A VEDAÇÃO DA TORTURA À LUZ DA TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO Um direito fundamental absoluto ou relativo?

1. RESUMO

A presente monografia tem como objeto central a análise da proibição constitucional da tortura à luz da teoria do cenário da bomba-relógio, trazendo o questionamento sobre a possibilidade de relativizar a vedação da prática da tortura ante a um cenário catastrófico tal como o proposto pela teoria, ou se esta vedação conserva um caráter absoluto mesmo diante de tais circunstâncias. Para tanto, considera-se os argumentos principais dos defensores da flexibilização, promovendo-se uma análise da norma proibitiva à luz desses argumentos. Assim, através de posicionamentos doutrinários será promovida uma reflexão mais aprofundada do conteúdo de ambas as linhas argumentativas – a favor e contra a relativização – para ao final possibilitar que se delineie uma conclusão mais clara quanto ao questionamento. Desta forma, após consideradas todas as vertentes expostas, apresenta-se uma análise da proibição da tortura tendo como pilar a dignidade da pessoa humana, sendo esta, também um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a fim de se concluir se a norma proibitiva em questão é mesmo absoluta, ou se diante de um cenário de bomba-relógio pode ser derrogada.

Palavras-chave: Tortura. Teoria do Cenário da Bomba-relógio. Proibição. Relativização. Direitos fundamentais. Dignidade da Pessoa humana.

ABSTRACT

This monograph has as its central object the analysis of the constitutional prohibition of torture in the light of the theory of the time bomb, bringing the questioning about the possibility of relativizing the prohibition of the practice of torture in the face of a catastrophic scenario such as that proposed by the theory, or whether this fence retains an absolute character even in the face of such circumstances. Therefore, the main arguments of the advocates of flexibilization are considered, promoting an analysis of the prohibitive norm in the light of these arguments. Thus, through doctrinal positions, a more in-depth reflection of the content of both argumentative lines – in approve and against relativization - will be promoted in order to allow a clearer conclusion on the question to be drawn. In this way, after considering all the aspects exposed, an analysis of the prohibition of torture is presented having as a pillar the dignity of the human being, which is also one of the foundations of the Federative Republic of Brazil, in order to conclude whether the prohibitive norm in question is really absolute, or if in a clock bomb scenario can be derogated.

Keywords: Torture. Theory of the time bomb scenario. Prohibition. Relativization. Fundamental rights. Dignity of human person.

2. INTRODUÇÃO

Partindo de uma análise perfunctória do traço histórico da tortura, na esfera jurídica nota-se que ela veio de um momento em que era utilizada como instrumento legal, seja para fins de obtenção e/ou produção de provas, seja como meio de punição/castigo ao infrator, e em momento posterior veio a ser criminalizada e retirada do ordenamento jurídico.

A despeito disso, fato é que a prática da tortura foi amplamente utilizada ao longo da história, e em que pese a vasta política internacional que se instalou especialmente após o fim da segunda guerra mundial, em combate à sua prática, vê-se na atualidade o crescimento de correntes que, direta ou indiretamente defendem a sua institucionalização.

Neste contexto é que surge o tema proposto na presente pesquisa, qual seja, a Teoria do Cenário da Bomba Relógio, que surgiu no ano de 1960, sob a forma do romance francês intitulado Les Centurions (Os centuriões), cujo autor foi o escritor francês, jornalista e ex- correspondente de guerra Jean Lartéguy.

Essa teoria traz em seu bojo a defesa da relativização da vedação à tortura no ordenamento jurídico ao propor um cenário de “bomba-relógio”, no qual, ante a iminência de um atentado, objetivando adquirir as informações necessárias para se evitar a consumação do ataque, é autorizada a tortura do terrorista.

Diga-se que, referida teoria está fundada sobre um cálculo utilitarista, onde é sopesado o comprometimento do bem-estar de um indivíduo, que venha a ser torturado, em detrimento da possibilidade de gerar “felicidade” ou evitar a “infelicidade” de um grande número de pessoas.

Essa tese ganhou força especialmente após o atentado terrorista às Torres Gêmeas, nos Estados Unidos, em 11 de Setembro de 2001, e desde então, cada vez mais o assunto tem se tornado o centro de importantes discussões no âmbito estatal e internacional, dada a crescente ameaça terrorista que ameaça não apenas em nível local determinada região, mas toda a comunidade internacional.

Pois bem, é neste contexto que o presente trabalho se propõe a analisar a proibição da tortura no âmbito da legislação brasileira, bem como dos tratados de direito internacional, trazendo um estudo dos argumentos da teoria do cenário da bomba-relógio em confronto com os posicionamentos doutrinários acerca da vedação.

O tema proposto ganha significativa relevância por trazer à tona a discussão sobre uma suposta alternativa para o combate ou redução dos danos causados por atentados terroristas, que nos dias atuais têm crescido em velocidade preocupante, bem como por levantar o questionamento sobre o que deve prevalecer ante a um caso concreto de CBR – cenário de bomba-relógio, no qual se tem ameaçado o direito à vida de um indeterminado número de pessoas, e que tal como a proibição da tortura, também encontra matriz firmada no princípio da dignidade da pessoa humana.

Destarte, por meio dessa pesquisa pretende-se analisar o contexto normativo em que a vedação da tortura se encontra no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, sendo certo que tal norma proibitiva compõe o rol de direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, e a partir daí desenvolver um estudo dessa proibição à luz dos argumentos da teoria do cenário da bomba-relógio.

Cumpre elencar que este estudo se baseará em pesquisa realizada de forma teórica, utilizando-se do método hipotético dedutivo e revisão literária, através do qual analisar-se-á os posicionamentos distintos apresentados pela doutrina sobre o tema, buscando-se extrair destas análises uma melhor compreensão da discussão jurídica que circunda a matéria, atentando-se especialmente para o confronto que a teoria em questão faz à norma que veda a prática da tortura.

No primeiro capítulo far-se-á uma abordagem da evolução histórica da prática da tortura no Brasil, partindo do período colonial, momento em que a tortura era tida, não como instrumento do aparato processual, mas sim, como meio legítimo de contenção de escravos, até a redemocratização do Estado, mediante o restabelecimento das eleições diretas e promulgação da Constituição vigente em 1988 que proibiu expressamente a tortura. Não obstante, faz-se uma breve explanação acerca da prática da tortura no Brasil na atualidade, sendo identificado que, a despeito da proibição constitucional, essa prática ainda é recorrente em nosso meio nos dias de hoje.

Aborda-se ainda a Teoria do cenário da bomba-relógio, explicitando suas origens, seu fundamento e seus argumentos, bem como busca explicar como o terrorismo internacional contribuiu para o fortalecimento das correntes defensivas da dita teoria.

No segundo capítulo, parte-se para a análise do contexto normativo que circunda a proibição da prática da tortura, tanto no âmbito interno, pela norma constitucional prevista no artigo 5º, inciso III da Carta Magna, como pela própria Lei nº 9.455/97 que tipifica a conduta e comina as penas devidas aqueles que a perpetrarem, como também no âmbito internacional analisando as disposições contidas nos tratados e convenções contra a tortura.

Apresenta-se o conceito legal do que seja tortura, dados pela Convenção da ONU de 1984 e pela Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985. Por fim, apresenta a proibição da tortura como sendo um direito fundamental e explicita as implicações provenientes deste fato.

O terceiro capítulo, por sua vez, aborda a problemática da tese analisada, o que vai além da mera discussão moral-sociológica que gira em torno do assunto debatido, constituindo-se uma discussão jurídica acerca da matéria.

Incialmente, partindo-se do fato de ser a proibição da tortura um direito fundamental, explana-se a relatividade dos direitos fundamentais, o que se constitui uma regra, entretanto, verifica-se que, excepcionalmente, a vedação da tortura se constitui uma exceção a esta regra, visto que, de acordo com os tratados internacionais e a própria doutrina majoritária é elevada ao status de direito absoluto.

Sobre este diapasão, apresenta-se a teoria do cenário da bomba-relógio como verdadeiro confronto a este status absoluto conferido à dita proibição, partindo-se justamente do pressuposto de que os direitos fundamentais são relativos, não sendo viável que qualquer um mantenha-se absoluto, invocando-se a necessidade de ponderação ante a uma situação extrema, tal como o CBR.

Em sequencia, aborda-se a proibição da tortura tendo como pilar de sustentação o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este ainda, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. À luz deste princípio, analisa-se os argumentos confrontadores da proibição da tortura arguidos pelos defensores da teoria do cenário da bomba-relógio buscando-se delinear uma reposta para a problemática proposta na presente pesquisa.

Não obstante, convém ressaltar que, não se tem a pretensão de esgotar a discussão aqui aventada, dada a complexidade do tema e as diversas vertentes possíveis de serem levantadas em torno do assunto.

3. CAPÍTULO 1

3.1. A TORTURA E A TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO FRENTE AO TERRORISMO

A prática da tortura não é proveniente dos tempos contemporâneos, mas remonta desde os tempos mais antigos, percorrendo um longo caminho, desde o momento em que era tida como prática absolutamente legítima, até os dias atuais, em que é compreendida como prática inadmissível e, portanto, repreendida não apenas em âmbito social, mas principalmente, penalizada por lei. Não obstante, impende reconhecer que apesar de sua criminalização, ela ainda é prática recorrente, ainda que extraoficialmente em diversos Estados, ditos democráticos, bem como é crescente a quantidade de correntes que defendem a flexibilização das normas que a proíbem.

Objetivando proporcionar uma melhor compreensão do assunto, a presente pesquisa, apresenta nesse capítulo, suscintamente, a evolução histórica da prática da tortura no Brasil. Aborda-se desde o período colonial até o advento da Constituição Federal de 1988, vigente no país nos dias de hoje. Na oportunidade, também será apresentada a Teoria do Cenário da bomba-relógio, que se constitui atualmente uma das correntes mais influentes no sentido de defesa da relativização das normas que vedam a prática da tortura no âmbito estatal, explanando brevemente sobre sua origem, seu principal fundamento e seus argumentos. Por fim, aborda-se o Terrorismo Internacional, buscando expor como o fundamentalismo religioso contribuiu para o estopim de uma “guerra ao terror” e como ele se relaciona com a temática apresentada.

3.2. A prática da Tortura no Brasil: Da legitimidade à criminalização

A história da formação do Estado brasileiro tem início com a colonização de suas terras pelos portugueses sendo colônia de Portugal por mais de três séculos, período datado de 1.500 a 1.822 (GORENDER, 1980, p. 53). Para fins de possibilitar a ocupação e exploração das ricas terras recém-descobertas, Portugal montou um sistema social e econômico baseado especialmente na mão-de-obra escrava cujas principais vítimas desse sistema foram num primeiro momento os povos indígenas (CARVALHO, 2002, p. 20), estendendo-se posteriormente aos negros que eram trazidos do continente africano para este fim.

Sobre essa ótica, a história conta os horrores aos quais os negros eram submetidos, tais como serem marcados na pele com ferro em brasa, açoites, mutilações dentre outras. Gorender (1980) explana que:

Os negros eram marcados ainda na África, antes do embarque, e o mesmo se fazia no Brasil, até o final da escravidão. No século XIX, os anúncios de jornal comunicavam ao público a marca gravada na carne do escravo fugitivo, em regra com as iniciais do nome e sobrenome do proprietário. (GORENDER, 1980, p. 64)

Conforme relatado por Silvia Hunold Lara, na obra Campos da Violência – 1988 - era direito do senhor castigar o escravo, sendo que os castigos corporais baseavam-se na necessidade de discipliná-lo, bem como puni-lo por alguma insubordinação cometida. De acordo com a autora, tinha-se o castigo como uma incumbência indispensável do senhorio, sendo, portanto, legitimada pela relação senhor-escravo (LARA, 1988, p. 64). A tortura nesse contexto visava a absoluta subordinação do negro aos seus senhores, garantindo a subsistência do modelo social estabelecido à época.

Quando em 07 de Setembro de 1822 D. Pedro I declarou a independência do Brasil, iniciou-se um processo de reorganização da estrutura político-institucional do país, contudo, nada mudou em relação à escravidão vez que a sua abolição só ocorreu em 1888. Nas palavras de José Murilo de Carvalho “implantou-se um governo ao estilo das monarquias constitucionais e representativas europeias”, contudo, ressalta ele “não se tocou na escravidão” (CARVALHO, 2002, p. 28).

Sobre esse contexto o escritor aduz que “apesar de constituir um avanço no que se refere aos direitos políticos, a independência, feita com a manutenção da escravidão, trazia em si grandes limitações aos direitos civis” (CARVALHO, 2002, p. 28), e sendo assim, sob o seu ponto de vista herdou-se a negação da condição humana do escravo, fazendo com que os castigos corporais e as diversas arbitrariedades comuns do colonialismo permanecessem presentes no contexto social (CARVALHO, 2002, p. 45).

Não obstante, com o advento da Constituição do Império, outorgada em 1824, pelo então Imperador D. Pedro I, houve um significativo avanço em relação à vedação da prática da tortura, pois em seu artigo 179, inciso XIX ficou estabelecido que:

Art. 179 – A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros [sic], que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis. (Constituição Política do Império do Brazil - 1824)

Entretanto, necessário dizer que tais garantias excluíam os escravos, ressalvando timidamente aqueles que haviam conquistado sua liberdade. Sobre esse aspecto, Boris Fausto (1995) elenca que “um contingente ponderável da população – os escravos – estava excluído de seus dispositivos. Deles não se cogita, a não ser obliquamente, quando se fala dos libertos” (FAUSTO, 1995, p. 149).

Com a sucessão do Império pela República sobreveio nova Constituição, promulgada em 24 de Fevereiro de 1891 – A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Embora essa nova ordem constitucional não trouxesse a vedação expressa da prática da tortura, tal como a Constituição de 1824, “o texto constitucional consagrou o direito dos brasileiros e estrangeiros residentes no país à liberdade, à segurança individual e à propriedade [...] e extinguiu a pena de morte” (FAUTO, 1995, p. 251).

A despeito da evolução organizacional do Estado Brasileiro e de suas formas de governo, verifica-se que a tortura ainda fazia parte do cotidiano da sociedade, porém, agora em forma de arbitrariedades provenientes das autoridades competentes, inserida dentro do contexto diário das próprias prisões que podiam ser definidas como “uma masmorra inquisitorial que não permitia ao delinquente a dignidade mínima como alguém que expiava seus crimes” (MAIA, NETO, COSTA, BRETAS, 2009, p. 73).

O fim da Primeira República veio com a Revolução de 1930, a qual se constituiu um verdadeiro divisor de águas na história do país, vez que “a partir dessa data, houve aceleração das mudanças sociais e políticas, a história começou a andar mais rápido” (CARVALHO, 2002, p. 87).

Getúlio Vargas chegou ao poder em 1930, como chefe de um governo provisório, vindo a se tornar presidente eleito indiretamente em 1934, e posteriormente, após o golpe do chamado Estado Novo, em 10 de Novembro de 1937, passou a ditador, totalizando um período de 15 anos no poder (FAUTO, 1995, p. 331).

No curso de seu governo, Vargas teve que enfrentar movimentos políticos contrários ao seu mandato, tais como os encabeçados pelos fascistas – ou integralistas, e os comunistas, razão pela qual houve o recrudescimento do regime levando à aprovação da Lei de Segurança Nacional em 1935, que ampliava os aspectos autoritários do governo Vargas.

Por trás da polícia política emerge a figura soberana do Estado (meio real, meio mítica), que, nos momentos de instabilidade política, teve necessidade de nomear seus inimigos: anarquistas, comunistas, integralistas, fascistas, antifascistas, nazistas, feministas, terroristas, etc. O enfrentamento se fez, em duas frentes distintas: através da repressão direcionada tanto para o combate aos movimentos de direita como de esquerda; e de legislação especial que a partir de 1935, se fez com base nas leis de Segurança Nacional (LSN), Estado de Sítio, Estado de Guerra e da criação do Tribunal de Segurança Nacional. (VIANA, SILVA, GONÇALVES. 2014, p. 7-8)

É dentro desse contexto que a prática da tortura se constitui um dos pilares de sustentação do governo Vargas. A título de exemplo pode-se destacar os acontecimentos após a investida do grupo comunista comandada por Luís Carlos Prestes em Novembro de 1935, que resultou na decretação de Estado de Sítio, bem como, na aprovação de três emendas constitucionais de alto teor repressivo (NETO, 2013, p.199).

Relata o escritor que imediatamente à aprovação das três emendas, Getúlio restabeleceu o Estado de Sítio¹ determinando sua prorrogação por mais noventa dias, “período durante o qual os quartéis, as delegacias de polícia e os presídios do país ficaram abarrotados de inimigos – reais e imaginários – do governo” (NETO, 2013, p. 200).

Após esse episódio, registra o autor que os meses seguintes foram envoltos em uma onda incontrolável de histeria e clamor popular, instalando-se uma verdadeira caça às bruxas, e despontando recorrentes denúncias de maus-tratos contra os prisioneiros, dos quais destaca-se o caso de Ernest Ewert e de sua esposa Elise:

No Rio de Janeiro, o caso mais brutal de que se tinha notícia era o de Ernest Ewert, colocado em espécie de jaula, no socavão debaixo de uma escada, de onde não podia sair um único instante a não ser para ser interrogado – e torturado. Ewert foi vítima sistemática de choques elétricos na cabeça, no pênis e ânus, além de sofrer queimaduras com pontas de cigarros e charuto por todo o corpo. Dormia no chão, onde era obrigado a comer em meio aos próprios excrementos. Não podia tomar banho e jamais lhe permitiam trocar de roupa. Sua esposa, Elise, foi arrastada pelos cabelos até a sala de interrogatório, onde chegou a ser estuprada repetidas vezes na frente do marido. Um era obrigado a assistir ás mortificações inflingidas ao outro. (NETO, 2013, p. 203)

Em 1946 uma nova constituição foi promulgada, afastando-se da Carta de 1937. A constituinte optou por apresentar uma carga liberal-democrática (FAUSTO, 1995, p. 399), trazendo garantias tais como, a liberdade de opinião e pensamento, bem como individualizando os poderes da União, Estados e Municípios, e concedendo maior autonomia aos entes federativos (FAUSTO, 1995, p. 399-400).

Apesar de toda essa evolução vivenciada pelos brasileiros após o restabelecimento da democracia, tais circunstâncias não perduraram por muito tempo, visto que em 1964 se instalara novo regime ditatorial, imposto pelos militares, cuja justificativa inicial apresentada foi “livrar o país da corrupção e do comunismo e para restaurar a democracia” (FAUSTO, 1995, p. 365).

José Murilo de Carvalho (2002) aponta que os governos militares podem ser divididos em três fases:

[…] Os governos militares podem ser divididos em três fases. A primeira vai de 1964 a 1968 e corresponde ao governo do general Castelo Branco e primeiro ano do governo do general Costa e Silva. […] A segunda vai de 1968 a 1974 […]. A terceira fase começa em 1974, com a posse do general Ernesto Geisel, e termina com 1985, com a eleição indireta de Tancredo Neves. (CARVALHO, 2002, p. 157-158)

O autor aponta ainda, a segunda fase (1968-1974) do regime militar, como sendo os “anos mais sombrios da história do país no que se refere aos direitos civis e políticos” perfazendo o “domínio dos militares mais truculentos, reunidos em torno do general Garrastazu Medici” (CARVALHO, 2002, p. 158).

Emílio Garrastazu Medici assumiu o governo em 30 de Novembro de 1969, e em que pese em seu discurso de posse tenha professado fé na Democracia², ao longo de seu governo impôs uma realidade brutal e autoritária sendo inclusive editada nova lei de Segurança Nacional, cujo teor repressivo era sobremodo elevado que inclusive trazia de volta a pena de morte por fuzilamento, que havia sido abolida após a proclamação da República, mas que já na época do Império não era mais aplicada (CARVALHO, 2002, p. 162).

Medici nem bem tinha tomado posse quando, a 4 de novembro, Carlos Marighella, líder e fundador da ALN, foi morto em uma emboscada na Alameda Casa Branca, região dos Jardins, em São Paulo, organizada pelo delegado Sérgio Paranhos Fleury, do Dops paulista. […] A barbárie repressiva já era conhecida. A imprensa internacional publicou diversas denúncias. No Brasil, Hélio Fernandes publicou uma carta aberta na Tribuna da Imprensa, dirigida ao presidente Médici: “Esvazie as prisões, determine o fim da tortura aos presos, liberte as esperanças do povo brasileiro”. (VILLA, 2014, p. 116)

Com efeito, verifica-se que “a repressão e a tortura continuavam como política de Estado” (VILLA, 2014, p. 118), e de acordo com José Murilo de Carvalho, nesse período “a integridade física era violada pela tortura nos cárceres do governo; o próprio direito a vida era desrespeitado”. (CARVALHO, 2002, p.163-164)

Assim, vê-se que a prática sistematizada da tortura se constituiu um instrumento de alta repressão, tal como ocorreu no passado, para garantir o autoritarismo do regime bem como sua subsistência que perdurou por duas longas décadas (VILLA, 2014, p. 243), ressaltando Jose Murilo de Carvalho que “as famílias de muitas das vítimas até hoje não tiveram esclarecidas as circunstancias das mortes e os locais de sepultamento” (CARVALHO, 2002, p. 164) do que se conclui que das barbáries desse período, em que pese a redemocratização do país em 1985, até os dias atuais a sociedade sofre os reflexos das atrocidades cometidas à época.

Em 1988 inaugurou-se uma nova ordem constitucional no Brasil, sendo promulgada a atual Constituição Federal, que de acordo com José Murilo de Carvalho se perfaz a “constituição mais liberal e democrática que o país já teve” (CARVALHO, 2002, p. 199).

Em seu texto, a Constituição vigente consagra a Dignidade da Pessoa Humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, bem como traz a expressa vedação da prática da tortura, vedando a concessão de benefícios tais como a graça ou anistia para quem a pratica, o que evidencia o maior rigor com que trata a matéria.

Não obstante essas mudanças no âmbito constitucional e as diversas medidas adotadas para reprimir essa prática, tais como a edição da Lei nº 9.455/97 e a ratificação de inúmeros tratados internacionais sobre o tema, fato é que a prática da tortura ainda se faz presente nos nossos dias, sendo que sua prática se dá em grande maioria no âmbito de instituições estatais. É o que demonstra o pesquisador Joviniano Soares de Carvalho Neto em seu artigo intitulado Tortura nos grupos urbanos socialmente vulneráveis – 2010, apresentado no Seminário Nacional sobre Tortura, realizado nos dias 04 e 05 de maio de 2010.

Sabemos, pela maioria dos estudos e pelo relatório do próprio GTMN-Ba,2 que as denúncias de tortura mostram que esta é praticada, majoritariamente, em ambiente institucional, delegacias na maioria, mas também prisões, unidades de internação e quartéis. Os acusados de tortura são, em mais de 80% dos casos (87% no relatório do GTMN-Ba) policiais, civis e militares. Os civis respondem pela maioria das denúncias (58%) é a polícia “investigativa” e a tortura é usada como instrumento de investigação. Os militares, a polícia ostensiva, “intimidatória”, que também age para punir ou intimidar, respondem por 29% das denúncias. (NETO, 2010, p.133)

O autor, ainda aponta situações colhidas do Grupo Tortura Nunca Mais – BA (GTMN-BA) para fins de exemplificar a questão suscitada:

Nos arquivos do GTMN-Ba, encontramos outros exemplos de casos que se encaixam nesta categoria. “Confundido com ladrão, foi levado para local ermo, arrancaram estaca de cerca e passaram a interrogá-lo e depois o levaram para a Delegacia (Município de Simões Filho). Preso em casa, acusado de roubo, levado para local ermo, onde foi torturado com pau de arara, espancamento, choques elétricos, asfixiamento com sacos plásticos na cabeça (Município de Feira de Santana). Localizamos, também, caso em que a tortura após a saída da delegacia funciona como complemento do trabalho nela feito, como instrumento de punição ou intimidação”. (NETO, 2010, p. 134)

Ademais, trás o depoimento de um policial militar transcrito pelo GTMN-BA, que se constitui verdadeira evidência do quanto essa prática é corriqueira nos nossos dias.

[...] através da tortura infelizmente se tem conseguido grandes, grandes derrubadas. Ele (o ladrão) alega que trabalha, todo mundo trabalha, todo ladrão trabalha, não tem ladrão que não seja, tudo é trabalhador, tudo tem carteira, é uma desgraça. Aí, o que é que acontece? Ele foi para uma delegacia especializada, não vamos citar qual e antes de levar para a delegacia o pessoal levou para ao mato, o mato é como a gente chama, a “28ª delegacia”, então um prefixo que ainda não existe, a gente leva ele para conversar com o delegado titular que é o doutor matagal, seu escrivão que é seu asfalto, e a gente que é dono da escuridão e, quando ele chega nessa nossa unidade, assim apelidada, ele dá o que tem que dar e depois a gente leva para a unidade oficial onde vai lavrar tudo, porque não existe, eu quero deixar isso bem claro, que depois que o elemento entra na delegacia ele não é torturado, ele o máximo que pode é um tapa, mas na delegacia não existe tortura, isso que quero que fique bem claro mesmo, inclusive porque o Ministério Público frequenta as delegacias, isso não seria aceito nunca, nem pelos delegados e nem pelos advogados, entendeu? Mas as torturas tão aí, não vão acabar, entendeu? Isso já vem há anos, e a mesma finalidade de sempre obter informações sobre o fato que nós queremos, sendo que quando o elemento já é torturado é porque nós já temos, pode-se dizer, a certeza, eu digo assim 97% de chance, esse 3% aí é quem mandou a ele estar no lugar errado e na hora errada? (depoimento de um policial). (NETO, 2010, p. 134)

Outrossim, o relatório anual de Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à tortura – 2017, revela o cometimento institucionalizado de tal prática. Somente para exemplificar, sem, contudo, pretender esgotar o assunto, uma das questões levantadas pelo relatório acima elencado é o uso de celas de isolamento existentes no sistema penitenciário brasileiro. Sobre esse tipo de recurso aponta o relatório:

As celas utilizadas para isolamento geralmente são ambientes sem iluminação, com pior circulação de ar e com presença de forte odor, sem possibilidade de contato humano. Em muitos casos, faltam às pessoas presas nesses espaços insumos humanos básicos, como água e alimentos, o que caracteriza tortura por privação alimentar. (Relatório anual de Mecanismo Nacional e Combate à Tortura, 2017, p. 44)

Além disso, destaca que “a medida de confinamento é duramente criticada e vinculada à tortura ou outras formas de tratamento ou sanções cruéis, desumanos ou degradantes”. (Relatório anual de Mecanismo Nacional e Combate à Tortura, 2017, p. 44)

Aponta ainda a tendência internacional de que essa medida seja retirada do bojo disciplinar dos estabelecimentos penais, aduzindo que:

O confinamento em solitária tem sido considerado, pela jurisprudência dos órgãos jurisdicionais supranacionais, como uma medida que equivale à tortura ou a tratamentos cruéis desumanos ou degradantes, tendo em vista que se encontra entre práticas que podem destruir o equilíbrio psicológico de quem está privado de liberdade, ou mesmo causar sérios riscos fisiológicos em médio e longo prazo. (Relatório anual de Mecanismo Nacional e Combate à Tortura, 2017, p. 45)

Assim, verifica-se que apesar de sua inadmissão oficial, ante a sua criminalização legal, pode-se dizer que a prática da tortura ainda é, o que nas palavras de Maria Victória de Mesquita Bonavides Soares uma “prática nefanda, verdadeira herança maldita” (BONAVIDES, 2010, p. 21) à qual a sociedade brasileira está exposta.

3.3. Da Teoria do Cenário da Bomba-relógio: origem, fundamento e argumentos

A Teoria do Cenário da Bomba-relógio, trás como ideia central a possibilidade de relativizar as normas que vedam a tortura como medida apta a combater uma determinada situação extrema que, se concretizada poderá resultar na perda de inúmeras vidas inocentes. Trata-se, portanto, de um exercício mental que tem como plano de fundo promover a rediscussão da vedação da tortura no âmbito estatal, partindo da proposição de uma situação hipotética, chamada cenário de bomba-relógio – CBR – o qual pode ser bem exemplificado por Henry Shue, citado por Fritz Allhoff na obra A Tortura na Era dos Direitos Humanos:

Imagine um fanático que escondeu um dispositivo nuclear preparado para explodir no coração de Paris, e que está absolutamente disposto a morrer em vez de colaborar com a frustração de seu próprio esquema. Não há tempo para evacuar os inocentes ou os tesouros aristicos transportáveis – a única esperança para evitar uma tragédia é torturar o perpetrador, encontrar o dispositivo e desativa-lo (SHUE Apud ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 175)

Inicialmente, dita teoria nasceu do romance denominado Les Centurions, escrito por Jean Lartérguy, escritor, jornalista e ex-correspondente de guerra francês, no qual conta-se a história do capitão Julien Boisfeuras, que após descobrir um plano iminente de explosão de bombas em massa, lidera a prática da tortura dos inimigos a fim de encerrar a campanha terrorista. Não obstante sua origem tenha se dado nesse contexto de romance, atualmente tem dado causa a uma importante discussão no campo jurídico-social, cujo berço contemporâneo é os Estados Unidos.

Isto porque, especialmente após o atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 contra o país, relevantes mudanças passaram a serem promovidas na legislação a fim de relativizar conceitos e normas que antes não deixavam qualquer margem de abertura para tal prática. De acordo com Scheuerman (2014, p. 100) “a proibição da tortura, bem como outras regras de guerra consolidadas, tornaram-se o que o ex-promotor-geral Alberto Gonzáles descreveu abertamente, em janeiro de 2002, como ‘esquisitas’ e ‘obsoletas’”, apontando ainda que:

Como declarou o próprio presidente George W. Bush em um memorando decisivo de 7 de fevereiro de 2002, a agressão praticada pela Al-Queda e pelo Talibã apresenta aos Estados Unidos um “novo paradigma, liderado não por nós, mas pelos terroristas”, e que exige “novas linhas de pensamentos na lei de guerra”. (SCHEUERMAN, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 100)

Fato é, que após o famigerado 11 de setembro, o governo americano, ciente de que grupos terroristas dispersos e muitas vezes transnacionais recorriam de modo agressivo ao uso de armas de destruição em massa (ADMS), potencialmente catastróficas, passou a “aprimorar” a velocidade e a eficácia operacional do interrogatório contraterrorista afim obter informações, sob a justificativa de que para “garantir resultados rápidos, as restrições humanitárias tradicionais impostas aos interrogatórios precisam ser relaxadas”. (SCHEUERMAN, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 101).

Assim, em 19 de setembro de 2001, o então presidente Bush declarou: “A mentalidade da guerra deve mudar. É um tipo diferente de batalha” (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 134), bem como o vice-presidente Cheney, em mídia nacional afirmou: “No entanto, também precisamos trabalhar um tipo de lado negro, por assim dizer [...] muito do que precisa ser feito, precisa ser feito sem alarde [...] Trata-se de um trabalho cruel, terrível, perigoso e sujo, e precisamos atuar nessa arena” (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 135).

No entanto, foi a declaração de Joseph Cofer Black, responsável pelo Departamento de Contraterrorismo no Departamento de Estado dos EUA, ao Congresso que consagrou a ideia explícita da nova política que se instalaria a partir dali, em que afirma: “Após o 11 de setembro, o cavalheirismo acabou”. (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 135).

Nesse contexto, objetivando negar a prática da tortura, especialmente perante a comunidade internacional, sendo signatário de diversos tratados de direitos humanos, o governo estadunidense buscou redefinir formalmente a própria tortura chegando a defini-la como sendo “a imposição de dor equivalente, em intensidade, à dor que acompanha lesões físicas graves, tais como falência de órgãos ou mesmo a morte”. (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 135).

Além disso, em fevereiro de 2002, o Poder Executivo lança instrução na qual aponta a conclusão de que as convenções de Genebra e sua proibição à tortura não se aplicavam aos prisioneiros do Talibã e da Al-Qaeda, bem como sustentava que as legislações nacionais e internacionais de direitos humanos não vinculavam os Estados Unidos fora de seu próprio território, o que significava dizer que os detidos no Afeganistão, Iraque e Guantánamo encontravam-se em terras sem leis, portanto, descobertos de quaisquer garantias previstas em leis e tratados dos quais os Estados Unidos fizessem parte (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 135).

Apesar de toda essa movimentação visando isentar seus agentes estatais de eventuais responsabilidades, bem como isentar o próprio Estado perante a comunidade internacional, era necessário ainda dar uma resposta à própria sociedade e “explicar por que a tortura deve ser aceita em determinadas situações” (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 133) derrubando as resistências que giram em torno do assunto.

Sobre essa égide, a Teoria do Cenário da bomba-relógio, se constitui instrumento midiático operado pelo governo e demais grupos defensores da corrente pró-tortura, e uma vez disseminada de modo massivo pela mídia, ganha força, perfazendo-se uma das principais linhas de argumentação em defesa da abertura de exceções à vedação imposta pelas normas.

A bomba-relógio é o carro chefe dessa linha de argumentação, proposta vigorosamente em diversos níveis governamentais e acadêmicos dos Estados Unidos, e disseminada entre milhões de telespectadores pela popular série televisiva 24 horas, que durante seis temporadas apresentou o agente especial Jack Bauer torturando suspeitos para salvar os Estados Unidos da destruição iminente (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 133)

Cumpre dizer, que o esforço empenhado deu certo, vez que na esfera do debate público, as deliberações do governo de George W. Busch sobre as proclamadas “virtudes” da tortura, antes mantidas sob sigilo foram expostas ao público, bem como o próprio Senado, em 2007, aprovou a indicação de um novo procurador-geral, cujo histórico aponta que “por diversas vezes já se recusara a condenar técnicas agressivas de interrogatório, amplamente consideradas não condizentes com as leis internacionais”. (SHEUERMAN, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 98). Ademais, nas palavras do filósofo jurídico David Luban “a aversão dos norte-americanos à tortura parece ter raízes extraordinariamente superficiais nos dias de hoje” (LUBAN, 2006, p. 35), o que é corroborado pelos seguintes dados revelados por Sheuerman:

Em uma pesquisa de opinião realizada em 2005, apenas 36% dos cidadãos norte-americanos consideravam que a tortura nunca pode ser justificada, enquanto na Alemanha, no Canadá, na Espanha, na Itália e no Reino Unido pelo menos 50% dos entrevistados chegaram a essa mesma conclusão. (SHEUERMAN, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 98)

Desta forma, verifica-se que o Cenário da bomba-relógio desempenha “um papel tremendamente importante no discurso filosófico em relação à admissibilidade moral da tortura” (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 175), e mais que isso, nota-se que “acompanhando a disposição do governo norte-americano de enfraquecer a proibição anteriormente sacrossanta contra a tortura”, importantes pensadores, tais como, Michael Levin e Alan M. Derschowitz, que em outras circunstâncias denunciam a tortura e se opõem veementemente aos planos de legaliza-la mostram-se abertos à possibilidade de que, em situações extraordinárias o Estado se socorra dessa prática para evitar catástrofes maiores (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 97-98).

Voltando ao cenário inicialmente apresentado, impende dizer que a teoria em análise tem seus fundamentos calcados primordialmente no utilitarismo de Jeremy Benthan (1973), que conforme Michael Sandel explana:

Sua ideia central é formulada de maneira simples e tem apelo intuitivo: o mais elevado objetivo da moral é maximizar a felicidade, assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor. De acordo com Bentham, a coisa certa a fazer é aquela que maximizará a utilidade. Como “utilidade” ele define qualquer coisa que produza prazer ou felicidade e que evite a dor ou o sofrimento. (SANDEL, 2015, p. 41)

Como se vê, para Benthan, deve-se maximizar a “utilidade”, sendo este “um princípio não apenas para o cidadão comum, mas também para os legisladores” destacando que “ao determinar as leis ou diretrizes a serem seguidas, um governo deve fazer o possível para maximizar a felicidade da comunidade em geral” (Sandel, 2015, p.41).

Especificamente no tocante à tortura, Jeremy Benthan concorda que ela pode ser infligida quando “um homem é solicitado a fazer algo que interesse ao público que seja feito, e que certamente está em seu poder fazer” (BENTHAN, 1973, p. 312-313), sustentando ainda a admissão da tortura quando:

[...] quando um homem é solicitado a fazer algo que provavelmente pode fazer, ainda que não se tenha certeza disso; e quando, embora seja inocente, pode vir a sofrer caso não o faça, mas tendo o público um interesse tão grande na sua ação que o perigo que pode decorrer do fato de não o fazer é maior até mesmo do que o sofrimento de uma pessoa inocente submetida ao maior grau de tortura possível, do tipo e na intensidade que se permite empregar (BENTHAN, 1973, p. 312-313)

Analisando o discurso do Cenário da bomba-relógio sobre a ótica apresentada, de certo a conclusão será uma só, qual seja, que se torture o “terrorista” tendo em vista que do contrário o sacrifício de vidas inocentes trará menos utilidade do que a tortura do indivíduo. Sobre este enfoque, Michael Levin escreve:

Imagine que um terrorista tenha escondido na ilha de Manhattan uma bomba atômica que vai ser detonada na naquela tarde [...] Imagine ainda que ele tenha sido capturado às 10h [...] mas, preferindo morrer a falhar, ele não vai revelar a localização da bomba. O que fazemos? Se seguirmos o processo regulamentar, esperarmos por seu advogado e o levarmos a juízo, milhões de pessoas morrerão. Se a única forma de salvar essas vidas for submeter o terrorista à mais excruciante dor possível, com que argumentos deixaríamos de fazê-lo? Na minha opinião não existe nenhum [...] (LEVIN, 1982, p. 7)

Também é neste sentido que Antony Quinton, considera brevemente cenário semelhante:

Não vejo com qual critério alguém poderia argumentar que a proibição à tortura é um princípio moral absoluto [...] Considere um homem pego colocando uma bomba em um grande hospital, sendo que ninguém além dele sabe como desativá-la e ninguém ousa tocar nela por medo de detoná-la. Era esse o tipo de situação extrema que eu tinha em mente quando disse, há algum tempo, que acreditava que a tortura poderia ser justiçável (QUINTON, 1971, p. 2).

Tal fundamento pode ser bem observado na declaração prestada por Antonin Scalia, à época membro da Suprema Corte de Justiça dos Estados Unidos, ao BBC. Pokempner (in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 136) afirma que “suas palavras constituem um repúdio tão absoluto à obrigação dos Estados Unidos para com as leis internacionais de renúncia à tortura [...] que merecem ser reproduzidas”.

Suponho que o mesmo ocorra com o que supostamente chamam de tortura. É assim tão fácil determinar que é proibido pela Constituição dar um soco na cara de alguém para descobrir onde essa pessoa escondeu a bomba que vai explodir Los Angeles? Seria absurdo dizer que não se pode fazer isso. E uma vez que se reconheça essa realidade, o jogo passa a ser completamente diferente. Quão iminente precisa ser a ameaça? E quão grave pode ser a dor infligida? (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 136)

Como se vê, o cenário da bomba-relógio, parte do “pressuposto utilitarista de que a moral consiste em pesar custos e benefícios, e apenas espera uma avaliação mais ampla das consequências sociais” (SANDEL, 2015, p. 40).

Desta forma, impende destacar que Jeremy Benthan, em seus escritos “explora características estruturalmente semelhantes aos aspectos que mais se destacam nos argumentos do tipo bomba-relógio” (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 177) os quais se demonstrará brevemente a seguir.

Ao analisar os componentes argumentativos do cenário da bomba-relógio, verifica-se que os argumentos apresentados por aqueles que o invocam são desenvolvidos da seguinte forma:

A tortura é justificada se, e somente se:

1. Capturarmos um terrorista que sabemos antecipadamente possuir informações para evitar um ataque de grandes proporções contra civis;

2. O ataque de grandes proporções é iminente e ainda pode ser evitado;

3. Sabemos que outros métodos de interrogatório não funcionarão;

4. Sabemos que o terrorista nos dirá a verdade ao infligirmos apenas a dor necessária; (POKEMPNER, in CARDIA e ASTOLF, 2014, 134)

Neste viés, cumpre elencar que Benthan baseou seu utilitarismo em sete fatores, estando “todos eles presentes, ao menos implicitamente, nos argumentos do tipo bomba-relógio” (ALHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 177), e são eles: intensidade, duração, certeza (ou incerteza), proximidade (ou distância), produtividade, pureza e alcance.

Ao examinar os fatores acima expostos, percebe-se facilmente que de fato, as características do utilitarismo estão, na sua maioria, quase que explícitas nos argumentos de bomba-relógio, tomando como primeiro e mais cristalino exemplo o fator da certeza. Allhoff afirma que “certeza é talvez o mais conspícuo elemento de argumentos do tipo bomba-relógio” (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 178), do que explana:

Há certeza em relação a tudo. O prisioneiro certamente é um terrorista; ele ou ela certamente tem informações em relação à localização da bomba; a tortura certamente resultará nessa informação; a informação certamente levará à desativação da bomba a tempo. (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 178)

Concernente à produtividade e à pureza, há que se falar que se constituem faces opostas da mesma moeda, dada a ideia de que “quando torturamos, extraímos coisas boas (produtividade) e não extraímos coisas ruins (pureza)”, vez que “fora o sofrimento do torturado, a tortura não leva a nenhuma consequência ruim” (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 178) e destes dois fatores, resulta o fator do alcance, último elemento apresentado por Benthan sobre o qual Allhoff aponta que “a tortura não salva apenas uma única vida: muitas vidas serão salvas pela tortura”. (ALLHOFF, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 178)

Diante do exposto, uma vez apresentada a teoria ora analisada, convém observar que o discurso do cenário da bomba-relógio se configura atualmente como “o núcleo das tentativas de minar a proibição absoluta contra a tortura na ‘guerra ao terror’” (GINBAR, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 148) que se seguiu após o trágico de 11 de setembro, que, diga-se de passagem, ainda não se pode vislumbrar o fim.

3.4. O Terrorismo Internacional: Como o fundamentalismo religioso contribuiu para o estopim de uma ameaça mundial

Ao analisar o traço histórico do terrorismo, verifica-se que por décadas o terror foi utilizado como meio de se atingir fins políticos (MARTINS, 2010, p. 9), o que é bem exemplificado pelos acontecimentos do final do século XIX e início do século XX, em que “o terrorismo era então utilizado por agrupamentos políticos como meio de ação cujo objetivo era derrubar o poder vigente em um determinado país” (PELLET, 2003, p. 11).

Não obstante, verifica-se que após um período de intensa atividade desses grupos, houve uma progressiva diminuição em suas atividades desde meados dos anos 1980, vindo a quase desaparecerem a partir de 1990 (MARTINS, 2010, p. 25-26). Sobre esse momento, Raul François Carneiro Martins assevera que:

Assim, globalmente, devido sobretudo à conjugação destes factores atrás referidos – drástica diminuição dos patrocínios por parte dos países patrocinadores, evoluções positivas do conflito israelopalestiniano, e alterações nas atitudes dos governantes, e nas opiniões públicas, em muitos países, proporcionando melhorias no combate ao terrorismo tanto no interior dos países da Europa Central e Oriental como na cooperação internacional39 – verifica-se um período de relativa diminuição do terrorismo internacional entre, sensivelmente, fins dos anos oitenta e meados dos noventa,40 assente na quase desaparição dos grupos terroristas ideológicos, e no pronunciado enfraquecimento da actividade dos grupos terroristas nacionalistas laicos. (MARTINS, 2010, p. 26-27)

Entretanto, sabidamente o terrorismo é na atualidade um dos principais assuntos da pauta de segurança pública de determinados países, mais ameaçados, bem como se constitui ameaça a nível mundial, e diferentemente do terrorismo perpetrado outrora, alijado em objetivos meramente políticos, atualmente o mundo vive um terrorismo cuja base se firma de modo especial no fundamentalismo religioso islâmico. Entenda-se o fundamentalismo islâmico como:

Uma ideologia política antimoderna, antissecularista e antiocidental, cujo projeto é converter o indivíduo para que se torne um muçulmano religioso observante, é transformar a sociedade formalmente muçulmana em uma comunidade religiosa voltada ao serviço a Deus e estabelecer o reino de Deus em toda a Terra. A tendência fundamentalista é provavelmente a vertente predominante no islã atual. (DEMANT, 2013, p. 271)

Daí, importante, antes de mais nada, destacar que a religião islâmica apresenta algumas divisões, dando-se especial destaque aos sunitas e xiitas. Essas divisões podem ser compreendidas a partir da análise das três gerações do fundamentalismo islâmico, sobre as quais Demant (2013) explana:

Podemos dividir o fundamentalismo em três estágios – ou, mais precisamente, ondas ou gerações parcialmente sobrepostas. Ele entrou na cena internacional nos anos 1970 e 1980, que podem ser considerados o seu período de maturação. Uma segunda onda nos anos 1980 o levou a um auge aparente, com a Revolução Iraniana, o assassinato de Sadat no Egito e o Hezbollah no Líbano. Suas atividades se limitavam ainda à própria região médio-oriental – e em geral, ao mundo xiita. A partir da última década do século XX, testemunha-se uma terceira onda que se caracteriza pela internacionalização. (DEMANT, 2013, p. 272)

Nessa primeira geração, inspirando os sunitas, o nome que se destaca é o de Sayyid Qutb, cuja ideologia é expressamente antiocidental, rejeitando não apenas o seu modo de viver “dissoluto” e “blasfemo”, mas também sua forma de organizar-se social e governamentalmente. A seu ver “a soberania não pertence ao povo mas só a Deus. Ao homem, mera criatura, não cabe se arrogar mais do que servir a seu Criador” (DEMANT, 2013, p. 282).

Sobre essa premissa, defendia Qutb que “um governo islâmico justo seria assessorado pelos fiéis mais devotos e preparados da comunidade” (DEMANT, 2013, p. 284) que além de manter a supremacia interna dos mulçumanos, cuidaria de expandir o Islã ao mundo.

Por sua vez, no tocante à segunda geração, Demant afirma que ela teve “afeições explicitamente xiitas” (DEMANT, 2013, p. 300), cujos principais nomes são os de Khomeine e Hezbollah. O xiismo nasce do desacordo quanto à sucessão do profeta Maomé, que após quatro califados de insatisfação forma-se uma corrente de extremistas que acreditavam terem “sido chamado[s] a estabelecer[em] o paraíso na Terra, os Homens do Paraíso, que eram conclamados a punir os Homens do Inferno – todo o resto da humanidade, inclusive hereges na própria comunidade” (DEMANT, 2013, p. 302).

Assim, considerando essas primeiras ondas fundamentalistas, Demant (2013. p. 338) citando Roy e Kepel, apresenta a análise feita pelos autores concernente às duas primeiras gerações, cuja primeira, sob o ponto de vista dos citados autores, mostrava-se bastante elitista, sendo os seus ideólogos - Mawdudi e Qutb, ainda relativamente marginais e pouco lidos, e a maioria de seus seguidores estudantes universitários. A segunda geração por sua vez foi mais visível, pautando-se em uma “coalizão entre intelectuais islamistas, a classe média religiosa e conservadora e massas de excluídos tradicionalistas recém-urbanizados. Porém, seu projeto de conquistar o poder estatal e de estabelecer a utopia islamista fracassou em quase todos os casos” (DEMANT, 2013, p. 338).

Contudo, ao falar da terceira geração do fundamentalismo islâmico, Demant (2013) opta por apresentar a visão de Samuel Huntington apresentada em seu famoso artigo Choque das civilizações?, publicado na revista de relações internacionais norte-america Foreign Affairs, no qual o autor prevê que “na era pós-Guerra Fria os grandes conflitos já não seriam mais ideológicos (capitalismo contra comunismo, por exemplo) mas civilizacionais” (DEMANT, 2013, p. 339) destacando ainda que um novo período se caracterizaria por uma revolta de outras civilizações contra o Ocidente, sendo que a mais perigosa destas civilizações, seria Islã.

Sobre a previsão de Huntington, Demant (2013) observa que “nos últimos dez anos algumas de suas ‘profecias’ se materializaram e que o enfrentamento ocidental-islâmico está se tornando, de fato, a maior inquietação da política internacional” (DEMANT, 2013, p. 339) em um contexto em que grupos terroristas fundamentalistas preenchem um papel cada vez maior nesse cenário.

Tem-se no atentado terrorista de 11 de setembro de 2001, perpetrado pelo grupo terrorista denominado Al-Qaeda, às duas torres gêmeas do World Trade Center, em Nova Iorque e à parte do edifício do Pentágono, em Washington, o principal marco da terceira onda fundamentalista islâmica.

Nas palavras de Martins (2010, p. 31) esse episódio é “a mais espetacular acção terrorista até hoje efectuada”, tendo deixado mais de três mil mortos. Sobre a Al-Qaeda, grupo fundado por Osama Bin Laden, registre-se que se constituiu como “principal referência, pólo aglutinador, e até certo ponto coordenador, orientador e principal apoiante, de uma vasta rede de muitos grupos terroristas sunitas, mais ou menos autónomos” (MARTINS, 2010, p. 33), cuja ideologia é descrita por Demant (2013):

O antiocidentalismo, evidentemente, não é novo; porém, a al-Qaeda enfatiza – muito mais do que qualquer grupo anterior – o aspecto global e profundo da guerra entre o islã e o Ocidente. Ao contrário de outros grupos da recente onda, que visam primariamente a inimigos dentro da própria sociedade – sejam eles governadores considerados apóstatas, muçulmanos “relapsos” ou “infiéis” – Bin Laden considera que a luta precisa ser levada ao coração do inimigo: o próprio Ocidente. [...] A ideologia de Bin Laden é bem conhecida por suas declarações públicas. [...] Numa fatwa publicada em 1998, acusa os norte-americanos de três crimes específicos contra Deus: a ocupação da terra sagrada da Arábia, o apoio dado à ocupação judaica de Jerusalém e o sofrimento imposto aos iraquianos. (DEMANT, 2013, p.394)

Sobre essa égide, o 11 de setembro trouxe profundas mudanças na forma de tratamento dado ao terrorismo, não apenas pelos Estados Unidos mas também por toda a comunidade internacional, bem como trouxe uma nova compreensão desse fenômeno, uma vez que agora, reveste-se de um status equiparado a um “Estado Virtual” por se apresentar como uma organização capaz de desempenhar atividades dignas de Estado, tais como, mobilizar, armar e enquadrar milhares de militantes, obter recursos materiais e logísticos avultados, dominar amplas redes de comunicação, colocando tudo isso à disposição de uma luta armada a nível mundial, sem contudo, possuir território próprio, população sob seu governo, ou qualquer outra infraestrutura relevante que o torne vulnerável aos tradicionais meios de dissuasão e retaliação por parte dos Estados vítimas de suas ações (MARTINS, 2010, p. 31).

Assim, nota-se que o terrorismo islâmico, a partir de seu fundamentalismo religioso se constitui no atual cenário uma ameaça mundial, uma vez que de acordo com o universalismo de Mawdudi o islã “quer a terra inteira [...] o islã quer e precisa do mundo para que a raça humana possa se beneficiar conjuntamente do conceito e do programa prático da felicidade humana através dos quais Deus honrou o islã e o colocou acima das outras religiões e leis” (PETERS, 1996, p. 128) e para isso, se utilizará de todos os meios e forças necessários para alcançar este objetivo supremo.

4. CAPÍTULO 2

4.1. ASPECTOS GERAIS DA VEDAÇÃO NORMATIVA DA PRÁTICA DA TORTURA NO BRASIL E O CARÁTER DE DIREITO FUNDAMENTAL DA NORMA

A prática da tortura no Brasil restou expressamente proibida pela atual constituição, vigente no país de 1988, a qual eleva a Dignidade Humana como um dos fundamentos do próprio Estado. Neste viés, o presente capítulo visa abordar a vedação normativa a essa prática, trazendo esclarecimentos quanto ao seu conceito, bem como apresenta os aspectos gerais da norma constitucional, tratados internacionais e da Lei nº 9.455/97 a qual tipifica e estabelece as penas cabíveis aquele que infringir tais normas. Apresenta ainda, a vedação da tortura como um direito fundamental, consoante se extrai da própria estrutura topográfica da constituição, explanando conceitos e posicionamentos doutrinários sobre a matéria.

4.2. Do conceito

Apesar da prática da tortura ser constitucionalmente vedada no Estado brasileiro, bem como pela lei ordinária nº 9.455/97 verifica-se que em nenhum desses conjuntos normativos é oferecido o conceito do que seja tortura.

Além disso, os principais institutos de proteção aos direitos humanos permaneceram omissos por diversos anos, no que tange a Declaração Universal dos direitos Humanos (1948) prevê em seu art. V que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” tem-se conceito aberto e genérico sem delimitar o ato em si.

De igual modo a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) estabelece em seu artigo 5º, 2, que “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes”, apenas com o advento da Convenção Contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984) é que se passa a ter um conceito do que vem a configurar-se como tortura, conforme se extrai do seu artigo 1º.

Art. 1º, 1 - Para fins da presente convenção, o termo 'tortura' designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. 2 - Este artigo não prejudicará qualquer instrumento internacional ou lei nacional que contenha ou possa conter disposições de maior alcance.

Deste conceito, é possível extrair três elementos essenciais para definir a tortura, que de acordo com Foley (2011, p. 25) constituem o ‘plus’ necessário para diferencia-la de outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes, os quais são: a imposição de severo sofrimento ou dor física ou mental; infligida por ou com o consentimento ou aquiescência de autoridades do Estado; com propósitos específicos, tais como obter informações, intimidar ou punir.

Os dois termos abarcam maus tratos físicos e mentais que foram intencionalmente infligidos. Contudo, os organismos internacionais de monitoramento optaram por distingui-los de formas ligeiramente diferentes. De acordo com o artigo 1° da Convenção contra a Tortura, os “elementos essenciais” que constituem a tortura incluem: A imposição de severo sofrimento ou dor física ou mental; Por ou com o consentimento ou aquiescência de autoridades do Estado; Para propósitos específicos, tais como obter informações, intimidar ou punir. (FOLEY, 2011, p. 25)

Há que se falar, que a despeito da indicação de necessidade de que o ato seja praticado por autoridades estatais, ou sob seu comando, bem como com sua aquiescência, o Comitê de Direitos Humanos, em contraposição ao disposto na norma já se manifestou no sentido de que para que um ato seja considerado tortura, independe de ser perpetrado por um agente estatal, podendo ser praticado por particulares (FOLEY, 2011, p. 25).

Contudo, não obstante a divergência acima explanada, fato é que, sendo este conceito aceito internacionalmente (FOLEY, 2011, p. 24), tem-se que a sua definição encontra-se intimamente ligada a dor, seja ela física ou mental, infligida sobre o indivíduo. Neste viés, De Plácido e Silva (1986) a define como sendo “o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos físicos ou morais. É o ato desumano que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor”. (SILVA, 1986, Apud: SILVA, BONINI e LAVORENTINI, 2010, p.427)

Além deste conceito, convém citar a definição dada pela Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a qual estabelece que tal prática consiste em:

[...] Todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Entenderseá também como tortura a aplicação, sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica.

Com efeito, verifica-se que tal definição, em um primeiro momento não se distancia daquela ofertada pela Convenção Contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), vez que também trás como elementos a causação de dor e sofrimento físico e mental, com propósitos bem definidos – punição, meio de obtenção de provas/informações, intimidação, contudo, é de se observar que na última parte do artigo, a Convenção Interamericana trás uma inovação ao dispor que também será considerado como tortura, ainda que não cause dor - física ou mental – qualquer ato que venha a anular a personalidade da vítima, bem como de qualquer modo diminuir sua capacidade física ou mental.

Assim, no entendimento de Afonso da Silva (2011) a tortura pode ser compreendida como “um conjunto de procedimentos destinados a forçar, com todos os tipos de coerção física e moral, a vontade de um imputado ou de outro sujeito, para admitir, mediante confissão ou depoimento, assim extorquidos, a verdade da acusação” (SILVA, 2011, p. 203).

Entretanto, impende consignar que ambas as definições objetivam tutelar não apenas a integridade física e mental do indivíduo, mas consoante aborda Silva, Bonini e Lavorentini (2010, p. 427) a objetividade jurídica das normas que tratam da vedação da tortura visam proteger de forma imediata, a dignidade da pessoa humana, seguida pelo direito à vida, a integridade corporal e mental, a saúde e a liberdade pessoal.

4.2.1. Tortura Light: Uma tentativa de flexibilizar os conceitos

A despeito dos conceitos acima apresentados, atualmente importantes discussões têm surgido em torno da temática, as quais visam questionar e consequentemente promover a flexibilização das definições estabelecidas em Tratados, bem como nas próprias leis internas de cada Estado.

Destas, dá-se especial destaque para aquelas que abordam a denominada “tortura light”, comumente utilizada para promover uma distinção entre dois tipos de tortura. Há, sob esse entendimento, “a tortura violenta, com mutilação física, cruel e brutal, e há tortura light, que se refere a métodos de interrogatório [...] supostamente menos graves, mais comedidos e menos violentos, do ponto de vista físico, do que a tortura real” (WOLFENDALE, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 69), e, portanto, passíveis de aceitação.

Como dito acima, a tortura light – ou “interrogatório avançado” – parte da utilização de métodos menos invasivos, por assim dizer, afastando-se do teor supliciante da tortura tradicional, dentre os quais podem ser citados a privação prolongada do sono, posições forçadas, em que a vítima é forçada a permanecer em pé por horas, isolamento, manipulação de frio e calor, bombardeamento com ruídos dentre inúmeros outros (WOLFENDALE, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 77). Dos exemplos mencionados, infere-se que estas técnicas tendem a deixar poucas evidências no corpo das vítimas, criando-se a falsa ideia de que elas “não prejudicam tanto as vítimas quanto métodos obviamente mais violentos” (WOLFENDALE, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 80)

Assim, partindo da ideia explanada em confronto com a definição apresentada pela Convenção Contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), importa destacar o entendimento do jurista Luís Greco (2009, p. 235) que aponta que esta definição é um tanto quanto problemática, uma vez que, em seu ponto de vista, “o primeiro defeito a apontar-se é que uma definição calcada na ‘dor ou sofrimento’ fica presa numa perspectiva psicológico-naturalista” (GRECO, 2009, p. 235), ao que exemplifica:

Se formos consequentes, teremos de afirmar a tortura no caso de alguém que raspa a cabeça de uma modelo que faz fotos para shampoo, causando sofrimentos psíquicos enormes, ao mesmo tempo em que teremos de negar a tortura no caso em que alguém chicoteie o crente disposto ao martírio ou o masoquista. (GRECO, 2009, 235)

Sustenta ainda que a própria Convenção revela a insuficiência da sua definição, quando a implementa no § 2º do artigo 1º, ao pré-estabelecer que as disposições ali contidas não têm o condão de afastar outras disposições de maior alcance, sejam elas internas ou internacionais (GRECO, 2009, p. 235).

Neste viés, a seu ver, o segundo conceito, dado pela Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura é a que apresenta a melhor definição, isto porque, não se limita a designá-la apenas pela imposição de dor e sofrimento, mas repele de modo expresso todo e qualquer ato que anule a personalidade da vítima, ou venha a diminuir sua capacidade física ou mental, ainda que não causem dor física ou angústia psíquica. Desta forma, sob a ótica de Greco (2009, p. 235) o fator determinante da tortura não recai sobre a imposição de dor ou sofrimento, meramente, mas sim da condição de total subordinação do indivíduo.

Ao que parece, o aspecto decisivo da tortura não é a imposição de dor ou sofrimento, e sim o exercício da dominação mais completa que se pode imaginar sobre uma pessoa, tendo relevância aqui o fato de que o torturado se encontra à mercê do Estado, isto é, em sua guarda ou posse revelando sobretudo o exercício de poder (GRECO, 2009, p. 235)

Por fim, cumpre dizer que apesar da vasta argumentação apresentada pelos defensores da tortura light, esta não é reconhecida por nenhuma das convenções internacionais que tratam da matéria, bem como, resta totalmente refutada pela própria definição dada pela Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, visto que a “separação física [do torturador e vítima] escapa ao conceito tradicional de tortura de infligir dor ‘corpo a corpo’, deliberadamente, de perto, pessoalmente, para subjugar o ânimo da vítima”. (LUBAN, 2005, p. 1430, Apud: WOLFENDAALE, in CARDIA e ASTOLF, 2014, p. 87).

4.3. A vedação da tortura à luz dos Tratados internacionais e da legislação brasileira

Inicialmente, sobre a ótica do Direito Internacional, tem-se uma vasta gama de documentos que criminalizam a prática da tortura, sendo, a principal delas a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) que em seu artigo 5º estabelece que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

De acordo com Flávia Piovesan (2013, p. 214) a ausência de qualquer questionamento ou reserva feita pelos Estados aos seus princípios, bem como não ter havido nenhum voto contrário às suas disposições, é que faz dela, consolidadora de uma ética universal, vez que consagra um consenso sobre os valores universais a serem seguidos pelos Estados.

Importa elencar que a DUDH não é um Tratado, porém, foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas como resolução, sem, contudo, possuir força de lei. Nesse sentido Piovesan (2013) destaca que “o propósito da Declaração, como proclama seu preâmbulo, é promover o reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais a que faz menção a Carta da ONU” (PIOVESAN, 2013, p. 208). Por outro lado, há quem defenda que a DUDH possui força jurídica vinculante, vez que integra o direito costumeiro internacional e os princípios gerais de direito, sobre o que Flavia Piovesan (2013) explana:

Para essa corrente, três são as argumentações centrais: a) a incorporação das previsões da Declaração atinentes aos direitos humanos pelas Constituições nacionais; b) as frequentes referências feitas por resoluções das Nações Unidas à obrigação legal de todos os Estados de observar a Declaração Universal; e c) decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração Universal como fonte de direito. (PIOVESAN, 2013, p. 209)

Sobre essa ótica, a proibição da tortura, bem como de quaisquer outros tratamentos cruéis, desumanos e degradantes se reveste de caráter de norma de direito costumeiro internacional, vinculando a todos os Estados, e não apenas aos seus signatários (PIOVESAN, 2013, p. 209).

Outro documento internacional de suma importância no tocante à vedação da prática da tortura a ser abordado é a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, ou como também é comumente designada, Convenção contra a tortura da ONU. Adotada em 28 de Setembro de 1984, em Dezembro de 2012 contava com 153 Estados-partes (PIOVESAN, 2013, p. 274), e como já elencado anteriormente, foi pioneira em apresentar uma definição para o que seja a tortura.

Extrai-se do bojo normativo de referida convenção a obrigação de cada Estado-parte em prevenir e reprimir eficazmente a prática da tortura. Tais obrigatoriedades podem ser observadas, especialmente, nos dispositivos abaixo relacionados:

Artigo 2 - 1. Cada Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciais ou de outra natureza com o intuito de impedir atos de tortura no território sob a sua jurisdição.

[...]

Artigo 4 - 1. Cada Estado Parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes nos termos da sua lei penal. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de infligir tortura e a todo ato praticado por qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação em tortura. 2. Cada Estado Parte penalizará adequadamente tais crimes, levando em consideração sua gravidade.

Além disso, o artigo 3º desta convenção impõe aos Estados signatários a proibição de se extraditar uma pessoa para países em que haja fundados motivos para se acreditar que lá, será submetido à tortura. Sobre este viés Piovesan (2013) assevera:

Ao longo da Convenção, são consagrados, dentre outros direitos, a proteção contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante; o direito de não ser extraditado ou expulso para um Estado onde há substancial risco de sofrer tortura; o direito à indenização no caso de tortura; o direito a que a denúncia sobre tortura seja examinada imparcialmente e o direito a não ser torturado para fins de obtenção de prova ilícita, como a confissão. (PIOVESAN, 2013, p. 274)

Ainda no tocante a esta importante convenção, dê-se especial destaque para a norma inserta no seu artigo 2º, § 2º, em que dispõe que “nenhuma circunstância excepcional, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, poderá ser invocada como justificativa para a tortura”. Disto, verifica-se que referida Convenção estabelece a impossibilidade de derrogação da proibição da tortura. (PIOVESAN, 2013, p. 275)

Por outro lado, inserida no contexto do sistema regional americano de proteção dos direitos humanos, está a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) mais conhecida como Pacto de San José da Costa, em vigor desde 1978, sendo que o Brasil é signatário desde 1992. Em seu artigo 5º, § 2º, estabelece que “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes” e que “toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”. Conforme explana Piovensan (2013) citando Thomas Buergenthal:

Os Estados-partes na Convenção Americana têm a obrigação não apenas de ‘respeitar’ esses direitos garantidos na Convenção, mas também de ‘assegurar’ o seu livre e pleno exercício. Um governo tem, consequentemente, obrigações positivas e negativas relativamente à Convenção Americana. De um lado, há a obrigação de não violar direitos individuais; por exemplo, há o dever de não torturar um indivíduo ou de não privá-lo de um julgamento justo. Mas a obrigação do Estado vai além desse dever negativo e pode requerer a adoção de medidas afirmativas necessárias e razoáveis, em determinadas circunstâncias, para assegurar o pleno exercício dos direitos garantidos pela Convenção Americana. (BUERGENTHAL, p. 41, Apud: PIOVESAN, 2013, p. 344)

Ainda no âmbito da OEA – Organização dos Estados Americanos – tem-se a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), ratificada pelo Brasil em 1989. Do seu texto, também se extrai uma definição para o que seja a prática da tortura, conforme já explanado, bem como suas disposições assemelham-se ao da própria Convenção da ONU contra a Tortura.

Tal como a Convenção da ONU contra a Tortura, de 1984, a Convenção Interamericana estabelece em seu artigo 5º que:

Art. 5º - Não se invocará nem admitirá como justificativa do delito de tortura a existência de circunstâncias tais como o estado de guerra, a ameaça de guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a suspensão das garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou outras emergências ou calamidades públicas. Nem a periculosidade do detido ou condenado, nem a insegurança do estabeleci‐ mento carcerário ou penitenciário podem justificar a tortura.

Semelhantemente, observa-se a imposição de obrigações aos Estados-membros quanto a adotar todas as medidas possíveis com fim a prevenir, ou no caso de incidência de tal prática, punir o agente infrator devidamente. É o que se extrai, por exemplo, do artigo 6º:

Art. 6º - Em conformidade com o disposto no artigo 1, os Estados Partes tomarão medidas efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no âmbito de sua jurisdição. Os Estados Partes assegurar‐se‐ão de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu direito penal, estabelecendo penas severas para sua punição, que levem em conta sua gravidade. Os Estados Partes obrigam‐se também a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, no âmbito de sua jurisdição.

Assim, sem a pretensão de esgotar todos os aspectos referentes à vedação da prática da tortura no âmbito dos tratados internacionais, é possível verificar todo o esforço empenhado pela comunidade internacional em abolir tal prática.

No Estado brasileiro, por sua vez, a vedação da prática da tortura vem, em primeiro lugar, expressa na Constituição Federal, em vigor no país desde 1988. Consta em seu artigo 5º, inciso III que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, bem como, no inciso XLIII do mesmo dispositivo resta consignado que será considerada como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia a prática da tortura, sendo equiparado aos crimes hediondos, o que evidencia um maior recrudescimento da lei sobre tal prática.

Além das previsões explícitas contidas nas normas acima mencionadas, o inciso XLIX trás, ainda que implicitamente, um desdobramento do direito fundamental previsto no inciso III, do artigo 5º, quando dispõe que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Neste aspecto, verifica-se que as normas constitucionais que vedam a tortura se prestam a resguardar a dignidade da pessoa humana, buscando garantir a preservação de todos os preceitos básicos inerentes ao ser.

Não obstante assinar a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU (1948), bem como os diversos tratados de direito internacional em combate à tortura ao longo de sua história, bem como a previsão trazida pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso III, verifica-se que apenas 50 anos após a DUDH, e quase 10 anos depois da promulgação da Constituição é que o Estado brasileiro inovou no ordenamento jurídico trazendo a lei ordinária nº 9.455/97 para tipificar e estabelecer as penas cabíveis aos que praticassem a tortura (SILVA, BONINI E LAVORENTINI, 2010, p. 425).

Sobre esse aspecto, Alberto Silva Franco (2011) assevera:

O Brasil, sem dúvida, um dos últimos países do mundo ocidental a incluir, em sua tipologia oficial, o delito de tortura. É inquestionável que a lei configuradora desse crime poderia ter sido melhor formulada [...], mas será sempre preferível, em matéria de tortura, uma figura típica que possa ser melhorada, do que a carência tipológica. A simples existência do tipo de tortura já constitui, em si mesma, um progresso enorme na área de defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana e representa um fator psicológico capaz de reduzir, ou mesmo, de inerciar a atividade delitiva dos torturadores que agiam até bem pouco tempo sob o manto protetor e seguro da impunidade. (FRANCO, 2011, p. 195)

Pois bem, partindo da análise dessa lei, verifica-se que em seu artigo 1º ela dispõe sobre o que se constitui o crime de tortura:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Sumariamente, como é de se observar, o legislador não apresenta uma definição específica sobre o que seja a tortura, e como já abordado, tal definição advém dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte, contudo, apenas restringiu-se a dizer o que constitui o crime de tortura (SILVA, BONINI E LAVORENTINI, 2010, p. 427).

Disto, Silva, Bonini e Lavorentini (2010, p. 427-440) apontam a presença de quatro figuras delituosas, sendo a primeira abrangida pelo art. 1º, inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, sobre a qual destaca que há três elementos subjetivos especiais do tipo, sendo eles: objetivar extrair informação/declaração/confissão; para provocar ação ou omissão de natureza criminosa – tortura-meio; ou quando o agente tem motivações de cunho discriminatório racial ou religioso. Nesse caso os autores informam que trata-se de crime material, comum e de dano e que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Concernente à segunda figura delituosa apontam os autores para a conduta prevista no inciso II do referido artigo 1º, a qual pode ser designada como tortura-castigo. Sobre essa modalidade os autores asseveram que:

Trata-se de crime próprio, uma vez que exige condição especial do sujeito ativo, ou seja, é um crime que pode ser praticado por pessoa que tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade, como é o caso do pai, professor, tutor, curador enfermeiro, médico, policial, etc. (SILVA, BONINI E LAVORENTINI, 2010, p. 431)

A terceira figura típica revela-se, conforme os autores aduzem, no § 1º, sendo também crime próprio, visto que para a sua prática é necessário que agente tenha qualidades especiais, tais como o autor exemplifica: “somente pode ser praticado por algumas pessoas em razão de suas funções, como é o caso do carcereiro, do delegado de polícia, do diretor de presídio, do agente penitenciário, do médico e enfermeiro do nosocômio onde estiver internada a vítima” (SILVA, BONINI E LAVORENTINI, 2010, p. 432).

Por fim, a quarta figura típica que os autores especificam é a que vem inserta no § 2º do artigo 1º, que, conforme se observa da leitura do dispositivo recai sobre a omissão daquele que possuía o dever de evitar ou apurar tal prática.

Saliente-se ainda a previsão contida no § 4º, inciso I, que estipula uma causa de aumento de pena quando os crimes forem praticados por agentes públicos. Sobre esse ponto, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011) observa que:

Funcionário público é aquele definido no art. 327 do Código Penal, qual seja, qualquer pessoa que exerça cargo, emprego ou função pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Não se mostra razoável, entretanto, considerar que o dispositivo alcança também o conceito de funcionário público por equiparação (art.327, parágrafo único, do Código Penal) que assim considera quem exerce função em entidade paraestatal (correios, INSS etc.) e em empresa prestadora de serviço, contratada ou conveniada, para a execução de atividade típica da Administração Pública. (GONÇALVES, 2011, p. 97-98)

Além disso, o § 5º estabelece ainda a perda do cargo, emprego ou função pública, sendo ainda impedido o agente de exercê-la por período correspondente ao dobro da pena aplicada. Convém finalizar a breve análise da lei de tortura que em seu artigo § 6º referida lei reafirma o que a constituição já consignou, ou seja, estabelece que o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Impende ainda frisar que, a despeito da Lei nº 9.455/97 ter demorado 09 anos para ser promulgada, a contar do advento da Constituição Federal vigente, a tortura, ainda assim era já considerada uma prática ilegal e inaceitável, isto por força dos tratados internacionais e da própria disposição constitucional, sendo punida mediante a utilização de outros tipos penais , tais como a lesão corporal, maus-tratos, abuso de autoridade, dentre outros (POSSAS, 2014, p. 437).

Certo é, que “desde o processo de democratização do País e em particular a partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil tem adotado importantes medidas em prol da incorporação de instrumentos internacionais voltados à proteção dos direitos humanos”. (PIOVESAN, 2013, p. 387) sofrendo fortes influências por tais instrumentos.

Nas palavras de Cançado Trindade citado por Flávia Piovesan (2013) “com a interação entre o Direito Internacional e o Direito interno, os grandes beneficiários são as pessoas protegidas. [...] o Direito Internacional e o Direito interno interagem e se auxiliam mutuamente no processo de expansão e fortalecimento do direito de proteção do ser humano” (TRINDADE, p. 53, Apud: PIOVESAN, 2013, p. 389).

4.4. A vedação da tortura como direito fundamental

Conforme já explanado, a vedação constitucional à prática da tortura se deu no âmbito do artigo 5º, inciso III da Carta Magna, havendo ainda o recrudescimento da referida norma no inciso XLIII do mesmo artigo. Cumpre dizer que, da análise topográfica do diploma normativo, verifica-se que tais normas encontram-se inseridas no título II, que consagra os direitos e garantias fundamentais, em seu capítulo I, o qual estabelece os direitos e deveres individuais e coletivos, elevando assim a norma que proíbe a tortura ao status de cláusula pétrea conforme previsão do artigo 60, § 4º da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido destaca Flávia Piovesan (2013):

[...] Constata-se, assim, uma nova topografia constitucional: o Texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a cláusula pétrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e as garantias fundamentais. (PIOVESAN, 2013, 90)

Para melhor compreensão do assunto, importa primeiramente explanar o que são os direitos fundamentais, bem como compreender como eles se relacionam com os direitos humanos. Assim, de acordo com Casado Filho (2012, p. 21) os direitos humanos podem ser compreendidos como um conjunto de direitos, positivados ou não, que tenham por finalidade assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, limitando o arbítrio estatal e estabelecendo a igualdade nos pontos de partida dos indivíduos, em um dado momento histórico.

Ainda nesse sentido, André de Carvalho Ramos (2017) os define como “um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos são os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna”. (RAMOS, 2017, p. 21)

Por outro lado, os direitos fundamentais, conforme aduzido por Uaide L. Bulos (2014) são “o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social” (BULOS, 2014, p. 525). Consigne-se ainda, as duas definições propostas por Sarlet (2003), citado por Lourivaldo da Conceição (2016), quais sejam:

I - direitos fundamentais são aqueles que como tais foram reconhecidos pela Constituição (p. 83); ou

II - direitos fundamentais são aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto constitucional e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal [...] (p. 85). (SARLET, 2003, Apud: CONCEIÇÃO, 2016, p. 30)

É possível extrair dos conceitos apresentados acima que a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais passa por uma linha muito tênue, ao ponto de, conforme Casado Filho (2012, p. 19) serem comumente abordados como expressões sinônimas, tanto na doutrina como na jurisprudência, contudo, o autor ressalta que entre tais expressões existe, sim, diferença, ainda que bastante sutil.

Sendo assim, “a expressão direitos humanos é normalmente utilizada para se referir aos valores e direitos consagrados em tratados internacionais. Por sua vez, a expressão direitos fundamentais é empregada para fazer menção ao mesmo conjunto de direitos, quando inseridos na Constituição” (CASADO FILHO, 2012, p. 19).

Com efeito, verifica-se que os direitos fundamentais são os mesmos direitos humanos, contudo, em âmbito interno restam positivados em normas constitucionais, ou mesmo implícitos nestas normas, o que de acordo com André de Carvalho Ramos (2017), ressalta uma segunda diferenciação entre um e outro:

Inicialmente, a doutrina tende a reconhecer que os “direitos humanos” servem para definir os direitos estabelecidos pelo Direito Internacional em tratados e demais normas internacionais sobre a matéria, enquanto a expressão “direitos fundamentais” delimitaria aqueles direitos reconhecidos e positivados pelo Direito Constitucional de um Estado específico.

[...]

Uma segunda diferença entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais” também é comumente assinalada: os direitos humanos não seriam sempre exigíveis internamente, justamente pela sua matriz internacional, tendo então uma inspiração jusnaturalista sem maiores consequências; já os direitos fundamentais seriam aqueles positivados internamente e por isso passíveis de cobrança judicial, pois teriam matriz constitucional. (RAMOS, 2017, p. 47-48)

Uma vez compreendida a sua definição, bem como delineada a sua relação com os direitos humanos, importa dizer que tais direitos estão classificados em quatro dimensões distintas, havendo ainda, doutrinadores que defendem a existência de uma quinta dimensão conforme assevera Ramos (2017, p. 53). Neste viés, Alexandre de Morais (2011) aduz:

[...] os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas) [...] Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos econômicos, sociais e culturais, [...] Protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados diretos de solidariedade e fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos. (MORAIS, 2011, p. 25-26)

Ainda, sobre referida classificação, André de Carvalho Ramos (2017) elenca como direitos de quarta geração aqueles resultantes da globalização dos direitos humanos, “correspondendo aos direitos de participação democrática (democracia direta), direito ao pluralismo, bioética e limites à manipulação genética, fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções abusivas de particulares ou do Estado” (RAMOS, 2017, p. 54), elencando ainda que Bonavides (2010, Apud: RAMOS, 2017, p. 54) agrega como direitos de quinta geração a composição dos direitos à paz em toda a humanidade.

Para efeitos práticos da presente pesquisa, importa analisar de modo mais atento os direitos fundamentais de primeira geração, mais especificamente, o direito à vida e à dignidade, inserido no rol dos direitos e garantias individuais, que consoante leciona Alexandre de Morais (2011, p. 23) “correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade”.

Sobre esse enfoque, no tocante ao direito à vida, aduz Napoleão Casado Filho (2012, p. 92) que este está diretamente ligado à existência do ser humano, e, portanto, se consubstancia condição indispensável para o exercício dos demais direitos. Extrai-se do art. 5º, caput, da Constituição, a garantia de inviolabilidade do direito à vida, quando estabelece:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Tal inviolabilidade é reafirmada no inciso XLVII do referido artigo, no qual o constituinte originário vedou a imposição da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. Casado Filho (2012, p. 95) considera que a pena de morte se constitui um “contrassenso jurídico”, e citando Cesare Beccaria (1999), aduz que se perfaz “um absurdo que as leis, que são a expressão da vontade pública e que detestam e castigam o homicídio, o cometam elas próprias, e para afastarem os cidadãos do assassinato ordenem elas próprias um assassinato público” (CASADO FILHO, 2012, p. 95).

Não obstante dita proibição, é de se observar que no bojo da própria norma que impõe a vedação, é criada uma exceção, qual seja, havendo guerra declarada, nos termos do artigo 84, inciso XIX da CF, poderá ser aplicada a pena capital.

No que tange ao direito à dignidade, infere-se da leitura das normas constitucionais que referido direito se perfaz muito mais que um direito, meramente, mas se consubstancia como próprio fundamento do Estado, consoante se lê no art. 1º, III, bem como é expressamente estabelecido como princípio norteador, notadamente no artigo 4º, inciso II da Constituição conforme se vê abaixo:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...]

II - prevalência dos direitos humanos;

Sobre este viés, Alexandre de Morais (2011, p. 48) explana que se trata de “um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar”. Além disso, Morais (2011) assevera que:

O princípio fundamental consagrado pela constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. (MORAIS, 2011, p. 48)

Nestes termos, pode-se concluir que trata-se de um direito oponível tanto vertical como horizontalmente, ou seja, consoante a colocação de Morais (2011, p. 48), referido direito impõe o dever de observância tanto ao Estado para com o indivíduo em linha vertical, quanto, ao indivíduo para com o seu semelhante em linha horizontal, contudo, não se pretende esgotar a discussão no tocante ao presente assunto neste capítulo, vindo a ser oportunamente, objeto de abordagem no próximo capítulo.

Por fim, é de se observar que os direitos e garantias individuais compõem o rol das cláusulas pétreas disposto no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal. In verbis:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.

Consoante ensina Casado Filho (2012, p. 112), dizer que referido direito se reveste do status de cláusula pétrea significa que ele não poderá ser extinto, ainda que mediante emenda constitucional. De acordo com Barroso (2013, p. 144) a observação panorâmica das cláusulas pétreas estabelecidas nas diversas Constituições dos países democráticos indica, em geral, que elas veiculam princípios fundamentais, e de modo menos frequente, regras que representem concretizações diretas de tais princípios. O autor conclui seu raciocínio aduzindo que:

Não é meramente casual que seja assim. Princípios, como se sabe, caracterizam-se pela relativa indeterminação de seu conteúdo. Trazem em si, porém, um núcleo de sentido, em cujo âmbito funcionam como regras, prescrevendo objetivamente determinadas condutas. Para além desse núcleo, existe um espaço de conformação, cujo preenchimento é atribuído prioritariamente aos órgãos de deliberação majoritária, por força do princípio democrático. (BARROSO, 2013, p. 144)

Assim, verifica-se que a proibição de emendas constitucionais que objetivem a abolição dos direitos e garantias individuais se constitui, em verdade, em uma garantia ao cidadão contra o legislador, vez que de acordo com Casado Filho (2012, p. 112) limita seu poder futuro, evitando assim, que este, cedendo a pressões momentâneas coloque em risco conquistas tão significativas para Estado e povo brasileiro.

Neste giro, impende destacar que a vedação da prática da tortura, além se perfazer um direito fundamental, dada a disposição topográfica que lhe foi dada no texto constitucional, também se reveste da inflexibilidade conferida às cláusulas pétreas, não apenas por estar inserido no rol de direitos e garantias individuais, como já tratado nas linhas acima, mas também por se vincular diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, o qual foi estabelecido como fundamento do próprio Estado.

5. CAPÍTULO 3

5.1. A VEDAÇÃO DA TORTURA ANALISADA À LUZ DO CENÁRIO DA BOMBA-RELÓGIO

Como se vê, ao longo do primeiro capítulo, foi possível verificar a prática da tortura no Brasil, apresentando-se um panorama histórico desde o momento em que era legitimada pelo Estado até a sua criminalização. Apresentou-se também, a teoria do cenário da bomba-relógio, tornando possível compreender o seu contexto histórico, bem como seus argumentos e a correlação existente entre estes temas – vedação da tortura e teoria do cenário da bomba-relógio - e o terrorismo internacional.

O segundo capítulo trouxe uma explanação do contexto normativo em que tal prática está inserida, tanto internacionalmente, quanto em âmbito nacional, explicitando de modo mais objetivo a sua tipificação e as penas cominadas aqueles que a perpetram. Além disso, viu-se que a vedação da tortura se perfaz um direito fundamental, e não somente isso, mas se relaciona diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, que por sua vez se constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Neste capítulo, a pesquisa tem a pretensão de analisar a vedação da prática da tortura no Brasil, enquanto direito fundamental à luz da Teoria do Cenário da Bomba-relógio, como fato ensejador de uma colisão entre o direito fundamental de não ser torturado e o direito de inviolabilidade à vida, sobre os quais o Estado possui o dever de proteção.

Para tanto, levar-se-á em consideração a regra da relatividade/restringibilidade dos direitos fundamentais, a fim de, ao final, ao menos delinear uma resposta ao questionamento que se consubstancia em saber se a vedação da tortura, confrontada pelo cenário da bomba-relógio deve ser compreendida como um direito fundamental absoluto ou passível de relativização.

5.2. A relatividade dos Direitos fundamentais

Consoante afirmação de Lourivaldo da Conceição (2016, p. 99) durante muito tempo os direitos fundamentais foram tidos como absolutos, contudo, aponta que a sua relatividade já podia ser inferida da própria Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que em seu artigo 4º estabelece:

Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.

Salienta o autor, citando Camazano (2004) que “os direitos fundamentais são necessariamente limitáveis, visto que os homens, vivendo em sociedade, têm os seus direitos limitados pelos direitos dos outros membros” (CONCEIÇÃO, 2016, p. 99). Nessa linha de raciocínio assevera André de Carvalho Ramos:

A tese pela qual os direitos fundamentais que não foram restringidos formalmente no texto da Constituição seriam imunes a qualquer outra limitação, não encontra eco na jurisprudência brasileira, uma vez que os direitos humanos convivem com os demais direitos previstos na Constituição e nos tratados internacionais inexistindo direitos absolutos. (RAMOS, 2017, p. 113)

Alexandre de Morais (2011, p. 27) defende que os direitos fundamentais não podem ser compreendidos como “escudo” de proteção a práticas ilícitas, ou sob o mesmo argumento, invocados para afastar ou mitigar a responsabilidade civil ou penal do indivíduo que venha a incorrer em tais práticas, sob pena de se consagrar o desrespeito ao Estado de Direito, o que justifica não serem esses direitos ilimitados.

Assim sendo, é possível concluir que a relatividade – ou restrição/delimitação – dos direitos fundamentais se configura a partir da possibilidade de que haja colisão entre esses direitos, dada a coexistência de direitos fundamentais de várias matizes no ordenamento jurídico pátrio, entendendo-se haver tal colisão quando “o exercício de um determinado direito prejudica o exercício de outro direito do mesmo titular ou de titular diverso” (RAMOS, 2017, p. 113), ao que o autor ainda explana um dos fatores que no seu ponto de vista leva à ocorrência de tais conflitos.

Como a nossa Constituição é compromissária, ou seja, alberga em seu texto diferentes visões e valores, os direitos nela previstos também são de diferentes matizes, relacionando-se quer à lógica da preservação da liberdade (direitos de 1ª geração), quer à lógica da igualdade (direitos de 2ª geração), bem como à lógica da solidariedade (direitos de 3ª geração).

Além do caráter compromissário, os direitos previstos na Constituição e nos tratados internacionais são redigidos de forma imprecisa, com uso frequente de conceitos indeterminados, como “intimidade”, “devido processo legal”, “ampla defesa”, entre outros, que podem ser interpretados de modo ampliativo, atingindo facetas novas da vida social, a depender da interpretação. (RAMOS, 2017, p. 112)

No tocante a limitação dos direitos fundamentais, elenca André de Carvalho Ramos (2017, p. 113) que ela pode ocorrer tanto pela própria redação original da norma constitucional, como também pela interação com os demais direitos fundamentais. Sobre este viés, Canotilho (2002, p. 1251-1253) citado por André de Carvalho Ramos (2017, p. 113) defende que “a colisão autêntica de direitos fundamentais ocorre quando há um choque ou conflito no exercício de direitos fundamentais de titulares diferentes”, bem como a colisão de direitos em sentido impróprio se configura quando ocorre o choque ou conflito no exercício de direitos fundamentais com outros bens protegidos pela Constituição.

André de Carvalho Ramos (2017) salienta ainda a possibilidade dessa colisão se dá em sentido amplo, explicitando que tal colisão se dá quando o indivíduo, ao exercer um direito “conflita ou interfere no cumprimento de um dever de proteção por parte do Estado” (RAMOS, 2017, p. 113), destacando que esse dever de proteção estatal é fruto da dimensão objetiva dos direitos humanos.

Com efeito, conclusivo é que em regra, os direitos fundamentais não gozam de proteção absoluta, ao que Alexandre de Morais (2011, p. 34) aponta a possibilidade de a constituição, ante a situações excepcionais e graves reconhecer a restrição de direitos e garantias fundamentais.

Essa possibilidade é prevista em diversos ordenamentos jurídico-constitucionais que possibilitam, sempre em caráter excepcional e presentes certos e determinados requisitos, a restrição ou suspensão de direitos fundamentais. Por exemplo, a constituição espanhola, em seu art. 55, estabelece a possibilidade de restrição do exercício de alguns direitos fundamentais em relação a determinadas pessoas relacionadas em investigações correspondentes a atividades de organizações terroristas ou bandos armados. (MORAIS, 2011, p. 34)

De acordo com Robert Alexy (2011), a ideia de “que os direitos tenham restrições e que possam ser restringidos parece ser uma ideia natural, quase trivial” (ALEXY, 2011, p. 276), que sob seu ponto de vista, não apresenta grande problematização, sendo o ponto de tensão concentrado exclusivamente na “definição dos possíveis conteúdo e extensão dessas restrições”. (ALEXY, 2011, p. 276)

Sobre este enfoque, Alexandre de Morais (2011, p. 28) ressalta a necessidade de que as restrições observem o critério da proporcionalidade, para que estas restem adequadas e justificadas pelo interesse público. Em suas palavras, considerando-se o princípio da proporcionalidade, “cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos”. (MORAIS, 2011, p. 28).

5.2.1. A vedação da tortura como exceção à regra

Não obstante a regra seja a relatividade dos direitos fundamentais, tem-se que a vedação da prática da tortura, consoante os diversos tratados de direito internacional, dos quais o Brasil é signatário, diga-se de passagem, e a própria doutrina, se perfaz verdadeira exceção, sendo absoluta em relação às demais garantias individuais previstas na constituição.

Ora, esse status absoluto atribuído à vedação da prática da tortura, é verificável num primeiro momento, na análise das próprias disposições contidas nas convenções de direitos humanos, das quais, pode-se usar como exemplo, o que estabelece o artigo 2º, §2º da Convenção da ONU contra a tortura (1984), bem como o disposto no artigo 5º da Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura (1985), que de acordo com Flávia Piovesan (2013, p. 275) ressalta o caráter inderrogável da proibição da tortura.

Art. 2º, § 2º Convenção da ONU: Nenhuma circunstância excepcional, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, poderá ser invocada como justificativa para a tortura.

Art. 5º Convenção Interamericana: Não se invocará nem admitirá como justificativa do delito de tortura a existência de circunstâncias tais como o estado de guerra, a ameaça de guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a suspensão das garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou outras emergências ou calamidades públicas. Nem a periculosidade do detido ou condenado, nem a insegurança do estabeleci‐ mento carcerário ou penitenciário podem justificar a tortura.

Neste ínterim, destaca Augusto Silva Dias (2012, p. 237) que “poucas são as práticas tão consensual e redondamente proibidas quanto a tortura”, vez que é universalmente considerada um atentado à dignidade da pessoa humana. Neste mesmo sentido, Norberto Bobbio (2014) aponta a existência de um “valor absoluto” capaz de excluir determinados direitos fundamentais da concorrência com outros direitos fundamentais, sendo o direito de não ser torturado um deles.

[...] Entendo por “valor absoluto” o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção. Trata-se de um estatuto privilegiado, que depende de uma situação que se verifica muito raramente; é a situação na qual existem direitos fundamentais que não estão em concorrência com outros direitos igualmente fundamentais. [...] O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em consequência de sua instituição e proteção é universalmente condenada. Prova disso é que, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ambos direitos são explicitamente excluídos da suspensão da tutela que atinge todos os demais direitos em caso de guerra ou de outro perigo público [...] (BOBBIO, 2004, p.14-24).

Corroborando tais afirmações, Uaide L. Bulos (2012, p. 531) assevera a existência de situações em que um direito ou garantia fundamental possa ser exercido de modo ilimitado, sendo o caso da vedação da tortura e tratamentos desumanos e degradantes, concluindo que, entender de modo diverso contraria o próprio Estado Democrático de Direito.

Inegavelmente, há situações em que um direito ou garantia fundamental é absoluto devendo ser exercido de maneira irrestrita. É o caso da proibição à tortura e do tratamento desumano ou degradante. Aqui não existe relatividade alguma. O marginal, assaltante, sequestrador, meliante, corrupto ou “monstro” da pior estirpe não pode ser torturado com o uso de expedientes psíquicos ou materiais. Aqui o inciso III do art.5º da Carta Maior consagra, sim, uma garantia ilimitada e absoluta. Do contrário, fulminar-se-ia o Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), fomentando-se a cultura do “olho por olho, dente por dente”. (BULOS, 2012, p. 531).

Com isto, verifica-se que a despeito da regra da relatividade dos direitos fundamentais, nas palavras de Augusto Silva Dias (2012, p. 239), “a proibição da tortura é entre nós absoluta e sem reservas. [...] forma o ‘núcleo de proteção absoluta do direito fundamental ‘a integridade pessoal’; [...] uma regra emblemática de um amplo compromisso para diferenciar claramente o Direito da brutalidade”.

5.3. O cenário da bomba-relógio como confronto à proibição absoluta da tortura

Conforme já abordado anteriormente, a teoria do cenário da bomba-relógio se constitui um exercício mental, apto a questionar a proibição absoluta da tortura, vez que, de acordo com Dershowitz, citado por Silva Dias (2012, 240), este pode ser o único meio de se evitar um ataque terrorista de proporções catastróficas capaz de produzir a morte de dezenas ou milhares de vidas.

Com isto, verifica-se que a teoria do cenário da bomba-relógio se consubstancia um confronto à norma proibitiva da tortura, uma vez que trás um verdadeiro conflito de direitos fundamentais, que conforme leciona o jurista norte-americano Alan Dershowitz, precursor da teoria em análise, parafraseado por Augusto Silva Dias (2012, p. 241) “estão em jogo de um lado a segurança e a vida dos cidadãos e do outro direitos e liberdades básicos de um ser humano”.

Neste viés, em que pese o autor reconhecer que a decisão pela tortura é uma decisão trágica, esta se constitui resultado da escolha entre dois males, razão pela qual “quem a ela se opõe de forma absoluta recusa ponderar devidamente os interesses em jogo e terá de responder pelas vítimas da deflagração da bomba” (DERSHOWITZ, apud SILVA DIAS, 2012, p. 241).

Consoante à matéria, o autor Luís Grego (2009), citando Brugger (2000, p.173) ao elencar uma série de pressupostos defendidos pelos apoiadores da relativização da vedação da tortura elenca o seguinte argumento: “em uma situação em que faça-se o que faça-se, o resultado será sempre a barbárie, deve o direito colocar-se ao lado da vítima e não do autor” (GRECO, 2009, p. 241). Ainda nesse sentido, Winfried Brugger, citado por Moura (2013) assevera:

[...] o estado teria não somente uma obrigação de recorrer à tortura nestes casos, mas inclusive um dever de agir desta maneira, de modo que o cidadão a ser beneficiado pela atitude estatal tivesse o correspondente direito de exigi-la, pois manter a proibição da tortura custaria a vitima sua vida ao custo da dignidade daquele que contra ela perpetrou uma ameaça, premiando, então, a frieza daquele criminoso. (BRUGGER, apud MOURA, 2013, 242-243)

Como efeito, os argumentos expendidos acima, invocam, por assim dizer, a necessidade de ponderar os direitos fundamentais em questão, ou seja, exige-se a análise do caso concreto à luz do princípio da proporcionalidade, vez que a proibição absoluta da tortura “significa nada menos que a imposição ao agredido de um dever de aceitar, sem resistência, a destruição antijurídica de sua existência física” (ERB, 2005, p. 27 apud GRECO, 2009, p. 242) o que teria por consequência “nada menos que uma barbárie contra os interesses superiores e justificados de milhões de afetados, e, portanto, um escândalo ético” (TRAPP, 1997, p. 463 apud GRECO, 2009, p. 242).

Assim considerando, André de carvalho Ramos ensina (2017, p. 119) que “o princípio da proporcionalidade consiste na aferição da idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção estatal em determinado direito fundamental”, destacando ainda que, referido princípio se configura como uma ferramenta de aplicação dos direitos humanos em geral, em situações de limitação, concorrência ou conflito de direitos humanos, na busca da devida proteção.

Convém registrar que, tal como a concepção dos direitos fundamentais, que de acordo com Quiroga Lavié (1993, p. 123) citado por Alexandre de Morais (2011, p. 27) nasceram como forma de reduzir a ação do Estado através dos limites impostos pela Constituição, sem contudo, desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, garantindo-se que ele (indivíduo) opere dentro dos limites impostos pelo direito, “originariamente, o princípio da proporcionalidade também é utilizado para combater os excessos das restrições a direitos impostos por leis e atos administrativos”. Não obstante, apresenta outras facetas conforme aponta André de Carvalho Ramos (2017):

Atualmente, a proporcionalidade não se reduz somente a essa atividade de fiscalização e proibição do excesso dos atos limitadores do Estado: há ainda duas facetas adicionais. Há a faceta de promoção de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais excessivamente insuficientes para promover um direito (por exemplo, os direitos sociais), gerando uma “proibição da proteção insuficiente”. Finalmente, há a faceta de ponderação em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade é utilizada pelo intérprete para fazer prevalecer um direito, restringindo outro. (RAMOS, 2017, p. 120)

Registre-se que, para fins da presente pesquisa, importa-nos nesse momento apenas a faceta da ponderação, sobre a qual recai o conflito entre dois direitos fundamentais, quais sejam, o direito fundamental de inviolabilidade da vida, sobre o qual o Estado possui o dever de proteção, em confronto com o direito à integridade física, moral e psicológica, decorrentes do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, estando o Estado, de igual modo, obrigado a respeitar e preservar.

Nesse ínterim, os defensores da dita teoria asseveram que manter a proibição absoluta da tortura ante a um cenário de bomba-relógio é premiar o sangue frio e a astúcia do terrorista (BRUGGER, 1996, p. 88 apud GRECO 2009, p. 241), bem como pontuam que “a mais grave das torturas não é nada em comparação com a ameaça que o terrorista faz aos cidadãos, de sofrer uma morte atroz por meio da explosão de uma bomba” (BRUGGER, 1996, p. 79 apud GRECO 2009, p. 242).

Fato é que muitos são os argumentos na linha defensiva da relativização da vedação da tortura ante a um cenário de bomba-relógio, contudo, consoante aponta Luís Greco (2009, p. 240), dois grupos de argumentos, em especial têm obtido mais peso e reconhecimento. Primeiramente, é aduzido que “aquele que deve ser torturado não é estranho à situação e sim, precisamente o responsável por ela” (GRECO, 2009, p. 241), portanto, partindo-se de um juízo de valor, tem-se que a tortura afeta um culpado, com finalidade única de salvar vidas inocentes, portanto, justificável (HILGENDORF, 2004, p. 335 apud GRECO, 2009, p. 241).

Em segundo lugar, vêm as considerações referentes, não a uma ação prévia do agente causador do terror, mas sim, às possíveis consequências inerentes de seu ato, o que Luís Greco (2009, p. 242) exemplifica como “um dano de dimensões desastrosas”, sendo “difícil imaginar um menosprezo mais patente à personalidade de um ser humano do que fazê-lo saltar pelos ares [...] com o mero fim de semear o terror” (GOTZ, 2005, p. 956 apud GRECO, 2009, p. 242).

Há que se destacar ainda que, de acordo com Greco (2009, p. 240) os defensores da teoria do cenário da bomba relógio pontuam que tal justificação somente se daria ante a situações verdadeiramente extremas, de modo que, para fins práticos, a vedação da tortura seria quase absoluta.

Por fim, ante aos argumentos explanados, Greco (2009, p. 238) conclui que muitos são os que cedem à ideia de que a tortura é tolerável em tais situações excepcionais, citando como exemplo, o renomado jurista Claus Roxin, que apesar de manter sua convicção quanto à antijuridicidade de qualquer ato de tortura, acaba por considerar “pensável” uma exculpação supralegal diante de um cenário de bomba-relógio.

5.4. A Dignidade Humana como pilar da norma proibitiva da tortura

Uma vez compreendida a vedação da tortura como direito fundamental, sendo este exceção à regra da relatividade dos direitos fundamentais, e, portanto, absoluto, bem como estando bem delineada a teoria do cenário da bomba-relógio como confrontadora desse caráter absoluto da dita proibição, o qual é conferido pelos tratados internacionais e pela própria doutrina, como restou demonstrado, a pergunta a ser finalmente formulada é: a proibição absoluta da tortura à luz do cenário da bomba-relógio pode excepcionalmente ser relativizada?

A esse questionamento, Augusto Silva Dias (2012, p. 242) responde que não, por entender que a tortura não é medida excepcional, vez que ela obedece a uma lógica imparável, e consequentemente, o que se inicia como exceção acaba por transformar-se em regra, diluindo assim, quaisquer limites que se objetive traçar.

Uma vez admitida para combater acções terroristas, a tendência será para se expandir a outros contextos. Como escreveu MARK TWAIN,25 “a um homem munido de um martelo tudo se parece com uma unha”. Quem está autorizado legalmente a usar a tortura num dado contexto, tenderá a utilizá-la em outros domínios que lhe parecem de igual relevo e carecidos de igual método. (SILVA DIAS, 2012, p. 242-243)

Semelhantemente, Luís Greco (2009) se posiciona e, no tocante à exceção aduz que:

[...] no mundo da argumentação moral e jurídica, não existem exceções, entendidas estas como aspectos que somente têm relevância setorial ou ad hoc. Toda exceção expressa uma regra que lhe serve de base, uma regra que regula, justamente, o que se deve fazer no caso da exceção. Infelizmente, esta regra nem sempre é formulada de maneira explícita, mas ela sempre poderá ser extraída dos argumentos com que se sustenta a exceção [...] (GRECO, 2009, p. 243-244)

O autor passa a justificar seu posicionamento, bem como o raciocínio acima consignado, partindo da análise dos dois principais grupos de argumentos levantados a favor da flexibilização da norma proibitiva da tortura, anteriormente já mencionados. O primeiro deles trás como eixo central a ideia de que, apesar de se violar a dignidade humana “é permitido torturar porque, nos casos de bomba-relógio, o candidato à tortura provocou de maneira responsável a situação” (GRECO, 2009, p. 244). A este argumento, o autor intitula como “a regra da decadência”, vez que sugere que a dignidade é algo disponível, que se pode perder em virtude de um comportamento prévio.

Sobre este enfoque, tem-se que o ser humano não detém dignidade per si, ou seja, pela mera condição de ser humano, mas esta seria então, uma qualidade externa, podendo ser agregada aquele que a mereça, e de igual modo, dele retirada mediante um “mau comportamento” seu (GRECO, 2009, p. 244) e, se assim for considerado, o autor aduz que:

Uma vez aceita a regra da decadência, abre-se um flanco que permite legitimar a pena de morte, a castração obrigatória de delinquentes sexuais ou, inclusive, os assassinatos seletivos de terroristas conhecidos. Da mesma maneira, o reconhecimento da regra da decadência torna mais fácil que se justifique o desrespeito aos direitos fundamentais no trato com a criminalidade organizada. (GRECO, 2009, p. 244-245)

Em claro confronto com esta regra, extraída deste primeiro argumento está o que ensina Augusto Silva Dias (2012):

A circunstância de a tortura ser aplicável exclusivamente a indivíduos perigosos, que perderam o estatuto de pessoa por não darem garantia cognitiva de um comportamento fiel ao Direito, não altera as coisas pois só por ingenuidade ou má fé se pode pensar que o sistema constitucional dos direitos e garantias não é válido para estes, nem manchado por uma tal lógica de excepção. A dignidade da pessoa e a titularidade de direitos e liberdades fundamentais não dependem de um status ou de um comportamento social. (SILVA DIAS, 2012, p. 245)

Concernente ao segundo grupo de argumentos defensivos da relativização da proibição da tortura, este se norteia pela dimensão do possível dano a ser causado pela conduta do agente, o significa que “a dignidade é algo que apenas se tem de respeitar na medida em que os custos desse respeito não ultrapassem um determinado limite” (GRECO, 2009, p. 245). O autor designa tal argumento como “a regra dos custos”, e assevera:

Se os demais tiverem um interesse suficientemente intenso em que se viole a dignidade de um sujeito, essa violação estaria permitida. Não se reconheceria, assim, qualquer núcleo da personalidade absolutamente protegido contra intervenções de terceiros. O ser humano poderia, em sua totalidade, ser instrumentalizado para fins alheios, se os demais considerarem estes fins suficientemente valiosos. Uma vez admitida a regra dos custos, não há mais razões para que somente se torture o terrorista e não também, por exemplo, seus filhos, se esta for a única maneira de fazê-lo falar. (GRECO, 2009, p. 244-245)

Ora, impende destacar que as premissas acima elencadas, extraídas dos argumentos mencionados, contrariam em absoluto o que postula a filosofia Kantiana, a qual afirma que:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. [...] o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmos, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade são as únicas coisas providas de dignidade. (KANT, 2007, p. 77)

Deste pensamento, Fabio K. Comparato conclui que “a humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma” (COMPARATO, 2010, p. 34), ao que Flavia Piovesan (2003) bem complementa o raciocínio a fim de evidenciar o caráter indisponível da dignidade humana:

A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de qualquer outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção. (PIOVESAN, 2003, p. 188)

Ainda no tocante ao que Greco (2009, p. 247) intitula “regra da decadência” em referência ao primeiro grupo de destaque, dentre os argumentos defensivos da teoria em análise, ele leciona que, uma vez que o Estado detém o monopólio do exercício da violência em determinado território, tal como um bando de ladrões, o que o diferencia destes é o fato de não exercer apenas poder, mas sim, poder legítimo, cujo título que explica essa legitimidade é o exercício do poder em nome do povo.

A exemplo disso, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 1º, parágrafo único que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos”, assim sendo:

O Estado tem de apresentar um título que explique por que o poder estatal pode pretender ser jurídica e moralmente legítimo. Tempos atrás, os Estados faziam valer como título, por exemplo, uma ordem divina ou uma tradição familiar. Em certos casos, que felizmente permaneceram excepcionais, este título foi mesmo a chamada a que se fundasse uma sociedade racialmente homogênea ou sem propriedade privada. O estado atual, sob cujo poder nós vivemos, exibe um outro título: ele diz exercer seu poder em nosso nome. Por conseguinte, ele fundamenta seus direitos e tenta obrigar jurídica e moralmente os destinatários do exercício de seu poder não mais apelando a Deus ou à tradição, mas sim a estes próprios destinatários. (GRECO, 2009, p. 247)

Partindo desse pressuposto, para que a legitimidade estatal seja mais que uma mera afirmação faz-se necessário que o Estado leve a sério aqueles a quem representa, sendo corolário que ele respeite, não apenas a vontade destes, mas principalmente, que não perca de vista o fato de que seus representados são capazes de expressar um querer, dotados de vontade (GRECO, 2009, p. 247), sobre o que Kant reflete:

A vontade não está pois simplesmente submetida à lei, mas sim submetida de tal maneira que tem de ser considerada também como legisladora ela mesma, e exactamente por isso e só então submetida à lei (de que ela se pode olhar como autora). (KANT, 2009, p. 72)

Neste viés, Comparato (2010, p. 37) pautando-se na filosofia de Imannuel Kant explana que o homem é o único ser, no mundo, dotado de vontade, o que significa dizer que ele age livremente. Ademais, Kant (2007, p. 67) explana que “a vontade é concebida como a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representação de certas leis. E uma tal faculdade só se pode encontrar em seres racionais” (KANT, 2007, p. 67).

Neste sentido, Greco (2009) desenvolve seu raciocínio, e registra que “o Estado promete, portanto, respeitar não o conteúdo da vontade, mas o próprio fato de que os cidadãos têm uma vontade” (GRECO, 2009, p. 248), argumentando que essa regra se perfaz fundamental e se constitui a chave para explicar por que a tortura está proibida, bem como porque nenhum comportamento incorreto pode derrogar essa proibição.

Assim sendo conclui Luís Greco (2009, p. 249) que a tortura é inadmissível, primordialmente por que nega o fato de que o ser humano tem uma vontade, o que é pressuposto de qualquer exercício de poder legítimo. A grande questão nesse caso, não está no fato de recair sobre um indivíduo algo que ele não quer – tal como a dor e sofrimento -, mas sim de que ele seja submetido a um tratamento que negue em absoluto que ele possui uma vontade.

A tortura elimina a vontade, e o faz de maneira tão completa que o torturado não mais pode constar entre aqueles em cujo nome o Estado pretende atuar. A tortura está proibida porque é um ato de exclusão, porque ela exclui o indivíduo do círculo de cidadãos em cujo nome o Estado pode pretender atuar. (GRECO, 2009, p. 249)

Assim considerando, tendo em vista que a dignidade humana é tida como fundamento estatal, nos termos do artigo 4º, III, da constituição, e que a tortura nega em absoluto esta dignidade, Augusto Silva Dias (2012, p. 245) considera que “a tortura mina os alicerces do Estado de Direito convertendo-o paulatina e irreversivelmente num Estado de não Direito, num Estado-verdugo”.

Consoante leciona SILVA DIAS (2012, p. 246) o reconhecimento do cidadão como um sujeito livre, capaz de decidir e responder por suas decisões se constitui pressuposto do Estado Democrático, portanto, se o Estado o priva de sua capacidade de decisão e autodeterminação, sendo a sua vontade totalmente subjugada a uma vontade alheia, tal como ocorre na tortura, o Estado perde a sua legitimidade.

Pressuposto do Estado de Direito Democrático é o reconhecimento do cidadão como sujeito livre, capaz de decidir e de responder pelas suas decisões. Se uma pessoa é totalmente privada da sua capacidade de decisão e de autodeterminação, se a sua vontade é totalmente subjugada a uma vontade alheia, como sucede na tortura, ela não só não pode responder pelo que faz, como fica impossibilitado de escolher o seu destino individual e o seu destino colectivo. Faltando este pressuposto, em consequência da despersonalização do torturado, desaba, qual castelo de cartas, toda a base de legitimidade do Estado de Direito concebido democraticamente. (SILVA DIAS, 2012, p. 246)

A despeito do argumento acima exposto, convém questionar, se mediante a sua conduta não poderia o agente, manifestar a sua vontade de já não ser representado pelo Estado. Note-se novamente o argumento envolto, qual seja, a partir de um comportamento antijurídico prévio, autoriza-se a tortura (GRECO, 2009, p. 249). Nesse caso, não seria o Estado quem estaria negando que o indivíduo é detentor de uma vontade, mas sim, o próprio representado que estaria se excluindo do rol representativo a partir de seu comportamento ilícito.

Ora, sobre tal perspectiva, Luís Greco (2009) informa que “o mal da tortura não é que ela seja incompatível com o conteúdo do que se quer, mas sim que ela declara irrelevante o próprio fato de que se possa em absoluto querer” (GRECO, 2009, p. 249), portanto, considerando que através da tortura, o Estado declara inexistente a vontade do indivíduo, resta contraditório entender que, mediante um comportamento prévio, este possa exprimir a vontade de não mais ser representado, o que, consequentemente autorizaria a sua tortura.

Importante asseverar que, de acordo com o ensinamento de Silva Dias (2012, p. 247) o Estado Democrático de Direito e a Dignidade da Pessoa Humana são dois princípios co-originários, que se implicam reciprocamente, portanto, a prática da tortura não colhe fundamento, nem mesmo ante a alegada proporcionalidade, não sendo aceitável a lógica do combate ao inimigo a qualquer preço.

O Estado de Direito Democrático não suporta dentro das suas fronteiras uma tal lógica de excepção e de guerra, associada a procedimentos e métodos próprios de organizações terroristas e de Estados totalitários. Como OSCAR WILDE ilustrou magistralmente em O retrato de Dorian Gray, quem se apropria reiteradamente do mal pode manter a face, mas não mantém o carácter. (SILVA DIAS, 2012, p. 247)

O autor ainda argumenta que no âmbito do Estado democrático de direito, a autoridade pública só pode usar a força mediante a observância de apertados critérios de necessidade e de proporcionalidade devidamente estabelecidos na lei, qualquer que seja a situação, e pontua que “um Estado em que o emprego da força não é assim delimitado, não é um Estado de Direito mas, um Estado de polícia” (SILVA DIAS, 2012 p. 249).

A dignidade da pessoa humana é posta como um limitador da ação estatal, contudo, Silva Dias (2012, p. 250) elenca que esta tem sido “acusada” de constituir um argumento com pretensão absoluta, indiferente às consequências, que visa subtrair-se não apenas a qualquer ponderação, mas impor-se a todo valor concorrente.

Opondo-se contra essa suposta indiferença perpetrada pela dignidade humana, Erb citado por Silva Dias (2012, p. 251) chama a atenção para o fato de que a vida se constitui a base vital da dignidade humana, portanto, o valor mais elevado a ser acolhido pela ordem jurídica, concluindo que por tal razão é a proibição da tortura que encontra limite no direito à vida das pessoas ameaçadas pela bomba e não o inverso.

[...] a interdição da justificação da tortura para evitar a morte de um conjunto de pessoas representa uma ofensa maior da dignidade humana do que deixar que essa morte ocorra para não beliscar o tabu da tortura, mas também porque um ordenamento jurídico que se verga a valores absolutos e a tabus, inquebrantáveis em qualquer circunstância, releva de um Estado totalitário e fundamentalista. (SILVA DIAS, 2012, p. 252)

Pois bem, fato é que o direito a vida está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, bem como as vidas ameaçadas não devem de modo algum serem ignoradas na solução da situação concreta, conforme assevera Silva Dias (2012, p. 252), que pondera:

Em meu entender, tanto a tortura como a protecção da vida das pessoas contra agressões do Estado ou dos particulares são questões respeitantes à dignidade humana. A proibição da tortura, por seu turno, não deve ser considerada um tabu, um legado inquestionável da nossa tradição iluminista e liberal definitivamente subtraído à discussão sobre normas e valores, mas uma peça viva do ideário do Estado de Direito, que pode e deve ser reafirmada argumentativamente cada vez que é problematizada ou posta em causa. Porque aquilo de que não se pode falar, que não pode ser questionado por ninguém, perde necessariamente força normativa e convicção de obrigatoriedade. (SILVA DIAS, 2012, p. 252)

Não obstante, para Silva Dias (2012, p. 252-253), a linha argumentativa da relativização da proibição da tortura ante a um cenário de bomba-relógio, vai além de um debate entre dignidade contra vida, cuja solução se mostra meramente consequencialista, a favor do direito ou do bem que supostamente exprime a dignidade de modo mais elevado, pois, uma vez que a dignidade humana se perfaz um valor, carregando alta carga axiológica, não pode ser compreendida como um bem suscetível de colisão com outros bens, mas constitui-se um verdadeiro limite a qualquer ponderação.

Por fim, resta dizer que a dignidade da pessoa humana é não menos que um sólido e indispensável fundamento do Estado democrático de direito em que vivemos, bem como a viga mestra da norma proibitiva da tortura, cujo surgimento se define como uma reação às experiências históricas de coisificação e humilhação do ser humano, tais como a escravidão e a própria tortura, e atualmente “se ergue como barreira intransponível à sua repetição”. (SILVA DIAS, 2012, p. 251)

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todas as considerações arguidas nesta pesquisa, foi possível compreender como a tortura foi vista ao longo do tempo, até se chegar ao atual contexto, em que a sua prática resta expressamente proibida no ordenamento jurídico pátrio, isto em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Não obstante, verifica-se que a construção do reconhecimento da dignidade como valor intrínseco ao ser humano percorreu um caminho tortuoso até alcançar o status que hoje ostenta.

Consoante abordado ao longo deste trabalho é conclusivo que a prática da tortura, em que pese a sua proibição constitucional a partir da promulgação da Constituição de 1988, bem como pelo direito internacional, ainda é prática recorrente do nosso cotidiano.

Isto porque, de acordo com a análise apresentada, trata-se de um problema estruturalmente social, visto que, desde o período colonial a sociedade brasileira vivenciou a barbárie, sendo esta arrastada ao longo dos séculos até nossos dias atuais.

Sobre essa ótica, conforme se observa, atualmente a tortura é praticada principalmente dentro de instituições estatais, mais especificamente, em presídios e delegacias, ou seja, é perpetrada pelo próprio Estado, representado por seus agentes, o que caracteriza em certo modo tortura institucionalizada.

Disto, conclui-se que mesmo com todo o aparato estatal voltado à sua prevenção e devida repressão, muito ainda há que ser feito para garantir o devido respeito ao ser humano como fim em si mesmo.

Notadamente a vedação da tortura é elevada ao status máximo de direito fundamental absoluto a nível internacional, como forma de se garantir que a humanidade jamais retrocederá às barbáries cometidas no passado, a exemplo, pelo Estado Nazista de Hitler durante a Segunda Guerra Mundial.

No Brasil, a prática da Tortura se consubstancia em infração penal, nos termos da Lei nº 9.455/97, a qual tipifica as condutas e comina as devidas penas aos que incidem sobre tais fatos típicos. Certo é que referida lei não apresenta um conceito do que seja a prática da tortura, imitando-se apenas a tipificar as condutas puníveis, contudo este pode ser extraído dos tratados de direito internacional, conforme exposto no capítulo 2 deste trabalho.

A Teoria do Cenário da bomba-relógio, em apertadíssima síntese, se constitui da proposição de um cenário em que as autoridades tomam conhecimento de um plano de atentado à bomba, esta, instalada em local de grande circulação de pessoas, a qual está na iminência explodir.

Além disso, também logram êxito em identificar e deter o suspeito de ser responsável pelo maquiavélico plano, contudo, ele nega-se a revelar o local em que está armada a bomba, sendo, portanto, nessas circunstâncias, a fim de salvar as centenas ou milhares de vidas inocentes ameaçadas, permitida a flexibilização da norma que veda a tortura.

Sobre este enfoque, tem-se na Teoria do Cenário da bomba-relógio, considerando todo o contexto em que ela foi forjada, uma significativa ferramenta, apta a minar as certezas que circundam a proibição absoluta da tortura, vez que seu apelo se consubstancia em um exercício mental que mexe especialmente com o sentimentalismo e senso de “justiça” do homem-meio, quebrando assim as convicções de que tal prática se constitui de todo, um ato abjeto.

Isto porque, sintetizando a ideia por trás de toda a argumentação da teoria, tem-se que os seus precursores, estrategicamente utilizam-se de uma linha argumentativa em que se foca nos extremos, ou seja, de uma ponta está o grupo de vítimas, inocentes, e de outro lado está o terrorista - ou suspeito de terrorismo, que representa a figura do mal, digno de toda a repulsa possível.

Como plano de fundo para o crescimento dessa linha de argumentos, tem-se o terrorismo internacional, hoje compreendido como a grande ameaça do século. É a partir dos atentados perpetrados contra os Estados Unidos, em setembro de 2001, que se delineia com mais firmeza, a figura do terrorista, indigno de um tratamento humano, colocando-o em contraponto com a figura das vítimas.

Pois bem, a partir de então, a tese de defesa da relativização das normas que vedam a tortura, acabou por encontrar cada vez mais abertura, e, com isto, percebe-se “nobre” o ato de torturar, uma vez que se tortura um culpado para salvar inocentes.

Assim, há uma verdadeira inversão de pólos, do que o algoz passa a ser visto como herói de uma nação, e o torturado, como merecedor de todo o sofrimento que lhe foi imposto.

Dassarte, frente aos questionamentos da Teoria do cenário da bomba-relógio, objetivou-se com este trabalho promover uma análise mais aprofundada sobre a matéria, a fim de possibilitar criar um posicionamento mais firme, seja a favor da inderrogabilidade da norma proibitiva da tortura ou de sua relativização.

Neste viés, a partir das pesquisas doutrinárias realizadas, que viabilizaram uma ponderação dos argumentos tanto pró quanto contra a relativização da norma em tela, concluiu-se que a questão a ser analisada vai muito além de um cálculo frio baseado em custos e benefícios imediatos, ou a curto prazo, feito e apresentado, num primeiro momento apenas superficialmente.

Isto porque, ao aprofundar a análise da arguta tese, é possível concluir que não se está falando apenas de um conflito entre bens tutelados por um ordenamento jurídico, ou de um conflito de direitos.

Não se trata tão somente do direito à vida em confronto com a integridade física, psíquica ou moral do candidato a ser torturado, trata-se na verdade de se analisar a possibilidade de relativizar a própria base de fundamento do Estado, pois como restou demonstrado, é a dignidade da pessoa humana o princípio basilar da vedação da tortura.

Além disso, notadamente, ao longo da pesquisa foi possível compreender que referida dignidade se perfaz mais que um simples bem jurídico tutelado pelo direito, mas se constitui fundamento estatal, e carrega em si alta carga axiológica.

Mais que isso, consubstancia-se um valor intrínseco ao homem, que é inerente da mera condição de ser humano, bem como, é a partir do reconhecimento desse princípio que se dá o pressuposto do exercício legítimo do poder estatal.

Dadas estas considerações, a pesquisa permitiu concluir que a flexibilização da referida norma, permitindo que o Estado se utilize dessa prática para qualquer fim que almeje, ainda que excepcionalmente, vai na estreita contramão de seus objetivos e fundamentos.

Ora, por fim, urge salientar que não é concebível que o Estado, enquanto detentor de um poder que emana do povo, e, portanto, responsável por perseguir o melhor interesse público, em determinado momento abdique desse objetivo, deixando, ainda que momentaneamente de reconhecer o indivíduo como detentor da dignidade a qual faz jus.

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1 Lira Neto relata que em decorrência das diversas e simultâneas rebeliões deflagradas pelo território nacional, tal como Natal, e Recife, que implantaram o caos no país, Getúlio logrou êxito em fazer o congresso aprovar às pressas o Estado de Sítio em todo o território nacional, por prazo de 90 dias. Entretanto, para dar ar de legalidade à aprovação das três Emendas Constitucionais propostas por ele logo após a derrocada dos rebeldes comunistas, o Estado de Sítio foi suspenso objetivando assim, não ferir o artigo 178 da Carta Magna vigente, o qual dispunha que nenhuma reforma no texto constitucional seria feita durante a vigência do período de exceção. (NETO, Lira, 2013, p. 200)

2 Em seu discurso de posse Medici declarou: “Sinto que a plenitude do regime democrático é uma aspiração nacional. E, para isso, creio necessário consolidar e dignificar o sistema representativo baseado na pluralidade dos partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”. (VILLA, 2014, p. 116)