A VALIDADE DA PROVA FORTUITA OBTIDA POR INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

1. RESUMO

O trabalho aborda a validade e o uso da prova fortuita em sede de interceptação de comunicações telefônicas nas investigações criminais e instruções processuais penais. O estudo se baseia no conceito de prova proposto pelo processo penal brasileiro e as limitações constitucionais da interceptação telefônica, regulamentada pela Lei 9.296/96 e as resoluções 59/2008 e 217/2016 do Conselho Nacional de Justiça. São apresentadas as divergências doutrinárias e as principais decisões judiciais sobre o tema.

É trazido à baila a necessidade de uma regulamentação legal para prova fortuita, que proporcionaria maior coerência entre as decisões judiciais, primando pela segurança jurídica e evolução no debate. Percebe-se que é fundamental a valoração da prova fortuita como instrumento da busca pela verdade dos fatos, impedindo injustiças e a impunidade. Não há consenso na doutrina e nem na jurisprudência sobre a validade deste tipo de prova, bem como, ausência de leis sobre o procedimento a ser realizado quando a autoridade se depara com o encontro fortuito de evidencias de novo fato penalmente relevante. Para a realização deste trabalho monográfico foram utilizadas variadas fontes doutrinárias e decisões judiciais dos Tribunais superiores, bem como a Constituição Federal de 1988, o Código de processo penal, a Lei 9296/96 e as resoluções do Conselho Nacional de Justiça.

Palavras chaves: Prova; Interceptação Telefônica; Encontro fortuito de provas; Serendipidade.

ABSTRACT

The final paper addresses the validity and use of fortuitous evidence in wiretapping methods in criminal investigations and processual instructions. The study is based on the proof concept and it is proposed by the Brazilian criminal prosecution and the wiretap regarding a Constitutional limitations, which is regulated by Law 9.296 / 96, the resolutions 59/2008, and 217/2016 of the National Council of Justice. The doctrinal divergences and the main judicial decisions concerning the subject will be presented.

There will be an opportunity to study a necessity of a legal regulation for fortuitous evidence, which would provide greater coherence in judicial decisions, emphasizing legal certainty and evolution in the debate. The fortuitous test valuation it is fundamental as a search instrument for the truth of the facts, preventing injustices and impunity. There is no consensus in the doctrine or in the jurisprudence on the validity of this type of proof, as well as, absence of laws on the procedure to be carried out when the authority is faced with the fortuitous meeting of evidences of a new relevant criminally fact. In order to carry out this final paper, various doctrinal sources and court decisions were used, as well as the Federal Constitution of 1988, the Criminal Procedure Code, Law 9296/96 and the resolutions of the National Council of Justice.

Keywords: Proof; Wiretapping; Fortuitous gathering of evidence; Serendipity.

2. INTRODUÇÃO

Este trabalho se debruça na análise e estudo da validade e extensão do encontro fortuito de provas, dentro da persecução criminal brasileira, quando a obtenção desta prova foi por meio de interceptação de comunicações telefônica. A questão trazida se funda na possibilidade do uso da prova fortuita para imputação penal de fato penalmente relevante, sendo este distinto do objeto da investigação determinado pela autorização judicial.

O estudo se inicia com a pesquisa e análise do conceito e uso da prova processual na investigação criminal e instrução penal. No primeiro capítulo foram utilizados os entendimentos da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Buscou-se demonstrar como a ordem jurídica penal nacional valora a prova, bem como sua importância no convencimento do magistrado para sentença condenatória ou absolutória.

A prova utilizada no processo penal não se resume a evidenciar um fato. A percepção sensorial de um evento naturalístico por si só não é considerada uma prova processual, devendo ser realizados procedimentos legais para transformar esta informação em documento e incorporá-la ao processo. Deve ser observado as limitações constitucionais da sua obtenção, pois a prova obtida de forma ilícita, ou seja, infringindo normas e direitos de outrem, não é aceita no ordenamento jurídico brasileiro.

O convencimento do juiz é o principal objetivo das partes, que devem trazer ao processo elementos que demonstrem os fatos como descritos em suas respectivas teses. Portanto, o valor atribuído pelo magistrado a estes elementos probatórios é que irá definir se a sentença será condenatória ou absolutória.

No segundo capítulo, o trabalho tem foco na interceptação telefônica como meio de obtenção de prova para a persecução criminal. No estudo desta poderosa ferramenta faz-se uma análise crítica da permissão e limitações constitucionais, sob o enfoque do sigilo das comunicações e dos direitos fundamentais da proteção a vida privada e a intimidade. Dentro da perspectiva investigativa traz-se o entendimento doutrinário sobre o equilíbrio dos direitos individuais e a função do Estado em perseguir e punir o infrator penal. Uma ponderação de bens jurídicos outorgada legalmente ao juiz no momento da decisão de autorizar a medida cautelar ou de forma incidental no processo. O requerimento da interceptação feito pela autoridade policial ou membro do ministério público deve conter todos os elementos que possibilite o exercício judicial desta ponderação.

Também foi analisado as peculiaridades da interceptação, que para sua implementação devem ser preenchidos rígidos requisitos materiais e formais. As determinações dos procedimentos são regulamentadas pela Lei 9.296 de 1996 e também pelas resoluções de nº 59 e 217 do Conselho Nacional de Justiça.

No terceiro capitulo, buscou-se trazer à baila os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais da problemática apresentada por este trabalho, que é a validade e uso da prova fortuita obtida por interceptação telefônica. Sendo principalmente observado a ausência de regulamentação legal sobre este tipo de prova, deixando a cargo do judiciário a decisão da aceitação e valoração da prova fortuita de acordo com cada caso concreto. Os Tribunais Superiores tinham até meados de 2010 jurisprudência sólida sobre o tema, mais com o avanço da complexidade social e novos entendimentos sobre a interpretação da norma, vêm decidindo de forma diferente e de acordo com cada caso em concreto. O Superior Tribunal de Justiça, com mais decisões sobre o tema, inova com o direcionamento pela aceitação desta prova em diferentes circunstancias e exigindo requisitos específicos. São apresentados diversos julgados do STF e STJ, que demonstram a mudança do entendimento jurisprudencial e como na atualidade estes tribunais estão tratando do tema.

Na doutrina pátria, não há entendimento pacífico sobre os requisitos para a validade da prova fortuita, ou mesmo, se esta prova seria lícita. Foram utilizados neste trabalho diversos livros e artigos escritos por doutrinadores consolidados no cenário nacional, para demonstrar a diversidade de entendimentos sobre o tema.

3. A IMPORTÂNCIA DA PROVA NA EFICÁCIA DO PROCESSO CRIMINAL

3.1. Conceitos e finalidades da prova na persecução criminal.

Toda a persecução criminal, seja por materialidade e autoria, bem como as circunstâncias e o modo como ocorreu um determinado fato criminoso, se alicerça na busca por provas. Uma das ferramentas utilizadas para a produção destes elementos é a interceptação de comunicações telefônicas, prevista pela Constituição Federal em seu a artigo 5º, XII¹ e regulamentada pela Lei 9296/96, que no texto do artigo 2º, consta que somente será autorizada a interceptação, se a prova não puder ser feita por outros meios. Portanto, a prova é um dos elementos principais de toda a persecução criminal, seja na investigação criminal e em instrução processual penal. O juiz, em sua busca pela verdade, irá decidir o destino do réu com base no conjunto probatório demonstrado pelas partes.

Sergio Sérvulo da Cunha conceitua o termo prova como:

1. Evidência, que se produz, quanto à existência ou inexistência de um fato.

2. Meio com o qual se produz essa evidencia².

Elmir Duclerc entende a prova como sendo o meio da transmissão de uma informação:

O conceito de prova pode ser tido como comunicação, como troca de mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe são transmitidos, como etapa necessária do processo decisório. [...] A prova seria, portanto, uma mensagem descritiva, ou seja, com a finalidade precípua de informar. Norma e prova, assim, seriam duas grandes fontes de informação, prescritiva e descritiva, tendentes a compor um verdadeiro universo linguístico em que estaria mergulhado o juiz no momento da tomada de decisão³.

De acordo com Nestor Távora a prova é a demonstração dos fatos:

A demonstração da verdade dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória, e a prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litigio⁴.

No entendimento de Fernando Capez a prova é o conjunto de atos processuais que visam o convencimento do juiz:

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação⁵.

A prova na esfera criminal tem valor mais acentuado do que em outros ramos do direito e, por conta disso, tem procedimentos e valoração diferenciada. A sansão penal priva o indivíduo de seu bem mais precioso, aquele insuscetível de mensuração econômica que é a sua liberdade. Em meio aos procedimentos jurídicos legais, não se pode afastar da construção mais real possível dos fatos, primando pela concretude dos acontecimentos. As suposições e factoides criados pelas partes, devem ser dignamente repelidos pelo magistrado, que sabedor da lei e aprendiz dos desejos humanos, não pode ser conduzido a um julgamento sem provas. As partes, contaminadas pela parcialidade inerente a sua função processual, podem, por algumas vezes, atribuir peso axiológico a determinados eventos ou documentos acostados aos autos, baseando-se nestes valores para a construção de suas teses, seja de defesa ou de acusação, o que não pode ser aceito pelo magistrado como fundamentação para o seu convencimento e muito menos para o seu julgamento.

Importante mencionar a instituição do tribunal pleno do júri, que tem como um dos elementos constitucionais a Plenitude de Defesa, na qual podem se alicerçar a acusação e a defesa de preceitos filosóficos, morais, religiosos e outros quais acharem convenientes para convencerem o conselho de sentença. Porém, tais manifestações não se aproximam do que é prova.

Existem três sentidos jurídicos para o termo prova: Ato de provar, que na fase instrutória, é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo; Meio, que se trata do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, como é o caso das interceptações de comunicações telefônicas; Resultado da ação de provar, que é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.⁶

Outro aspecto importante da prova é o momento em que foi produzida. Os princípios do contraditório e ampla defesa devem ser respeitados durante todas as fases da persecução criminal. Portanto, mesmo que a realização da prova seja na ausência do magistrado, deve haver o contraditório, ainda que em alguns casos esse seja realizado em momento futuro. O contraditório diferido é um instituto jurídico que condiciona a validade da prova ao questionamento posterior de sua produção pela parte prejudicada. Como ocorre na fase de investigação, em sede de inquérito policial, pois pela natureza inquisitória do procedimento não é oportunizado, no momento de produção, o contraditório e a ampla defesa, princípios basilares da garantia dos direitos fundamentais.

Seguindo este raciocínio, o ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, entende que o inquérito policial é inquisitório e não possui o contraditório, porém as medidas invasivas deferidas judicialmente nesta fase, devem se submeter a esse princípio, e se não observado acarretará nulidade. No entanto, não há como se falar em contraditório absoluto quando dessas medidas. A ciência de uma investigação pelo próprio investigado pode tornar inócua toda técnica de investigação. Como é o caso da autorização judicial para interceptação telefônica, em que não se concebe que o alvo das investigações saiba que está sendo monitorado, pois assim, nada seria dito e inviabilizaria a produção de provas. Não significa também, a total ineficácia do princípio, pois cessada a medida judicial e colhida as provas, o investigado deverá ter acesso as provas colhidas, exercendo o contraditório diferido, nos termos do verbete da Súmula vinculante número 14⁷. Os fundamentos da decisão que deferiu a escuta telefônica, além das decisões posteriores que mantiveram o monitoramento devem estar acessíveis à parte investigada no momento de análise da denúncia e não podem ser subtraídas da Corte, que se vê tolhida na sua função de apreciar a existência de justa causa da ação penal. ⁸

Importante observar a mudança na direção do entendimento dos legisladores sobre o caráter inquisitivo do inquérito policial. De acordo a com lei 13.245/2016, que alterou a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), acrescentando, dentre outros, o inciso XXI, demonstra em sua inteligência a obrigatoriedade da presença do advogado do acusado durante interrogatório ou depoimento. Esta imposição legal atribui maior valor jurídico a prova obtida no inquérito, pois está estribada no contraditório. Segue o texto do dispositivo, in verbis:

Art. 7º São direitos do advogado:

XXI- assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração.

Percebe-se que ao longo do tempo o instituto da prova foi ganhando força e maior importância dentro do processo penal, sendo aperfeiçoado em consonância com os princípios basilares do processo, como o contraditório e a ampla defesa, motivações das decisões e o devido processo legal. Os elementos de convicção da verdade foram se afastando do império do Estado, não mais havendo valorações legais em abstrato ou o simples livre convencimento do juiz, sem qualquer necessidade de motivar sua decisão. As técnicas e procedimentos para produção e incorporação da prova aos autos do processo igualam todos os sujeitos envolvidos, pois basta a ciência das regras legais para maneja-la ou questiona-las adequadamente. Claro que a decisão final do peso de determinada prova é do juiz, porém com o desenvolvimento processual e conjunto probatório produzido, a acusação e a defesa, têm condições de avaliar e prever em que direção a decisão será. Importante também, que não sendo a decisão esperada, a parte prejudicada (sucumbente) saberá exatamente quais elementos levaram ao convencimento do magistrado e a ponderação realizada, pois toda decisão deve ser devidamente fundamentada e motivada.

3.2. Meios de prova na persecução criminal.

A sociedade em meio a sua história vem tentado saber de diversas formas e técnicas a verdade dos fatos. Em que terceiros, distantes dos acontecimentos, buscam reconstruir ou obter dos participantes a realidade dos acontecimentos. Diversos foram, ao longo dos tempos, os sistemas utilizados para que se tenha essa verdade.

Durante a idade média, a busca pela verdade tinha como meio a crença da intervenção divina. Quando alguém era acusado de cometer algum fato criminoso, este era submetido a severas provas físicas⁹, em que se o acusado aguentasse a provação era considerado inocente. Também utilizavam da intervenção divina para decidir litígios, nos quais tinham partes que alegavam estar com a razão. Os litigantes eram colocados na presença de animais ferozes ou combates corpo a corpo, dos quais quem saísse vivo era porque estava certo e merecia o direito que pleiteava. Esse sistema de persecução da “verdade” eram as Ordálias e os juízos divinos. Neste momento da história não havia o instituto da prova, pois pouco importava a reconstrução de um momento pretérito e muito menos o convencimento de uma terceira pessoa. A decisão pelo veredito de inocente ou culpado era pela intervenção divina, o homem nada julgava.

Com o passar dos tempos, sistemas racionais de solução de conflitos sociais foram criados. O Estado-juiz assumiu o monopólio da jurisdição e, através de sistemas processuais penais, as pessoas tidas como criminosas são julgadas por outro homem, que dará seu veredito com base em seu convencimento sobre os acontecimentos. Com a evolução dos processos penais, o instituto da prova foi ganhando força. Agora, para a absolvição ou condenação de um indivíduo, busca-se elementos de convencimento. Elementos que evidencie a verdade dos fatos a um terceiro representante do Estado, que é o juiz.

O instituto da prova, ainda passou uma evolução valorativa, em que o juiz estava limitado a uma tabela de ponderação entre evidencias de um fato. Não era o juiz, em seu convencimento pela dinâmica dos fatos que valorizava a prova, somente aplicava o peso já pré-estabelecido em lei.

Nos dizeres de José Laurindo Netto:

Especificamente com relação às provas, é importante ressaltar que elas eram tarifadas por lei (sistemas de prova legal), ou seja, cada prova possuía um valor probatório diverso, e a confissão era denominada a ‘rainha das provas’, suplantando qualquer outra, mesmo que obtida mediante tortura. Quanto as provas documentais e testemunhais, havia uma tarifação, que observava, principalmente, a condição da testemunha (sexo, parentesco com a vítima etc.). Havia até mesmo uma graduação para a comprovação de determinados fatos – por exemplo, um roubo se provava com número específico de testemunhas masculinas, ou, então, femininas, sendo que um homicídio tinha sua autoria comprovada por um número diverso¹⁰.

Neste momento histórico, o juiz era um mero “boca da lei”. Não havia uma análise de acordo com o caso concreto e nem tão pouco liberdade jurisdicional para um julgamento com base em todo o conjunto probatório, pois se estivesse presente uma das “provas” tidas de grande peso, já seria suficiente para condenação ou inocência. O juiz, portanto, era um mero administrador do processo, pouco havia de cognição intelectual para a busca da verdade. Em consequência, não havia discursão sobre o meio de prova, ou seja, como essa prova havia sido produzida, pois se seu peso valorativo se sobrepunha a qualquer outro elemento do processo, a sua aceitação era quase imperativa, visto que solucionaria toda a instrução.

Seguindo na história, o Código de Processo Penal, de 1941, utilizava o sistema inquisitivo. Neste sistema, a gestão da prova era centralizada no juiz, que acumulava as funções de investigar, acusar, defender e julgar. Nesse contexto, a prova ainda não tinha o valor da verdade real, ou melhor, processual, pois faltava alguém imparcial que atribuísse a aquele elemento factual um valor dentro da perspectiva dos acontecimentos investigados. Como concentrava-se em uma só pessoa, essa naturalmente iria pender seu convencimento para inocência ou culpa, sem necessidade de motivação, já que as provas para seu julgamento, foram por ele mesmo construída, sem outra pessoa para valorá-las.

A prova ganha seu apogeu com o sistema acusatório, incorporado no processo penal Brasileiro com a Constituição de 1988, em que o juiz não mais tem a gestão exclusiva da prova. Cabe ao juiz, neste sistema, principalmente a valoração dos elementos probatórios obtidos pela defesa e acusação. O julgamento do acusado não é de livre convencimento e sim alicerçado ao que foi produzido durante todo o processo. Importante mudança de entendimento houve com o novo Código de Processo Civil, lei 13.105/2015, em seu artigo 371¹¹, que suprimiu o termo “livre” da expressão “ livre convencimento”, restando agora somente “convencimento ”. Essa supressão tem grande importância na produção e valoração de elementos probatórios, pois o magistrado terá que expor em seu julgamento, de forma clara e precisa, quais elementos o convenceram, bem como a ponderação de valor realizada dentre as provas colhidas.

Nestor Távora comenta sobre a adoção constitucional do sistema acusatório:

O sistema acusatório é adotado no Brasil, de acordo com o modelo plasmado na Constituição Federal de 1988. Com efeito, ao estabelecer como função privativa do Ministério Público a promoção da ação penal (art.129, I, CF/88), a Carta Magna deixou nítida a preferência por esse modelo que tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. ¹²

Hoje, a jurisprudência e a doutrina entendem que o ordenamento brasileiro adota um sistema misto, sendo inquisitivo e acusatório. A persecução criminal inicia-se com a investigação policial, procedimento este, que agrega as características inquisitórias, seja pela centralização na gestão da prova, como também há mitigação do contraditório. Na fase processual, tem-se todas as garantias constitucionais e a gestão da prova é descentralizada, podendo ser produzida por quaisquer dos sujeitos processuais, respeitando o contraditório e a ampla defesa.

Noberto Avena explica sobre o sistema misto:

Abrange duas fases processuais distintas: uma inquisitiva, destituída de contraditório, publicidade e defesa, na qual é realizada uma investigação preliminar e uma instrução preparatória; outra posterior a essa, correspondente ao momento em que se realizará o julgamento, assegurando-se ao acusado, nesta segunda fase, todas as garantias do processo acusatório¹³.

Quanto ao inquérito policial como fase pré-processual, dentro do sistema penal, Guilherme Nucci comenta que:

Nesse procedimento administrativo, colhem-se provas a serem utilizadas, posteriormente, no contraditório judicial, com força probatória definitiva (laudos, medidas cautelares etc.). Durante o referido procedimento, há a atuação de um magistrado, não raras vezes o mesmo que irá receber futura denúncia ou queixa e julgará o réu. Esse juiz, fiscalizador do inquérito, pode decretar uma prisão preventiva ou uma busca e apreensão. Posteriormente, recebe a peça acusatória, instrui o feito e, de maneira imparcial, julga a causa. Esta é a realidade contra a qual doutrina alguma pode opor-se. Este é o sistema existente, que é misto. Há laços inquisitivos e toques acusatórios¹⁴.

Tão essencial quanto o valor da prova e sua importância dentro do sistema processual criminal são os meios de produção desta. Pois, se a forma como a prova foi produzida violar direito do acusado ou mesmo de outrem fora da relação processual o elemento probatório é considerado ilícito, bem como se a técnica utilizada ou mesmo o procedimento não seguir os tramites normatizados. As provas ilícitas¹⁵, bem como as derivadas destas, devem ser desentranhadas do processo e não podem ser utilizadas pelo magistrado como motivação do seu convencimento.

O elemento ou mesmo circunstancia apresentada pela parte com intuito de evidenciar a verdade, somente se tornam prova depois de corretamente incluídos no processo. Os meios de prova são instrumentos processuais, com os quais trazem elementos externos para dentro do processo. O fato ou coisa que se relaciona com o crime deve se revestir de procedimento legal para que seja inserido no processo e ser considerado prova. Pois, somente assim poderá ser utilizado pelo juiz como fundamentação do seu convencimento. Como exemplo pode-se citar uma lesão corporal, que enquanto sua existência por si mesma, não tem o condão de elemento probatório em instrução criminal, devendo haver uma perícia, realizada segundo o Código de Processo Penal e regulamentação legal específica. O perito emitirá o Laudo Pericial, que será o documento a ser juntado ao processo, sendo este uma prova do determinado fenômeno da realidade.

Neste momento, fundamental diferenciar fonte de prova, que é o objeto do qual se retira a prova, de meio de prova, que é o instrumento processual ou investigativo transformador do objeto em elemento probatório processual, integrando-o ao procedimento judicial. Portanto, as fontes de prova são extraprocessuais e os meios de prova são processuais. A diferença entre os institutos é de fundamental importância para diferenciar a iniciativa entre as partes e o juiz. As partes têm maior intimidade com os acontecimentos e, portanto, tem maior conhecimento das fontes de prova. Chegando ao conhecimento do juiz da existência de uma fonte de prova, este determinara que seja produzido o meio de prova correspondente¹⁶.

Nas palavras de Renato Brasileiro:

Meios de prova são, portanto, os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. São todos os recursos, diretos ou indiretos, utilizados durante o curso do processo para se tentar alcançar a verdade acerca da imputação constante da peça acusatória¹⁷.

No ordenamento jurídico pátrio tem-se diversos meios de prova. Os mais comuns estão descritos no código de processo penal, no título VII “Da Prova”, do Livro I “Do Processo em Geral”: Exame de corpo de delito e pericias, citado como exemplo a cima (art. 158); Interrogatório do acusado (art. 185), Interrogatório do ofendido (art. 201); Oitiva das testemunhas (art. 202); Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226); Documentos (art. 231). A produção da prova pode ser realizada de qualquer forma que não contrarie outro direito e seja moralmente legítimo, ou seja, meio de prova é qualquer forma de influenciar o convencimento do magistrado.

Gustavo Badaró, cita alguns exemplos que deixam mais claro a diferença entre os institutos.

Os meios de prova são as atuações judiciais com as quais as fontes se incorporam ao processo. Assim, a testemunha de um fato é a fonte de prova, enquanto suas declarações em juízo são o meio de prova. O documento é uma fonte de prova, a sua incorporação ao processo é o meio de prova. O livro contábil é a fonte de prova, enquanto a perícia contábil é o meio de prova¹⁸.

Nos ensinamentos de Paulo Rangel, meios de prova são todos aqueles que o juiz direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em leis ou não¹⁹.

O Código de Processo Penal não encerra todas as formas de obtenção de provas, seja na investigação criminal e na instrução processual. A busca do juiz por elementos que subsidiem a construção de uma ideia da realidade, a qual se aproxime ao máximo da verdade real dos acontecimentos, não está limitada pela norma, sendo um terreno fértil para a criatividade das partes e do próprio magistrado. Claro que será permitido aquilo que não é constitucionalmente ou legalmente proibido, respeitando as formalidades e o princípio do devido processo legal, com suas fases e momentos predefinidos. Rege no direito processual penal o princípio da Liberdade Probatória, porém como já falado, não é absoluto.

A Lei da Organização Criminosa, nº 12.850/2013, trouxe expresso em seu texto, no artigo 3º, outros meios de obtenção de prova. Tida pelos doutrinadores como técnicas especiais de investigação. É importante observar que a prova servirá diretamente ao convencimento do juiz sobre o fato criminoso, suas circunstâncias e autoria, mas que de forma indireta, os elementos probatórios também se destinam às partes, que exercerão o contraditório e a ampla defesa, sempre, juntamente com o magistrado, realizando o controle de legalidade formal e material deste elemento dentro do processo.

São meios de obtenção da prova: a colaboração premiada; Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; Ação controlada; Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; Infiltração, por policiais, em atividade de investigação; Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou de instrução criminal; Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica.

Quanto a utilização destas ferramentas de investigação Nestor Távora explica que:

São instrumentos processuais distintos daqueles tradicionais, consistentes em estratégias que visam melhor apurar crimes graves, com a otimização dos resultados através de criatividade investigativa que funcione como meio de obtenção de prova. As técnicas especiais de investigação são caracterizadas por dois elementos: o sigilo e a dissimulação, com o fito de se coligir elementos materiais de prova ou fontes de provas. Caso a técnica especial seja invasiva, ou seja, intrusiva, com risco de afetar direitos fundamentais como a intimidade, haverá necessidade de aquilatar sua legalidade, se o caso concreto exigir, intervenção por intermédio de decisão judicial, em face de cláusula de reserva jurisdicional que existe quanto a bem relacionado à vida privada do investigado²⁰.

Portanto, fica claro que para ser considerado prova, dentro do processo criminal, não se limita a evidenciar um fato ou influenciar no convencimento do juiz. O instituto dependerá de determinados requisitos legais. Não poderá a sua fonte ser ilícita e tão pouco o meio de produção ser ilegítimo. O ordenamento jurídico brasileiro não aceita a busca da verdade a qualquer custo, impondo limites constitucionais e legais.

3.3. Vedação e flexibilização das provas ilícitas no processo penal.

Então, no ordenamento jurídico brasileiro este tipo de prova não é aceito, tendo que ser desentranhada do processo criminal. Não se admite no Estado Democrático de Direito que, para se ter a prova do fato ou punição do agente, tenha-se que agir em detrimento da ordem jurídica. É fundamental, que sejam respeitadas todas as regras de produção probatória, pois não pode em nome da justiça ou de valores sociais, o acusado ser punido sem o devido processo legal, garantido a todos constitucionalmente.

Há diferença entre provas ilícitas e provas ilegítimas, como ensina Alexandre de Morais. Para o autor, enquanto as provas ilícitas são obtidas com a infringência ao direito material, as provas ilegítimas são produzidas com o desrespeito ao direito processual. Sendo ambas as provas espécies do gênero provas ilegais, pois estas configuram violação ao ordenamento jurídico²¹.

De acordo com Ada Grinover e Antonio Fernandes:

A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada em lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando ao contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida²².

Portanto, é exemplo de prova ilícita a confissão obtida mediante tortura, pois a prática de tortura é crime previsto na lei nº 9.455/1997. Outro exemplo é a obtenção de provas por interceptação telefônica sem a devida autorização judicial, prevista no artigo 10 da lei nº 9.296/1996. No caso das ilegítimas, não há uma ação contrária a mandamento legal e sim irregularidades ou ausência de determinadas formalidades exigidas para determinados procedimentos. Como é o exemplo do laudo pericial subscrito por apenas um perito não oficial, em que a norma prevê a exigência de dois peritos não oficiais, conforme artigo 159, § 1º do código de Processo Penal.

O juiz não poderá motivar sua decisão em provas ilícitas. Mesmo que somente descoberta sua ilegalidade após inserção no processo, devendo esta ser desentranhada. A crescente violência e sensação de impunidade que permeia o seio social, são combustíveis para um atalho a imposição de justiça a qualquer preço. Não se pode conduzir um processo penal às margens do ordenamento jurídico, descartando os direitos que ao longo do tempo foram duramente e paulatinamente conquistados. A mesma brecha que se usa para cegamente fazer justiça, é também utilizada para desmandos de desafetos, por poderosos ou por adversários de qualquer sorte, que como a história nos mostra, com o uso do poder legítimo pode-se deliberadamente cometer injustiças. As normas constitucionais, materiais e processuais, bem como os procedimentos legais estão a cima de valores sociais. Mesmo a conduta mais desprezível socialmente deve seguir o rito processual criminal a todos impostas, pois somente assim será garantido que as regras sempre serão utilizadas. Quando um inocente aparentemente culpado tiver que ser processado, nada também será modelado às circunstâncias, realizando assim a justiça, pois a conduta do inocente não se moldara ao arcabouço de provas de um culpado.

Diante disso, em plenário do Supremo Tribunal Federal, Ilmar Galvão explica que:

A prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito democrático. A justiça penal não se realiza a qualquer preço. Existem, na busca da verdade, limitações impostas por valores mais altos que não podem ser violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudência criminal, transcrita pela defesa. A Constituição brasileira, no art. 5º, inc. LVI, com efeito, dispõe, a todas as letras, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos²³.

Importante observar que o prejuízo de uma prova ilícita ou ilegítima inserida no processo não se encerra com o seu desentranhamento, pois já houve contaminação em todo o processo e para que o procedimento criminal seja novamente revestido de legalidade, também deve ser excluída toda e qualquer prova que tenha derivado da obtida de forma ilícita ou ilegítima (conforme a teoria americana “o fruto da árvore envenenada”). A ilegítima pode ser convalidada se houve a inobservância de alguma formalidade, cabendo ao juiz sanar tal pendencia e legitimar o meio de prova.

Por outro lado, a prova ilícita gera danos quase que irreversíveis ao processo criminal. Pois, não se pode ignorar que o conhecimento de determinada circunstância, fato ou coisa propiciada pela prova influencia partes e magistrados. Mesmo que os sujeitos do processo não possam citar oficialmente aquela que foi desentranhada, mas o conhecimento de sua existência altera a realidade cognitiva. As partes irão conduzir suas teses com a incorporação implícita da verdade mostrada. Bem como, o magistrado já teve influxo no seu convencimento, que agora terá somente que motivar em texto, sem titubear com as palavras, para não demonstrar a notória influência da prova ilícita.

Portanto, para solucionar a contaminação, o juiz deve declarar-se suspeito, retirando-se do caso e remeter os autos ao seu substituto legal. Caberá ao magistrado a nobre decisão do quantum de sua imparcialidade foi afetada pela nova realidade criada pela prova obtida por meio ilícito.

Aury Lopes Jr, em entendimento mais incisivo, retira do juiz a auto analise e influência no processo, diz que não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita, deve-se substituir o juiz do processo, na medida que sua permanência representa um imenso prejuízo, que decorre dos pré-juizos.²⁴ Como se os dois atos de desentranhar a prova e excluir o juiz fossem atos indissociáveis.

Quanto ao aproveitamento da prova ilícita. Porém, em outra esteira de raciocínio, seria uma aberração jurídico-social que não fosse admitido uma prova ilícita para inocentar um réu, pois sendo diferente, seria claro o cometimento de uma injustiça. O processo criminal labuta com os bens mais preciosos do homem, que é sua liberdade e subsidiariamente sua dignidade e honra. Levar, sabidamente, um inocente as amarras de uma prisão é destruir toda a função precípua do direito penal, que é a proteção dos bens jurídicos fundamentais. E também deturpando toda a instrumentalidade do processo penal, que é a paz social.

Mesmo sendo a produção probatória realizada de forma ilícita, se esta traz elementos de convicção da inocência ou pelo menos a dúvida da culpa de um réu, que sem esse novo elemento seria fatalmente condenado e suportaria todos os efeitos desta, não há como não flexibilizar a admissibilidade desta prova. Neste caso deverá prevalecer o status libertatis do réu, pois o prejuízo a ser suportado individualmente é muito maior que o prejuízo causado ao jus puniendi do Estado.

De logo, um cânone do direito já se mostra adequado a esta situação, que é o princípio da proporcionalidade. Nesta concepção de prova ilícita em favor do réu, o princípio da proporcionalidade deve ser invocado, verificando a necessidade da prova, adequação do meio processual e a intervenção do Estado para não punir um inocente. Com análise do caso concreto, o magistrado deverá observar se não há outro meio de prova que restabeleça o devido processo legal e ao mesmo tempo mantenha a qualidade de inocente do acusado. Deve-se ponderar o bem jurídico violado e o concreto influxo no status de inocência. O resultado deve limitar-se ao convencimento da inocência, não podendo utilizar-se da mesma prova para culpar outrem, no mesmo ou em outro processo, pois assim seria uma deturpação da aplicação da proporcionalidade²⁵.

No entender de Mirabete sobre a aplicação desses princípios:

Por isso, já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto a inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele resguardado, não há que se falar em ilicitude, e, portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova²⁶.

Complementa Ada Pellegrini Grinover:

O que releva dizer é que, embora reconhecendo que o subjetivismo ínsito no princípio da proporcionalidade pode acarretar sérios riscos, alguns autores têm admitido que sua utilização poderia transformar-se no instrumento necessário para a salvaguarda e manutenção de valores conflitantes, desde que aplicado única e exclusivamente em situações tão extraordinárias que levariam a resultados desproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a prova ilicitamente acolhida²⁷.

Na situação em que o próprio réu é quem produz a prova, a ilicitude desta é eliminada por causas legais. No entendimento de Ada Grinover, aplica-se o instituto da legitima defesa, que é causa de excludente da ilicitude. Tudo com a aplicação do princípio da proporcionalidade somado ao princípio do favor rei.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em decisão do Ministro Nelson Jobim:

É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando o interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista²⁸.

Outra condição de aceitação da prova ilícita é para proteger liberdades públicas fundamentas, diante do exercício abusivo de um direito fundamental, que é a proteção à intimidade.

A flexibilização da inadmissibilidade das provas irregulares, sejam ilícitas ou ilegítimas, é deveras preocupante e deve ser observada com bastante atenção. A utilização da tese do uso da prova ilícita pró réu, é de grande importância para que se faça justiça, ou melhor, para que não se cometa uma grande injustiça. Porém a possibilidade de manipulação de princípios em detrimentos de regras, já ceita em alguns julgados pelo STF, é uma linha tênue para o abuso por parte de julgadores, que ao ponderar e utilizar a proporcionalidade de bens jurídicos violados, podem chegar a conclusão da maior relevância à ordem social. Instituto este, de grande importância, mas que não pode em absoluto superar garantias individuais fundamentais, sob pena desta postura reiterar-se e minimizar abstratamente direitos constitucionais. O Estado Democrático de Direito tem como base a garantia de aplicação das liberdades civis, respeitos pelos Direitos humanos e garantias fundamentais, através de normas jurídicas. Todas autoridades estão sujeitas às regras e é a existência dessas regras que proporciona a isonomia de tratamento penal indistintamente. São essas regras que igualam todos os indivíduos sociais, diante de uma acusação criminal, portanto não devem nunca ser abstratamente flexibilizadas em pro societate.

4. A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS COMO MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA NO PROCESSO PENAL

A interceptação de comunicações telefônicas é um dentre os diversos meios de obtenção de prova na persecução criminal, porém merece mais atenção quanto a sua legalidade formal e material que os demais. Trata-se de instrumento de produção de provas, previsto no artigo 5°, XII na CF/88, regulamentado pela lei federal nº 9.296 de 1996. É uma ferramenta investigatória que relativiza os direitos individuais fundamentais, principalmente o direito da inviolabilidade a intimidade e a vida privada, previsto no artigo 5°, X da Constituição Federal de 1988.

Por haver uma autorização e também uma vedação sobre o mesmo bem constitucionalmente tutelado, existe um aparente conflito de normas constitucionais, portanto, faz-se necessário a realização, pelo magistrado competente, de ponderação entre bens jurídicos no caso concreto.

Este meio de prova também é previsto no artigo 3º, V da lei 12.850 de 2013, que trata sobre a organização criminosa. Nesta lei, dentre outros instrumentos, consta a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. Sendo uma técnica especial de investigação contra a atuação das organizações criminosas.

É, na atualidade, a principal técnica utilizada no combate a crimes de maior complexidade, como corrupção e atuação de organizações criminosas. A constante utilização deste procedimento tem gerado polêmicas nos meios jurídicos e acadêmicos. Questionamentos são cada vez mais frequentes quanto ao excesso de seu uso, a qualidade da prova obtida e a ausência de uma regulamentação mais rígida para os seus procedimentos.

4.1. Conceitos e finalidades da interceptação das comunicações telefônica como uma ferramenta de investigação

A interceptação telefônica é um instrumento para obtenção de prova em investigação criminal ou instrução processual penal, em que se monitora o telefone²⁹ de um investigado ou réu de forma sigilosa. A técnica consiste em desviar o áudio do diálogo para uma outra linha telefônica, previamente cadastrada junto a operadora. O desvio é realizado pela própria empresa operadora de telefonia, destinando o áudio para um canal específico do órgão investigador. Exemplo: os áudios do telefone do alvo 03 serão desviados para o canal 61.

Um sistema de administração de dados grava e armazena todos esses áudios de forma cronológica e organizada por terminal monitorado, propiciando buscas ordenadas e chaves de pesquisas. A quantidade de canais livres, pertencentes ao órgão, limitará a quantidade de terminais telefônicos que poderão ser monitorados simultaneamente. A quantidade destes canais disponíveis dependerá da capacidade do sistema utilizado, bem como da demanda do respectivo órgão investigador.

Hoje, existem comercialmente e, também, produzidos pelos próprios órgãos institucionais alguns desses sistemas e banco de dados estruturados, que administram os áudios interceptados. Como exemplo, os mais utilizados são: o Guardião, Sombra, Aytron e o Gsac. Não há uma padronização entre as forças de segurança pública e nem o Ministério público na utilização de um destes programas, dependendo da disponibilidade financeira de cada órgão e a demanda nas investigações. Utiliza-se aquele que melhor se adeque as necessidades. Com a grande evolução tecnológica, cada vez mais estão disponíveis hardware e softwares com ferramentas que auxiliam os analistas. A parte do hardware não se diferencia muito, com pequenas variações de tamanho e capacidade física de armazenamento. A grande diferença está no software, que é a interface de apresentação do programa, sendo o ambiente virtual de trabalho para o operador do sistema. Quanto mais moderno, mais ferramentas de análise possui, o que possibilita maior produtividade na operação de inteligência.

Nos primórdios da interceptação telefônica, o trabalho de inteligência era realizado pelo modo do “saque rápido”. O método ganhou esse apelido devido a necessidade de o agente de inteligência pegar o telefone, com a linha para qual foi desviada o áudio do alvo, assim que tocasse, pois se demorasse ou deixasse de atender perderia aquele dialogo em especifico. A disponibilidade do agente tinha que ser a todo momento, não podendo deixar de acionar o terminal / desvio, gravando manualmente o áudio. Como não existiam ainda esses sistemas de gravação dos áudios, a operadora desviava os diálogos para linhas específicas da polícia, que prontamente tinha uma equipe de inteligência para atender e ouvir o diálogo. O áudio era ouvido ao mesmo tempo em que ocorria o diálogo, podendo ou não haver uma gravação, que era feita de forma manual com um gravador simples e armazenados em fitas, que tinham que ser trocas em pequenos espaços de tempos devido a reduzida capacidade de armazenamento. O período de troca das fitas variava bastante, pois dependia da quantidade de áudio captado.

Com a chegada dos aparelhos celulares, a telefonia móvel, o Estado e as operadoras tiveram que se adaptar e buscar mecanismos para criar um meio de prova, pois a mesma técnica de desvio usada para o fixo não funcionava para o móvel. A operadora fornecia para o órgão investigador um aparelho de celular para cada número móvel monitorado, sendo um “clone” daquela linha objeto da investigação, pois o desvio somente era possível para outra linha móvel. Então, os agentes tinham em mãos diversos aparelhos, dos quais cada um correspondia a um respectivo alvo e precisava prontamente ouvi-lo quando o sujeito passivo do monitoramento se utiliza do seu celular. Como na época não havia a difusão que há hoje desses aparelhos móveis, poucos celulares eram monitorados. A tecnologia da época somente possibilitava escutar as conversas ocorrendo “on line”, o que dificultava bastante o trabalho de inteligência, bem como prejudicava o valor da prova e a sua incorporação no processo criminal. Todo o processo era manual, dependendo exclusivamente da ação dos policiais.

Para a continuação do estudo desta ferramenta investigativa, é importante diferenciar os institutos da gravação telefônica, da escuta telefônica e da interceptação telefônica. Preliminarmente, deve ser esclarecido que não é licito a fungibilidade dentre esses procedimentos, seja durante a investigação criminal ou instrução processual penal, objetivando revestir de legalidade a técnica que se iniciou de forma ilícita. Não poderá tornar lícita a prova obtida por meio de interceptação telefônica sem autorização judicial, mesmo que depois haja consentimento de um dos interlocutores, na tentativa de se converter em escuta.

No entendimento do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Jorge Mussi³⁰, a gravação telefônica ocorre quando um dos interlocutores realiza gravação do diálogo, sem que haja o consentimento dos outros interlocutores. Bom esclarecer, que a gravação clandestina de per si não é ilícita, somente será se a conversa for confidencial e esta for divulgada, conforme artigo 153 do Código Penal³¹. A escuta telefônica, por sua vez, ocorre quando há gravação da conversa por um terceiro com consentimento e ciência de um dos interlocutores. A interceptação telefônica é a captação do áudio de um diálogo, sem o consentimento dos interlocutores, que depende de autorização judicial, nos termos do artigo 5°, XII da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 9.296/96. Apesar do vocábulo interceptação, que nos dicionários nacionais significa interromper, parar, impedir, não há qualquer interrupção na comunicação dos interlocutores, o que ocorre de fato, como já falado, é o desvio dos áudios a um canal telefônico especifico e previamente informado a operadora, do qual há a gravação e armazenamento pelo órgão investigador.

Polastri também demonstra a importância de delimitar cada técnica de investigação e define:

É necessário diferenciar as várias formas de captação eletrônica da prova. Se há interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem consentimento dos interlocutores, temos o grampeamento ou interceptação telefônica propriamente dita ou stricto sensu³².

Para Ada Grinover, a interceptação telefônica:

É aquela que se efetiva pelo “grampeamento”, isto é, pelo ato de interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações³³.

O Estado, constitucionalmente autorizado, invade sigilosamente a comunicação do sujeito passivo, que está sob investigação criminal ou instrução processual, objetivando adquirir conhecimento sobre a prática de um crime. Portanto, o Estado é um terceiro estranho ao diálogo e que somente se interessa sobre as informações sobre o fato delituoso, objeto da medida judicial.

A atuação de um terceiro ao diálogo é fundamental para a operacionalização desta técnica, como expõe Luiz Avolio:

É imperioso para a noção de interceptação que a operação telefônica seja realizada por um terceiro estranho a conversa, e que esse tenha a intenção de obter o conteúdo e circunstancias dos diálogos, sendo que de outra forma não seria possível³⁴.

No entender de Prado, a interceptação telefônica se define como “o ato de interferir nas comunicações telefônicas, de modo a impedi-las ou de forma a ter acesso ao seu conteúdo.³⁵ ”

A interceptação é coação processual in re (coação real física) ³⁶, pois são apreendidos sinais sonoros, que são levados ao conhecimento do juiz de forma física. Pertence, portanto, ao mesmo rol de medidas cautelares da busca e apreensão, sendo restritiva de direitos. A autorização judicial tem fundamentos de evitar danos jurídico pela eventual demora do processo. Não há de fato uma apreensão e sim uma gravação que possibilita a perfeita reprodução, o que gera conhecimento do conteúdo e identificação vocal dos interlocutores produzindo prova e, consequente, influxo no convencimento do juiz.

A natureza jurídica da interceptação telefônica irá depender da fase na persecução criminal em que será implementada. Poderá ser utilizado em sede de investigação criminal e também em instrução processual. Nos dizeres de Maria Mendes “a interceptação é medida cautelar preparatória quando realizada na fase policial, e incidental quando realizada na Justiça durante instrução. “³⁷

Seja medida cautelar ou incidente processual, o deferimento será inaudita altera pars, pois o investigado ou réu não pode ter ciência que está sendo alvo de interceptação, sob pena de ineficácia do instrumento probatório. Após concluída as diligencias, o sigilo será afastado, e assim a defesa terá acesso a todas as provas produzidas, em contraditório diferido. Percebida alguma nulidade, durante as investigações, poderá impetrar habeas corpus para impugnar a medida judicial.

O juiz deverá verificar a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos essenciais para a concessão da medida acautelatória. Neste momento, caberá ao magistrado análise complexa da existência de reais fundamentos que justifiquem o sacrifício da intimidade do investigado, que é a prova da existência do fato e indícios suficientes de autoria. Valorando também o risco de com a negativa da medida perder a oportunidade de obtenção da prova, pois devido a especificidade da interceptação, o momento posterior pode significar o fracasso das investigações, não havendo outro meio de obtenção de evidências.

4.2. Procedimentos legais para autorização e utilização da interceptação telefônica na persecução criminal.

Quando as técnicas de investigação utilizadas acabam por violar a intimidade e a vida privada do investigado, a busca por provas de materialidade e autoria de fato criminoso esbarra na proteção das garantias e direitos individuais. A regra constitucional é o sigilo das comunicações, bem como o respeito a vida privada e a intimidade, sendo medida excepcional qualquer procedimento que enseje a relativização destes direitos. A interceptação telefônica é técnica invasiva do investigado, portanto, tal medida deve ser lastreada em procedimentos minuciosos de legalidade e proporcionalidade, somente implementada com decisão judicial fundamentada.

Essa poderosa ferramenta probatória é regulamentada pela Lei 9.296/96, que disciplina as hipóteses de não cabimento e procedimentos a serem rigorosamente seguidos, sob pena de nulidade de todo o procedimento, bem como das provas produzidas. No artigo 1º desta Lei, exige a decretação expressa e fundamentada por juiz competente da ação principal, em sede de instrução criminal e em instrução processual, sob segredo de justiça, o que de fato define a cláusula de reserva jurisdicional.

É pacífico o entendimento que a investigação criminal citada na Lei regulamentadora se refere a uma fase pré-processual, não sendo necessariamente o inquérito policial. A instauração de inquérito policial é dispensável para a propositura da denúncia e consequente ação penal, exigindo-se a prova inequívoca da materialidade e indícios da autoria. Com base nesta linha de pensamento, também se torna dispensável se preenchidos os requisitos para decretação da interceptação.

Assim entende Renato Brasileiro:

Tanto a Constituição Federal quanto a Lei n° 9. 296/96 fazem menção à investigação criminal, e não ao inquérito policial. Logo, ainda que não haja inquérito policial instaurado, será possível a interceptação telefônica, desde que haja outra forma de investigação criminal em curso, capaz de ministrar indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão³⁸.

De acordo com Lênio Streck, juiz competente significaria que, tendo o investigado prerrogativa de foro, a autorização da interceptação telefônica apenas pode ser concedida pelo seu juiz natural. Aquele que constitucionalmente ou legalmente pode julgar criminalmente o investigado, devendo o juiz que decretou a medida pertencer aos quadros do juízo do respectivo foro privilegiado. O autor apresenta alguns exemplos: como é o caso de o investigado ser juiz, somente o tribunal pode autorizar a medida cautelar, ocorrendo a mesma situação nos casos de membros do Ministério Público e deputados federais. Na situação de ser o investigado Governador de Estado, quem pode autorizar a interceptação telefônica é o Presidente do Superior Tribunal de Justiça.³⁹

A incompetência do juízo, descoberta durante a investigação criminal ou instrução processual, não gera nulidade ou sequer torna irregular o procedimento. Devendo o magistrado, assim que descoberto o fato novo que lhe retira a competência, lacrar o procedimento e remeter os autos ao juízo competente. Não importa o motivo que levou a incompetência do juiz, seja pela descoberta de coautor com foro privilegiado ou por crime conexo que seja de outra esfera judicial, serão válidas as provas produzidas até o momento do fato superveniente.

Assim entende o ministro Sepúlveda Pertence:

Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas⁴⁰.

Ministro Gilson Dipp segue o mesmo raciocínio:

A declinação de competência não tem o condão de invalidar as interceptações requeridas pelo Juízo anterior, pois na fase em que a medida foi autorizada, nada se sabia a respeito de eventuais delitos ocorridos em outra Comarca⁴¹.

A Lei 9.296 de 1996 foi duramente criticada pelos juristas e doutrinadores, que esperavam uma verdadeira regulamentação e o que trouxe foram hipóteses de não cabimento do instrumento. Em seu artigo 2º apresenta três situações negativas, em se verificando uma destas não poderá ser decretada a intercepção telefônica. Seu inciso primeiro, apresenta a necessidade de evidencias de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal. Claro, que já constatada a prova inequívoca da materialidade do fato criminoso, portanto, fala-se aqui do fumus comissi delicti. Somado a esta exigência, o parágrafo único deste artigo, traz a necessidade da descrição com clareza do objeto e do investigado, inclusive com a qualificação quando possível, o que deixa explicito a ideia do legislador em vedar a interceptação de prospecção e a utilização do instrumento de forma genérica. A ordem judicial tem que ser concedida para determinada e previamente limitada investigação, com objeto e pessoas investigadas bem delimitadas no requerimento.

Importante observar, que a delimitação do investigado não está adstrita ao cadastro do terminal telefônico monitorado. Poderá ser interceptado a linha telefônica que tenha como titular indivíduo que não esteja na qualidade de investigado, desde que tenha indícios que o investigado utilize o determinado telefone. No cotidiano há uma grande brecha no cadastramento das linhas telefônicas móveis, podendo o indivíduo que utiliza determinado número, deliberadamente informar dados de outras pessoas para a telefônica. Com a grande proliferação de celulares e facilidades na compra de chips, tornou-se uma forma comum de tentar esquiva-se das garras do Estado-Policial, a troca constante de números e a utilização de linhas em nome de terceiros.

Nesta mesma senda, afirma Greco Filho:

O sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja o seu titular. Daí a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública⁴².

Ainda no artigo 2º, a Lei limita a autorização judicial a exigência de não haver outra forma de se produzir a prova. Dada a forte invasão da intimidade e vida privada do investigado, a medida deve ser a última ratio dentro da investigação, buscando sempre meios menos gravosos. E quanto ao fato criminoso, a lei limita às infrações penais que tenham pena de reclusão, excluindo de serem objeto da interceptação telefônica os crimes que tenham pena de detenção. Perceba, que não se falou em quantidade máxima ou mínima da pena, preferindo o critério qualitativo.

Entendem os egrégios tribunais do STF e do STJ, que a interceptação não pode ser deferida por juiz para apurar crime que tenha pena diferente de reclusão, porém o resultado desta, pode servir para instruir processo de fato conexo punível com detenção, bem como de prova emprestada a processos não criminais. Como exemplos desses entendimentos tem-se a Ministra Carmem Lúcia, que aceitou prova emprestada para apuração de Ação Civil Pública por improbidade administrativa⁴³. Também aceitou a prova emprestada o Ministro Ayres Brito, ao negar habeas corpus em processo de quebra de decoro em razão de ilícito ético-profissional subjacente a apuração criminal⁴⁴. Na mesma esteira de entendimento seguiu o ministro Jorge Mussi, aceitando tal prova ao julgar improcedente mandado de segurança contra processo administrativo para apurar falta grave⁴⁵.

Quanto a validade desta prova, afirma Flávio Gomes:

É válida a prova se se descobre fato delitivo conexo com o investigado, mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo. Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como fonte de prova, é dizer, a partir dela pode-se desenvolver nova investigação. Vale, em suma, como uma notitia criminis. Nada impede a abertura de uma nova investigação, até mesmo nova interceptação, mas independente⁴⁶.

A decretação de oficio pelo juiz da medida de interceptação em sede de instrução criminal não é aceita pela maioria da doutrina, sendo o principal argumento que o sistema acusatório não permite esta iniciativa e que é incompatível com a imparcialidade do magistrado. No caput do artigo 3º desta lei, consta que a interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz, de oficio ou a requerimento do representante do Ministério Público e da autoridade policial. Foi proposta pelo Procurador Geral da República, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 3.450, para que seja excluída a interpretação do referido artigo 3º, que permita o juiz determinar de oficio a interceptação telefônica em fase de investigação criminal. Requer o PGR a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto. Até a presente data, a ADI está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Renato Brasileiro entende que:

Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória, sob pena de auxiliar a acusação na colheita de elementos de informação que irão servir ao titular da ação penal para provocar a jurisdição. A iniciativa da interceptação pelo juiz também representa usurpação à atribuição investigatória do Ministério Público e da Polícia Judiciária. Graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado, caso se admitisse que pudesse decretar a medida de ofício ainda na fase investigatória⁴⁷.

O monitoramento telefônico somente poderá ocorrer por períodos de 15 (quinze) dias. Quando encerrado um período, poderá ocorrer outro requerimento ao respectivo juízo. O pedido de renovação, diferentemente do de quebra do sigilo, terá agora como fundamentação principal a necessidade da continuidade da medida e a indispensabilidade deste meio de prova. É pacifica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a renovação do período de interceptação é ilimitada. Também sendo possível, em situações específicas, a autorização de período de 30 (trinta) dias consecutivos, pois não seria nada a mais que a soma de dois períodos de 15 (quinze) dias, previstos no artigo 5º da Lei 9296/96. Tal medida ganha maior relevo com a análise do caso concreto, em que exista maior número de investigados e complexidade decorrente de crime cometido por organização criminosa⁴⁸.

É nula a interceptação que ocorra após o período autorizado pelo juiz, não importando o que levou a este excesso. Seja por inobservância do prazo ou erro no cálculo da hora determinada para o encerramento, por falha técnica do programa da operadora de telefonia ou ainda erro na burocracia dos documentos. O áudio que foi captado fora do período legal de monitoramento não deve ser incorporado à instrução processual e se já incorporado deverá ser desentranhado, sem nenhum valor probatório. Também é nula toda prova que advenha destes diálogos, pois também são ilícitas as provas derivadas destas. Tal ilicitude, não afeta as provas já obtidas sob o manto da autorização judicial, portanto legal, e também são normalmente legais a que virem posteriormente com nova autorização.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça Napoleão Filho explica que:

Eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período (7 dias), por falta de autorização judicial, não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal; todavia, a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo⁴⁹.

Importante pontuar que a lei se refere a prazo máximo por período de monitoramento, podendo o juiz determinar período que tenha prazo menor que 15 dias. Em análise das circunstancias e do objeto da medida explicitada no requerimento, poderá o magistrado se convencer que não há necessidade de a interceptação durar o tempo limite estabelecido em lei, decidindo por um prazo, suficiente para obtenção da prova e menos gravoso ao investigado.

Sobre esta possibilidade Brasileiro comenta que:

A nosso juízo, este prazo de 15 (quinze) dias é o prazo-limite para cada autorização judicial, o que não impede o juiz de conceder a autorização por prazo inferior, caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações⁵⁰.

O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 59 de 2008 para disciplinar e uniformizar procedimentos de interceptação telefônica nos órgãos jurisdicionais do poder judiciário. A Lei 9296/96 não especificou o procedimento judicial a ser adotado, não havendo, portanto, uma padronização entre os órgãos jurisdicionais. Esta resolução teve como escopo tornar o procedimento deste instrumento cautelar mais rigoroso, condizentes com a excepcionalidade da medida, evitando os excessos e abusos.

O artigo 10, da resolução, inovou com determinação ao magistrado de identificar na sua decisão fundamentada todos os servidores que participarem do procedimento: autoridade requerente, policiais, membros do Ministério Público e servidores dos cartórios. Também todos os elementos essenciais à concessão da medida, como: números dos terminais telefônicos monitorados e seus titulares, bem como o prazo do período de monitoramento. O dispositivo cria limitações ao uso do meio probatório, tornando-o adstrito aos termos da autorização judicial. No inciso V consta a exigência de expressa vedação de interceptar outros números que não estejam na autorização judicial.

O parágrafo único do artigo 12, demonstra a função do CNJ de órgão de controle externo do judiciário. Neste dispositivo, determina a operadora de telefonia o envio de relatório semestral à Corregedoria Nacional de Justiça, com os nomes das pessoas que têm conhecimento das interceptações em curso, bem como das responsáveis pela operacionalização. Esta determinação, também alcança o magistrado condutor do respectivo processo criminal, conforme artigo 18, que deverá encaminhar de forma eletrônica e sigilosa, a quantidade de interceptações autorizadas e em andamento em seu juízo⁵¹.

Neste ano de 2016, foi editada pelo CNJ nova Resolução de nº 217, alterando os artigos 10, 14, 17, 18 e 19 da resolução nº 59. O objetivo do ato normativo foi a incorporação de novas exigências para a autorização judicial e o recrudescimento dos procedimentos das interceptações telefônicas. No artigo 10, os itens obrigatórios da decisão saltaram de 07 para 11. Os itens incorporados seguem a mesma direção da obrigação de fundamentar a necessidade da medida cautelar, com: Relatório circunstanciado da investigação; diligencias mínimas de campo; indícios razoáveis de autoria ou participação em crime apenado com reclusão e motivos de não poder obter a prova por outro meio.

O artigo 17 foi a principal alteração. Devido as recentes e constantes violações do sigilo de processos criminais em andamento, principalmente com interceptação telefônica implementada, a resolução do CNJ traz uma determinação para o juiz, responsável pelo deferimento da medida, requisitar a imediata apuração de todos os vazamentos, objetivando descobrir e responsabilizar quem deu origem. Sejam estes, integrantes do poder judiciário ou por membros de outras instituições, dentre as quais a polícia, o Ministério Público e a advocacia. Neste artigo, há previsão do magistrado ser responsabilizado, caso não determine a apuração.

4.3. Limites constitucionais da interceptação telefônica

Ao longo da história do Brasil, diversas foram as constituições, cada uma com suas características circunstanciais, seja outorgada pelo grupo dominante da época ou influenciada pelo clamor social do momento. As comunicações sempre foram temas dos dispositivos constitucionais, variando em intensidade protetiva acompanhando o desenvolvimento social e avanço tecnológico.

Faz-se importante apresentar o histórico constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações, desde a primeira constituição. São dados necessários para que se faça uma análise do tratamento dado pelos constituintes, ao logo do tempo, frente a possibilidade de intervenção do Estado.

No ano de 1824, a primeira constituição, ora denominada Constituição Política do Império do Brazil, em seu artigo 179, XXVII apresentava o texto: “O segredo das cartas é inviolável. A administração do correio fica rigorosamente responsável para qualquer infração deste artigo. ” A inviolabilidade trazida de forma absoluta, em uma interpretação literal, também foi repetida no ano de 1891, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, artigo 72, texto do §18°: “É inviolável o sigilo da correspondência. ” Seguiu-se a ideia do caráter absoluto também no ano de 1934, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, no artigo 113, XVIII “ É inviolável o sigilo da correspondência. ”

Já no ano 1937, o texto constitucional trazia uma flexibilização desta inviolabilidade. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, em seu artigo 122, nº 6: “ A inviolabilidade do domicilio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei. ” A exceção possibilitada após regulamentação de lei, inaugura a outorga ao Estado de em certas situações invadir a esfera privada e intima do indivíduo. Porém, esta exceção só durou cinco anos, vindo a ser suspensa pelo Decreto nº 10.358 de 1942.

No ano de 1946, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, manteve-se os textos anteriores, agora no artigo 141, §6°: “É inviolável o sigilo da correspondência. ”

O sigilo das comunicações telefônicas foi textualmente constitucional no ano de 1967 com a Constituição da República Federativa do Brasil, em que trazia no seu artigo 150, § 9°: “ É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. “

O mesmo texto foi repetido em 1969 com a emenda constitucional nº 1, artigo 153, § 9°: “ É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas. ”

A grande inovação veio em 1988 com a Constituição da República Federativa do Brasil, que em seu artigo 5°, inciso XII flexibilizou textualmente a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, exigindo para tanto regulamentação legal: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. ”

Importante pontuar a vigência, a partir de 1962, da Lei número 4.117 intitulada Código Brasileiro de Telecomunicações, que em seu artigo 57, inciso II, alínea “e”, previa o conhecimento das telecomunicações dado ao juiz, mediante requerimento. Apesar da constituição de 1969 não ter qualquer exceção para a legalidade da interceptação.

O que se pode perceber deste micro histórico é que a constituição sempre buscou proteger o direito à vida privada e a intimidade do indivíduo, no aspecto da inviolabilidade de suas comunicações. Pelos textos constitucionais a inviolabilidade se demonstra absoluta, apesar de unânime na doutrina e jurisprudência atual, a interpretação de que nenhum direito é absoluto.

Com esta proteção, o constituinte originário buscou resguardar a opção individual de cada um em tornar público, ou não, aspectos da própria vida. O que se garante, portanto, é a inviolabilidade do que é privado, que é aquilo que o próprio indivíduo decidiu em manter oculto da coletividade. Não há como proteger o que é público, o que todos já sabem.

O artigo 5°, X da Constituição Federal de 1988 declara que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O texto deixou claro que há distinção entre intimidade e vida privada, sendo ambas autônomas. José Afonso da Silva denomina direito à privacidade todos os direitos relacionados a manifestação da esfera íntima, privada e da personalidade. Sendo a privacidade o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob sigilo, ou tornar público, decidindo a quem, quando, onde e em que condições. A partir deste entendimento, a inviolabilidade é bastante ampla, abrangendo o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, pensamentos e segredos. Dentro deste contexto, a intimidade integra a esfera íntima da pessoa, os seus pensamentos, desejos e convicções, enquanto a vida privada significa o direito do indivíduo de ser e viver a própria vida, relacionando-se com quem bem entender⁵².

A vida privada é aquele círculo familiar e de amizade, em que o indivíduo se expressa mais livremente. A intimidade é um círculo muito mais restrito, onde são guardados os segredos e desejos do indivíduo. Ambos são protegidos pela constituição de forma autónoma e também ambos são violados pela medida cautelar da interceptação telefônica.

Define Costa Júnior:

O direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos⁵³.

Elimar Szaniawski apresenta o direito à vida privada como:

O poder determinante que todo indivíduo tem de assegurar a proteção de interesses extrapatrimoniais através de oposição a uma investigação na vida privada com a finalidade de assegurar a liberdade e a paz da vida pessoal e familiar⁵⁴.

Seguindo na mesma linha de pensamento, Celso Ribeiro Bastos afirma sobre a garantia de inviolabilidade:

Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano⁵⁵.

Os direitos fundamentais visam precipuamente a limitação do poder do Estado em relação ao indivíduo. A proteção à vida privada corresponde a um direito da personalidade que ganhou considerações particulares a partir dos grandes avanços da ciência e da tecnologia, em uma nova era, na qual o poder significa conhecimento. Os meios utilizados pelo Estado para obter informações, em sede de investigação criminal ou instrução processual, devem respeitar tal direito. A interceptação da comunicação telefônica é meio excepcional de obtenção de prova, pois viola a vida privada. Dessa forma, o direito à privacidade, como um dos direitos da personalidade, goza de total proteção, porém não é absoluto.⁵⁶

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o constituinte originário inova ao permitir no texto a relativização da proteção às comunicações telefônicas. De certo, não foi o único direito fundamental relativizado, não sendo mais considerado nenhum direito absoluto, mas aqui focar-se-á no direito individual da privacidade e intimidade contra outros particulares e principalmente contra o Estado.

Apesar da autorização constitucional, as provas obtidas por interceptação telefônica somente foram consideras lícitas, a partir de 1996 com a regulamentação do procedimento pela Lei de número 9.296/96.

Conforme esclarece Renato Brasileiro:

Estávamos diante de uma reserva legal, aliás, reserva legal qualificada, porque o constituinte não só estabeleceu a necessidade de uma lei para se admitir a restrição ao sigilo das comunicações telefônicas, como também fixou algumas exigências mínimas (fins de investigação criminal ou instrução penal e ordem judicial)⁵⁷.

O entendimento da validade das provas, durante o período da promulgação da Constituição de 1988 e a lei 9296/96, era controverso entre a doutrina e jurisprudência. Sendo que a Suprema Corte não admitia como lícita a prova obtida através de interceptações telefônicas, por não ser respeitado a condição imposta pela constituição para a violação do sigilo das comunicações, que era a existência de lei regulamentadora. O STF também não reconhecia a Lei 4.117/1962 como válida, pois alegava que esta não havia sido recepcionada, conforme julgamento HC nº 73.351-4/SP, ocorrido em 09/05/1996. Após reiteradas decisões judiciais considerando as provas ilícitas, o legislativo editou em 1996 a lei que regulamenta as interceptações das comunicações telefônicas.

O princípio constitucional implícito da proporcionalidade é o alicerce para a autorização da violação a intimidade do indivíduo. Neste campo de batalha jurídico, em que pelejam os direitos individuais fundamentais e a ordem social, deverá o Estado-juiz realizar uma ponderação entre esses bens jurídicos tutelados no caso concreto, decidindo, pela preponderância de um deles. Sempre observando a estrita necessidade da medida, a sua adequação e a proibição do excesso.

Nas palavras de George Marmelstein:

A ponderação é uma técnica de decisão empregada para solucionar conflitos normativos que envolvam valores ou opções políticas, em relação aos quais as técnicas tradicionais de hermenêutica não se mostram suficientes. É justamente o que ocorre com a colisão de normas constitucionais, pois, nesse caso, não se pode adotar nem o critério hierárquico, nem o cronológico, nem a especialidade para resolver uma antinomia de valores⁵⁸.

A interceptação é um importante instrumento de combate à criminalidade, principalmente contra as organizações criminosas, cada vez mais estruturadas e aparelhadas. O Estado não tem a flexibilidade de condutas dessas organizações, tendo que agir somente dentro dos limites legais, com pouco pessoal e muitas vezes atrapalhado pelo controle burocrático, o que deixa o Estado em desvantagem no combate contra os criminosos. Portanto, com a demonstração dos resultados possibilitados por este instrumento, faz com que gere uma ansiedade social, quase um clamor pelo fortalecimento do Estado, o que de fato afeta julgador, que apesar da lei exigir-lhe imparcialidade, também é um integrante desta mesma sociedade.

Os crescentes índices da violência e a sensação de impunidade, podem ser o combustível ideal para os interpretes e julgadores primarem pela realização de “justiça’ frente a procedimentos que minimizam a possibilidade de abuso a violação de direitos. A formalidade necessária e já regulamentada pela Lei 9.9296/96 e resoluções 59 e 217 do CNJ não deverão ser desrespeitadas, bem como o desenvolver processual, não se moldando ao objetivo do bem social circunstancial. Descobrir a justa medida entre cercear o menos possível os direitos individuais e cumprir o interesse social de justiça, é tarefa das mais difíceis, devendo ter regras rígidas para reduzir julgamentos de exceção. O erro desta medida pode levar a violação ilegítima e irremediável de um direito fundamental, afetando a ordem democrática, ou levar a impunidade, com consequências de desordem social. O julgador deverá realizar uma ponderação de bens jurídicos a luz do caso concreto, buscando medida certa de prevalência e nunca afastando nenhum por completo.

5. O USO DA PROVA FORTUITA NA PERSECUCÃO CRIMINAL QUANDO OBTIDA POR MEIO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Devido as constantes operações deflagradas, na sua maioria, utilizando a ferramenta investigatória da interceptação como um dos meios de obtenção da prova, surgem muitos questionamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais a respeito de sua utilização e alcance de seus resultados. A constituição e o procedimento regulado legalmente devem ser o alicerce para subsidiar respostas, bem como fundamentar decisões. Quanto mais estável e uniforme forem as decisões judiciais, mais segurança jurídica e consequentemente mais fortalecido estará o Estado Democrático de Direito.

A qualidade da prova é objeto constante na luta entre defesa e acusação. Elemento essencial para o convencimento do julgador, que porá fim a controvérsia, apontando o vencedor. A mobilidade desta prova para outras “lutas”, muito já se foi discutida, bem como sua validade para imputação penal. Sendo de entendimento da doutrina majoritária que uma vez comprovado por instrução processual penal o fato e a autoria, o elemento de convencimento pode ser apresentado contra o mesmo sujeito passivo em outras esferas jurídicas e também administrativas, desde que na produção desta prova houvesse tido o contraditório.

Vale ressaltar que quando durante a persecução criminal produz-se prova por meio de uma ferramenta excepcional, como a interceptação telefônica, e esta prova se refere a crime cometido por sujeito distinto do sujeito passivo objeto da investigação, surge um terreno controverso. Não há uma norma que defina se esta evidência tem a qualidade legal necessária para a condenação em outro processo, ou mesmo, tem força para subsidiar uma denúncia e iniciar um processo penal sem outros elementos. São situações que a doutrina vem respondendo ao passo em que a sociedade aumenta a complexidade de suas relações e a jurisprudência se adequando aos casos concretos que vão surgindo. Não há posição unânime na doutrina e nem um precedente consistente a ser seguido, mas a direção da doutrina majoritária é na mesma direção das decisões mais recentes dos tribunais superiores.

Faz-se importante esclarecer, que o requerimento e a respectiva autorização judicial, para a implementação da interceptação, têm que preencher e verificar requisitos formais e materiais, além de realizar procedimentos rígidos para a implementação da interceptação telefônica, que dado o seu poder incisivo na esfera intima do investigado deve ser realizado ponderação de bens jurídicos, reduzindo-se a incidência circunstancial dos direitos fundamentais em prol do jus persequendi. A investigação tem que ter objeto e sujeito passivo específicos para deflagrar a interceptação, assim disciplinado pela Lei 9.296/96, artigo 2°.

5.1. A prova emprestada para outro processo criminal obtida por interceptação telefônica.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe expressamente em seu texto a previsão legal deste instituto. A admissão desta prova atípica busca contemplar os princípios da razoável duração do processo, a economia processual e a unidade da jurisdição, primando pela efetividade judicial⁵⁹. No artigo 372 do CPC o legislador autoriza o juiz a utilizar de prova produzida em outro processo, desde que tenha havido o devido contraditório. Esclarece que o valor desta prova, após importação, será determinado pelo juiz do processo receptor. O que é bastante lógico, pois deve ser analisado as circunstâncias e peculiaridades do fato objeto de julgamento. Portanto, no âmbito do processo civil, podem ser utilizados em outro processo todos os meios de prova obtidos legalmente em outro juízo.

A prova emprestada é aquela prova produzida em um processo e trasladada para outro, mantendo a mesma natureza jurídica e produzindo a mesma eficácia que no processo originário. Este instituto proporciona a economia processual e o aproveitamento da atividade probatória anteriormente realizada, evitando o retrabalho, primando pela celeridade jurisdicional. Porém, em alguns casos o que se tem é a impossibilidade de reprodução da prova, sendo fundamental a prova emprestada, como no caso de desaparecimento dos vestígios de um crime, falecimento de uma testemunha ou a própria característica do meio de obtenção da prova, como é o caso da interceptação de comunicações telefônicas.

A doutrina majoritária entende que só pode ser usado a prova emprestada de processo originário que tenha o mesmo sujeito passivo e que a este tenha sido oportunizado o contraditório e ampla defesa na produção da respectiva prova. Não podendo, portanto, utilizar prova de um processo para outro em que o réu seja distinto.

Para o uso da prova em outro processo também é fundamental que esta tenha sido submetida ao contraditório da defesa e acusação em processo originário. Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade entendem como essencial a existência do contraditório na produção da prova a ser transportada, bem como a identidade das partes entre os processos.

A condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é a sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Ve-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito para aquelas partes⁶⁰.

A utilização da prova emprestada por outro processo, obtida por meio de interceptação telefônica, tem como condição a realização do contraditório. Será, portanto, válida a prova importada, desde que esta seja contraditada pela parte prejudicada. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça nas palavras do Ministro Jorge Mussi:

No caso em apreço, apesar de a prisão em flagrante do paciente haver se originado de interceptações telefônicas autorizadas no curso de inquérito policial em curso em outra comarca, não há dúvidas de que as transcrições das gravações de suas conversas foram anexadas aos autos e, portanto, disponibilizadas às partes para que pudessem impugná-las e sobre elas exercer o contraditório. O exercício do contraditório sobre as provas obtidas em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza cautelar não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida⁶¹.

Importante observar que o resultado do processo originário não deverá influenciar no outro processo secundário. A prova deve ser transportada dissociada do contexto processual, bem como da valoração atribuída pelo magistrado do processo originário. O influxo proporcionado no convencimento do juiz originário, pode ser completamente distinto no juiz do segundo processo. A prova deverá ser avaliada por cada magistrado de acordo com seu convencimento motivado, levando em conta todo o plexo probatório produzido em cada processo separadamente. Pode ser que em um dos processos a prova emprestada tenha mais relevância do que no outro.

Eduardo Talamini esclarece que:

O que se transporta de um processo para outro não é a convicção a que chegou o julgador e sim as peças que documentaram a produção probatória. Feito o traslado, o juiz do segundo processo poderá chegar a conclusão diversa da adotada pelo primeiro juiz relativamente à primeira prova⁶².

De forma distinta entende a ministra Nancy Andrighi, aceitando como lícita a prova emprestada de processo originário que não tem as mesmas partes do processo destinatário. A validade da prova estaria somente condicionada ao exercício do contraditório. No processo destinatário a prova importada deverá, como qualquer outra originalmente produzida, ser contraditada pelas partes.

A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo⁶³.

Por este breve panorama sobre a prova emprestada, pode-se perceber que o principal elemento para a validade da prova emprestada é o contraditório, conforme exige o artigo 373 do CPC/2015. Acontece que na persecução criminal, em sede de interceptação telefônica, o contraditório é diferido, o que significa que somente em instrução processual, após o fim das interceptações, é que as partes terão acesso aos elementos de prova para oportunamente exercerem o contraditório. Portanto, a prova emprestada somente poderá ser utilizada em outro processo penal ao fim das investigações do processo originário, que se pode dizer ao fim do processo originário.

Nos casos em que durante as investigações surgem provas de fatos penalmente relevantes distintos ao objeto da interceptação telefônica ou pessoas distintas do sujeito passivo, ambos delimitados na autorização judicial, não há como trasladar tal prova para outro processo, pois seria necessário o contraditório, claramente inoportuno. O desentranhamento de informações da investigação em curso, para o conhecimento do sujeito contra quem ela caberia, de certo que não teria como ocultar por completo a investigação originária de onde a prova fortuita foi revelada, afetando o sigilo de toda a investigação. Bem como deve-se analisar a licitude da prova fortuita, já que extrapola a autorização judicial. Somente a prova lícita pode ser utilizada para convencimento do juiz e a consequente busca da verdade.

A prova fortuita de fato criminoso observada pelo Estado-Investigador, pode ser em relação a um crime pretérito ou que se planeja realizá-lo. A espera do fim de um processo penal não é razoável, pelo tempo médio de duração. Correndo contra justiça a prescrição, a oportunidade e a sensação de impunidade. De modo que, ocorrendo o encontro fortuito de provas o instituto da prova emprestada fica prejudicado, não sendo apropriado para tal fenômeno. Tem, portanto, que apresentar procedimentos próprios, tal qual um instituto ou princípio autônomo.

5.2. O encontro fortuito de provas no processo penal por meio da interceptação telefônica

O encontro fortuito de provas também é conhecido como o fenômeno da serendipidade, um termo derivado da palavra inglesa serendipity, que significa descobrir coisas por acaso. Este fenômeno ocorre quando em meio as investigações criminais sobre determinado crime praticado por um determinado suspeito, o investigador acaba por descobrir outros fatos delituosos distintos dos que originaram a persecução. Também pode ser que durante as diligencias na busca de provas contra determinado suspeito de um crime, acaba por encontrar fortuitamente outras pessoas envolvidas, expandindo o rol de criminosos. Outra situação é quando pelo acaso, durante investigação de fato criminoso, tem-se conhecimento da realização de crime distinto do investigado e que este fora praticado por pessoa também distinta. Neste último caso, a investigação se depara com circunstancia totalmente nova e distinta da investigação.

Na definição de Eugênio Pacelli “fala-se em encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime. ” ⁶⁴

Renato Brasileiro fala da aplicação do encontro fortuito de provas:

É utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação⁶⁵.

O reconhecimento deste fenômeno é unânime na doutrina e jurisprudência, o ponto crítico desta circunstancia é a validade e qualidade desta prova encontrada fortuitamente por meio da interceptação telefônica, pois estaria extrapolando os limites legais estabelecidos na ordem judicial, a qual foi concedida com base na definição clara do objeto e individualização do sujeito passivo, conforme parágrafo único do artigo 2º da lei 9.9296/96.

Nesta senda, Luiz Flávio Gomes explica:

Da decisão judicial que determina a interceptação telefônica sobressaem, dentre outros, dois requisitos sumamente relevantes, sendo certo que ambos estão previstos no art. 2.º , parágrafo único , da Lei 9.296 /96: a) descrição com clareza da situação objeto da investigação; b) indicação e qualificação dos investigados (dos sujeitos passivos). Fala-se em parte objetiva (fática) e subjetiva (pessoas) da medida cautelar. A lei, com inteira razão, preocupou-se com a correta individualização do fato objeto da persecução, assim como com a pessoa que está sendo investigada⁶⁶.

Entende Nestor Távora que o parâmetro para definir se há encontro fortuito de provas é o conteúdo da autorização judicial:

Durante a interceptação telefônica autorizada, com investigado e objeto específico constante da decisão judicial que a deferiu, haja descoberta de provas ou fontes de provas relativas a crimes diversos ou pessoas diversas daquela que está sendo investigada⁶⁷.

As informações obtidas por meio da interceptação advêm dos diálogos e áudios captados do telefone alvo monitorado. A autoridade policial precisa demonstrar razoáveis indícios que o investigado utiliza determinado terminal telefônico, não sendo necessário que a linha esteja registrada em seu nome.

É possível que, durante o período da interceptação, terceiros desconhecidos da investigação utilizem esporadicamente o telefone monitorado ou também, na qualidade de interlocutor, se comunique com o investigado, sendo que a partir desses diálogos são descobertos fatos criminosos que antes não eram conhecidos, nem se pretendia conhecer, que se não fosse pelo monitoramento daquele determinado telefone permaneceriam ocultos às autoridades. O que se questiona desta situação, é a possibilidade de se usar essas informações como prova válida de autoria de crime.

Neste ponto do estudo faz-se necessário abrir um parêntese para explicar o que é a prova obtida pela interceptação. Apesar da fonte de prova ser o investigado e os elementos de prova serem os áudios, a prova é documental. Os áudios relevantes são inteiramente transcritos e incorporado ao processo por meio de um Auto Circunstanciado de Interceptação Telefônica. Portanto, a prova a ser manipulada são as transcrições documentadas das conversas. Somente serão transcritos os áudios relevantes à busca da verdade sobre o objeto da investigação, conforme artigo 14 da Resolução nº 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues definem essas transcrições como “degravação minuciosa das conversas, registrando em linguagem escrita o conteúdo verbal da gravação. ” Os mesmos autores explicam que o auto circunstanciado é “ a descrição de diligências pela autoridade policial, podendo conter interpretação de palavras descontextualizadas, de gírias e tradução realizadas por profissionais habilitados (analistas), bem como o resumo das operações realizadas. ” ⁶⁸

Todos os áudios gravados durante as investigações deverão ser armazenados em CD/DVD⁶⁹ e entregue ao juízo competente, que por requerimento do Ministério Público ou da parte ré, poderá determinar a destruição⁷⁰ do que não for relevante ao processo, como conversas intimas do investigado, que nada tenha haver com a investigação, e também em relação a terceiros, sejam estes interlocutores ou usuário esporádico do terminal telefônico.

A medida cautelar da interceptação não pode ser usada pelo Estado de forma indiscriminada, aproveitando-se da oportunidade para alcançar o conhecimento do maior número de delitos e criminosos sem a delimitação do objeto. O legislador determinou procedimentos rigorosos para a concessão da interceptação, dentre elas a dilação cognitiva do magistrado em ponderar interesses do jus persequendi do Estado em detrimento do direito fundamental do investigado. Sendo que, o que foi utilizado para análise do cabimento do excepcional meio de obtenção de prova foram os elementos apresentados no requerimento, por autoridade policial ou membro do ministério público. Surgindo na investigação objeto ou pessoas distintas a do requerimento, não representará a autorização, pois esta foi baseada em elementos distintos aos encontrados.

Esclarece Luiz Flávio Gomes, que o procedimento a ser seguido pela autoridade policial deve ser a imediata comunicação ao juiz responsável pela autorização da interceptação, informando-o da descoberta de fato criminoso diverso do que se investigava ou do surgimento de outra fonte de prova antes desconhecida:

Em princípio, o que se espera é a "identidade" ("congruência") entre o fato e o sujeito passivo indicados na decisão e o fato e o sujeito passivo efetivamente investigados (congruência entre o que se procura investigar e o que efetivamente foi encontrado). Na eventualidade de que haja discordância (com desvio, portanto, do princípio da identidade ou da congruência), impõe-se a imediata comunicação de tudo ao juiz (princípio do controle judicial), para que se delibere a respeito⁷¹.

Importante observar que uma das exigências da lei 9.296/16, em seu artigo 2º, II, é a impossibilidade de produzir a prova por outros meios disponíveis, cabendo ao juiz esta análise, que será realizada pelos elementos apresentados no requerimento da medida cautelar ou incidental. No documento encaminhado ao juiz estarão delimitados o fato criminoso e os indícios de autoria do sujeito passivo, bem como as diligencias investigativas já realizadas.

Havendo, durante as investigações, a descoberta de outro fato ou outras pessoas diferentes do objeto da investigação, deverão esses novos elementos passarem pela análise do juiz, com os mesmos critérios da autorização inicial da interceptação. Portanto, deve-se fazer um exercício mental se esses novos elementos descobertos pela interceptação fossem apresentados em um requerimento, poderiam isoladamente preencher os requisitos legais e o juiz ao analisá-los poderia conceder a autorização da interceptação, pois se a resposta for não, o aproveitamento destes elementos sobressalentes seria uma forma indireta de burlar a constituição e os preceitos legais. Porém, por outro lado, certo é que o Estado não poderá ignorar as novas informações da existência de fatos de relevância penal e nem tão pouco da identificação de indivíduos que cometeram crimes, o que privilegiaria a impunidade e consequente desordem social.

O encontro fortuito de provas não pode ser desprezado pelo Estado, devendo ser estabelecidos requisitos legais para a valoração destas informações. Na ocorrência deste fenômeno não há uma intenção deliberada do órgão investigador em buscar fatos ou pessoas desconhecidas. O que se tem é uma linha de investigação sobre determinada pessoa ou grupo de pessoas ligadas a um fato criminoso, sendo que, dentro deste meio social de atuações marginais é natural que haja interação do sujeito passivo com outros infratores e também que se descubra outros crimes cometidos pelo investigado ou por outros indivíduos com os quais interage.

5.3. A validade da prova obtida fortuitamente em sede de interceptação telefônica

A questão principal da teoria do encontro fortuito de provas é se o meio de prova alcançado pela interceptação telefônica poderá ser usado para condenação de pessoas identificadas ao acaso, sendo que estas não eram objeto da investigação. Se esta pessoa pode ser condenada por cometimento de uma infração penal com base na prova obtida por interceptação que foi autorizada contra outra pessoa ou para investigar outro fato, ou mesmo, se poderá ser imputado ao sujeito passivo, com base na prova fortuita, fato criminoso distinto ao que subsidiou a autorização judicial da medida.

Observando o encontro fortuito de provas, ou serendipidade, no processo penal a doutrina vem formulando requisitos e teorias para o aproveitamento desta prova, bem como delimitando as circunstancias da sua licitude. Busca-se um equilíbrio entre evitar a indesejável impunidade e a limitação ao Estado, para que não haja punição a qualquer custo. A direção da doutrina e jurisprudência caminham para o entendimento da validade, porém de forma restrita e sem prescindir do devido processo legal. A grande divergência se pauta nas circunstancias em que essas provas poderão ser utilizadas para imputação penal.

Completando este entendimento Nestor Távora e Rosmar Rodrigues explicitam a existência de requisitos para se considerar a validade.

A aplicação da serendipidade para entender válida a prova encontrada casualmente é que nos dá a ideia da existência de um princípio. Tal princípio, que exigirá a presença de certos requisitos, possibilita reconhecer como lícita a prova ou a fonte de prova de outra infração penal, obtida no bojo de investigação cujo objeto não abrangia o que foi, inesperadamente, revelado⁷².

Há entendimento pela ilicitude de toda prova fortuita. Alguns doutrinadores entendem que a prova obtida fortuitamente por meio de interceptação telefônica deve ser considerada ilícita e, portanto, não poderia de forma alguma ser utilizada para imputação penal. Esta corrente de pensamento é legalista, baseando estritamente no texto da Lei 9.296/96, que determina a delimitação do fato e da pessoa para a interceptação. Entendem desta forma os doutrinadores Damásio Evangelista de Jesus ⁷³e Camargo Aranha.

Camargo Aranha entende que a prova encontrada fortuitamente não pode ser utilizada no processo, já que não era o objeto almejado da investigação e, muito pior, que não estava prevista na autorização proferida por autoridade judicial. O autor explica que somente a prova obtida através do cumprimento destas diligencias deve corresponder ao fundamento apresentado e que serviu de alicerce para a decisão autorizadora da medida de interceptação telefônica. Do contrário, estaria se utilizando de uma prova formalmente ilícita, por ter vicio no seu colhimento, pois foge dos preceitos legais que exigem um pedido com fundamentação certa e contra pessoa determinada.

A prova obtida pela interceptação deve corresponder ao fundamento apresentado e que serviu de base para a autorização judicial. Fora de tal hipótese, estar-se-ia usando de uma prova ilícita quanto ao modo em que colhida, porque fugiu dos preceitos legais que exigem um pedido com fundamentação certa, contra pessoa determinada, e que, como tal, serviu de base à autorização judicial concedida. Estar-se-ia burlando a própria fundamentação da autorização judicial⁷⁴.

Circunstâncias diversas são observadas quanto a necessidade de análise da validade desta prova. Observa-se que não têm uma regra normativa que defina solução erga omnes. Não há uma regulamentação para atribuir licitude ou ilicitude a estas provas, nem qual o procedimento de manipulação quando licitas. O que se tem de norma é a lei 9296/96 da interceptação telefônica, que ao definir as hipóteses negativas da medida e algumas exigências procedimentais e materiais para a autorização, permeiam as teses doutrinarias e jurisprudenciais. A doutrina se debruça em acontecimentos abstratos e busca solução para as lacunas normativas, seguindo o devido processo legal e equilibrando interesses. O judiciário, por imposição constitucional⁷⁵, mesmo sem uma norma específica, julga os casos concretos alicerçados em princípios e o convencimento da melhor justiça para o caso. A interpretação do magistrado não está limitada ao texto da Lei e sim a sua finalidade. O interprete deve analisar de forma sistêmica o conteúdo normativo, não deixando que a literalidade restrinja a sua aplicação. O direito surge dos acontecimentos e complexidades sociais, cabendo aos juristas atribuírem sentido às normas.

Diferente do encontro fortuito é o desvio de finalidade da autoridade. Não será válida a prova de materialidade ou autoria de fato criminoso obtida em investigação penal que tenha objeto distinto, quando a descoberta se deu por desvio de finalidade, ou seja, uma pretensão velada do investigador. Portanto, um dos pontos principais a ser analisado e verificado é o animus da autoridade policial no direcionamento e utilização da interceptação telefônica. Pois a ferramenta pode ser usada para interesses pessoais com a aparente legalidade, focando as investigações em direção diversa da expressamente pretendida no requerimento ao juiz. Não pode ser válida a prova fortuita descoberta por desvio de finalidade. Então, a forma como foram realizadas as diligencias que levaram à prova fortuita determinará a sua validade, claro que somado a outros requisitos a serem abordados.

Quanto a realização das diligencias investigativas Renato Brasileiro entende que:

Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade, a prova não deve ser considerada válida; se não houve desvio de finalidade, a prova é válida⁷⁶.

A doutrina separa o encontro fortuito de provas em primeiro grau e de segundo grau, levando-se em consideração o grau de conexão do novo fato com o originalmente investigado. Dentre os autores, orientam desta forma Nestor Távora e Luiz Flávio Gomes.

Será de primeiro grau quando, durante as investigações, a autoridade policial descobre a ocorrência de crime distinto ao objeto da investigação, em que há interligação entre o fato novo descoberto e o que estava sendo investigado. Os fatos fortuitamente encontrados têm uma relação de conexão com objeto da investigação, conforme artigo 76 do Código de processo penal⁷⁷. Pode, também, ser descoberto por acaso outras pessoas com envolvimento no crime investigado, que é a ocorrência do instituto da continência, artigo 77 do Código de Processo Penal⁷⁸. Em ambas as situações as novas descobertas não integram o objeto original da investigação e, portanto, não estavam incluídas na autorização judicial para a interceptação telefônica. Apesar de extrapolarem a autorização judicial, parte da doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores entendem que havendo conexão ou continência, a prova deste novo fato ou a descoberta de coautores, deve ser valorada e usada no processo.

Para Fernando Tourinho Filho a conexão ocorrerá:

a) quando as infrações são praticadas para facilitar as outras; b) quando praticadas para ocultar outras; c) quando praticadas para conseguir impunidade em relação a qualquer delas; d) quando praticadas para conseguir vantagem em relação a qualquer delas⁷⁹;

Para a avalição de validade da prova deve-se delimitar o grau de conexão, tendo como parâmetro a autorização judicial, que terá descrito o fato criminoso objeto e a individualização do sujeito passivo. Assim também entende Geordan Rodrigues, em artigo de sua autoria:

Nas interceptações telefônicas, o entendimento majoritário é que a prova encontrada por acaso será perfeitamente válida, desde que o fato delitivo seja conexo com o investigado pela medida. E quando se descobre outra pessoa, distinta da anteriormente investigada, a descoberta vale como prova desde que haja continência entre eles. Assim, é de suma importância o critério da conexão⁸⁰.

Havendo conexão e continência entendem válida a prova fortuita obtida por meio de interceptação Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches:

Se o fato objeto do “encontro fortuito” é conexo ou tem relação de continência (concurso formal) com o fato investigado, é válida a interceptação telefônica como meio probatório, inclusive quanto ao fato extra descoberto. Essa prova deve ser valorada pelo juiz. Exemplo: autorização dada para a investigação de um tráfico de entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência do art. 77), também é válido tal meio probatório. Nessas duas hipóteses, em suma, a transcrição final da captação feita vale legitimamente como meio probatório e serve para afetar (“enervar”) o princípio da presunção de inocência⁸¹.

A posição da jurisprudência dos Tribunais Superiores é de aceitarem este tipo de prova, desde que o fato novo tenha conexão com o objeto da investigação. Entendimento da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus 300684 do Rio Grande do Sul no ano de 2015:

IV - Na linha da jurisprudência desta eg. Corte, entende-se por encontro fortuito de provas (serendipidade) a possibilidade de utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica autorizada para investigar fato delituoso de terceiro, desde que haja relação com o fato objeto da investigação. (Precedentes). ⁸²

O entendimento do Supremo Tribunal Federal também é de validar a prova fortuita, como demonstra o julgamento da ação de habeas corpus em 2013. O HC 116.179/RJ foi negado pelo STF, mantendo a decisão do STJ, que fundamentou na aceitação da prova fortuita para crime diverso, desde que conexo ao crime investigado objeto da interceptação.

Cabe assinalar, quanto à descoberta fortuita ou acidental de elementos de informação obtidos, casualmente, contra alguém até então desconhecido (como o ora recorrente), por meio de interceptações telefônicas de terceiras pessoas, em procedimento probatório validamente autorizado, quanto a tais terceiras pessoas, por magistrado competente, que se tem reconhecido a plena eficácia jurídica da prova penal daí resultante. Como se sabe, o tema da descoberta fortuita ou acidental, especialmente examinado no contexto de interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, tem constituído objeto de ampla discussão doutrinária, com especial destaque para aqueles autores que reconhecem a legitimidade dos dados informativos delas resultantes em relação a pessoas estranhas ao procedimento de interceptação, desde que observados determinados requisitos⁸³.

Outra posição na doutrina é quanto a ampliação da licitude desta prova aos concursos de crimes. Portanto, também seriam válidas as provas fortuitas em relação a todos os crimes descobertos que foram praticados pelo sujeito passivo. Não importa se o fato novo, desde que penalmente relevante, seja conexo com o fato criminoso objeto da interceptação.

Greco Vicente Filho acrescenta o concurso de crimes como situação também de validade da prova fortuita. Com este pensamento, o autor torna mais ampla o alcance deste tipo de prova, não se restringindo aos crimes conexos ao fato descrito na autorização judicial. E limita a possibilidade da prova somente aos crimes apenados com reclusão, de acordo com o inciso III do artigo 2º, da Lei 9.296/96.

Sobre a possibilidade de ser válida a prova fortuita por meio de interceptação relacionada a fato penalmente relevante distinto do objeto da investigação, Greco Filho:

Entendemos que sim, desde que a infração possa ser ensejadora de interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do artigo 2º e desde que o fato relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, conexão e continência⁸⁴.

A Lei 9.296/96 restringe a utilização da interceptação apenas aos crimes apenados com reclusão, por opção legislativa. Apesar de muito criticada pela doutrina é o que está em vigência. Os Tribunais Superiores, em julgamentos, têm decido como válida a prova fortuita, para imputação de crime conexo ao objeto da investigação, mesmo que estes crimes sejam punidos com detenção. Posição duramente criticada pela parte legalista da doutrina. Então, mesmo que o novo fato criminoso conexo atribuído ao sujeito passivo seja punido com detenção, o que não autorizaria isoladamente uma interceptação telefônica, será aceita a prova. Assim entende a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, atribuindo validade a prova para imputação penal ao autor do crime.

Disciplina o ministro Joaquim Barbosa, que a prova fortuita sobre crime punido com detenção não é ilícita e não fere o sigilo das comunicações:

Considera-se compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção⁸⁵.

Alguns autores entendem que a validade desta prova não está condicionada ao grau de relação de conexão com o objeto da autorização judicial e sim com o necessário cumprimento da lei, ou seja, a gravidade do delito e o perigo social exposto por este fato. Pois, não há mais o que se falar em nova violação do sigilo das comunicações ou relativização de direitos fundamentais, já ocorridos em momento pretérito com a autorização judicial.

Eugênio Pacelli em entendimento mais amplo afirma que a gravidade do crime é a condição para a valoração do encontro fortuito da prova, não importando se é apenado com detenção, pois a autorização judicial já foi concedida com base em materialidade e indícios de autoria da pratica de crime apenado com reclusão:

Ora, não é a conexão que justifica a licitude da prova. O fato, de todo relevante, é que, uma vez franqueada a violação dos direitos à privacidade e à intimidade dos moradores da residência, não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos, punidos ou não com reclusão. Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo; tratando-se de violação à intimidade, haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime. Entretanto, outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada; tratando·se de material relativo à prova de crime (qualquer crime), não se pode mais argumentar com a justificação da medida (interceptação telefônica), mas, sim, com a aplicação da lei⁸⁶.

Fernando Capez, seguindo o mesmo entendimento, afirma que a autorização da interceptação telefônica serve para qualquer crime que por ventura venha a ser descoberto e não somente para aquele que se está investigando, uma vez que não tem como a autoridade fazer o requerimento com tudo que vai acontecer⁸⁷.

Têm entendimento oposto Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel, que admitem lícita a prova fortuita somente a fatos conexos e punidos com reclusão por força expressa da Lei 9.296/96:

Com a devida vênia, utilizar uma interpretação telefônica como prova num crime punido com detenção significa flagrante violação ao texto legal em análise. Trata-se de prova inválida. Pela lei a interceptação só vale para crimes punidos com reclusão. Não se pode, pois, fazer interpretação extensiva do texto legal para considerar que se o delito punido com detenção ou contravenção é conexo com o delito para o qual foi autorizada a interceptação a prova então será válida para todas as infrações. Não há nada na presente lei que permita tal interpretação⁸⁸.

Em uma breve análise de direito comparado, proposto por Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel⁸⁹, percebe-se a utilização de outros critérios para a validade da prova fortuita. No direito Italiano a prova fortuita é aceita como válida, tendo como condição jurídica que o fato descoberto tenha conexão com algum crime cuja prisão seja obrigatória. Portanto, não será ilícita a prova de fato encontrado fortuitamente durante investigação de outro crime, quando ao novo fato couber prisão em flagrante. Não será licita a prova referente a crimes pretéritos distintos do objeto da interceptação, delimitado pela autorização judicial.

Já no Direito Alemão há um rol taxativo de crimes que estão sujeitos a investigação por meio de interceptação telefônica. Com base nesta lista, a jurisprudência pacífica do Tribunal Supremo (BGH) aceita a prova fortuita, atribuindo-lhe valor jurídico desde que o fato encontrado fortuitamente tenha conexão com alguns destes crimes. Neste país, a aceitação deste tipo de prova é bastante ampla, pois não se faz necessário qualquer relação com o objeto ou sujeito passivo originário da interceptação e sim com os crimes listados. Perceptível, que também utilizam o critério da gravidade do crime, pois a lei que determina o rol, lista-os por entender que devido à gravidade destes, a interceptação é cabível, prevalecendo o interesse do jus persequendi do Estado frente ao sigilo das comunicações e preservação da intimidade. Importante perceber, que neste país o critério é a gravidade do crime, como também entende o Pacelli, citado anteriormente. Ainda sobre o direito alemão, o autor Costa Andrade também afirma que a jurisprudência do BGH tem entendimento de aceitar as provas fortuitas somente quando há conexão com os crimes do rol. “Estava lançado a proibição da valoração dos conhecimentos fortuitos que não estejam em conexão com um crime do catálogo. Na doutrina aceita-se generalizadamente a tese da jurisprudência, a qual a valorização dos conhecimentos fortuitos só é possível no interior da classe dos crimes do catálogo⁹⁰.

No Direito Espanhol, igualmente o direito nacional, não há uma norma que regulamente a validade desta prova. A doutrina também não é unanime, mas a maioria, e assim acompanha a jurisprudência, entendem a necessidade de conexão do fato fortuitamente encontrado com o objeto da investigação. Somente poderá ser considerado válida a prova, se esta tiver relação com a fundamentação da decisão judicial que autorizou a interceptação.

Outro ponto a ser acrescentado é nos casos de descobertas fortuitas de coautores ou participes do crime investigado. Os elementos probatórios devem ser igualmente válidos quando for descoberto sujeitos que participaram ou mesmo realizaram o fato criminoso investigado. Neste caso, durante a interceptação telefônica do alvo investigado, descobre-se outros coautores, em relação de continência com a investigação, conforme artigo 77 do Código de Processo Penal.

Ada Pelegrini Grinover cita o artigo 2º da Lei 9296/96 para fundamentar a validade da prova contra pessoa que não consta como alvo da interceptação:

A solução deve ser no sentido da admissão dos elementos obtidos, desde que ligados ao fato que está sendo investigado, até porque o mencionado parágrafo único do art. 2º admite a autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos investigados⁹¹.

A utilização desta prova como válida é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exposto em diversos julgados. A Ministra Laurita Vaz em um dos julgamentos da corte, expõe como lícita a prova fortuita de crime diverso de terceiro, não constante do rol de objetos da medida cautelar:

É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação⁹².

Segue o mesmo entendimento o ministro Reynaldo Soares, em julgado recente deste ano de 2016, em que atribui ao andamento natural das investigações a descoberta de outros envolvidos no fato delituoso objeto da medida:

Não é inválida a prova que, durante a colheita de informações quanto à prática de crime em relação a corréu, revela estar o recorrente também envolvido no delito sob investigação. Isso porque, embora num primeiro momento não se tenha direcionado a investigação para o recorrente, a descoberta de seu envolvimento nos fatos investigado revela o denominado encontro fortuito de provas, que ocorreu dentro de procedimento realizado em observância à disciplina legal. Ademais, a constatação do envolvimento do recorrente com a pessoa sob a qual recaía a investigação originária revela-se consequência natural das investigações, cujo objetivo é romper com a prática delitiva e descobrir todos os envolvidos⁹³.

Para Nestor Távora e Rosmar Rodrigues a validade da prova fortuita está condicionada a relação com o histórico do crime investigado, sendo necessário a conexão ou continência:

O juiz, ciente da hipótese de serendipidade (também chamada, neste caso, de encontro fortuito de primeiro grau, aferir que o fato descoberto ou a participação de coautor segue o desdobramento histórico do ilícito penal investigado, conforme os parâmetros exarados na decisão que autorizou a medida, mormente quanto a infração penal investigada (o novo delito há de ser conexo ou o crime continente) e à autoria (o investigado encontrado deve ser coautor juntamente com a pessoa apontada como autor da infração penal consignada na decisão que determinou, por exemplo a interceptação telefônica⁹⁴).

Thiago Ávila, na mesma senda, expõe os limites para o aproveitamento das informações fortuitas obtidas por interceptação, inclusive a processos civis e administrativos, conforme majoritária doutrina e jurisprudência do STJ e STF:

Alguns autores entendem que apenas é admissível a utilização dos conhecimentos fortuitos da interceptação telefônica como prova em relação a delito conexo ou contra terceiro coautor do ilícito ou autor de crime conexo com o crime investigado⁹⁵.

O autor completa o raciocínio pautando seu entendimento com o princípio da proporcionalidade e a aplicação da ponderação de bens jurídicos ao afirmar que a conclusão da validade da prova fortuita condiciona-se à natureza jurídica da prova decorrente da interceptação telefônica, da análise dos interesses em colisão da prova e da consideração da inevitabilidade da restrição do direito do interlocutor.

Circunstância que merece atenção é quando descoberto fortuitamente coautor do crime investigado que detiver a prerrogativa de função. Caso em que pode o juízo que deferiu a interceptação telefônica não ser competente para processar e julgar o sujeito revelado. É perfeitamente possível, e nos dias atuais comum, visto as recorrentes notícias de autoridades políticas envolvidas em ilícitos penais, que em uma investigação sobre determinado delito criminal que tenha como investigados um ou um grupo de sujeitos e que durante as diligencias descobre-se que um desses sujeitos, de identidade até então desconhecida, seja uma autoridade com direito a foro privilegiado. Também pode ocorrer que um dos interlocutores do sujeito passivo, alvo da investigação, seja autoridade com direito ao foro constitucional e seja revelado nos diálogos envolvimento criminoso deste.

Para tanto, cabe observar que não gera a ilicitude da prova colhida a incompetência superveniente do juízo que autorizou a interceptação telefônica. O encontro fortuito de provas que revele envolvimento delituoso de autoridade com foro privilegiado não tem o condão de macular uma decisão judicial de autorizar medida cautelar, pois naquele momento não se tinha a informação e, portanto, não podia o juiz avaliar algo que não existia.

É o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal - aparentemente competente, à vista do objeto das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão - que, posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas⁹⁶.

O ministro Gilmar Mendes em julgamento de habeas corpus explicita o reconhecimento da licitude da prova, negando que deverá a incompetência superveniente retroagir à decisão do juiz responsável pela interceptação. É válida a prova fortuita contra o sujeito, objeto ou não da interceptação, com prerrogativa de foro.

Com efeito, destaco que na interceptação telefônica, pode verificar-se, fortuitamente, a identificação de outras práticas criminosas que não eram objeto da investigação original, constatação de fatos que, em razão da matéria, seriam de competência de outro juiz, ou a participação de pessoas que gozariam de prerrogativa de foro. Em determinados casos, o encontro fortuito desses elementos será fundamental para definir ou afirmar a competência de determinado órgão judicial. De resto, questão relativa à competência para determinar a interceptação telefônica tem como ponto de partida o crime suspeitado, o que pode resultar num quadro de incompetência superveniente por ocasião da conclusão das investigações⁹⁷.

O Supremo Tribunal Federal tem em sua pauta para julgamento a proposta ⁹⁸de Sumula Vinculante número 115, que até a presente data não foi julgada, da qual se extrai o seguinte verbete:

Surgindo indícios do envolvimento de autoridade que detenha prerrogativa de foro, a investigação ou ação penal em curso deverá ser imediatamente remetida ao Tribunal competente para as providências cabíveis.

O Procurador Geral da República manifestou-se para que a sumula vinculante fosse alterada, acrescentando as circunstancias do encontro fortuito de prova que não haja conexão com o objeto da investigação. Nesta situação, o juízo competente pela interceptação deverá encaminhar somente os documentos relacionados à prova referente a autoridade:

Surgindo indícios do envolvimento de autoridade que detenha prerrogativa de foro, a investigação ou ação penal em curso deverá ser imediatamente remetida ao Tribunal competente para as medidas cabíveis. Ressalvam-se do alcance desta súmula os casos de encontro fortuito de provas, desvinculadas do objeto da investigação ou ação penal, hipótese na qual a autoridade competente poderá encaminhar apenas a respectiva documentação ao Tribunal.

O entendimento e procedimento adotado é de que a partir do encontro fortuito de fatos ou sujeitos com prerrogativa constitucional, todo o processo deve ser trancado e encaminhado para o juízo competente, conforme o exemplo da ação penal 690 julgada pelo STJ, que será falado mais adiante. O Procurador Geral da República é contra este entendimento, conforme exposto na manifestação PSV 115. Entende que somente os documentos referentes a autoridade devem ser encaminhados, mantendo o processo no juízo originário sem interrupções.

No denominado encontro fortuito de segundo grau, o fato penalmente relevante descoberto por acaso não tem qualquer conexão ou continência com o objeto da investigação. Ocorre quando no bojo da investigação criminal a autoridade policial constata fontes de prova ou provas referentes a fatos criminosos diversos do objeto da autorização judicial. Nesta situação é onde assenta a grande controvérsia da doutrina e jurisprudência.

A Jurisprudência dos Tribunais Superiores somente admitia o encontro fortuito de provas quando houvesse conexão ou continência com o objeto principal da interceptação telefônica. Atualmente já têm decisões que aceitam como lícitas essas provas mesmo em relação a fatos e pessoas sem qualquer relação com a delimitação da autorização judicial. Este novo entendimento ganhou mais força com a operação Lava Jato, na qual a investigação tinha como objetivo a lavagem de dinheiro realizada por quatro organizações criminosas especificas, com atuações delimitas em postos de gasolinas e lava carros. Porém, durante as investigações, os investigadores descobriram um esquema de corrupção na Petrobrás.

Parte da doutrina, capitaneada por Luiz Flávio Gomes, entende que a prova fortuita de fato criminoso, sem conexão ou continência com o objeto que subsidiou a autorização judicial para a interceptação telefônica não vale como prova. Portanto, não pode ser valorada pelo juiz. No entanto as informações colhidas poderão ser utilizadas como notitia criminis para iniciar outra investigação, que tenha como objeto principal o novo fato penalmente relevante e possa produzir provas específicas do objeto da interceptação criminal, se for o caso de requere-la.

A terceira pessoa pode ser tanto quem se comunicou com o investigado como quanto quem utilizou a linha telefônica, embora não fosse o investigado. Esse encontro fortuito vale apenas como uma notitia criminis. É inadmissível como meio probatório, por se tratar de prova ilícita se utilizada na mesma investigação ou processo⁹⁹.

Na mesma senda segue o entendimento de Lênio Luiz Streck:

Há, porém, uma segunda questão a ser posta, derivada do mesmo problema, que é a seguinte: em sendo a interceptação decorrente de ordem judicial e, através dela, for descoberto, por exemplo, um homicídio (fora da cadeia de fatos e autores investigados), não parece que esta prova, de pronto, possa ser inquinada como ilícita. Nesse caso, é evidente que o autor desse homicídio não poderá ser processado com base nessa prova. Será ela, tão-somente, conformador de um indício (fumus boni juris) para, por exemplo, fundamentar um (novo) pedido de interceptação que diga respeito a esse fato¹⁰⁰.

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando em aceitar como prova todo o resultado obtido por meio de interceptação telefônica legalmente autorizada. O ministro Marco Aurélio Bellizze entende que a prova sobre fato distinto da investigação, mesmo que não tenha qualquer relação com objeto original, é válida e tem a qualidade necessária para condenação:

Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da serendipidade. A “serendipidade” não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento específico, como aconteceu neste episódio, mas não entender como nula tout court a prova obtida ao acaso¹⁰¹.

Em julgamento recente no STJ da ação penal 690, do ano de 2015, com origem do Tribunal de Justiça do Tocantins, o Ministro João Otávio de Noronha admitiu como prova todo o conhecimento fortuito obtido em sede de interceptação telefônica. O juízo Federal de primeiro grau em investigação sobre moeda falsa, deparou-se com provas envolvendo a venda de decisões judiciais no Tribunal de Justiça de Tocantins. Fatos e sujeitos que não tinham qualquer relação com o objeto das investigações. O juiz federal remeteu todo o processo ao Egrégio STJ. O ministro relator João Noronha deu continuidade as investigações e interceptações, desmembrando o crime de moeda falsa para continuidade no 1º grau. As provas fortuitamente colhidas em sede do juízo de primeira instância foram admitidas como lícitas e utilizadas para o julgamento. Para o relator as provas fortuitas valem para todas as pessoas que se relacionem com os investigados, ou seja, qualquer pessoa que se comunique com os terminais interceptados pode ser penalmente responsabilizada por fatos penalmente relevantes que venham a ser descobertos, independentemente de estarem no rol da autorização judicial.

A interceptação telefônica vale não apenas para o crime investigado inicialmente mas também para outros até então não identificados que se relacionem, de alguma forma, com as pessoas que sofrem a interceptação. Nessa hipótese, deve-se iniciar investigação à parte para apurar os fatos novos, exatamente como foi feito¹⁰².

Também se tem o entendimento que só cabe a exigência da conexão nos encontros fortuitos de provas, quando se referirem a crimes passados. Durante as investigações, deparando-se a autoridade policial com crime futuro não se faz necessário a exigência da conexão. Tal entendimento encontra subsidio no direito italiano, que como já falado, admite prova fortuita de qualquer crime em que possa ser realizada a prisão em flagrante.

A quinta turma do STJ em julgamento de habeas corpus seguiu este entendimento:

I - Em princípio , havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração o da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma , porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas , pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três , tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita.

II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa¹⁰³.

O encontro fortuito de segundo grau também é aceito por parte da doutrina, que admitem como válida e entendem que deve ser devidamente valorada pelo juiz no processo, desde que o meio de obtenção desta prova seja legalmente autorizado e siga os procedimentos formais da autorização judicial.

Guilherme Madeira Dezem afirma que não há necessidade de conexão entre o fato novo, fortuitamente descoberto, e o objeto principal da investigação. A interceptação telefônica sendo autorizada judicialmente e cumprindo todos os requisitos legais todos os elementos de provas são lícitos e devem ser utilizados para responsabilização penal.

Entendemos que se houve restrição lícita à privacidade, pouco importa se há conexão ou não com o fato investigado, deve ser permitida a utilização deste elemento de prova¹⁰⁴.

Seguindo a mesma corrente de pensamento Antonio Scarance afirma que são válidas a prova obtida fortuitamente, ainda que os novos fatos e novos sujeitos delituosos não apresente qualquer relação com o objeto originário da investigação, entende que “a prova teria sido regularmente obtida porque a interceptação estava autorizada, logo tudo que foi acolhido é lícito, e por isso, admissível no processo. ” ¹⁰⁵

Guilherme de Souza Nucci também entende ser válida toda a prova obtida por interceptação legalmente autorizada, mesmo as provenientes de encontros fortuitos e que não seja conexa com fatos objeto da investigação:

É possível que, durante, uma interceptação telefônica, captando-se a conversa entre “A” e “B”, com autorização judicial, surja prova do cometimento de crime por “C”, terceira pessoa. Pensamos ser lícito utilizar a gravação realizada para investigar o agente criminoso que surgiu de onde menos se esperava. Mais uma vez, é fundamental destacar que o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de duas pessoas, com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. Descoberto um outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. ¹⁰⁶

O encontro fortuito de provas por meio de interceptação telefônica é tema ainda bastante controverso, não havendo posição uniforme e nem mesmo maioria na doutrina. O que se percebe é que este tema é pouco debatido. Os doutrinadores não dão muito espaço para a discursão do encontro fortuito, muitas vezes citando uns aos outros, sem desenvolverem de fato alguma cognição sobre o tema. Com os recentes casos de corrupção à tona, o clamor por justiça fica mais acentuado e é percebido nas decisões judiciais, em que se busca adequar o direito às “necessidades sociais”, como punir os infratores utilizando-se de provas que eram consideradas ilícitas, mas que entendimentos axiológicos e teleológicos admitem como válidas para a imputação. Reinterpreta-se a lei, mesmo que literalmente explicita o oposto.

Quem entende pela ilicitude da prova fortuita na interceptação telefônica está restrito a literalidade isolada do parágrafo único, do artigo 2º da Lei 9.296/96, que exige a delimitação do objeto e do investigado. E com base no suposto descumprimento desta regulamentação, estaria ferindo norma constitucional do sigilo das comunicações, pois sua relativização somente se permite com a devida autorização judicial, nas hipóteses e forma que a lei estabelecer, conforme inciso XII, artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

No entanto, o direito não deve ser construído na literalidade de textos legais. Cabe ao interprete e aplicador da norma interpretá-la de acordo com a sua função social. Na citada lei, as exigências são para a autorização judicial da interceptação, sendo silente quanto as diligencias da sua operacionalização. Não há requisitos para a análise dos resultados obtidos, nem o procedimento a ser adotado quanto a prova fortuita. Caberá ao juiz, de acordo com o caso concreto, ocupar as lacunas da regulamentação, interpretando a norma dentro do sistema constitucional de normas brasileira e do direito comparado.

6. CONCLUSÃO

A prova no processo penal é instituto de fundamental importância e principal fonte de justiça, pois é o elemento que incorpora a realidade dos fatos ao processo. É através da prova que os sujeitos processuais irão demonstrar a construção fática e a verdade que alegam. O desenrolar histórico dos acontecimentos precisam ser revividos no processo, para que o juiz tenha elementos para julgar. O convencimento do juiz irá se fundamentar na melhor prova apresentada ou naquela legalmente aceita.

A percepção ou demonstração de um fenômeno naturalístico somente tornasse prova processual se revestida de formalidades e procedimentos na produção e incorporação ao processo. Não poderá a sua fonte ser ilícita e tão pouco o meio de produção ser ilegítimo. O ordenamento jurídico brasileiro não aceita a busca da verdade a qualquer custo, impondo limites constitucionais e legais.

A interceptação das comunicações telefônicas é uma poderosa ferramenta investigatória, que propicia, dentro da persecução criminal, a obtenção de provas, que sem ela não se obteria. A utilização desta medida judicial é bastante onerosa ao sujeito passivo, invadindo a sua vida privada e intimidade, além de violar o sigilo das comunicações, direitos constitucionalmente protegidos.

Devido a sua onerosidade, foram previstos procedimentos rígidos para sua utilização. Na Constituição Federal, no artigo 5°, XII determina que somente poderá ser implementada a interceptação por ordem judicial para fins de investigação criminal e instrução processual, nas hipóteses e formas que a lei estabelecer. O instrumento normativo exigido pela Constituição, somente foi editado em 1996. A Lei 9296/96 que disciplina requisitos para a autorização judicial da interceptação. Também foram editadas pelo Conselho Nacional de Justiça resoluções para complementar a regulamentação de procedimentos, de números 59/2008 e 217/2016.

Apesar da atuação legislativa, bem como a atuação do CNJ, as regulamentações não preveem os resultados decorrentes da interceptação. Na verdade, a Lei 9.296/96 é duramente criticada pela falta de uma regulamentação rígida e da ausência de mecanismos que coíbam o abuso na utilização da interceptação.

Na Lei 9.296/96, além de outros requisitos, exige que a interceptação seja específica, ou seja, tenha objeto e sujeito passivo pré-determinado. Com o intuito claro de se evitar a interceptação de prospecção. No parágrafo único do artigo 2° o legislador exige a descrição com clareza da situação do objeto da investigação e a identificação e qualificação dos investigados. O requerimento da autoridade policial ou do membro do Ministério Público deve conter todos os elementos de delimitação, além dos indícios razoáveis de autoria e a demonstração da impossibilidade da prova ser obtida por outro meio menos gravoso. O juiz irá autorizar a medida de acordo com a proporcionalidade, verificando a necessidade, adequação e a intervenção mínima do Estado, com base no que foi exposto no requerimento.

A questão mais controversa na doutrina e jurisprudência no uso da interceptação telefônica é o encontro fortuito de provas. Ocorre quando durante as investigações obtêm-se provas de fatos criminosos e pessoas envolvidas com crimes, que não eram objetos da autorização judicial para a interceptação telefônica. Por ser medida excepcional, autorizada sob ponderação de bens jurídicos e proporcionalidade, devem ter parâmetros fixos e seguir o que foi estabelecido da autorização judicial, sob pena de violar em demasia direitos fundamentais do sujeito passivo e de terceiros, sejam interlocutores ou quem esporadicamente utilize o terminal telefônico monitorado. Para reforçar a proteção constitucional do sigilo das comunicações foi editada a Resolução 217 do CNJ, artigo 17, prever a responsabilização do magistrado que não abrir procedimento apuratório em caso de vazamentos de informações sigilosas.

Não há norma que regulamente o uso e a validade da prova fortuita, deixando grandes lacunas no ordenamento e principalmente no processo penal que utilize a interceptação como ferramenta de investigação. A prova como elemento fundamental do convencimento do juiz, deve ter sua manipulação processual regulada legalmente, para que seja igualmente valorada em todos os processos penais.

Do encontro fortuito de provas podem surgir novos fatos criminosos cometidos pelo sujeito passivo da investigação, como também novas pessoas envolvidas com o fato investigado, que antes eram desconhecidas e, portanto, não eram investigadas. Podem surgir fatos penalmente relevantes distintos do objeto da investigação e cometidos por pessoas também desconhecidas da investigação. Outra circunstância da prova fortuita é a revelação durante a investigação de que um dos sujeitos passivos é autoridade com direito a foro por prerrogativa de função ou mesmo surgir na investigação outro fato criminoso que tenha como autor autoridade com tal prerrogativa.

Quanto ao surgimento de autoridade com foro privilegiado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não analisa se é proveniente de prova fortuita ou simples desconhecimento da qualificação do investigado, a investigação ou processo criminal deve ser imediatamente trancado e todo ele remetido ao juízo competente. Entendimento consolidado com as decisões do ministro Teori Zavascki na operação Lava Jato, que somente adotou novo procedimento para execução de decisão liminar, tornando-a mais célere. Com o novo procedimento, a liminar tem efeito imediato, sem necessidade da publicação do acórdão.

A incompetência superveniente do juízo não retroage ao início da investigação, anulando a prova. A prova colhida, enquanto as informações demonstravam a competência do juízo, é lícita e válida para imputação penal. Devendo ser separados os fatos novos, iniciando outro processo com a utilização da prova fortuita já legalmente colhida e documentada.

O que se depreende desta pesquisa da prova fortuita é que a norma regulamentadora vigente não é eficiente e não há posição doutrinária prevalecente para servir de parâmetro, de certo que a exigência de conexão para validade deste tipo de prova é aceita por maioria dos doutrinadores, porém muito restrita e em descompasso com a complexidade da sociedade contemporânea, que evoluíram nas atividades criminosas. Na jurisprudência se percebe uma guinada de entendimento sobre a validade da prova fortuita, privilegiando o jus persequendi do Estado, na busca por evitar a impunidade, atribuindo a norma interpretação condizente a realidade social e suas mazelas, sem afastar-se do devido processo legar, aplicação da proporcionalidade e a ponderação de bens jurídicos constitucionais.

Devido à falta de regulamentação legal, bem como da ausência de um precedente vinculante, as decisões judiciais são prolatadas pelas características de cada caso concreto. A interpretação da lei fica a cargo de cada juízo, que pelo influxo da dinâmica dos fatos e desenvolvimento processual aplicam a norma com a força necessária para a realização da melhor justiça.

Acompanhando a hermenêutica moderna, os interpretes não estão presos ao texto da lei, devendo atribuir sentido a este de acordo com cânones constitucionais. Os instrumentos normativos não podem ser observados como partes isoladas, a visão é sistêmica, tomando como base e limite o constitucionalismo. O interprete ou aplicador do direito não deve se restringir ao texto isolado da Lei 9.296/96, que estabelece requisitos para a autorização judicial da interceptação telefônica, sendo lacunosa na operacionalização dos resultados da ferramenta. A exigência de autorização judicial é a barreira posta contra o Estado para defender direitos fundamentais como a vida privada e intimidade, determinando que, para utilizar medida de grande onerosidade para o sujeito passivo, deve haver circunstancia excepcionais, em que se sobreponha o interesse do Estado, o qual representa o bem jurídico de todos os outros integrantes da sociedade.

O Supremo Tribunal Federal em indeferimento do habeas corpus 89417/RO cria precedentes para utilização de princípios em detrimento de regras, com a preponderância da análise do caso concreto para decisões excepcionais. Neste julgamento, a ministra Carmem Lúcia deixa de aplicar uma regra constitucional, pois devido as circunstancias do caso a justiça não seria realizada, em prol dos interesses da organização criminosa. Nas palavras da ministra “absolutamente insujeita a aplicação da norma constitucional em sua leitura isolada e seca¹⁰⁷”.

A delimitação do objeto e das pessoas investigadas não pode ser salvo conduto a prática de delitos criminais. Então, observados determinados fatos deverá o Estado-Juiz intervir para restabelecer a ordem e os interesses sociais, mesmo que em detrimento do direito individual.

A violação de direitos fundamentais é situação bastante grave, que deve ser evitada, porém jamais considerada absoluta. A impunidade fere o Estado Democrático de Direito igualmente ou senão mais grave que a pontual violação do direito individual. A pluralidade de indivíduos dentro de uma ordem social harmônica e pacífica somente se sustenta com o respeito a regras a todos impostas. Regras estas que devem ser acompanhadas de sanção, sob pena de serem inócuas. Cabe ao estado impor a todos a obediência às normas, sendo que, se constantemente violadas toda a estrutura do Estado Democrático de Direito se desmorona. A impunidade deve ser combatida com veemência, o que não significa justiça a qualquer custo, devendo ser respeitado o devido processo legal e todas as garantias constitucionais, prevalecendo a interpretação sistemática, que leva em conta a complexidade social e suas modernas mazelas, em detrimento de uma interpretação filológica em descompasso social.

A Lei 9.296/96 traz em seus textos limitações à autorização da interceptação telefônica, que literalmente especifica em hipóteses negativas e requisitos materiais para sua concessão judicial. O interprete não deve ficar adstrito ao texto da norma, deve ir além, sempre respeitando os limites constitucionais. A norma não é estática e acompanha as complexidades das relações sociais. O direito não se extrai da norma, é produto da atribuição axiológica que o interprete dá a norma.

Deve ser observado com bastante rigidez o preenchimento dos requisitos para a autorização da interceptação. Uma vez rompida esta barreira legal, caberá ao juiz avaliar a continuidade da medida. O prazo máximo para cada período de interceptação é de 15 dias, podendo ser indefinidamente prorrogado, desde que sejam mantidos os motivos de sua concessão. A cada renovação uma nova análise de proporcionalidade e preenchimento dos requisitos legais é realizado pelo juiz do processo. Toda circunstância nova é necessariamente comunicada ao juiz, seja de forma imediata ou, no máximo, da ocorrência do fato ao prazo restante dos 15 dias de período autorizado. A prova fortuita, percebida pelo órgão investigador será devidamente documentada e encaminhada ao juiz responsável, regularmente com vistas ao Ministério Público.

Sobre o novo fato penalmente relevante recairão todas as análises e ponderações realizadas para a autorização inicial da medida, podendo o magistrado concluir pela continuidade da investigação deste crime, impossibilidade de se investigá-lo por meio de interceptação telefônica ou por sua incompetência, situação em que encaminhará os autos deste fato ao juízo competente. A prova já foi produzida e documentada, através dos Autos Circunstanciados de Interceptação Telefônica, não havendo qualquer vicio no procedimento. As decisões mais recentes do STJ exigem para validade desta prova, que seja a prova fortuita desmembrada e iniciado outro processo criminal, com novo objeto e novo sujeito passivo.

O encontro fortuito de uma prova é uma mera condição de alcance da fonte de prova, que ocorre durante diligências para persecução criminal do Estado. A interceptação, como medida excepcional que é, deve seguir procedimentos rígidos, evitando a banalização e utilização fora dos interesses sociais.

A prova fortuita é válida para imputação penal quando for referente a infração conexa ao objeto da investigação, pois se trata do desenvolvimento natural das diligencias, e quando durante as interceptações for revelado crime, pretérito ou futuro, apenado com reclusão, devido ao rol estabelecido pela lei.

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