A REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

1. RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo examinar as possibilidades de redução da maioridade penal. O faz a partir de uma análise histórica dos diferentes tratamentos dado a imputabilidade penal ao longo do tempo, pelo ordenamento jurídico brasileiro. Preocupa-se com a constitucionalização da maioridade penal como garantia fundamental, esculpido no artigo 228, da carta magna. E sua irradiação no ordenamento jurídico infraconstitucional. Faz uma abordagem sobre o caráter fundamental da inimputabilidade penal e o tratamento dado ao assunto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Seguidamente, o estudo aborda princípios constitucionais e infraconstitucionais relacionados aos menores, bem como os critérios existentes usados para a aferição da maioridade penal. O estudo é efetivado a partir de uma pesquisa bibliográfica que permitiu a análise de algumas doutrinas que fundamentaram conceitos e opiniões a respeito do tema, valeu-se também de diferentes publicações, livros, artigos, dissertações e de artigos examinados na internet. O trabalho valeu-se também do método comparativo, examinou de que maneira alguns países tratam do assunto e o modo que cada um utiliza para estabelecer seus limites etários, utilizou o método lógico e sistemático no transcorrer da pesquisa e na formação do conhecimento e conclusões resultantes do presente trabalho. A partir da análise dos diversos posicionamentos favoráveis e desfavoráveis à redução da idade penal, o estudo deixa claro de que não há unanimidade acerca do tema, portanto, não se pode falar em pacificação social, posto que este assunto é extremamente polêmico. Por fim, conclui-se que, a redução da maioridade penal é possível, mas seria tão somente uma forma dentre várias outras para acabar com a criminalidade, pois por si só, esta não alcançaria tal finalidade.

Palavras-chave: Estatuto da criança e do adolescente. Imputabilidade penal. Menor infrator. Medidas sócias educativas. Redução.

ABSTRACTO

El presente trabajotiene por objeto examinar lasposibilidades de reducción de lamayoría de edad penal. Lohace a partir de unanálisis histórico de los diferentes tratamientos dado a laimputabilidad penal a lo largo deltiempo, por elordenamiento jurídico brasileño. Se preocupa por laconstitucionalización de lamayoría de edad penal como garantía fundamental, esculpido enel artículo 228, de la carta magna. Y suirradiaciónenelordenamiento jurídico infraconstitucional. Haceunabordaje sobre el carácter fundamental de lainimputabilidad penal y el trato dado al asunto por el Estatuto delNiño y del Adolescente. A continuación, elestudio aborda principiosconstitucionales e infraconstitucionales relacionados conlos menores, así como loscriterios existentes usados para lamedición de lamayoría de edad penal. El estudio se efectúa a partir de una investigación bibliográfica que permitióelanálisis de algunasdoctrinas que fundamentaron conceptos y opiniones sobre el tema, se valiótambién de diferentes publicaciones, libros, artículos, disertaciones y artículos examinados en internet. El trabajo se valiótambiéndel método comparativo, examinó de quémaneraalgunos países trata delasunto y el modo que cada uno utiliza para establecer sus límites de edad, utilizóel método lógico y sistemático enel transcurso de lainvestigación y enlaformacióndelconocimiento y conclusiones resultantes del presente trabajo. A partir delanálisis de los diversos posicionamientosfavorables y desfavorables a lareducción de laedad penal, elestudiodeja claro que no hayunanimidad sobre el tema, por lo tanto, no se puedehablar de pacificación social, puesto que este asunto es extremadamente polémico. Por último, se concluye que, lareducción de lamayoría de edad penal es posible, pero seríatansólo una forma entre variasotras para acabar conlacriminalidad, pues por sí sola, ésta no alcanzaría tal fin.

Palabras clave: Estatuto delniño y del adolescente. Imputabilidad penal. Menor infractor. Medidas socias educativas. Reducción.

2. INTRODUÇÃO

O trabalho teve por objetivo o enfoque da redução da maioridade penal, procurando averiguar a inconstitucionalidade dessa redução em razão de tratar se de cláusulas pétreas no ordenamento jurídico quanto a direitos fundamentais, conforme o esculpido no artigo 60, § 4º, inciso IV, da Constituição do Brasil de 1.988, O trabalho também analisou leis infraconstitucionais que tratam do assunto no ordenamento jurídico Brasileiro, principalmente a lei 8.069/90 Estatuto da criança e do adolescente-ECA.Assim como o tratamento dado por alguns países a respeito do assunto no que diz respeito a responsabilidade do menor de 18, anos que venha a praticar um fato antijurídico tipificado como crime fez uma análise da conveniência da redução, como medida de política criminal, diante da superlotação das penitenciárias Brasileiras e seu alto índice de reincidência.

Por seu turno, uma lei criada nesses moldes, de improviso, não permite debates e reflexões por parte da sociedade, somente atende ao clamor daquele momento, inclusive não raro os casos de que após o legislador “às pressas” promulga tais medidas posteriormente o judiciário, provocado sobre a legalidade daquela entende que o artigo de lei e anticonstitucional, pois viola princípios esculpidos na carta maior, não observado pelo legislador. Temos o caso dos crimes tidos como hediondos, sem progressão de pena o que foi modificado pelo judiciário, por entender tal medida como violadora dos direitos fundamentais.

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, a imputabilidade penal se dá aos 18 (dezoito) anos, o critério adotado para a aferição desta e somente o biológico ao invés do psicobiologico em que é levado em conta não somente a idade do indivíduo, mas a capacidade psíquica deste em entender o caráter ilícito do ato praticado. Ressalta se o critério biológico, vigente, foi adotado por pura vontade do legislador.

Assim, ao analisarmos a evolução do direito penal no Brasil sobre a responsabilidade penal do menor de 18 anos, ficará demonstrado de que a redução da menoridade penal não é um objeto de debate recente. Certos juristas já, defendiam antes mesmo da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Devido à grande incidência de crimes violentos praticados por menores de idade.

Importante ressaltar que, diversas transformações ocorreram na sociedade nestas décadas não se pode mais crer que o jovem de hoje em dia e o mesmo, comparado com o de 90 (noventa) anos atrás, quando entrou em vigor o Código de menores 1.927, posteriormente outras leis vieram a tratar do assunto, porém mantiveram a inimputabilidade até 18 anos. Dentre essas mudanças de comportamento cita se, o adultério tipificado anteriormente, como fato antijurídico e, por conseguinte criminalizado, deixou de ser., no entanto a inimputabilidade penal permanece na faixa etária de 18 anos, ou seja, o indivíduo dentro desta faixa etária que venha a praticar uma conduta antijurídica tipificada no código penal como crime, somente lhe será imputada uma medida sócio educativa, o que no máximo poderá acarretar uma pena privativa de liberdade por 3 (três) anos e este estará sujeito ao estatuto da criança e adolescente –ECA, já com 27 ( vinte sete) anos de vigência é com pouquíssimas alterações.

Atualmente, a tecnologia se faz muito presente na vida das pessoas, inclusive de crianças e adolescentes, como por exemplo, o telefone celular, a internet, televisão, rádio, e etc., sendo praticamente impossível manter-se isolado a tais conhecimentos. Não há mais que se falar em ingenuidade, principalmente no que diz respeito aos adolescentes, pois estes estão cada vez mais expostos a essas inovações e, por conseguinte a fatos antes inimagináveis para a idade. Interagem com várias pessoas ainda que de maneira virtual, acompanham fatos em tempo real, ocorridos no planeta. Diante destes acontecimentos formam seu caráter suas convicções do ilícito e daquilo que é licito. Aceito pela sociedade.

Contudo, mesmo diante destes acontecimentos no direito penal vigente em nosso país, assim e, se o individuo Praticar um fato tido como crime, fato típico antijurídico, a este será aplicado o código penal vigente, somente se a sua idade for igual ou superior a 18 anos, sendo processado e julgado conforme os parâmetros do Código de Processo Penal. Contudo, se essa mesma conduta típica for praticada por um indivíduo com idade inferior a 18 anos, não se pode nem falar que este praticou crime, mas sim um ato infracional, bem como, a ele não será aplicado sanção tipificada para o crime, mas tão somente medidas sociais educativas, previstas na norma especial, ou seja, no Estatuto da Criança e do Adolescente, que será analisado em momento posterior.

Razão pela qual o crime organizado ou simples criminosos comuns vem se utilizando cada vez mais de crianças e adolescentes os quais são aproveitados na prática de crimes de toda a natureza, inclusive de extrema violência. Diante deste cenário social surgiu a polêmica a respeito da redução da maioridade penal.Tema de alguns projetos de emenda à constituição apresentados. Projetos, 191/1993/125/2007, e 228/2012 e atualmente o projeto de emenda à constituição 33/2012, o qual cria a figura jurídica do incidente de desconsideração da inimputabilidade penal. Ficando o ministério público legitimado a propor o incidente. A faixa etária seria entre 16 a 18 anos incompletos. Atingindo somente crimes hediondos, Homicídios, estupros, tráfico de entorpecentes. Ao menos esta vem sendo a linha de raciocínio do legislador que defende a redução para casos graves.

Debate que se tornou mais amplo em razão do sentimento experimentado pela população, de impunidade diante do cenário de violência envolvendo, crianças e adolescentes que cada vez mais provoca a lei, pois têm plena consciência de que, em razão de sua inimputabilidade penal, não estão sujeitos qualquer sanção de ordem punitiva, tão somente as medidas sócias educativas que, na maioria das vezes não são cumpridas, e quando são estas não possuem natureza grave capaz de causar o temor da punição do estado. E com isso desencorajar o adolescente a praticar o ato criminoso.

O tema foi escolhido em razão da grande polêmica que surge perante acontecimentos recentes de grande violência envolvendo crianças e adolescentes. Atualmente, a discussão acerca da redução da idade penal está crescendo cada vez mais, com um número elevado de participações de juristas e ainda, dos formadores de opiniões por meio da mídia, bem como, de políticos e de toda a população, pois o problema afeta a sociedade como um todo. Contudo o legislador, constituinte originário ao elaborar a constituição de 1.988, achou por bem manter o que antes já ocorria garantir a crianças e adolescentes a inimputabilidade aferida somente, pelo critério biológico. Poderia, já que detinha o poder originário ter alterado o critério para a inimputabilidade, no entanto optou por não faze ló.

3. CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA COM RELAÇÃO A INIMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR.

A maioridade penal corresponde à idade em que o indivíduo passa a responder integralmente pelos seus atos criminosos perante a lei penal, sendo está fixada no Brasil em18 (dezoito) anos. Esta norma encontra se inscrita em três diplomas legais: no artigo 27 do código penal; no artigo 104, caput do estatuto da criança e do adolescente é por fim no artigo 228, da constituição federal. O legislador manteve se fiel ao princípio biológico, ou seja, de que a pessoa menor de 18 (dezoito) anos, não possui desenvolvimento mental completo para compreender o caráter ilícito de seus atos ou determinar se de acordo com esse entendimento.

Logo pôde se ver de que o critério adotado foi o biológico, pouco importando sua capacidade psíquica.

A princípio, no início do século XIX, vigorava as Ordenações Filipinas, na qual a responsabilidade penal iniciava-se aos 7 (sete) anos de idade, no entanto, com algumas restrições, pois o menor de 17 anos era totalmente isento da pena de morte e concedia se a redução da pena (atenuantes). Existia um sistema do “jovem adulto”, no qual incluía os jovens entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos estes podiam ser condenados a pena de morte, permanecendo a imputabilidade penal plena aos maiores de 21(vinte e um) anos de idade, estes eram tidos como plenamente imputáveis a estes em casos de crimes graves podia ser aplicada pena de morte.

Conforme entendimento da Promotora de Justiça, Janine Borges Soares (s.d, s.p):

De acordo com as Ordenações Filipinas a imputabilidade penal iniciava-se aos sete anos, eximindo-se o menor da pena de morte e concedendo-lhe redução da pena. Entre dezessete e vinte e um anos havia um sistema de “jovem adulto", o qual poderia até mesmo ser condenado à morte, ou, dependendo de certas circunstâncias, ter sua pena diminuída. Aimputabilidade penal plena ficava para os maiores de vinte e um anos, aquem se cominava, inclusive, a pena de morte para certos delitos.

Após a Proclamação da Independência, em 1830, surge o primeiro Código Penal Brasileiro, o qual foi denominado de Código Criminal do Império Nesse código foi adotado o critério psicológico, baseado no discernimento, segundo qual a idade penal iniciava-se aos 14 (quatorze) anos, conforme disposto em seu artigo 10º, ressalvada a hipótese do artigo 13, que determinava o encaminhamento do agente infrator às casas de correção nos casos em que o menor tivesse consciência do ato praticado. O tempo que o menor iria cumprir na casa de correção era determinado pelo magistrado, limitado este lapso temporal à data em que omenor completasse 17 (dezessete) anos de idade. Por este critério, esta ponderaçãoera feita a qualquer criança infratora de qualquer faixa etária, podendo alguns até ser condenados à prisão perpétua.

Segundo Carvalho (1977, p. 312):

O nosso Código Criminal de 1830 distinguia os menores em quatro classes, quanto a responsabilidade criminal: a) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, salvo se provasse terem agido com discernimento; b) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos a casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedesse a idade de 17 anos) os maiores de 14 anos e menores de 17 anos estariam sujeitos às penas de cumplicidade (isto é, caberia dois terços da que caberia ao adulto) e se ao juiz parecesse justo; d) o maior de 17 anos e menor de 21 anos gozaria da atenuante da menoridade.

Para os indivíduos com idade entre 14 (quatorze) e 16 (dezesseis) anos, ficava dispensado tal tratamento, pois aqueles estariam sujeitos a penas que coubessem aos adultos, podendo haver uma redução de 2/3, caso o julgador entendesse justo. E, para pessoas entre 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos, era sempre aplicada à atenuante da menoridade.

Em 1889, com o advento da República, surgiu o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº. 847, de 11 de outubro de 1890, chamado de Código Republicano. Dizia seu art. 27, §1º que somente seria irresponsável penalmente os menores com idade até 9 (nove) anos. Fundado no discernimento e potencial conhecimento do agente, em que o maior de 9 (nove) anos e menor de 14 (quatorze) anos tinha que ser submetido à avaliação do magistrado, sendo este encarregado na análise do infrator, no sentido avaliar se este possuía ou não a consciência e capacidade para orientar-se em face do bem e do mal, conforme dispõe o art. 27 §2º do referido código, havendo assim, uma presunção relativa da responsabilidade conforme a idade.

E a partir desta análise, se fosse demonstrado que havia uma compreensão do caráter ilícito do ato praticado, os infratores eram dirigidos a um estabelecimento disciplinar industrial, não podendo ultrapassar a idade de 17(dezessete) anos.

Ao final do século XIX, a imputabilidade penal era alcançada aos quatorze anos, podendo retroagir aos nove anos, de acordo com o discernimento do infrator.

Diversas inovações foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro entre os anos de 1921 e 1927. Destaca-se inicialmente o surgimento da Lei 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que eliminou o critério biopsicológico e adotou o critério objetivo de imputabilidade penal, que a fixava em 14 (quatorze) anos, nos moldes do artigo 3º, §16, que previa “a exclusão de qualquer processo penal de menores que não tivessem completado quatorze anos de idade”.

Em seguida surgiu com o Decreto 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, o Código de Menores, popularmente conhecido como Código Mello Matos. Este código foi organizado pelo Doutor José Cândido Albuquerque Mello Mattos, que criou diversos estabelecimentos de assistência e proteção ao menor, e, além disso, foi mentor do primeiro Juízo Privativo de Menores.

O Código de Menores versava sobre os infratores e também tratava dos menores abandonados, ponderando que estes últimos poderiam futuramente tornar-se delinqüentes. Adotando nesse caso, a Doutrina da Situação Irregular do Menor.

A partir deste código, começou-se a romper com as normas penais, e pela primeira vez o Estado se propõe a prestar assistência, instituindo então o “Juízo de Menores”, visando que as imputações dos juízes de menores abordassem a respeito da proteção, assistência, educação e cuidados do corpo e do espírito dos menores abandonados.

No ensinamento de Liberati (2003, p. 31):

Essa ‘ação social’ do Juízo de Menores foi considerada um ‘diferencial ‘entre os magistrados, que preferiam desempenhar uma função mais volta da para o ‘social’, cuja prática permaneceu vigorosa até a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que privilegiou o aspecto jurídico.

O Código de Menores estabeleceu três divisões para a classificação dos menores delinqüentes.

A primeira divisão diz respeito aos menores de 14 (quatorze) anos, que não eram sujeitados a qualquer processo; A segunda divisão refere-se aos maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos. Os indivíduos dessa segunda divisão não eram sujeitos ao processo penal e sim a um processo especial, tendo em vista que o critério do discernimento foi abolido

Desta forma, era imposta uma medida de internação, que deveria ser cumprida por todo o tempo suficiente à educação do delinqüente com lapso temporal de 3 (três) a 7 (sete) anos.

Por último, a terceira divisão, para os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos, com a prática de crime grave ou fossem considerados indivíduos perigosos, ao magistrado era permitido encaminhá-los a um estabelecimento para condenados de menoridade, ou ainda, na falta deste poderia remetê-los à prisão comum, onde ficariam separados dos adultos.

No caso de menores abandonados, estes eram recolhidos e remetidos um lar, sendo este o dos próprios pais, tutores ou guardiões. Entretanto, no que diz respeito aos menores de 2 (dois) anos de idade, o código de menores estabelecia a sua entrega para serem criados “fora da casa dos pais”. Essas medidas não eram de caráter punitivo, mas sim protetivo.

Durante o novo estado período compreendido entre os anos de 1.937 a 1.945, por meio do Decreto-Lei nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940 surgiu o Código Penal, inspirado no código Rocco da Itália este vigente até os dias de hoje. Este código fixou o início da responsabilidade penal aos 18 anos de idade. O legislador então optou pelocritério puramente biológico, ou seja, a maioridade penal é caracterizada em razão da idade, que foi fixada em 18 (dezoito) anos, e quando entrou em vigor empregava a terminologia “irresponsável”.

No entanto vale ressaltar anteriormente a edição do código penal o menor antes de completar 18 (dezoito), anos não era enviado às prisões comuns. Tal alteração deveu se após a grande repercussão do caso do menino “Bernardino” então com 12 (doze anos) idos de 1.926, com a abolição da escravidão de uma hora para a outra, grande parte da população formada deex- escravos e suas famílias viviam na miséria. As indústrias poucas na época não conseguiam absorver toda a mão de obra existente, com isso a criminalidade era grande, com isso as crianças e aos adolescentes restavam dois caminhos o trabalho ou o crime.

Bernardino então, com 12 (doze) anos trabalhava nas ruas do Rio de Janeiro era engraxate, certo dia após terminar de engraxar os sapatos de um cliente, foi surpreendido com a recusa do cliente em pagar pelo serviço. Irritado Bernardino jogou tinta na roupa do indivíduo que chamou a polícia, quando esta chegou o menino não soube explicar o ocorrido. Foi detido e levado para a cadeia, colocado em uma cela com 20 (vinte), homens. Na cadeia foi espancado e estuprado, ao sair estava em estado deplorável, foi encaminhado, para a Santa Casa de misericórdia do Rio de Janeiro os médicos que o atenderam ficaram revoltados e denunciaram o caso ao Jornal do Brasil. Com isso a sociedade fluminense se escandalizou com a matéria e exigiu medidas de proteção à juventude. Após um ano de discussões o então presidente, Washington Luiz, escolheu o dia 12 de outubro dia das crianças para sancionar o código de menores em parte motivado pelo caso do menino Bernardino. O texto previa que menores de 14 a 17 anos seriam encaminhados a reformatórios os mais novos devolvidos as suas casas. Isso influenciou o legislador ,pois deste então vêm se seguindo o mesmo critério biológico .

Sobreveio ao decreto-lei 2.848 a Lei nº. 7.209 de 11 de julho de 1984, que alterou diversos artigos e terminologias na parte geral do Código Penal, dentre elas o emprego da terminologia “inimputável”, como se verificar no artigo 27. Desta forma, o Código Penal em sua Exposição de Motivos da Parte Geral, em seu item 23, menciona que serão imputáveis os maiores de 18 (dezoito) anos, usando como fundamento para essa exclusão a condição de imaturidade do indivíduo, por conta disto não cuidaria destes, pois estariam sujeitos à legislação especial, qual seja o Estatuto da criança e do adolescente. Ocorre de que o código penal manteve o que já era tratado em lei especial manteve o código de menores e posteriormente após o regime militar a ECA. Estatuto da criança e do adolescente, caso alterasse a idade para imputável de indivíduos de certa idade este diploma revogaria o texto de lei garantindo aos menores de dezoito anos a inimputabilidade.

Em 1963, foi proposta reforma mais severas no código tendo como um de seus colaboradores o Ministro Nelson Hungria o Projeto Hungria, trazendo em seu artigo 33 a incorporação do critério biopsicológico, sendo permitida imposição de pena aos que se encontrassem entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito), se caso tivessem operado com discernimento, sendo a pena aplicável reduzida de um terço até a metade.

A redação do citado artigo era a seguinte:

Art. 33. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade

Entretanto tal reforma não seguiu a diante. A imputabilidade foi mantida em 18(dezoito) anos, contudo, poderia ser aplicada a lei penal ao indivíduo maior de 16(dezesseis) anos desde que este fosse considerado maduro o bastante, ou seja, que este infrator manifestasse satisfatório desenvolvimento psíquico para compreender ailicitude de um fato e conduzir-se de acordo com sua vontade.

Caso o sujeito não tivesse esse discernimento, iria prevalecer a inimputabilidade até os 18 (dezoito) anos de idade. É o critério denominado subjetivo biopsicológico, que foi extinto pelo Código Penal de 1940.

Alguns anos depois e proposto um novo Código Penal, pelo Decreto-Lei1.004 de 21 de outubro de 1969. Tentou se retomar o proposto por Hungria o critério biopsicológico, para avaliar o então inimputável, no entanto, este foi revogado antes mesmo de entrar em vigor, desta feita manteve se a imputabilidade mantendo a na forma determinada pelo Código Penal de 1940, isto é, em 18 (dezoito) anos. Aos menores aplica se a legislação especial.

Criado então o sistema FUNABEM (Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor), este ligado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, pela Lei nº. 4.513, de 01 de dezembro de 1964, além disso, a PNBEM (Política Nacional do Bem-Estar do Menor), tendo como órgãos executores no âmbito dos estados as FEBEM (Fundações Estaduais de Bem-Estar do Menor

Surge então em 10 de outubro de 1979, a Lei nº. 6.697, que estabelece um novo Código de Menores. Com esse novo código, uma questão acerca do menor veio a ser questionada sua “situação irregular”. Deste feito, o artigo 2º deste mencionado código abarcou não somente o menor infrator, mas também aquele abandonado, não fazendo qualquer distinção entre estes. Ou menor vítima de maus tratos ou castigos, em perigo moral, material ou abandonado pelo estado ou o menor com desvio de conduta emrazão de inadaptação ao seio familiar.

Diversas medidas foram estabelecidas de simples advertência a inserção do menor em lar substituto. Liberdade assistida. Os pais e responsáveis do menor não ficaram de fora, medidas aplicadas a estes foram trazidas de simples advertência até a perda ou suspensão do pátrio poder..

Outras medidas de caráter preventivo fazem parte deste código de menores as denominadas de “medidas de vigilância”, que eram impostas a todos os menores de 18 (dezoito) anos, cujo objetivo era proibir ou restringir a entrada e apermanência de menores de 10 (dez) anos de idade em circos, espetáculos teatrais, em cinemas e similares, sem o acompanhamento dos pais ou responsáveis, conforme dispõe o artigo 50 do código de menores. O artigo 62 do referido código, mencionava de que é obrigatória uma autorização para viagens, impondo sanções no caso de descumprimento desta exigência legal.

Posteriormente com o fim do regime militar que perdurou por longos 20 (vinte), adveio a Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988, trazendo consigo a regulamentação dos direitos da criança e do adolescente esculpido em seus artigos 227 e 228. A proteção agora e mais ampla , pois Prima pela proteção integral de crianças e adolescentes.

No entendimento de Souza (2001, p. 75), proteger de forma integral é:

Dar atenção diferenciada à criança, rompendo com a igualdade puramente formal para estabelecer um sistema normativo que se incline na busca pela igualdade material, por meio de um tratamento desigual, privilegiando, à criança, assegurando-lhes a satisfação de suas necessidades básicas, tendo em vista sua especial condição de pessoa em desenvolvimento.

Por conseguinte, e estabelecido no artigo 228 da Constituição Federal de 1988 expressamente de que os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, e assim, estes ficam sujeitos apenas à legislação especial outro ponto é o esculpido no artigo 60 § 4º, inciso IV, Do mesmo diploma maior. Não serão objetos de emenda à constituição direito e garantias individuais. Com isso alguns doutrinadores entendem de que a inimputabilidade garantida a crianças e adolescentes e clausula pétrea, portanto inalterável.

Assevera Alexandre de Moraes (2005, p,2176)

Por ser caracterizado como um direito individual, este artigo, 228 da CF88, estaria implícito, no rol das cláusulas pétreas do artigo, 60, §4° inciso VI.

Diante do novo ordenamento houve a necessidade de uma nova lei para a infância e juventude, para enquadrar se nos ditames da nova constituição. Com esse propósito o legislador edita a lei nº8. 069/90, promulgada no mesmo ano é então inserido no ordenamento pátrio o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente tendo como finalidade principal a concepção da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, devendo ser respeitada a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Tal Estatuto está em vigor até hoje e é evidente que alterou significantemente a legislação até então existente com relação à infância e juventude, que será abordada oportunamente no item 3.3.

4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS SOBRE A IMPUTABILIDADE E OS PRINCÍPIOS RELACIONADOS AOS MENORES:

Imputabilidade penal é a qualidade atribuída ao agente que possui condição intelectual para determinar a sua conduta e, mentalmente capaz de compreender a ilicitude dos seus atos, ou seja, é a capacidade do indivíduo de se autodeterminar sobre a licitude ou não de sua conduta e agir em conformidade com esse entendimento, ou seja, discernir o ilícito do licito abstendo se de praticar atos contrários aos costumes.

Presente em todos os regulamentos punitivos conhecidos até então, variando o marco inicial da responsabilidade penal e/ou o critério adotado para sua fixação.

No ensinamento de Ponte (2001, p. 26):

A imputabilidade pode ser definida como a aptidão do indivíduo para praticar determinados atos com discernimento, que tem como equivalente capacidade penal. Em suma, é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo este entendimento.

Logo, imputável é aquele que possui desenvolvimento e capacidade para compreender o caráter ilícito do fato e ainda, condições intelectuais suficientes para determinar sua conduta, ou seja, abster se da prática de atos ilícitos. .

Posteriormente serão abordados os aspectos constitucionais e penais a respeito da imputabilidade é o tratamento dado a crianças e adolescentes consideradas inimputáveis, será abordado, qual tratamento o ECA- estatuto da criança e adolescente confere a estes diante da prática de atos infracionais bem como as medidas protetivas aplicadas a crianças e ao adolescente desamparado é ao que pratica atos considerados infracionais.

4.1. CONCEITOS CONSTITUCIONAIS A RESPEITO DA INIMPUTABILIDADE

A maioridade penal foi elevada a nível constitucional, uma vez que o art. 228 da Constituição Federal menciona a condição de imputabilidade penal dos menores de 18 (dezoito) anos, implicitamente da o status de direito fundamental, garantia.

Estabelece o citado artigo que

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial.

A Constituição fixa este limite de idade com base no artigo 1º da Convenção sobre o Direito das Crianças, adotada pela ONU em 20 de novembro de 1989, onde dispõe: “Nos termos da presente Convenção, criança é todo o ser humano menor de18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”.

Porém a convenção não impede que a imputabilidade seja determinada abaixo dos 18 (dezoito) anos, posto que não traz normas a respeito do assunto, eainda, traz a possibilidade da imposição de penas privativas de liberdade para as crianças, conforme determinado em seu artigo 37, ficando assim, a critério dos países signatários desta convenção a fixação da idade penal e o tipo de pena a ser plicada.

No entanto, o legislador pátrio vem adotando pelos motivos expostos anteriormente o critério puramente biológico bem como o princípio da proteção máxima a crianças e adolescentes. Com isso fixou a idade de 18 (dezoito), anos o marco para a imputabilidade penal. Ressalta se de que esta mudança ocorreu há 90, nos quando da edição do primeiro código de menores em 1.927 e até os dias atuais vem se mantendo o menor de 18 (dezoito) anos como sendo inimputável diante da pratica de atos considerados crimes.

Não importa se o menor tem ou não consciência sobre a ilicitude do seu ato, pois somente responderá por este se no momento em que praticou o ato ilícito o agente contar com 18 (dezoito) anos completos, caso contrário, cumprirá apenas determinadas medidas sócio educativas. Portanto somente a causa biológica sua idade ira determinar seu entendimento sobre o ato. Além da menoridade, há outras três que podem levar à inimputabilidade do agente, são elas: doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado e a embriaguez acidental completa e em alguns casos o indígena.

Com efeito, estão sujeitos às normas do Código Penal tão-somente os maiores de 18 (dezoito) anos, estando os abaixo dessa idade sujeitos às normas da legislação especial, que no caso é o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Ressalta se de que para a comprovação dos excludentes artigos, 28, parágrafo 1º, do código penal o indivíduo tem que perder sua capacidade psíquica. O que nada mais é do que o princípio psicobiologico.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, passa a inimputabilidade de o menor ser tratada como um direito fundamental, visando uma maior proteção aos direitos da criança e adolescente, a exemplo do direito à vida, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, dentre outros. Assim sendo, ficou o Estado encarregado de criar programas de assistência integral para fazer valer os direitos da criança e adolescente

Para assegurar os direitos da criança e do adolescente, foram incorporados à Constituição Federal os artigos 227 e 228 que tratam da Doutrina da Proteção Integral da Criança e do adolescente , pois segundo legislador estes estão em desenvolvimento ,portanto vulneráveis a influenciação Doutrina criada pela Convenção Internacional de Direitos da Criança.

Foi estabelecido no artigo 227 da Constituição Federal, o Princípio da Prioridade Absoluta e Proteção Integral (será abordado oportunamente no item (3.4), tendo uma relação direta com o art. 4º do ECA, onde este princípio está reafirmado. Neste artigo estão disseminadas as razões do chamado “Sistema Primário de Garantias”, estabelecendo orientações que priorizem as crianças e adolescentes, no respeito à específica condição de pessoa em desenvolvimento.

Apesar do artigo 228 não mencionar de forma taxativa no art. 5º da Lei Maior, que trata dos direitos e garantias individuais, aquele é um direito fundamental, pois o próprio § 2º dispõe que os direitos e garantias expressos, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou ainda dos tratados internacionais que o Brasil seja parte. Ainda que o texto constitucional não diga expressamente quais são estes direitos, eles podem ser identificados por meio de interpretação.

Assim, preleciona Dotti (2005, p. 412):

A inimputabilidade assim declarada constitui umas das garantias fundamentais da pessoa humana embora topograficamente não esteja incluída no respectivo Título (II) da Constituição que regula a matéria. Trata sede um dos direitos individuais inerentes à relação do art. 5.º, caracterizando, assim uma cláusula pétrea. Conseqüentemente, a garantia não pode ser objeto de emenda constitucional, visando à sua abolição para reduzir a capacidade penal em limite inferior de idade – dezesseis anos, por exemplo, como se tem cogitado.

Outro atributo indicativo da fundamentalidade da inimputabilidade é o intuito específico de estimar e proteger o indivíduo, atribuindo-lhe um tratamento atinente à sua característica de pessoa em desenvolvimento, havendo sem dúvida suma ligação entre a norma que institui a inimputabilidade em razão da idade do indivíduo com o princípio da proteção à dignidade da pessoa humana.

Desta forma, os direitos e garantias fundamentais são cláusulas pétreas, não podendo ser abolidos, e assim, não podendo o art. 228 ser objeto de emenda constitucional, isto é, está coberto pela garantia de imutabilidade, consoante disposto no art. 60, § 4º, IV da Constituição Federal. No entanto após 29 anos da promulgação da atual carta magna, faz se necessárias mudanças inclusive no que tange a cláusulas pétreas, pois nada pode permanecer inalterável.

A sociedade modifica se constantemente as leis tornam se obsoletas, inclusive com o avanço da tecnologia. Nossas crianças, como exposto anteriormente não são as mesmas da década de 1.940, quando da edição do código penal em vigor. Além do más o Estado deve cumprir seu papel de proteger os seus cidadãos ao chamar para si o ius puniend. Por outro lado, o aumento da criminalidade principalmente pelo avanço do tráfico de entorpecentes, faz aumentar a participação de crianças e adolescentes nas mais diversas práticas criminosas. Pois como sabemos o menor infrator é punido com o máximo de três anos de reclusão em unidades destinadas a este fim isso no caso de homicídios, estupros. Ao termino da pena imposta nada mais constará da sua ficha de antecedentes no entanto o tempo poderá ser inferior e muitos casos, pois o principio da brevidade pode ser levado em conta.

Portanto a sociedade urge por uma alteração na nossa constituição no que tange a inimputabilidade do menor infrator, aliás, por pura vontade do legislador. Pois este por acontecimentos históricos, assim quis, caso do menino Bernardino. Jogado em uma prisão para adultos com 12(doze) anos de idade, ocasionando na época uma comoção nacional o que fez com que o legislador da época ao invés de buscar soluções como locais adequados para o recolhimento de menores infratores, pura e simplesmente optou pela imputabilidade penal menor aos 18(dezoito anos), atendendo ao clamor público da época, assim como faz costumeiramente.

Sobre o assunto o senador, que apóia a emenda à constituição 33/2012

As cláusulas pétreas existem para que não haja mudanças 'emocionais' na Constituição e protegem direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade, à propriedade. Entendo que a idade mínima de 18 anos (para aplicação da lei penal) não é clausula pétrea, porque os direitos fundamentais têm característica universal. Cláusula pétrea é proteção de núcleo que garante a dignidade da pessoa humana.

Sobre o argumento de que o artigo, 228, da Constituição de 1.988 é clausula pétrea, portanto não pode ser objeto de emenda, argumenta de que não podemos nos deixar levar pela euforia das cláusulas pétreas , estas lá estão para que não haja mudanças “emocionais “protegem direitos fundamentais como o direito a vida , a liberdade, a propriedade a idade mínima para a aplicação da lei penal, não pode ser considerada clausula pétrea, segundo entendimento do senador, pois clausula pétrea é proteção de núcleo que garante a dignidade da pessoa humana. Já o direito fundamental tem característica universal.

O relator cita a psiquiatra forense Kátia Mecler, segundo a qual devido aos avanços tecnológicos e sociais o adolescente com 16 (dezesseis), anos, atualmente e capaz de entender o caráter ilícito de um ato e decidir entre pratica lo ou não. Diferentemente do menor que vivia em 1.940, quando então a idade da imputabilidade foi estabelecida. Ademais salienta que a neurociência já comprovou que não existem diferenças morfológicas entre o cérebro de uma pessoa com 16 e outra com 18 anos, além de que é consenso entre especialistas que os jovens de hoje devido ao acesso a informação são plenamente capazes de compreender a ilicitude bem como a natureza antissocial destes.

4.2. PRINCÍPIOS PENAIS

Já mencionado anteriormente, o nosso atual Código Penal adotou o critério puramente biológico em seu artigo 27, onde dispõe que: “os menores de 18(dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”, estabelecendo assim, uma presunção absoluta de inimputabilidade. O fez para assim seguir a norma até então estabelecida enquanto este trata dos imputáveis aos menores a aplica se legislação especial. Nada mais o diploma legal menciona a esse respeito.

Conforme o artigo 4º do Código Penal considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Desta forma, o momento para se avaliar a imputabilidade é o da ação ou da omissão, assim, não podendo ser considerado imputável o sujeito que praticou a conduta antes de ter 18 (dezoito) anos completos, ainda que venha ocorrer à consumação do crime após o seu 18º aniversário, logo comprovada a inimputabilidade do agente na época da prática do fato criminoso, o processo deverá ser anulado por faltar legitimidade passiva da parte.

Desta forma, ao ficar constatada a menoridade, o agente e tido por inimputável, estando sujeito somente à legislação especial, isto é, ao Estatuto da Criança e do Adolescente, não sendo admitido que seja questionado acerca da capacidade de entendimento deste, para averiguar sua capacidade de discernimento, ou seja, mesmo que este demonstre pleno entendimento da ilicitude do ato lhe será aplicada a legislação especial.

O legislador penal de 1940 considerava o menor de 18 (dezoito) anos imaturo, dando a ele um tratamento diferenciado, a fim de recuperá-lo e reinseri-lo à sociedade. Assim sendo, o Código Penal em sua Exposição de Motivos da Parte Geral, em seu item 23, aponta:

Exposições de motivos código penal.(...)

Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade decrescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menor recentemente editada, dispõe o estado dos instrumentos necessários afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária.

Contudo, atualmente há uma grande discussão acerca dos fundamentos que o legislador de 1940 utilizou para justificar o tratamento dado ao menor e ainda, os motivos que o legislador de 1984 manteve tal tratamento. A sociedade clama por mudanças mais rigorosas para punir o menor infrator. É inquestionável na atual conjectura social em que vive o País o legislador manter a imputabilidade somente aos 18 anos critério biológica. Sobre a proteção destes princípios menores infratores, patrocinados por criminosos praticam reiterada e acintosamente delitos que vão desde pequenos furtos a crimes que vão desde tráfico de entorpecentes a homicídios dentre outros. Confiantes na proteção que a Constituição e o estatuto da criança e adolescente-ECA lhes conferem.

4.3. O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E OS ATOS INFRACIONAIS.

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado pela Lei Federal n.º. 8.069, de 13 de julho de 1990 e substituiu de forma integral o Código de Menores, Lei nº. 6.697 de 1979, representando assim, um rompimento com a Doutrina da Situação Irregular, na medida em que estabeleceu transformações substanciais no tratamento empregado às crianças e adolescentes. Adota se apartir de então o princípio da proteção total.

Dentre vários outros, para a proteção de crianças e adolescentes. Por considera los ainda em desenvolvimento intelectual e biológico.

Este Estatuto é reservado a todas as pessoas com idade inferior a 18(dezoito) anos, e está orientado pelos princípios da Constituição Federal Brasileira de 1988, descritos nos artigos 227 e 228, baseados na Doutrina da Proteção Integral e, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.

Segundo Volpi (2006), o ECA adota a doutrina da Proteção Integral, desta forma, a criança e o adolescente são idealizados como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de todos os direitos e assim, servindo-se de todas as determinações legais do direito material e processual no que for apropriado à garantia dos direitos dos menores.

Os princípios gerais dessa concepção de proteção integral entendem que, não são as crianças e adolescentes que estão em condição irregular, mas sim as condições de vida que estas pessoas estão submetidas.

Essencialmente são três princípios que orientam o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo eles: o Princípio da Proteção Integral, pelo qual as criança se adolescentes têm direito à proteção em todos os setores de sua vida, como artigo 1º; o Princípio da Garantia de Absoluta Prioridade, que instituem que as crianças e adolescentes têm direito a serem protegidos e atendidos em suas necessidades em quaisquer circunstâncias, com prioridade no recebimento de socorro, de atendimento nos serviços públicos e na destinação de verbas e políticas sociais públicas, conforme artigo 4º; e por último, o Princípio da Condição de Pessoa em Desenvolvimento, no artigo 6º, no qual as crianças e adolescentes ao considerados pessoas em formação que necessitam de cuidados especiais para que tenham um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Essa condição peculiar de considerar as crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, impõe as pessoas envolvidas na funcionalidade das medidas a eles reservadas, o encargo de proteger e de garantir uma série de direitos e educar, proporcionando a eles uma chance de serem inseridos na vida social, passando eles a serem sujeitos de direitos.

Desta forma, podemos dizer que, a responsabilidade pelo desenvolvimento integral das crianças e dos adolescentes é da sociedade, e principalmente também do Estado, é o que diz explicitamente a lei. O instrumento para isso são os conselhos de direito, também temos os Conselhos Tutelares, que de acordo com alguns doutrinadores é um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Anteriormente o Código de Menores determinava ao juiz investigar a decidia, tendo quase que um poder absoluto, sem nenhuma participação da sociedade. Hoje em dia é diferente, não há mais esse poder absoluto, pois, o juiz e a promotoria da infância são obrigados a compartilhar esta faculdade com o Conselho Tutelar dentre outros profissionais, psicólogos, assistentes sociais até mesmo assistentes técnicos nomeados por familiares, caso estes entenderem necessário.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é baseado no princípio de que todas as crianças e todos os adolescentes desfrutam dos mesmos benefícios e são submetidos a obrigações compatíveis com a peculiar condição de desenvolvimento que possuem, acabando de modo absoluto com o pensamento de que o Juizado de Menores é uma justiça para aquelas pessoas que não possuem recursos financeiros. Pensamento este que advém do conceito de inimputabilidade aplicado a crianças e adolescentes. O estatuto coaduna se com o artigo, 228, da constituição federal.

De acordo com os sistemas de garantias, quando a criança ou adolescente evadir-se ao sistema primário de prevenção, será incorporado o sistema secundário, no qual o agente operador é o Conselho Tutelar e, se o adolescente estiver em conflito com a lei, isto é, se for atribuído a ele a prática de algum, o terceiro sistema de prevenção será ativado, onde se operacionalizará as medidas sócios educativas.Ilustrado as considerações gerais, a adiante será feita uma abordagem específica de alguns aspectos inerentes acerca do tema.

Conforme assentado no artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se ato infracional, a conduta descrita como crime ou contravenção penal.Quando a criança ou o adolescente pratica uma conduta ilícita, esta repercute no seu contexto social em que vive. Este fato não é uma incidência apenas deste século, entretanto atualmente o mesmo tem assumido proporções alarmantes, especialmente nos grandes centros urbanos, não só pelo obstáculo de sobrevivência, como também pela carência do Estado nas áreas da educação, da saúde, da habitação e, enfim, da assistência social.

Assim, a criminalidade crescente por parte dos jovens e o impacto de infrações penais gravíssimas, até mesmo crimes hediondos praticados por menores de idade, é que vem abalando o mundo jurídico e social fazendo com que a sociedade anteriormente a mesma que pediu proteção especial ao menor, agora clama por uma legislação mais dura, para punir o menor infrator. No entanto a infração penal consiste em um gênero das espécies crime e contravenção, e só pode ser imposta para efeito de pena, as pessoas consideradas imputáveis, ou seja, aos maiores de 18 (dezoito) anos. Sendo a idade inferior somente e aplicado o previsto em legislação especial, o que e por demais branda comparando se com o código penal.

Em outras palavras, significa dizer que, a conduta atribuída à criança ou ao adolescente embora seja crime ou contravenção penal, em razão de sua idade não constitui nenhum dos dois, sendo na linguagem do legislador, mero ato infracional.

Quando for atribuído um ato infracional a uma criança com idade entre 10 e 12 anos, será aplicado a ela as medidas de proteção previstas no artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual a competência será do Conselho Tutelar, de acordo com o disposto no artigo 136 do referido estatuto, com a intervenção de outros órgãos e a atenção a algumas cautelas e formalidades, essenciais para a apuração da respectiva infração.

No entanto ao adolescente infrator com idade entre 12 e 18 anos, não irá se atribuir pena por causa da sua peculiar situação de pessoa em desenvolvimento, sendo, portanto, inimputável, recebe como resposta à sua conduta infracional medidas de caráter sócio educativo, que estão previstas no artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo estas ser cumuladas com medidas de proteção.

As medidas específicas de proteção estão estabelecidas no artigo 101do Estatuto da Criança e do Adolescente, e são sempre recomendadas quando da ameaça ou da violação dos direitos elencados no referido Estatuto, seja por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou ainda, por falta, omissão ou até abuso dos pais ou responsáveis, assim como em razão da conduta da criança ou do adolescente, conforme o artigo 98 do ECA. Portanto, as medidas de proteção são destinadas aos menores carentes e também aos menores em conflito com a lei.

Necessário frisar dois detalhes importantes quando se trata de ato infracional. O primeiro detalhe é que a criança não está em nenhuma hipótese sujeita ao regime das medidas sócio educativas, mas somente ao sistema das medidas de proteção. O segundo detalhe diz respeito ao adolescente, este estará sujeito à medida sócio educativa, como também as medidas de proteção, porém para receber esta última, deverá estar enquadrado dentro de uma das hipóteses previstas no referido artigo 98.

Dispõe art. 101 do ECA, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta.

Consoante Chávez (1997, p. 455), “tais medidas escalonam os menores em três categorias: os carentes, ou em situação irregular, os menores vítimas e os que praticaram atos infracionais”.

Desta forma, podemos dizer que é exatamente neste momento em que o legislador abandona a doutrina da situação irregular e adota a doutrina da proteção integral, lisonjeada pela Declaração e pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança.

Compõem a categoria de crianças e adolescentes carentes ou em situação irregular, os quais foram vítimas históricas de políticas econômicas e sociais incompetentes em sua tarefa de garantir a todos os cidadãos seus direitos básicos. Dessa maneira, os menores com saúde ou com a própria vida ameaçadas pelas condições de pobreza, desnutrição e insalubridade ambiental; sem acesso a uma assistência médica de qualidade; fora da escola ou contidos em um procedimento educacional que os leva ao fracasso escolar.

Pertencem também a esse grupo, as crianças cuja sua família se omite do dever de assisti-las e educá-las, nas quais passam por maus-tratos, opressão, abuso sexual e até mesmo abandono.De acordo com a lei, também pode haver a violação ou ameaça dos Direitos da criança ou do adolescente em razão de sua própria conduta.

São asseguradas as crianças de até 12 (doze) anos de idade que cometem um ato infracional, a salvaguarda de todos os direitos garantidos em lei. Éadmitido apenas para o adolescente em conflito com a lei o cerceamento de seu direito à liberdade, porém somente pode ser cerceado este direito em condições específicas e, além disso, em casos de extrema gravidade.

As medidas de proteção não podem ser entendidas como uma forma de castigo ou pena, e muito menos serem compreendidas como um “alívio” da responsabilidade jurídica daquelas pessoas que estão ocasionando malefícios à criança e ao adolescente.

Tais medidas têm caráter de mutabilidade, isto é, podem ser forma isolada ou ainda cumulativamente com outras medidas, de acordo com o artigo 99 do ECA. Além disso, dependendo de alguns casos, as medidas também podem ser substituídas a qualquer tempo, conforme o mencionado art. 99 do Estatuto, bem como cessar. As medidas de proteção podem ser substituídas quando elas não alcançarem seu objetivo ou ainda, quando o caso se tornar mais grave, e a suspensão, conforme o desenvolvimento realizado.

De acordo com o art. 136, inciso I do ECA, a aplicação das medidas é prevista através do Conselho Tutelar. Quando for constatada a insuficiência das políticas básicas para atender as demandas propostas, o Conselho Tutelar pode requisitar as autoridades de serviços públicos (educação, saúde, segurança etc.) para que auxilie na reeducação do menor, bem como orientar e instigar a formulação e a ampliação das políticas compensatórias apresentadas como pertinentes.

Sempre que possível o menor em conflito com a lei deve ficar junto à sua família. Desta forma, a primeira providência, até mesmo nos casos de mera ameaça ou violação aos direitos reconhecidos, que o artigo 101 do ECA estabelece, é o aludido encaminhamento aos pais ou responsável, já meditado no antigo Código de Menores.

Nos casos de menor importância, a saída será chamar os pais ou responsável à presença do Juiz, fazer-lhes as advertências necessárias, até mesmo da fortuita perda do poder familiar, tutela ou guarda, e além do mais, a possibilidade de um processo criminal, que será o argumento mais persuasivo, por transgressão dos artigos 244, que diz respeito ao abandono material; 245 entrega de filho menor pessoa inidônea; e 246, abandono intelectual, do Código Penal, que são crimes contra a assistência familiar.

Como já dito, as medidas previstas no art. 101 do ECA podem ser tomadas pelo Conselho Tutelar, porém é importante notar que as decisões deste somente poderá ser revista pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse, de acordo com o disposto no art. 137 do mesmo diploma.

As medidas sócias educativas têm por objetivo responsabilizar o jovem infrator pelos resultados danosos advindos de suas condutas infracionais, bem como incentivar a possível reparação do dano, e ainda, integrar o adolescente, garantindo assim seus direitos individuais e sociais e, por fim a desaprovação da conduta infracional, tornando o disposto na sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direito, previstos em lei.

Com o disposto do que fora dito acima, para regulamentar as medidas sócio educativas, o art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente as medidas de caráter sócio educativo, traz um rol taxativo que ampara a aplicação de tais medidas, não podendo o aplicador da norma impor medidas diversas das enunciadas no artigo em questão.

São previstas as seguintes medidas: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional, e ainda, qualquer uma das medidas previstas no artigo 101, incisos I a VI do Estatuto.

Dessa forma, focando no real objetivo de tais medidas, o Estado busca a inserção do menor infrator na participação de programas educacionais, culturais, tratamento médico, psiquiátrico e outros, na tentativa de devolver um jovem infrator à sociedade reeducado, visando que o mesmo não venha mais a delinqüir

As medidas sócias educativas são separadas em dois grupos, levando-se em conta o grau de intervenção estatal sobrea liberdade de locomoção do menor infrator: o primeiro grupo tem-se as medidas não-privativas de liberdade (em meio aberto), a exemplo advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, já o segundo grupo tem-se as medidas privativas de liberdade, que seriam a semiliberdade e a internação.

Assim sendo, corroborando com o que foi dito acima, no caso de crianças que cometa algum ato inflacionário que vá contra o Estatuto da Criança e do Adolescente, a elas serão aplicadas tão somente medidas de proteção. Diferente ocorre no caso de infração praticada por adolescente, que será aplicada medida socioeducativa, que pode ser cumulada com medidas protetivas, ou ainda, dependendo do caso, somente esta última, por conta de seu conteúdo pedagógico

Outro ponto de destaque, é que o Estatuto da Criança e do Adolescente não tratava da execução das medidas sócio educativas, de forma que o operador do direito não possuía qualquer subsídio legal para a aplicação de tais medidas para a repreensão de condutas praticadas por menores Infratores.

Entretanto, a laguna legal que existia no modo de execução das medidas sócio educativas, foi suprimida pela Lei nº. 12.594/2012, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase), e ainda, regulamenta a execução das medidas sócias educativas destinadas a adolescentes em conflito com a lei.

Desta forma, o artigo 1º § 2º, inc. I, II e III da lei 12.594 de 2012, traz um rol taxativo dos objetivos e modo de execução das medidas sócio educativas, sendo eles: a responsabilização do adolescente em conflito com a lei com relação às consequências lesivas do ato infracional cometido, estimulando a sua reparação sempre que possível; a inclusão social do adolescente e a garantia de todos os seus direitos individuais e sociais, por meio da realização de seu plano individual de atendimento e; a reprovação do ato infracional, concretizando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, obedecendo os limites da lei.

No que tange a competência para aplicação das medidas socioeducativas, é do Juiz da Infância e da Juventude, pois tais medidas se tratam de uma atividade caracteristicamente jurisdicional, ou seja, ocorrerá por um meio de procedimento judicial, devendo ser respeitadas as garantias processuais inerentes ao devido processo legal.

O Superior Tribunal de Justiça, no enunciado da Súmula 108, consolidou essa orientação dispondo: “A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”.

Assevera Dezem, Guilherme Madeira (2009, p. 80):

A aplicação das medidas socioeducativas, [...] depende da conjugação de dois requisitos: objetivo: a doutrina da proteção integral (art. 1º) reclama, para a imposição de uma medida socioeducativa, a apuração de um ato infracional(art. 103), não bastando um “desvio de conduta” (doutrina da situação irregular, do antigo código de menores de 1979); e subjetivo: ato infracional praticado por adolescente (modelo de responsabilidade especial), pois as crianças apenas se sujeitam a medidas de proteção(modelo de responsabilidade: arts. 105 e 101).

Desse modo, no caso concreto, o magistrado analisará se o menor infrator foi ou não o autor do ato infracional, e se está comprovada a materialidade da infração.

Por seu turno, estando presente a autoria do menor e a materialidade da infração, o magistrado aplicará algumas das medidas sócias educativas adequadas à ressocialização do adolescente, levando-se em consideração as circunstâncias que o ato fora praticado, as capacidades de cumprimento da medida e por fim, a gravidade do ato infracional.

Assim, a de se concluir que o legislador cria a execução das medidas sócias educativas como uma forma de inibir a discussão acerca da redução da maioridade penal, mostrando-se assim, que o Estado não é inerte nas questões que envolvem infrações cometidas por adolescentes que praticam atos infracionais. No entanto tais medidas são brandas em casos de crimes cometidos por crianças e adolescentes.

Em seguida, será analisada cada uma das espécies de medidas sócio educativas aplicadas aos adolescentes em conflito com a lei. Nomenclatura usada pelo ECA, ao tratar do adolescente infrator.

Segundo determinado no artigo 115 do Estatuto, a advertência consiste em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude, pelo Ministério Público, pelo adolescente infrator e ainda, pelos seus pais ou responsável. Assim, conclui que a admoestação é um aviso, observação, ato de advertir que o ato praticado pelo adolescente vai frontalmente contra as normas incriminadoras do ECA.

Segundo Sposato, Karina Batista (2006, p. 120):

O caráter intimatório se perfaz com a leitura do ato infracional na presença dos responsáveis legais pelo adolescente autor do ato infracional, e o caráter pedagógico pressupõe um procedimento ritualístico, com vistas obter do adolescente um comprometimento de que tal fato não se repetirá.

A advertência representa uma medida socioeducativa mais amena, indicada para atos infracionais de pequena gravidade, devendo ser aplicada pelo Juiz da Infância e da Juventude, de acordo com o artigo 146 do ECA. Se houver reincidência, o procedimento será repetido.

Prevê o artigo 114, parágrafo único do Estatuto que, “a advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria”, dessa forma, estão excluídas as situações de mera suspeita, tendo em vista que a autoridade deverá contar com subsídios para a formação de sua convicção, embora não plenamente conclusivos, mas densamente indicativos sobre a autoria do ato infracional.

A imposição da advertência dispensa perfeitamente o procedimento contraditório, uma vez que deve ser cominada mediante boletim de ocorrência confeccionado por autoridade policial ou informação do comissário.

Todavia, Cury, Silva e Mendes (2002, p. 376) concluem no sentido deque:

[...] embora a advertência possa a vir a ser aplicada no primeiro contato como sistema de Justiça da Infância e da Juventude, na audiência de apresentação ao órgão do Ministério Público (art. 197 do ECA), nada impede que decorra do procedimento apuratório do ato infracional, através do respectivo procedimento contraditório.

Desta feita, conclui-se que advertência se destina, em regra, aos adolescentes que não possuem antecedentes infracionais e, bem como para os casos de infrações consideradas leves. E ainda, referida medida poderá ser imposta pelo órgão do Ministério Público, antes da instauração do procedimento apuratório, junto com o benefício da remissão, podendo ainda, ser imposta pelo juiz da vara da infância e juventude no curso da instrução do procedimento apuratório do ato infracional ou ainda, na sentença final.

O artigo 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como medida socioeducativa, a possibilidade de atribuir ao adolescente autor de ato infracional com reflexos patrimoniais, se for o caso, a obrigação de reparar o dano causado à vítima, podendo esta ser de três formas: restituição da coisa, ressarcimento do dano, ou ainda, por outra forma, compensação do prejuízo da vítima.

O parágrafo único do artigo 116 menciona que, a medida da obrigação de reparar o dano poderá ser substituída por outro adequado caso se demonstre manifesta impossibilidade de sua aplicação. Importante se faz destacar que, o artigo932, inciso I, do Código Civil Brasileiro atribui a responsabilidade civil dos pais ou responsáveis pelos menores, desde que estes estejam sob sua guarda ou companhia. Trata-se de uma responsabilidade objetiva.

Desta forma, podemos concluir que, a obrigação de reparar o dano poderá ser imposta tanto ao adolescente infrator, quanto ao seu representante legal como consequência, a denominada culpa in vigilando.

Lucas Cadorin (2010, p. 28) entende que:

Diferentemente, culpa in vigilando é aquela que advém da ausência de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deva pagar. É caracterizada pela negligência do agente culposo no policiamento de pessoas, animais ou coisas que estejam sob a sua responsabilidade. Ou seja, se estes terceiros, animais ou coisas causarem danos a outrem, responderá por culpa in vigilando aquele que tinha por função fiscalizá-las.

No dizer de Cury (2010, p. 561):

No caso do Estatuto, a obrigação de reparar o dano é medida socioeducativa que pode ser aplicada ao adolescente autor de ato infracional e, por via de consequência, ao seu responsável legal (culpa in vigilando), inserida na alçada da mesma autoridade que examina o caso no âmbito do sistema de Justiça da Infância e da Juventude

Há entendimentos que, para a imposição da medida de reparação de danos, deverá ser dada ao menor infrator a possibilidade de contraditório, pois cabe a este se defender devidamente assistido por advogado, porém este entendimento não é pacífico.

Tal medida tem característica coercitiva e também educativa, pois o adolescente reconhece que a sua conduta foi um erro e que é responsável pelo dano causado à vítima, vendo-se assim, obrigado a reparar o mal cometido.

Conforme dispõe o artigo 46 do Código Penal Brasileiro, a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas incide na imputação de tarefas gratuitas ao condenado, com a possibilidade de cumprimento da pena em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres, e em programas comunitários e estatais.

Wolframim (2009, p. 39), aponta que:

[...] vislumbra-se esse tipo de pena ou medida alternativa como o conjunto de ações, medidas e atitudes que objetivam a ressocialização do condenado, não deve ser tarefa exclusiva do Estado

O trabalho executado pelos condenados é de natureza gratuita, devendo as tarefas serem impostas pelo juiz da execução de acordo com as aptidões do condenado, consoante §3º do artigo 46 do Código Penal.

Não há uma limitação expressa na lei que defina o número de horas semanais de trabalho do condenado, observando-se somente que a imposição destas não poderá colocar em prejuízo sua jornada de trabalho. De acordo com o mencionado §3º, a pena deverá ser cumprida na proporção de uma hora de tarefa por dia de condenação a pena privativa de liberdade substituída.

A prestação de serviços à comunidade, como medida socioeducativa, visa à reinserção do adolescente em conflito com a lei ao convívio com a comunidade, consentindo deste modo uma participação ativa em favor da comunidade, por meio de tarefas ou serviços, que serão prestados pelo menor, em diversos locais, tornando possível assim, a realização de trabalhos voluntários de caráter social e conducente ao bem geral da humanidade, sendo estas atividades indicadas conforme a condição do adolescente.

prescreve o artigo 117 do ECA:

Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.

A sujeição do adolescente em conflito com a lei a este tipo de medida socioeducativa tem uma acepção altamente educativa, norteada a forçar o mesmo a tomar consciência de seus atos e dos valores que cuidam da solidariedade social exercida em seus planos mais significativos.

De acordo com o parágrafo único do citado artigo que trata da prestação de serviços à comunidade, as tarefas serão impostas conforme as aptidões de cada adolescente, devendo estas ser cumpridas de modo que não prejudique a freqüência escolar ou a jornada normal de trabalho, com uma jornada de no máximo oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis.

Deve-se ressaltar que, em nenhuma hipótese será admitido a prestação de trabalho forçado, ou seja, contra a vontade do adolescente, segundo disposto no artigo 112 §2º do ECA, não devendo confundir este tipo de trabalho coma prestação de serviços à comunidade, pois esta última tem forte nexo comunitário, sendo executada como já dito, em consonância com as aptidões do adolescente e, além disso, é um trabalho livre, enquanto aquele primeiro é feito sem qualquer interesse ré educativo, sendo apenas um “Plus” na punição.

A prestação de serviços à comunidade, como medida socioeducativa, jamais poderá incidir em tarefas humilhantes ou discriminatórias. A aplicação da medida socioeducativas prevista no artigo 118 do ECA, denominada de liberdade assistida, se dará sempre que esta revelar-se a mais adequada ao caso, para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

A liberdade assistida consiste em sujeitar o adolescente infrator, após entregue aos responsáveis, ou ainda após a liberação do internato, à assistência, com a finalidade de coibir a reincidência e também obter uma garantia de reeducação.

Sposato (2006, p. 160) aponta que:

A liberdade assistida, por alguma considerada a “medida de ouro”, constitui amais rigorosa das medidas sócioeducativas em meio aberto, pois, embora conserve a liberdade do adolescente como forma de fortalecer os vínculos familiares e comunitários (arts. 113 e 100), exerce restrição no exercício de seus direitos.

Conforme disposto no artigo 118 §1º do ECA, a autoridade indicará uma pessoa que tenha competência para acompanhar o caso, podendo ser esta recomendada por uma entidade ou programa de atendimento.Já o §2º do mesmo artigo, aponta que tal medida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Não há um prazo máximo para cumprimento da medida em razão de sua finalidade, desta forma, esta será admissível enquanto o Juiz entender ser necessária ao adolescente.

Normalmente a liberdade assistida é aplicada aos adolescentes reincidentes em infrações mais leves. Todavia, também pode ser aplicada para aqueles que cometeram infrações consideradas graves, mas que, com a análise do caso concreto, se constata que o melhor é permitir que fiquem com sua família, para integrar novamente à sociedade. Também se pode aplicar aos adolescentes que, anteriormente estavam em regime de semiliberdade ou internação, quando constatado que os mesmos já se recuperaram em parte e assim, não representam perigo algum à sociedade.

O orientador, com o apoio e supervisão da autoridade competente, é encarregado de realizar os seguintes encargos elencados no artigo 119 do ECA, sendo eles: promover socialmente o adolescente, orientando e inserindo-os, se necessário, em programas de auxílio e assistência social; supervisionar sua freqüência e seu aproveitamento escolar e promover sua matrícula; diligenciar no sentido de profissionalização e inserção no mercado de trabalho, e ainda, apresentar relatório do caso

O regime de semiliberdade institui uma espécie de medida socioeducativa privativa da liberdade, posta entre a internação, que é a medida mais grave, e as medidas em meio aberto, que são mais brandas, tais como a obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e por fim, a liberdade assistida.

Analisando o artigo 120 do ECA, entende-se por semiliberdade como uma privação parcial da liberdade, destinada ao adolescente infrator, que trabalha e estuda durante o dia, havendo o recolhimento noturno em uma instituição especializada, ou seja, tal medida possibilita ao menor a prática de atividades externas, independente de autorização judicial, tendo como pressuposto essencial a escolarização e a profissionalização, devendo sempre que possível, valer-se dos recursos disponíveis na comunidade.

A semiliberdade faz parte do rol de medidas socioeducativas para os quais o artigo 114 do Estatuto requer que estejam presentes, de forma íntegra as garantias formais em relação à averiguação da ocorrência, isto é, da materialidade da infração e a existência de evidências suficientes da autoria da infração penal, conforme o artigo 120 do ECA, a medida sócia educativa de regime de semiliberdade pode ser determinada desde o início ou ainda, como uma forma de transição para o meio aberto.

Normalmente é aplicada quando o adolescente infrator a que se impôs medida de internação deixou de representar um risco para a comunidade e, assim, passando para um regime mais brando, no qual poderá visitar os seus familiares nos finais de semana, frequentar escolas e também, quando o adolescente, apesar deter praticado uma infração grave, não é tido como perigoso, bastando tão somente o regime de semiliberdade para a sua readmissão à sociedade e à família, que é o principal objetivo de todas as medidas socioeducativas que se aplicam aos menores em conflito com a lei. Asemiliberdade não comporta prazo determinado, aplicando-se no que couber, as disposições relativas à internação, é o que dita o §2º do art. 120 do Estatuto.

A internação consiste na mais severa de todas as medidas sócio educativo existente de acordo com o artigo 121 do Estatuto, a internação estabelece uma forma de medida privativa de liberdade que se submete segundo disposto no artigo227 §5º, inciso V da Constituição Federal, aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, como qualquer outra medida privativa de liberdade.

Leciona Costa (2008, p. 451):

O princípio da brevidade, enquanto limite cronológico; o princípio da excepcionalidade, enquanto limite lógico no processo decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a ser considerado na decisão e na implementação da medida.

O Estatuto da Criança e do Adolescente ajusta de forma minuciosa a internação dos menores infratores, podendo esta ser somente em alguns dias, como também pode ser em um período máximo de três anos. A internação consente a realização de atividades externas, como uma forma de transformar essa medida o mais dependente possível dos serviços e atividades do mundo exterior.

Conforme o artigo 121 §2º do ECA, a internação não comporta prazo determinado, entretanto, o próprio §3º do mesmo artigo estabelece de forma taxativa o limite máximo fixado em três anos, funcionando essa natureza indeterminada em prol do princípio da proteção integral da pessoa humana em desenvolvimento. Ao ser atingido o limite máximo fixado, o adolescente será liberado, devendo assim, ser colocado em um regime de semiliberdade ou de liberdade assistida, de acordo com o §4º do citado artigo. Será compulsória a liberação do adolescente quando atingida a idade de vinte e um anos, não podendo assim ser este submetido à aplicação de mais nenhuma medida sócia educativa, em razão da prescrição etária.

Ensina Dezem (2009, p. 92):

[...] Cabe recordar que, no caso das medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação (privativas da liberdade), a aplicação do ECA se projeta sobre os maiores de 18 e menores de 21 anos (“jovem adulto”) que hajam praticado ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completar 18 anos), por força da conjugação dos arts. 2º parágrafo único, 120, §2º, e 121, §5º, regras que em nada foram afetadas pelo Código Civil de 2002, dada a especialidade do sistema de Responsabilidade da ECA.

Estão previstas no artigo 122 da ECA as hipóteses em que a internação será aplicada ao adolescente infrator, são elas: quando se tratar de um ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, por reiteração no cometimento de outras infrações graves, e ainda, por descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta, sendo que, esta última somente poderá ser executada em um prazo limite de três meses

Ao abalizar as possíveis hipóteses de aplicação da medida de internação, o artigo 122 está normalizando o princípio da excepcionalidade. E ainda, como refere o §2º, a internação em nenhuma hipótese poderá ser aplicada se houver outra medida de caráter mais adequado que possa ser aplicada antes dela.

Menciona o artigo 123 e parágrafo único do ECA que, a internação apenas será aplicada pela autoridade judiciária competente em decisão fundamentada, devendo tal medida ser cumprida em uma entidade exclusiva para adolescentes infratores, em local diverso daquele reservado ao abrigo, desde que atendida à rígida separação, que leva em conta o critério por idade, compleição física e gravidade da infração, sendo indispensável durante o seu período a prática de atividades pedagógicas.

Estão elencados no artigo 124 do ECA, em um rol exemplificativo, os direitos que possuem os adolescentes que são privados de sua liberdade.A decisão de desinternarão em qualquer hipótese deverá ser sempre antecedida de autorização judicial, depois de ouvido o Ministério Público, conforme disposto no §6º do artigo 121 do ECA. Estatuto da criança e do adolescente.

4.4. PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988 tem como uma de suas bases o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, em seu artigo 1º, que é efetivado por diversos direitos fundamentais. Dentre estes pode se incluir a proteção de crianças e adolescentes, bem como a inimputabilidade como direito fundamental a este gênero de pessoas.

De acordo com Silva (1991, p. 93), “[...] a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atribui o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida [...]”.

O legislador constitucional ponderou como direitos fundamentais tudo aquilo que é indispensável para que se desenvolva uma vida digna à pessoa humana, e para que esses direitos possam ser exercidos foram criados os princípios.

De acordo com Canotilho (2003, p. 1255), os princípios são:

Normas que exigem a realização de algo, de melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem que algo em termos de <<tudo ou nada>>; impõem ao optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a<<reserva do possível>>, fática ou jurídica.

Na mesma linha de raciocínio, Humberto Àvila (2004, p. 85), os define como:

Normas com pretensão de complementaridade, pois isso tendo caráter ‘prima facie’ fraco e superatividade mais flexível (isto é, as razões geradas pelos princípios, no confronto com razões contrárias, exigem um ônus argumentativo menor para serem superadas).

Os princípios apontam um estado ideal de coisas que deve ser promovido, um fim a ser atingido, sem, no entanto, descrever a conduta com que esse estado deve ser alcançado.

A sistemática princípio lógica que abrange crianças e adolescentes não pode ser colhida apenas do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois a fonte primordial é a constituição Federal, devendo assim, serem interpretados em consonância com os direitos e garantias atinentes aos menores.

Pode-se dizer que, o modelo de inimputabilidade pátrio está baseado no Princípio da Igualdade, sendo este uma maneira de dar tratamento diferenciado para determinadas categorias de pessoas, com o intuito de garantir igualdade de condições, justificando assim, o tratamento especial atribuído à criança e ao adolescente na Constituição Federal.

Em outras palavras, a separação em razão da idade diante da lei penal procede da tentativa de efetivação do princípio da igualdade por meio do tratamento peculiar a determinada categoria de pessoas.

Miranda (1988, p. 203) justifica o modelo de inimputabilidade adotado pelo Brasil:

[...] porque mesmo quando a igualdade social se traduz na concessão decertos direitos ou até de certas vantagens especificadamente a determinadas pessoas – as que se encontram em situações de inferioridade, de carência, de menor proteção – a diferenciação ou a discriminação (positiva) tem em vista alcançar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais no rumo para esses fins.

De tal modo, entende-se que essa situação de inferioridade, carência ou menor proteção está representada por causa do incompleto desenvolvimento mental, e ainda, pela imaturidade dos jovens. Por outro lado, a desejada igualdade pela distinção no tratamento penal, exprime-se na conveniência de um saudável desenvolvimento da personalidade

O Estatuto da Criança e do Adolescente delineou a Doutrina da Proteção Integral à criança e ao adolescente, oriunda da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1989, que já havia sido adotada pela Constituição Federal de1988.

A Constituição, em seu artigo 227, assegura aos menores todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo reiterado no ECA, nos artigos 3º, 4º e 5º. o referido artigo do texto constitucional dispõe que, é dever da família da sociedade e também do Estado, assegurar com absoluta prioridade o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, excluindo os de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O citado dispositivo reafirma o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, discriminando os direitos a serem assegurados com prioridade à criança e adolescente, e o seu cumprimento manifesta à satisfação da proteção integral a qual se resumem. O não cumprimento de tais direitos, omissão ou falhas na sua prática aponta o descumprimento dos direitos fundamentais.

De tal modo, o ECA dispôs um sistema de co-responsabilidade do Estado, sociedade e família na obediência da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente.

No entendimento de Souza (2001, p. 75), proteger de forma integral é:

Dar atenção diferenciada à criança, rompendo com a igualdade puramente formal para esclarecer um sistema normativo que se incline na busca pela igualdade material, por meio de um tratamento desigual, privilegiado, à criança, assegurando-lhes a satisfação de suas necessidades básicas, tendo em vista sua especial condição de pessoa em desenvolvimento

A proteção integral é o modelo de tratamento da infância e da juventude adotado pelo legislador brasileiro na esteira dos documentos internacionais, em que a criança e o adolescente são consideradas sujeitos de direitos. Trata-se de uma vertente de proteção dos direitos humanos direcionados a estas pessoas, encontrada no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde assevera: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

A Convenção sobre os Direitos da Criança, ao adotar a doutrina da proteção integral, enobreceu a criança e o adolescente à condição de sujeitos de direito, sendo assegurados para estes todos os direitos e garantias fundamentais conferidos ao adulto e ainda, outros especiais, derivados de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, deixando definitivamente para trás a doutrina da situação irregular.

Ferreira (2008, p. 422) apud Santos (2010, p. 17) explica o novo e velho paradigma referente ao adolescente infrator:

No velho paradigma, o adolescente infrator não era visto como objeto de direito e sim um problema estatal. A solução era via contenção de liberdade, e em decorrência do preconceito e marginalização, a medida eficaz era o isolamento social. A internação, portanto, era a solução. Quanto mais longe do meio em que vive melhor, já que o adolescente infrator era considerado marginal, delinquente, irrecuperável. No novo paradigma, o adolescente infrator passou a ser sujeito de direitos, onde os seus problemas passaram a ser responsabilidade de todos – Família, Sociedade e Estado. A solução passou a ser via oferecimento de oportunidades e garantia dos direitos fundamentais, assegurando integração e inclusão social sem rotulação. A internação passou a ser aplicada como exceção, pois o adolescente deve permanecer no seu meio social e familiar, já que é um cidadão

A proteção integral se torna plausível pelo motivo de serem pessoas incapazes, estando de tal modo, em uma condição temporária, que pela qual, por si só não estão aptos a fazer valer seus próprios direitos.

Desta forma, conclui-se que, o tratamento jurídico especial confiado às crianças e adolescentes está diretamente ligado com o Princípio da Condição Peculiar de Pessoas em Desenvolvimento, entendendo-se que tais indivíduos se encontram em formação sob os aspectos físico, emocional e intelectual.

Por causa desta condição, esses sujeitos não reconhecem totalmente os seus direitos e conseqüentemente, não possuem capacidade para lutar, de fazer valer tais direitos. E é exatamente por essa condição de pessoas em desenvolvimento que são possuidores de direitos especiais.

Todas estas garantias supramencionadas passaram a existir com a finalidade de reduzir ao mínimo os abusos perpetrados contra essas pessoas que estão em condições específicas de desenvolvimento físico, mental e psicológico, garantindo desta forma, a igualdade com a população.

No que diz respeito ao Princípio da Prioridade Absoluta, também inserido no artigo 227 do texto constitucional, a criança e o adolescente devem obrigatoriamente estar entre as prioridades das autoridades públicas, estabelecendo de igual modo, ser dever da família, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, os direitos e garantias fundamentais do menor, protegendo-os de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º, parágrafo único, dispõe que a garantia de prioridade absoluta baseia-se no reconhecimento deque os menores são o futuro da sociedade e, por conta disto devem receber tratamento com absoluta preferência em quatro formas, sendo elas: prioridade na prestação de socorro em quaisquer circunstâncias, no atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e execução das políticas sociais públicas, e por fim, destinação privilegiada dos recursos públicos em áreas que estabelecem relação com a infância e juventude.

Ainda no artigo 227 da Constituição Federal, tem-se em seu §3º, inciso V, além do Princípio da condição particular de pessoa em desenvolvimento, o Princípio da Brevidade e o da Excepcionalidade. O Princípio da Brevidade baseia-se no fato de que o público a quem é dirigida as medidas socioeducativas são na maioria das vezes, os adolescentes, que são considerados pessoas em processo de desenvolvimento. Desta forma, é essencial que as medidas sejam breves, para atingir o seu caráter pedagógico e reintegrador, impedindo que se tornem penas ou castigos, de caráter punitivo.

Dezem (2009, p. 20) explica que, o princípio da brevidade deve sempre ser aplicado quando houver a imposição de alguma medida privativa de liberdade, devendo esta ser o mais breve possível, devendo seu lapso temporal perdurar somente pelo tempo necessário para a ressocialização do menor.

Quanto ao Princípio da Excepcionalidade, este deve ser observado sempre quando da determinação de qualquer medida privativa de liberdade ao adolescente.

De acordo com Carride (2006, p. 399):

O princípio da excepcionalidade previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 121, acentua que todas as medidas mais brandas devem ser impostas ao adolescente antes de serem aplicadas as mais gravosas.

No ECA, o princípio da excepcionalidade é encontrado nos artigos 121e 122 §2º, onde aponta este último que “em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada”.

Conclui-se por este princípio que devem prevalecer as medidas em meio aberto, pois estas possibilitam a conservação do menor com sua família.

A Convenção sobre Direitos da Criança, no artigo 37, alínea “b”, traz o Princípio da Intervenção Mínima, pelo qual constitui dever dos Estados zelarem para que não haja a privação de liberdade de forma ilegal ou arbitrária de nenhum acriança, dispondo tal artigo que: “A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança serão efetuadas em conformidade com a lei e apenas em último recurso, e durante omais breve período de tempo que for apropriado”.

Tal princípio veio nortear a intervenção mínima nas penalidades, onde somente deverão ser penalizadas as transgressões mais danosas à sociedade e de maior relevância social e cominada uma pena proporcional à gravidade do crime.

A norma penal juvenil só será aplicada para proteger bens jurídicos fundamentais das violações mais graves, ou ainda, ser empregado com caráter subsidiário no que diz respeito às condutas que não podem ser discutidas por outros meios de controle social.

Assim, quando a Constituição Federal em seu artigo 227, §3º, inciso. Diz que deverá haver obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade, fica evidente que a imposição de medidas punitivas a menores deve ser empregada em último caso.

O princípio basilar do Estado Democrático de Direito se constitui no Princípio da Legalidade, disposto no artigo 5º, inciso XXXIX da Carta Magna. Esse princípio se tornou uma referência no âmbito penal, pois assegura uma segurança jurídica ao indivíduo ao impor a sujeição do magistrado ao império da lei como base primordial de um Estado Democrático de Direito.

O princípio da legalidade é constituído por quatro postulados, sendo eles: irretroatividade da lei penal, proibição da analogia, reserva legal e taxatividade.

Ainda com Lopes (2006, p. 86/93):

[...] O primeiro postulado do princípio da legalidade afirma pela irretroatividade da lei penal. Funciona como uma certeza de que a segurança jurídica é respeitada no ordenamento jurídico-penal pátrio. [...] O segundo postulado descreve a reserva legal, ou a proibição do uso dos costumes (nullumcrimen, nullapoenasine lege scripta). Somente lei escrita, que respeite o devido processo legislativo, pode criar crimes epenas. [...] A terceira função do princípio da legalidade traduz-se na proibição do uso de analogia in malam partem no Direito Penal. [...] A quarta e última função do princípio da legalidade está inscrita no mandato de certeza, ou da taxatividade. Traduz-se na expressão nullumcrimen, nullapoenasine lege certa. Seu enunciado afirma que a lei deve definir o fato criminoso em um tipo claro, com atributos essenciais e específicos da conduta humana, de modo a torná-lo inconfundível com outra figura típica.

O princípio da legalidade é constituído por quatro postulados, sendo eles: irretroatividade da lei penal, proibição da analogia, reserva legal e taxatividade.

Ainda com Lopes (2006, p. 86/93):

[...] O primeiro postulado do princípio da legalidade afirma pela irretroatividade da lei penal. Funciona como uma certeza de que a segurança jurídica é respeitada no ordenamento jurídico-penal pátrio. [...] O segundo postulado descreve a reserva legal, ou a proibição do uso dos costumes (nullumcrimen, nullapoenasine lege scripta). Somente lei escrita, que respeite o devido processo legislativo, pode criar crimes epenas. [...] A terceira função do princípio da legalidade traduz-se na proibição do uso de analogia in malam partem no Direito Penal. [...] A quarta e última função do princípio da legalidade está inscrita no mandato de certeza, ou da taxatividade. Traduz-se na expressão nullumcrimen, nullapoenasine lege certa. Seu enunciado afirma que a lei deve definir o fato criminoso em um tipo claro, com atributos essenciais e específicos da conduta humana, de modo a torná-lo inconfundível com outra figura típica.

A irretroatividade da lei penal consiste em uma subespécie do princípio da legalidade. Institui que não pode haver a retroação da lei penal e, que ainda deve haver uma lei penal anterior à conduta delituosa do indivíduo, apontado no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 2º do Código Penal. De tal modo, ao sujeito não poderá ser imputada uma conduta criminosa por uma regra que venha a surgir após a prática do ato penalmente relevante.

Porém, há uma exceção a esse princípio, no artigo 3º do Código Penal, que incide apenas quando a lei penal posterior for mais benéfica ao réu logo quando disser respeito a uma norma penal não incriminadora. Portanto, se a norma penal contiver caráter temporário ou consistir em uma lei excepcional (promulgada diante de situações calamitosas ou conflitavas), não haverá a retroação da lei penal mais benéfica ao réu.

A reserva legal consiste em um postulado cujo qual é uma conseqüência do princípio da legalidade e labora como forma de eliminar os costumes do momento de formação da norma penal. A analogia como uma maneira de integração do Direito é aceitável somente quando for benéfica ao réu, sendo clara a determinação pelo tipo penal pela incumbência de certeza ou a taxatividade.

O Código Penal Brasileiro adotou, em seus artigos 68 e 59, o critério de individualização da pena, pelo qual é estritamente necessária a observação de três etapas, sendo elas: a) fixação da pena-base; b) aumento ou diminuição da pena entre o mínimo e o máximo, derivadas das circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas e; c) fixação das causas de aumento ou de diminuição da pena.

No entendimento de Zaffaroni (2004, p. 781):

O artigo 59 proporciona os critérios para se estabelecer, entre o mínimo e o máximo, a pena-base. As atenuantes e agravantes genéricas permitem aproximar-se de um e de outro extremo, mas sem exceder a nenhum deles. As causas de diminuição ou de aumento especiais constituem, realmente, escala ordinária (entre o mínimo e o máximo). Quando estas causas de aumento ou diminuição decorrem da parte special do Código, o juiz pode aplicar só uma delas, no entanto, prevalecer em tal caso, a que mais aumente ou diminua.

No Código Penal, para cada tipo de crime ou contravenção há uma previsão típica da pena, posta em parâmetros de mínimo e máximo legais, possibilitando ao juiz a fixação do quantum exato. Trata-se da adoção do Princípio da Individualização da Pena.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não adota tal critério temporal, mas sim um critério subjetivo, observando a peculiar condição de desenvolvimento do adolescente infrator, preferindo assim, estabelecer seus próprios mecanismos.

Desta forma, o ECA não determina antecipadamente as hipóteses condicionadas à imposição das medidas socioeducativas, e também não diz quais os critérios a serem utilizados para a fixação do período de cumprimento das medidas socioeducativas, restringindo-se somente em indicar os prazos máximos e mínimos.

De acordo com Liberati (2006, p. 135):

[...] a previsão diferenciada, protegida pelo Estatuto, em ralação a individualização da medida, o juiz da sentença não terá outros parâmetros de fixação da sanção, senão aqueles que, analisados em conjunto, consideram a capacidade do adolescente para cumpri-la, as circunstâncias se a gravidade da infração, conforme dispõe o seu art. 112, §1º.

O ECA, em seu artigo 112, §1º, prevê que, a medida sócia educativa imposta ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, mas também as circunstâncias e a gravidade da infração.

Por fim, o Princípio da Proporcionalidade está intimamente ligado aos critérios empregados pelo magistrado para a imposição da medida socioeducativa

No entendimento de Prado (2007, p. 145):

Pode-se afirmar que uma medida é razoável quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa menor prejuízo entre as providências possíveis, ensejando menos ônus aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aporta superam suas desvantagens.

É previsto no artigo 112 do ECA que se faz necessário ponderar a relação de proporcionalidade entre a capacidade do menor para desempenhar a medida a ser imposta e as circunstâncias e gravidade da infração.

De tal modo, o princípio da proporcionalidade é empregado como uma referencial para o magistrado na imposição da medida sócio educativa sendo esta ama viável possível ao adolescente, levando em conta o ato por este perpetrado.

5. METODOLOGIA PARA ADETERMINAÇÃO DA IMPUTABILIDADE PENAL

Na doutrina existem três métodos para avaliar a imputabilidade penal, sendo eles: os critérios, biológico, psicológico e biopsicológico. Crianças e adolescentes somente aplica se o biológico. O código penal admite outros para indivíduos com a faixa etária de 18 (dezoito) anos, imputáveis, porém somente após avaliação de profissional de saúde.

5.1. Método Biológico

Este método foi de inspiração francesa, onde a inimputabilidade penal é considerada pelo ponto de vista das ocasiões biológicas.

Por este método biológico ou também conhecido como método etário, a maioridade penal será atingida aos 18 (dezoito) anos, sendo completamente dispensada em relação ao menor qualquer avaliação psicológica ou qualquer nível de discernimento entre o que certo ou errado, não se admitindo prova em contrário.

Muito embora o menor possa ter capacidade plena para entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento, o déficit de idade torna-o inimputável, presumindo-se, de modo absoluto, que não possui o desenvolvimento mental indispensável para suportar a pena (FRANCO, 1995, p. 323)

Segundo Mirabete (2006) apud Nagima (2008, p. 40), este critério biológico trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade. Não importa se o menor tem ou não consciência sobre a ilicitude do seu ato, somente responderá por este se no momento em que praticou o ato criminoso o sujeito contar com 18 (dezoito) anos completos, do contrário, o menor cumprirá apenas determinada medida sócio educativa

5.2. Método Psicológico

Pelo método psicológico, o foco é a personalidade do agente infrator, verificando se no momento do crime, ou seja, do fato típico e antijurídico, se este apresentava aptidão de compreender a ilicitude do fato praticado.

5.3. Método psicobiologico

Por este método, a inimputabilidade decorre da junção dos dois métodos anteriores. Desde que o agente do ato infrator entenda a ilicitude do seu ato, ou tenha a possibilidade de comportar-se de acordo com esse entendimento, apesar deter idade inferior ao limite permitido pela legislação, há uma possibilidade de impor penalidades a estes indivíduos que pratiquem tais atos.

No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 adotou que a maioridade penal absoluta se iniciava aos 14(catorze) anos. Porém, os abaixo dessa idade poderiam ser responsabilizados se agissem com certo discernimento em relação ao seu ato o que aproximou se do método psicobiológico, pois para determinar se o agente sabia ou não da ilicitude é necessário exames aplicados por profissionais e não mera suposição deste ser ou não capaz. Logo a proximidade deste, pois não eram feitos exames até mesmo precários para a época.

Logo após, surgiu o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil chamado de Código Penal Republicano, de 1890, o estabelecia que fossem encaminhados à análise de discernimento os maiores de 9 (nove) anos e menores de 14 (catorze) anos, que agissem em desacordo com a lei e compreendessem o caráter de ilicitude do ato praticado.

Já o Código Penal de 1969 permitiria a cominação de pena ao menor entre16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, desde que estes fossem capazes de compreender a ilicitude do ato. Contudo, este código não entrou em vigor.

6. A MAIORIDADE PENAL NO DIREITOCOMPARADO DE ALGUNS PAÍSES.

De acordo com Corrêa (1998, p. 153), a imputabilidade incide na “condição ou capacidade pessoal que o sujeito mentalmente desenvolvido possui de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento”, ou seja, constitui na capacidade do indivíduo de saber apreciar a realidade, inclusive de compreender as regras impostas pela sociedade e saber se adequar a elas.

Para a determinação da imputabilidade do indivíduo, necessário se faz estabelecer um marco a partir do qual se possa presumir que o indivíduo apresenta nível satisfatório de capacidade de entendimento e manifestação volitiva.

Observa Hungria (1955, p. 353) apud Corrêa (1998, p. 164-165):

[...] o marco de 18 (dezoito) anos estabelecido no ordenamento jurídico brasileiro não oferece garantias de ser um marco preciso no advento da capacidade de compreensão do injusto e de autodeterminação, constituindo se, porém, em um limite razoável de tolerância.

Vários ordenamentos jurídicos, em geral, coincidem este marco com o alcance de certa idade. Porém, no âmbito internacional a maioria dos países adota legislações específicas a respeito do assunto, não sendo este marco etário uniforme em todos os países, tudo depende da tolerância de cada nação para a fixação dos parâmetros que determina a idade penal.

Na França, a imputabilidade penal ocorre aos 18 (dezoito) anos, contudo, adolescentes a partir dos 13 (treze) e até os 18 (dezoito) anos podem ser apenados, ou seja, gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal. Todavia, só excepcionalmente são conferidas penas aos menores de 18 (dezoito) anos, e quando isso ocorre, elas são satisfeitas em estabelecimentos especiais de “educação vigiada”, aplicadas aos menores tidos como perigosos ou gravemente indisciplinados, salvo quando a execução destas penas não é suspensa pela liberdade vigiada.

Importante salientar que, quando demonstrado o discernimento e apena fixada, aos menores com idade entre 13 (treze) a 16 (dezesseis) anos, o magistrado terá de aplicar uma diminuição na pena. Já aos jovens delinqüentes entre 16 (dezesseis) a 18 (dezoito) anos, a diminuição da pena fica a critério do magistrado.

Já em Países como Inglaterra e Estados Unidos, a maioridade penal é atingida aos 10 (dez) anos de idade, sendo que neste último, a idade penal pode ser variável de acordo com cada Estado uma vez que os estados americanos dispõem de autonomia para legislar em matéria penal.

As leis portuguesas, argentina e belga estabelecem que os indivíduos adquirem a maioridade penal com 16 (dezesseis) anos.

Ressalta-se que, a Bélgica fixou a idade penal em 18 (dezoito) anos, não se admitindo responsabilidade penal abaixo desta idade. Entretanto, a partir dos16 (dezesseis) anos o Tribunal da Juventude admite a revisão da presunção de irresponsabilidade para alguns tipos de delitos, entendendo o Tribunal que as simples medidas de guarda, educação e preservação são inadequadas. Desta forma, o jovem maior de 16 anos será encaminhado à jurisdição comum para resolver sobre o regime especial de pena.

Por sua vez na Índia, Paquistão e Tailândia, a maioridade é atingida aos 7(sete) anos. Já nos países como Dinamarca, Suécia e Noruega, se dá aos 15 (quinze) anos de idade.

Finalmente, no Brasil, são imputáveis penalmente os maiores de 18(dezoito) anos. Todavia, crianças e adolescentes com idade entre 12 (doze) a 17(dezessete) anos que cometerem um ato infracional podem ser penalizados com as chamadas medidas sócio educativas. O jovem infrator será julgado pela Vara da Infância e da Juventude e, de forma alguma poderá ser encaminhado ao sistema penitenciário, somente para unidades de recolhimento para menores é por um período máximo de 3 (três.) Anos, isso dependendo do ato ilícito praticado ou ganhará a liberdade em menos tempo. Fato este gerador de impunidade o que por si só faz aumentar a violência destes menores inimputáveis.

Assim, como o Brasil, não são poucos os países que adotam a idade mínima de 18 (dezoito) anos em relação à imputabilidade penal, dentre eles estão a Colômbia e o Peru.

7. POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS À REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Argumentos favoráveis são bastante variados. Dentre eles, os mais comuns são os que defendem que os jovens do século XXI não são os mesmos daqueles jovens de 1940, portanto muito mais maduros em relação àqueles, além de ter maior acesso à informação. Também acreditam que os imputáveis, maiores de 18 anos, se aproveitam da inimputabilidade dos menores para cometer crimes, jogando a autoria de seus delitos para os mais jovens, com a justificativa de que estes possuem uma condição “privilegiada”, porque não são submetidos ao sistema prisional e nem cumprem penas privativas de liberdade como aquelas impostas pelo Código Penal brasileiro ao imputável. Outro argumento que se justifica a redução da maioridade penal vale-se do direito ao voto outorgado ao adolescente com 16 anos de idade. Portanto, se este jovem tem condições e capacidade de tomar uma decisão tão importante como a de escolher um representante para sua comunidade, da mesma forma, teria aptidão para reconhecer a ilicitude de um ato por ele cometido.

Desta forma, além de os jovens terem a plena certeza de que a conduta que praticam é criminosa, tiram proveito de forma consciente dessa impunidade que os protege em seu benefício, e ainda, se valem desta condição particular para cometerem crimes.

Nessa linha de pensamento, Araújo (2003 s.p):

A insignificância da punição, certamente, pode trazer consigo o sentimento de que o "o crime compensa", pois leva o indivíduo a raciocinar da seguinte forma: "É mais vantajoso para mim praticar esta conduta criminosa lucrativa, pois, se eu for descoberto, se eu for preso, se eu for processado, se eu for condenado, ainda assim, o máximo que poderei sofrer é uma medida sócio educativo. Logo, vale a pena correr o risco". Trata-se, claro, de criação hipotética, mas não se pode negar que é perfeitamente plausível

Novamente, de acordo com o ensinamento de Reale (1990, p. 161)

apud Jorge (2002):

No Brasil, especialmente, há outro motivo determinante, que é extensão do direito ao voto, embora facultativo aos menores entre dezesseis e dezoito anos, como decidiu a Assembleia Nacional constituinte para gáudio de ilustre senador que sempre cultiva o seu progressismo’...aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela pratica de crimes eleitorais.

Argumentam ainda de que o ordenamento jurídico brasileiro considera que a capacidade de discernimento do indivíduo e alcançada aos 18(dezoito) anos, contudo atualmente de modo implícito, isso também acontece diante de adolescentes com idade acima de 16 (dezesseis) anos. Estes precisam servistos como indivíduos plenamente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento. Aptos para entender a conseqüência de suas atitudes, portanto deve ser submetido às sanções penais é não mais ao estatuto da criança e do adolescente, como atualmente ocorreeste deve ficar restrito ao menor abandonado é não ao adolescente que prática crimes a este deve se aplicar leis penais.

Diante destes posicionamentos senadores propõem alterações na legislação por meio da emenda à constituição 33/2.012, que irá alterar os artigos de lei que atualmente garantem a inimputabilidade ao menor. Estes passariam a vigorar com a seguinte redação: Nova redação do artigo, 228, da constituição federal proposta pela emenda à constituição 33/2012.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. Parágrafo Único – Lei complementar estabelecerá os casos em que o Ministério Público poderá propor, nos procedimentos para a apuração de ato infracional praticado por menor de dezoito anos e maior de dezesseis anos, incidente de desconsideração da sua inimputabilidade, observando-se: I - Propositura pelo Ministério Público especializado em questões de infância e adolescência; II - Julgamento originário por órgão do judiciário especializado em causas relativas à infância e adolescência, com preferência sobre todos os demais processos, em todas as instâncias; III - cabimento apenas na prática dos crimes previstos no inciso XLIII, do art. 5º desta Constituição, e múltipla reincidência na prática de lesão corporal grave e roubo qualificado; IV - Capacidade do agente de compreender o caráter criminoso de sua conduta, levando em conta seu histórico familiar, social, cultural e econômico, bem como de seus antecedentes infracionais, atestado em laudo técnico, assegurada a ampla defesa técnica por advogado e o contraditório; V - Efeito suspensivo da prescrição até o trânsito em julgado do incidente de desconsideração da inimputabilidade.

O Ministério público será legitimado para propor a ação de desconsideração de inimputabilidade.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública e o incidente de desconsideração de inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos

Desta forma, além de os jovens terem a plena certeza de que a conduta que praticam é criminosa, tiram proveito de forma consciente dessa impunidade que os protege em seu benefício, e ainda, se valem desta condição particular para cometerem crimes.

Nessa linha de pensamento, Araújo (2003 s.p):

A insignificância da punição, certamente, pode trazer consigo o sentimento de que o "o crime compensa", pois leva o indivíduo a raciocinar da seguinte forma: "É mais vantajoso para mim praticar esta conduta criminosa lucrativa, pois, se eu for descoberto, se eu for preso, se eu for processado, se eu for condenado, ainda assim, o máximo que poderei sofrer é uma medida sócio educativa. Logo, vale a pena correr o risco". Trata-se, claro, de criação hipotética, mas não se pode negar que é perfeitamente plausível.

No entendimento de Reale (1990, p. 161) apud Jorge (2002)

Tendo a gente ciência de sua impunidade, está dando justo motivo àimperiosa mudança na idade limite da imputabilidade penal, que deve efetivamente começar aos dezesseis anos, inclusive, devido à precocidade da consciência delitual resultante dos acelerados processos de comunicação que caracterizam nosso tempo:

Outra razão para a redução da idade penal funda-se na ideia de que, o legislador-constituinte no artigo 14 §1º, II “c” da Constituição Federal, dá aos adolescentes entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos a faculdade de decidir sobre o destino do país, isto é, foi conferida a eles a capacidade eleitoral ativa. Segundo a Constituição, os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos possuem discernimento para votar em candidatos para qualquer cargo público eletivo. Esta é uma responsabilidade conferida apenas àquelas pessoas que possuem um elevado grau de maturidade

Novamente, de acordo com o ensinamento de Reale (1990, p. 161) apud Jorge (2002

No Brasil, especialmente, há um outro motivo determinante, que é a extensão do direito ao voto, embora facultativo aos menores entre dezesseis e dezoito anos, como decidiu a Assembleia Nacional constituinte para gáudio de ilustre senador que sempre cultiva o seu ‘progressismo’...Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de direito eleitoral

Logo, conclui se que o jovem tem capacidade para votar e definir o destino do seu país, porém não possui discernimento das condutas delituosas, sendo assim inimputável, restando incontestável que o sistema eleitoral é bem mais complexo, devendo haver para esta corrente uma revisão constitucional no que diz respeito à maioridade penal. Assim, se o jovem tem maturidade suficiente para votar e trabalhar, nada mais justo que este tivesse também para responder por seus atos criminosos como qualquer adulto.

Diante o exposto, podemos ver que, a Constituição Federal em seu artigo 228 reputa imputável somente os maiores de 18 (dezoito) anos, porém, a mesma Constituição, no artigo 14 §1º, II “c”, consente o direito ao voto aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, tornando-se distinta assim, a maioridade penal da maioridade eleitoral o que segundo os que defendem a redução mostra de que o menor com 16 anos e capaz.

Por sua vez a doutrina adepta a não redução da menoridade penal, em um primeiro momento, baseia sua teoria na ideia de que, reduzida a menoridade penal, haveria uma crescente inclusão de crianças e adolescentes infratores no sistema presidiário brasileiro. Por seu turno, tal medida não diminuiria o número de menores infratores, uma vez que tal prevenção abstrata não cumpre seu papel intimidador. E ainda, a inclusão da criança e adolescente que passam por esta fase de formação de caráter são de certa forma influenciáveis facilmente em um sistema carcerário impróprio para suas necessidades, e faz com que o menor se torne incapaz de obter um favorecimento dessa influenciabilidade para se alcançar a ressocialização, dificultando ou até mesmo impossibilitando que o delinqüente seja ressocializado, e assim, faz com que ele fique sujeito pelo contrário, à esses fenômenos que podem até mesmo agravar a situação.

Ressaltam também que, embora haja previsão de vários direitos concedidos ao preso na Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84), inclusive os do artigo 11 da citada lei, sendo eles, o direito à assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa, o sistema carcerário não está pronto para lidar com os jovens que se estão em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, pois além de estarem superlotados, não possuem a menor condição de recuperar alguém.

Exemplifica Mocelin (2009) apud D’Almeida (1993, p.7):

Direito humanos? Esquece isso. Nada se pode fazer – não há como. Não há vagas no sistema penitenciário, não há mais vagas e ponto final. Preso que se lixe. Policial, também. Na mesma linha de raciocínio, Petry (2006, p. 66):

[...] então o Brasil deveria reduzir a idade penal para permitir que adolescentes possam ser presos como qualquer adulto criminoso? A resposta parece óbvia, mas não é. Será que simplesmente despachar um jovem para os depósitos de lixo humano que são as prisões brasileiras resolveria alguma coisa? Ou apenas saciaria o apetite da banda que rosna que o bandido não tem direitos humanos?

Da mesma forma, de acordo com Barros (s.d, s.p):

Mandar jovens, menores de 18 anos para os precários presídios e penitenciárias que misturam presos reincidentes e primários, perigosos ou não, é o mesmo que graduar e pós-graduar estes jovens no mundo do crime. Não podemos tratar o jovem delinquente como uma pessoa irrecuperável e somente querer afastá-lo da sociedade, jogando-o dentro deum presídio como outros criminosos comuns. Os jovens merecem um tratamento diferenciado.

Outra questão que se argumenta é que, com a redução da idade penal, haveria um maior recrutamento de crianças e jovens ainda mais novos por aqueles que as utilizam para a prática de atos criminosos, levando para a criminalidade um grupo cada vez mais jovem, o que não solucionaria o problema da violência, que por diversas vezes se origina da fome, da miséria, ausência de escolaridade, dentre outras.

E ainda, uma das maiores justificativas para a impossibilidade de tal redução e o mencionado artigo 228 da Constituição federal quese compreende em um direito fundamental e, portanto, em uma das cláusulas pétreas, não sendo admitidas emendas que objetivem a alteração destes, conforme sustenta o artigo 60 §4º, IV da Constituição Federal.

Corroborando com o tema, Daniel Maia (2011, s.p) escreve que:

Tem-se em vista, aqui, o regime especial aplicável aos direitos e garantias individuais, em face do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da Carta Magna, que estabelece a impossibilidade de proposta de emenda tendente a abolir ou restringir direitos e garantias previstas no texto constitucional. Dessa forma, sendo o artigo 228 da Carta Maior brasileira uma cláusula pétrea, resta impossível que referido artigo seja alterado, até mesmo por emenda constitucional, pois não cabe, no atual regime constitucional em que o Brasil está inserido, a alteração constitucional de cláusulas que tenham sido criadas pelo Poder Constituinte Originário para serem imutáveis.

Portanto, para ser alterada a maioridade penal no Brasil deve se criar uma nova Constituição, de forma que a atual perderia sua eficácia, desta forma, podendo ser modificado qualquer dos seus dispositivos através de simples emenda, afastando a estabilidade e segurança jurídica, alicerces do Estado democrático de Direito.

Todos estes argumentos acima descritos são os que surgem com maior freqüência no quando se debate sobre a redução da maioridade penal. Independente do posicionamento, o fato é de que no Brasil, infelizmente, a criminalidade e a marginalização das crianças e adolescentes estão crescendo cada vez mais, ficando em alta a questão da redução da idade penal, tornando-se este um dos assuntos mais discutidos na sociedade é sem dúvida precisa ser revisto pelo legislador.

8. CONCLUSÃO:

Verificou-se no presente trabalho, que a Constituição Federal de 1988, manteve ainimputabilidade aos menores de 18(dezoito) anos. No entanto o novo ordenamento, além de manter o princípio biológico, como fator determinante para a imputabilidade, tornou a proteção muito mais abrangente e moderna,para crianças e adolescentes, pois passou a adotar o princípio da proteção total em vista da condição de pessoa em desenvolvimento aplicada aos menores de 18, anos. Fato este que culminou com a edição de lei especial sobre o tema, lei 8.069/90 estatutos da criança e adolescente já tratado neste trabalho.

Concluiu-se também de que o artigo, 228, da Constituição federal não só manteve a inimputabilidade quando menciona: serem os menores inimputáveis, como também implicitamente transforma esse direito em clausula pétrea, pois irradia se no artigo 60, § 4° inciso IV ao dizer: os direitos fundamentais não serão objeto de modificação por emenda à constituição. Assim também entende grande parte da doutrina, não há como retirar a inimputabilidade atribuída aos menores, por ser esta uma garantia fundamental e, portanto, clausula pétrea. Outra corrente, porém, defende que clausula pétrea e a inimputabilidade. Não à idade de 18 (dezoito) anos, portanto há sim a possibilidade de emenda à constituição a fim de tornar imputável o menor de 16(dezesseis) anos. Corrente esta que atualmente defende alterar a legislação possibilitando ao ministério público propor o incidente de desconsideração de inimputabilidade diante de crimes considerados hediondos praticados por menores entre 16 e 18 anos.

Diante dos variados posicionamentos sobre a possibilidade de alterar a constituição e certo de que somente o supremo tribunal federal STF é que poderá dar a última palavra sobre o tema, por meio do controle de constitucionalidade.

Concluiu se que a determinação da idade penal em dezoito anos é uma questão apenas de política criminal. Atualmente, não existe nenhuma explicação científica que seja apropriada para confirmar que, em um determinado momento, o indivíduo adquiriu discernimento. Em razão disso, a adoção do critério puramente biológico sem levar em consideração o meio em que o indivíduo está inserido dentre outros fatores, não é eficaz.

Assim sendo transcorridos 90 anos da medida, que adotou o principio puramente biológico, ocorreram diversas mudanças na sociedade, tal preceito precisa ser revisto com certa urgência, posto que os jovens de hoje possuem um maior discernimento para compreender o caráter ilícito de sua conduta, possuindo o jovem da atualidade um grande acesso aos meios de comunicações e informações, diferentemente do jovem de 90 anos atrás, que não tinha acesso a nenhum meio de comunicação fato este que dá um maior grau de discernimento ao jovem o que anteriormente não ocorria em larga escala, também não podemos dar o mesmo tratamento daquele que vive em áreas urbanas com os que vivem em áreas rurais ou isoladas deste imenso País.

Dessa forma, em consenso com os fatores mencionados no presente trabalho, fica evidente a necessidade de reforma da legislação que garante a inimputabilidade do menor, que hoje já não é o mesmo de 90 anos atrás, nota-se que nos dias de hoje, uma criança de 12 anos, recebe tanta informação, de vários meios, que seria capaz de compreender situações da vida que algum tempo atrás um jovem de 16 anos não compreenderia. É comum ouvirmos a expressão a criança de hoje já nasce globalizada.

Um exemplo a ser questionado, diz respeito ao jovem de 16 anos, que adquiriu o direito de votar. Pergunta se em tal situação que, se um jovem de 16 anos de idade já tem capacidade para a escolha de seus representantes, teria também o discernimento total para compreensão da ilicitude de suas condutas e determinar se diante delas.

Nosso ordenamento jurídico carece de modernização, não somente no que diz respeito ao estatuto da criança e do adolescente-ECA. Já com 27 (vinte e sete) anos de existência, com pouquíssimas alterações. Contudo para que isso ocorra é necessário que haja ampla discussão da sociedade, acerca da maioridade penal é de outras leis como, por exemplo, a que trata das execuções penais. Todavia, não basta o aperfeiçoamento do ordenamento se não houver recursos financeiros suficientes do Estado para investir no sistema prisional de forma adequada, para evitar o alto índice de reincidência que atualmente ocorre. De nada adiantará antecipar a entrada destes jovens nos presídios, já que é quase certo o destino destes, após alcançarem a idade prevista para a imputabilidade penal.

Obvio não se trata de reduzir a maioridade penal para o patamar de 16(dezesseis anos), e jogar em presídios, pura e simplesmente adolescentes e com isso imaginarmos de que estará resolvido o problema da criminalidade ao menos nesta faixa etária. Entretanto o legislador precisa dar uma resposta a esses adolescentes infratores, pois a sociedade não pode ficar à mercê destes jovens que escolhem o caminho do crime.

Importante frisar que o investimento de dinheiro na segurança pública, será praticamente em vão se a educação e o trabalho forem deixados de lado, posto que, se não houver o melhoramento das condições sociais daqueles mais necessitados e uma drástica diminuição nos níveis de desigualdade social , não haverá uma solução definitiva para o problema da criminalidade de jovens antes de completar a maioridade penal no Brasil, para que o País se torne mais justo e haja uma redução nos níveis da violência, é importante apostar no crescimento econômico, educação nos níveis básicos, melhora das condições sociais.

Por outro lado, a inclusão de crianças e adolescentes no sistema penitenciário, não diminuiria o número de menores infratores, tendo em vista que estes estão em uma situação peculiar de pessoas em desenvolvimento o que em cada caso concreto deverá ser analisado, portanto, são de certa forma influenciáveis. É este fator no caso concreto deve ser levado em consideração e avaliado por profissionais, aliás, a proposta de redução atual Pec. 33/2.012, prevê a avaliação por profissionais, que atestaram a capacidade de discernimento do adolescente. No entanto, para que a ressocialização do menor seja alcançada com sucesso será extremamente necessária a separação entre os adultos e os menores, fazendo com que estes últimos não fiquem expostos a situações que poderiam dificultar ou até mesmo impossibilitar o alcance do fim almejado. Logo o Estado terá que investir em unidades prisionais adequadas para a inclusão destes, não pretende se simplesmente atirar o adolescente infrator em presídios existentes. Os quais é fato não ressocializam ninguém, por outro lado este argumento não pode justificar a continuidade de manter adolescentes sobre o manto de inimputáveis.

A redução da maioridade penal deve ter por objetivo mostrar a adolescentes que se este praticar um ato tipificado como crime lhe será imposta uma pena de prisão é não mais medidas sócio educativas, amplamente divulgadas pela imprensa nacional de brandas e inócuas quando deveriam ser duras, com adolescentes infratores.

É incontestável que reduzir a idade penal não irá atenuar a criminalidade e a violência, mas certamente vai fazer com que o adolescente antes de colocar em prática qualquer conduta criminosa é até mesmo a praticar atos como o visto em alguns casos de extrema crueldade, sabedor de sua condição perante a lei penal, meça as conseqüências que sua conduta irá lhe acarretar. O que atualmente não ocorre, já que este e sabedor, que lhe será imposta medidas sócio educativas ou quando muito o máximo de 03(três) anos em estabelecimentos para menores infratores. Medidas extremamente brandas, quase beirando a impunidade, para certos crimes graves o que a seu turno não causa temor alguns a estes adolescentes que diariamente adentram ao mundo do crime. Ressalta se a importância do ECA, porém para a proteção do menor em situação de risco social, vulnerável.

Ao adolescente infrator o ECA, não deve ser aplicado.

Por fim, conclui se de que não há consenso sobre a possibilidade ou não da redução da maioridade penal a luz do artigo, 228, da Constituição e sua irradiação no artigo, 60, § 4º inciso, IV. Transformando a inimputabilidade em garantia individual, para este gênero de pessoas e, portanto, em clausula pétrea, impossível de alteração por emenda à constituição. No entanto não se trata de suprimir a inimputabilidade, porém verificar se este adolescente ao cometer o ato detinha discernimento para posicionar se ante a prática do ato. Comprovado de que possuía entendimento, retira se do adolescente a inimputabilidade e este respondera pelo ato. Sem dúvida este caminho é o mais adequado. Contudo não há consenso sobre a possibilidade de tal alteração, conforme o demonstrado no presente trabalho. Inclusive o incidente de desconsideração da inimputabilidade somente alcansara adolescentes entre 16 anos e 18 anos incompletos. Entretanto Somente o Supremo Tribunal Federal STF, guardião da constituição é quem poderá manifestar se, quando provocado por meio do controle de constitucionalidade sobre a legalidade da emenda á constituição, sobre redução da maioridade penal.

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