A recuperação judicial como mecanismo de efetivação do princípio de preservação da empresa

1. RESUMO

VERTELO, Miriam de Menezes. A Recuperação Judicial como mecanismo de efetivação do princípio de preservação da empresa. 2010. 67 fls. Monografia - Trabalho de conclusão de curso de graduação em Direito - Faculdade de Direito, UPIS, Brasília, 2010.

O presente estudo tem por objetivo analisar o instrumento da Recuperação Judicial implementado na Lei 11.101/05 como mecanismo de efetivação do princípio de preservação da empresa. Atualmente a empresa exerce uma importante função na sociedade, pois além de movimentar a economia como um todo, é responsável pela circulação de produtos e prestação de serviços, pela criação de postos de trabalhos e geração de tributos para o Estado. Dessa forma, a preservação da empresa é essencial para a sociedade. Contudo, toda empresa está suscetível a passar por momentos de crise e nesta situação o estado não pode ser omisso. Ao contrário do direito falimentar arcaico que punia o devedor em situação de crise, o direito moderno busca a satisfação dos direitos dos credores sem que as atividades empresariais sejam paralisadas. Assim sendo, a Lei nº. 11.101/05 entra no ordenamento jurídico brasileiro com objetivo de preservar a empresa viável em crise. O instrumento da recuperação judicial surge como inovação na novel legislação. Por meio do processo de recuperação judicial uma série de atos praticados sob a administração judicial com objetivo de reestruturar a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias permitindo sua permanência por mais tempo na sociedade.

Palavras-chave: 1. Empresa. 2. Preservação – Recuperação Judicial.

ABSTRACT

Vertelo, Miriam de Menezes. The Reorganization as a mechanism for ensuring the principle of preservation of the company. 2010. 67 fls. Monograph - Work completion of undergraduate degree in Law - Law School, UPIS, Brasilia, 2010.

This study aims to analyze the instrument of Reorganization Law 11.101/05 implemented as a mechanism for ensuring the principle of preservation of the company.  Currently, the company plays an important role in society, as well as move the economy as a whole, is responsible for movement of goods and services by creating jobs and generating taxes for the state. Thus, the firm's survival is essential to society. However, every company is susceptible to experience moments of crisis and in this situation the state can not be silent. Unlike the archaic bankruptcy law that punishes the debtor in crisis, modern law seeks the satisfaction of creditors' rights without which business activities are paralyzed. Thus, Law no. 11.101/05 enters the Brazilian legal system in order to preserve viable company in crisis. The instrument emerges from bankruptcy as a novel innovation in the law. Through the bankruptcy process a series of acts done under the receivership in order to restructure the company in economic and financial difficulties temporary allowing it to remain longer in the society.

Keywords: 1. Company. 2. Preservation - Reorganization.

2. INTRODUÇÃO

O Direito de Recuperação de Empresas caracteriza-se como um ramo do Direito Empresarial que versa sobre a vida econômica das empresas quando em estado de crise. Atualmente a empresa é tida como um organismo de grande importância sócio-econômica para o país, pois além de movimentar a economia como um todo, através da produção de bens e serviços, gera empregos diretos e indiretos. Nesse contexto, justamente por ocupar um importante espaço sociedade, a empresa deve ser preservada.

A Lei de Falências e Concordatas – Decreto-Lei nº. 7.661/45 - classificava como atos de falências qualquer tentativa do empresário ou a sociedade empresária, em meio a uma situação de crise econômica, reunir seus credores para renegociação da dívida. No ano de 2.005 entrou em vigor, em nosso ordenamento jurídico, a Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências – Lei n° 11.101/05 – revogando o Decreto-Lei nº. 7.661/45 – Lei de Falências e Concordatas. Com a nova lei, este quadro muda, uma vez que, o artigo 47 prevê a recuperação judicial como uma alternativa de preservar a unidade produtiva da empresa e a prevenção da falência.

Com a aprovação da Lei n° 11.101/05 fica extinta a figura da concordata e surgem as possibilidades de recuperação extrajudicial e judicial da empresa. A recuperação judicial ingressa no universo normativo brasileiro com o propósito de estabelecer meios para que a empresa possa se reerguer, uma vez que, a permanência, continuidade e preservação da empresa envolvem interesses de toda uma sociedade.

Assim, este estudo tem como objetivo geral analisar o instituto da recuperação judicial como um meio eficaz para manter a empresa como unidade produtiva. E, além disso, mostrar que a preservação da atividade empresarial engloba tanto o interesse individual dos sócios e da sociedade empresária quanto o interesse coletivo dos indivíduos que compõem a Sociedade Civil.

Importante também destacar os objetivos específicos da pesquisa. São eles:

• Identificar a função social da empresa.
• Analisar a importância do processo da recuperação judicial como mecanismo de preservação da empresa.
• Analisar a aplicabilidade do instrumento da recuperação judicial na atualidade.

Dentro desse contexto, o assunto a ser tratado no presente trabalho de pesquisa, inicialmente abordará o instituto da falência em suas origens históricas. Para tanto, o primeiro capítulo foi dividido em três partes. A primeira abordará a evolução histórica da falência desde os primórdios até os dias atuais. A segunda parte abordará o surgimento e desenvolvimento do Direito Falimentar no Brasil e, por fim a terceira, tratará da transição da Lei de Falências e Concordatas – Decreto-Lei nº. 7.661/45 – para a Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências – Lei n° 11.101/05.

O segundo capítulo versará sobre o organismo empresarial. Assim, a primeira parte apresentará a evolução da atividade empresarial e, logo em seguida, abordará a teoria da empresa. Na sequência deste mesmo capítulo será feita uma análise da função social da empresa, à luz da Constituição Federal e de outros dispositivos infraconstitucionais. Finamente, para encerrar o capítulo, será feita uma abordagem do princípio da preservação da empresa.

O capítulo três tem como tema principal a recuperação judicial de empresas. A crise na empresa será o primeiro assunto a ser abordado e, em seguida será feita uma análise sobre o processo de recuperação de empresas no Brasil. Neste capítulo também será feita uma abordagem sobre a possibilidade dos entes empresariais utilizarem o instituto da recuperação judicial como meio de preservação da empresa. Por fim, com mais propriedade, será feita uma análise da aplicabilidade da recuperação judicial na novel legislação.

3. FALÊNCIA EM SUAS ORIGENS HISTÓRICAS.

3.1. Evolução histórica

O instituto da falência está ligado à evolução do conceito de obrigação. O vocábulo falir, etimologicamente, provém do verbo latim fallere – faltar, enganar. Silva (1999: 345), em sua obra Vocabulário Jurídico, traz a seguinte definição para falência: “FALÊNCIA: Derivado do latim fallere, de que se formou fallentia, possui originariamente, o sentido de falha, defeito, carência, engano ou omissão”.

Assim, entende-se por falência a falta do cumprimento de uma obrigação ou do que foi prometido. Nos primórdios, a falência era considerada um delito. Dessa forma, ao deixar o devedor de pagar o credor, este tinha o direito de apoderar-se do falido, sujeitando-o às punições que iam da prisão à mutilação.

A expressão bancarrotta também foi utilizada para definir falência e serviu de influência para o surgimento do antigo costume dos credores quebrarem a banca onde o mercador expunha suas mercadorias. Silva (1999: 113) apresenta o seguinte conceito do vocábulo:

BANCARROTA. É vocábulo que se derivou das expressões italianas banca rotto, para significar o estado de insolvência ou de cessação de pagamento, a que chegou o comerciante [...].

Bancarrota. O vocábulo que, como vimos, tem sua origem italiana, precede de fato material: quando os banqueiros, que se estabeleciam em bancas, onde faziam suas operações, não cumpriam seus encargos, por se verem alcançados em pagamentos, então se lhes quebravam (rompiam) as bancas [...].

No idioma português usava-se a palavra quebra, surgindo o vocábulo quebrado, que significa devedor arruinado. Modernamente, em função da linguagem técnica, dá-se preferência ao uso do verbo falir e seus derivados.

Para Arnoldi (1999: 59), buscar subsídios na história é imprescindível à boa compreensão de um instituto jurídico. Assim, para bem compreender o instituto da falência, devemos voltar à época em que o insolvente sofria todo tipo de vexame e respondia por suas obrigações com a liberdade ou com a própria vida. Vejamos, na lição de Diniz (1930 apud ARAÚJO, 1996:14), como se processava a execução contra o insolvente na Índia:

Nas leis de Manu, no livro IX refere-se que entre os indianos, o devedor era encerrado num círculo do qual não se podia afastar sob pena de morte, só readquirindo a sua liberdade depois de ter sido o credor completa e definitivamente reembolsado [...]

Seguindo a lição de Diniz, percebe-se que na Pérsia a execução processava-se de forma mais abrandada.

Segundo reza o Avesta (Zend Avesta) o credor tomava o devedor em penhor, ou alguns de seus bens. Dando-se em penhor, o que havia, ficava em risco de tornar-se escravo quando não havia o resgate, considerando-se, além do mais, falta infamante a violação do penhor feito. E assim abria-se margem a castigos corporais e sofrimentos outros.

Os Hebreus amenizaram a execução dos persas, baseando-se, talvez, no livro bíblico de Deuteronômio, onde a norma religiosa pregava que o rico deveria ajudar o pobre. O credor cobrava a dívida pelos frutos da anticrese, sendo assim, o devedor tornava-se escravo por seis anos e era liberto no sétimo ano. Continua Diniz (1930 apud ARAÚJO, 1996: 15) in verbis:

Entre os Hebreus, houve apenas limitação do tempo nas penas impostas aos devedores. Não se limitavam, entretanto, as execuções às pessoas, e apesar de ser inalienável a propriedade immobiliar, nella recahía a execução, para a percepção de fructos, numa espécie de antichrese. Só nos últimos tempos o direito do credor teve em garantia uma ação real sobre os bens do devedor.

No Egito, prossegue Diniz (1930 apud ARAÚJO, 1996: 15):

A execução pessoal se fazia durante a vida do que vivia. Então o credor tinha o direito de tomar em penhor o cadáver do devedor, privando-o das honras fúnebres, até que os herdeiros tomassem a si o pagamento de suas dívidas.

Por fim, Diniz relata o instituto da execução na Grécia:

Depois que Sólon, na Grécia, mandou soltar todos os devedores que estivessem presos, o direito grego, de fato, tomou um rumo novo, especialmente em Athenas. Quando o devedor entrava em mora, o credor valia-se dos bens móveis, e, se não havia estes, dos imóveis, prevalecendo-se de uma espécie de ação judicat, pela qual obtinha uma verdadeira immissio in possessionem.

Praticava-se também o confisco de bens, sob o aspecto de execução nos bens do devedor, admitindo-se que, contra o erário a que passava o patrimônio confiscado com o gravame de todas as dívidas, os credores exercessem uma reclamação, com um processo minucioso, no qual se regulavam os dividendos [...].

Em Roma, ao tempo da Lei das XII Tábuas o credor tinha o poder de fazer justiça com as próprias mãos (manus injectio), ou seja, o credor não satisfeito apropriava-se dos bens do devedor, este poderia ser vendido como escravo ou ter seu corpo esquartejado. Lima (1983: 47) apresenta-nos um sucinto relato:

Se são muitos os credores é permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem, poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.

Nota-se que as obrigações eram honradas com a própria vida do devedor, donde se depreende que, a execução era impreterivelmente pessoal. Tal sistema vigorou por mais de dois séculos, quando finalmente foi abolido pela Lex Poetelia Papiria (428 a.C). Historicamente, a Lex Poetelia Papiria foi o primeiro passo dado para criação do Direito Falimentar ao estabelecer, como solução para inadimplência, a garantia por meio do patrimônio do devedor.

Desse mecanismo institui-se, por Rutilio Rufo, a bonorum venditio, onde os bens do devedor eram desempossados (missio in bona) e custodiados pelo credor para futura venda (bonorum venditio) e satisfação dos créditos. O decreto da missio in bona determinava ao credor o zelo e a administração do patrimônio do devedor desempossado. Os credores deveriam preparar o venditio anunciando a arrecadação dos bens por meio de edital. Decorridos o prazo de trinta dias, se vivo o executado, e de quinze dias se falecido, os credores eram convocados pelo pretor para estabelecerem as regras da venda.

Insta salientar que o sistema da bonorum venditio baseava-se na morte civil do devedor, dando a impressão de ser um ato voluntário. Em consequência, o devedor era marcado com nota de infâmia e perdia seus direitos civis. Para o devedor que desejava quitar seus débitos, mas que se encontrava impossibilitado por motivo de infortúnio surgiu, a bonorum cessio.

O procedimento bonorum cessio, criado pelo Lex Julia Bonorum (737 a.C), sob o domínio de César ou Augusto, permitia que o devedor insolvente, sem culpa, abandonasse seu patrimônio em favor dos credores. Dessa forma, o devedor demonstrava sua pretensão de não prejudicar os credores e evitava a execução e imposição da nota de infâmia. Para alguns autores este instituto seria o embrião da falência, como se vê na lição de Ferreira (1965 apud ALMEIDA, 2002: 3-4) in verbis:

Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assentamento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum.

Desde então, o credor, que tomava a iniciativa da execução, agia em seu nome e por direito próprio, mas também em benefício dos demais credores. Com isso, veio a formar-se o conceito de massa, ou seja, da massa falida.

Completava-se a bonorum venditio, com larga série de providências, determinadas pelo pretor, contra os atos fraudulentos de desfalque do seu patrimônio, praticados pelo devedor.

Entre elas, a actio pauliana, por via da qual ‘quoe in fraudem creditorum alienata sunt revocantur fructus quoque restiuuntur’.

Na Idade Média a insolvência continuava sendo tratada com bastante rigor por meio de normas severas, aplicadas aos comerciantes e não comerciantes. Neste período buscava-se a repressão do devedor desonesto da mesma forma que se reprimia os delinquentes comuns. Porém, foi na Idade Média que a tutela estatal assumiu um importante papel ao condicionar a atuação dos credores à disciplina judiciária. De um modo geral, os credores continuavam a exercitar seus direitos sobre a administração dos bens do falido, mas, no entanto, estavam sob a fiscalização do juiz.

Já na Idade Moderna, a partir do Code de Comerce de 1807, conhecido como Código Napoleônico, a falência assumiu a natureza de fato econômico-social. A partir disso, observou-se o aperfeiçoamento do processo de falimentar com a criação de normas desprendidas de vínculos penalistas. Tais aperfeiçoamentos influíram no próprio conceito de empresa, vista hoje como instituição social.

Ainda na Idade Moderna, no período entre as duas Grandes Guerras Mundiais, surge a preocupação com o aspecto econômico da falência. O Estado acentuou sua atuação nas questões de processo falimentar, chamando para si a liquidação do patrimônio do devedor e impondo sua exclusividade na aplicação de sanções. Neste aspecto, Batalha (1999: 66) ensina que:

Ao contrário da tradição histórica, em que o falido era presumidamente fraudulento e em que, o processo falimentar tinha em mira, antes de mais nada, a liquidação do patrimônio para satisfação dos direitos dos credores, a tendência moderna, considerando a realidade econômica de cada país, preocupa-se principalmente com a empresa, como unidade, por seus reflexos sociais e econômicos, no contexto geral. Assim, a manutenção da empresa é o objetivo prevalecente, confiado ao prudente critério do magistrado, sem a interferência decisiva dos credores.

Do exposto, verifica-se que a evolução do direito falimentar pode, para fins didáticos, ser dividida em três momentos. O primeiro, caracterizado pelo rigor das penalidades corporais ao devedor insolvente. O segundo, em que a satisfação do direito dos credores passa à tutela do Estado e, por fim, o terceiro, em que se busca satisfazer o direito dos credores sem paralisar as atividades da empresa, dada sua natureza econômico-social.

3.2. O Direito falimentar no Brasil

O Brasil, na condição de colônia, seguia a legislação de Portugal. Em 1521, no direito português, vigoravam As Ordenações Manoelinas (1521 – 1603) que, conforme ensinamentos trazidos por Requião (1998: 15), regulavam o concurso de credores quando o patrimônio do devedor era insuficiente para quitar os débitos.

                           Requião (1998: 16) descreve que:

Tornando-se insolvente o devedor, ou quebrado na linguagem manoelina, não se podia fazer nenhuma diligência, execução ou penhora, no período de um mês. O devedor era preso: “E sendo o devedor condenado por sentença que passe em julgado” – determinava a Ordenação – “faça-se em seus bens execuçam e nom lhe achando bens que bastem para a dita condenaçam, em tal caso deve o dito devedor seer preso e retendo na cadea atee que pague o em que for condenado”. Era-lhe facultado, contudo, fazer cessão de bens para evitar o encarceramento.

Em 1603, as Ordenações Manoelinas foram substituídas pelas Ordenações Filipinas, surgidas na Espanha e aplicadas à Portugal e suas colônias. As Ordenações Filipinas trataram da “quebra”, das penalidades para quem incorresse em falência, da autofalência e das concordatas. No período de vigência das Ordenações Filipinas houve uma maior preocupação com as várias modalidades de fraudes na quebra, uma vez que o reinado português encontrava-se em crise após um grande terremoto. Neste período, Marquês de Pombal (Sebastião Jose de Carvalho e Melo) editou o Alvará de 13 de novembro de 1756, o primeiro e importante documento jurídico versando sobre falência, desvinculado das ordenações portuguesas. Sobre o Alvará de Pombal, destaca Álvares (1968, apud ARAÚJO, 1996: 23):

[...] Mas a peça básica do direito falimentar luso-brasileiro é o Alvará de 13 de novembro de 1756 [...]. O direito luso conheceu quatro tipos de impossibilidade de satisfação de compromissos pelos comerciantes:

1. impontualidade: falta de pagamento em dia;
2. ponto: a parada total de pagamento;
3. quebra: é a impossibilidade de pagar as suas obrigações;
4. bancarrota: é a quebra fraudulenta e os culpados condenados como públicos ladrões.

No período imperial, após a Proclamação da República, foi instituído o Código Comercial Brasileiro de 1850. O novo instituto possuía influências portuguesa e francesa. Freitas (1876 apud BATALHA, 1999: 68) nos traz a seguinte informação:

[...] O Código Comercial de 1850 filiou-se ao Código francês de 1807. O interesse principal da falência encontrava-se na apuração da responsabilidade criminal do falido, de maneira que a liquidação da massa dependia da qualificação criminal da falência. Por outro lado, para a homologação da concordata, o Código exigia a aceitação da maioria dos credores em número, representando, pelo menos, 2/3 dos créditos sujeitos a seus efeitos. [...]

A Proclamação da República despertou no governo o desejo de criar leis compatíveis com o novo sistema. E, neste momento, o Código Comercial teve sua parte III derrogada pelo Decreto n. 917, de 24.10.1890. Arnoldi (1999: 64-65) comenta:

Um dos pontos mais importantes da reforma foi a caracterização da falência como a falta de pagamento de uma obrigação líquida e certa no seu vencimento (impontualidade). Também instituiu a concordata por abandono, que consistia na adjudicação parcial dos bens da massa aos credores, para pagamento do passivo.

Prossegue Arnoldi em seus ensinamentos: “A cedência de bens, a concordata extrajudicial, bem como a escolha dos síndicos provisórios, deram origem a fraudes, as quais motivaram novas reformas”.                      

Sobre a nova lei falimentar Requião (1998: 23) declara: “Sem dúvida o Decreto nº. 917 foi um passo à frente na modernização do instituto falimentar na época, embora graves críticas contra ele se levantassem”.

A Lei nº 859, de 16 de agosto de 1902, surgiu como uma tentativa de reforma do Decreto nº.917. Porém, a nova legislação fracassou ao determinar que os administradores da massa falida devessem ser escolhidos dentre uma lista de quarenta nomes, elaborada pela Junta Comercial, cujos inscritos estivessem fora dos quadros de falência. A lista ficou conhecida como “Ali-Babá e os quarenta ladrões”, conforme descreve Roque (2005: 86): “Logo, os componentes dessa relação passaram a ser chamado de 40 ladrões e o síndico de Ali Babá”.

Apesar do grande avanço ocorrido no direito falimentar, o sistema ainda era insuficiente para coibir os abusos e fraudes. Assim, em 1908 foi promulgada a Lei nº. 2.024, que extinguiu a concordata amigável e enumerou hipóteses de crimes falimentares. Mendes (1930, apud REQUIÃO, 1998: 24) fez um importante comentário sobre a referida lei:

Para que a Lei nº 2024 produzisse todos os bons resultados de que seria capaz, era preciso que sua execução fosse fiscalizada e garantida por um juiz enérgico, inteligente e ilustrado. Se a Lei nº 2024 não deu esses resultados, a culpa é dos nossos juízes, e não da lei.

Este diploma foi revisto pelo Decreto nº 5.746 de 1929, que não trouxe significativas alterações. Em 1945, após um estudo elaborado por renomados juristas, foi instituído o Decreto – lei nº. 7.661, publicado em 21 de julho.

Destaca Claro (2009: 86) que o Decreto – lei nº 7.661 foi revogado no ano de 2005 pela Lei nº 11.101 – Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, mas continua em vigor, paralelamente ao texto atual, no que diz respeito a alguns processos judiciais de falência e concordata que se iniciaram antes da vigência da atual lei.

Insta salientar que a Lei de Falências e Concordatas, Decreto – Lei nº 7.661, concebia o crédito como uma relação obrigacional e desconsiderava a repercussão da insolvência no mercado, além de buscar o ajustamento das relações entre credores e o ativo do devedor. Com a aprovação da lei n° 11.101 surgem as possibilidades de recuperação extrajudicial e judicial da empresa.  Ao permitir que o devedor e seus credores tenham ampla liberdade para decidir quais meios são mais eficazes na busca da reestruturação financeira da empresa, o ambiente torna-se mais liberal. A recuperação judicial, tratada no instituto, surge como um grande avanço e benefício para os empresários, visto que, conforme prevê o art. 47 o novo objetivo é superar a crise econômico-financeira do devedor e preservar a empresa e sua função social.

3.3. Transição da Lei de Falências e Concordatas para Lei de Falências e Recuperação de empresas

A Lei de Falências e Concordatas, Decreto Lei nº 7.661, de 21/06/45, vigeu por mais de 50 anos em nosso ordenamento jurídico. Neste período o país cresceu e se modernizou. Todavia, a legislação falimentar permanecia presa a objetivos que não mais se compatibilizavam com a nova realidade.

Os Estados estrangeiros, após o fim da Segunda Guerra Mundial, em1945, reformaram suas leis na tentativa de salvar o organismo empresarial da crise pós – guerra. Vejamos os ensinamentos de Pacheco (2007: 1):

No último quartel do século XX, em sequência à acentuada evolução que já se esboçara, desde o final da Segunda Guerra Mundial, com a reforma da Lei de falências dos Estados Unidos (Brankruptcy Reform Act, de 1979), deu-se ênfase a possibilitar que, diante da insolvência técnica ou financeira da empresa, houvesse soluções, com o objetivo principal de salvá-las da crise, mantendo-as como unidade produtiva de riquezas, conservando o emprego, ensejando novas opções e viabilizando novas formas de satisfação dos credores, com a minoração de suas perdas.

Pacheco segue em sua lição: “Em todos os demais países movimentaram-se os círculos jurídicos a perscrutar e projetar instrumentos mais adequados, aos novos tempos, para propiciar a recuperação da empresa em dificuldade”.

No início da década de 1940, o Brasil estava inserido, como assevera Claro (2009: 87), no chamado pensamento “nacional – desenvolvimentista”, que conforme ensinamentos de  Nóbrega (2005, apud CLARO, 2009, p. 87), tinha como objetivos superar o atraso e a pobreza com o processo de industrialização e, no âmbito privado, buscar maior produtividade e geração empregos. NÓBREGA ainda esclarece:

O ideário nacional – desenvolvimentista ocorre principalmente no Brasil e na Argentina, e seu objetivo era a criação, por assim dizer, de uma indústria moderna, mediante planejamento econômico e principalmente a intervenção do Estado na economia e na própria sociedade organizada.

Nos anos 50, o Presidente Juscelino Kubitschek, estimulado pelo empreedorismo, desenvolveu planos e metas visando o crescimento econômico do país. Nesse sentido observa Claro (2009: 111):

O Presidente Juscelino Kubitschek de Oliveira na mesma década de 1950 apresentou seu arrojado programa de desenvolvimento e metas a serem atingidas para que houvesse impulsionamento à economia do Brasil. O programa, em linhas gerais, buscava que o país crescesse cinquenta anos em apenas cinco anos.

No fim dos anos 50 a situação econômica do país já apresentava mudanças significativas. Simonsen (1969, apud. FERREIRA, 1986: 212-213), relata com objetividade o quadro econômico do Brasil no fim dos anos 50:

Entre 1956 e 1961 o Brasil alcançou taxas de crescimento mais espetaculares dos últimos cinquenta anos. O produto real expandiu-se, em média, de 7% ao ano, o componente agrícola aumentando de 5,8% e o industrial de 11,1% anuais. A fórmula de desenvolvimento adotada foi a de industrialização a qualquer custo, escudada em fortíssima proteção aduaneira e apoiada por grandes incentivos cambiais, e a proliferação das grandes obras públicas federais, de acordo com o programa de Metas do Governo Kubitschek. [...].

O Brasil, no entanto, convivia com uma legislação falimentar totalmente incompatível com a realidade econômica da época. Apesar do grande desenvolvimento industrial, a legislação falimentar desprezava a repercussão da insolvência no mercado e ainda buscava satisfazer os interesses dos credores em detrimento da continuidade da empresa. Claro (2009: 87) expõe:

O Decreto – Lei nº 7.661 de 1945 vigorou no Brasil por quase 60 (sessenta)  anos, e seu objetivo era apenas e tão-somente evitar maiores prejuízos aos credores [...]. Interessava a solução das pendências perante o credor, especialmente quando se tratava do processo falimentar. O devedor, por sua vez, colocava nas mãos do Estado – juiz a responsabilidade pelos atos de alienação do eventual conjunto de bens existentes e arrecadados. Esse mesmo Estado acabava assumindo a responsabilidade pela tentativa de pagamento dos débitos, ficando o devedor na qualidade de espectador.

Neste contexto, como observa Claro (2009: 89 – 90), o Brasil permitiu que grandes empresas, como Hermes Macedo S.A e Disapel Eletrodomédicos, Lojas de Departamento Mappin, Mesbla S.A. e Construtora Encol S.A, importantes para a economia fossem retiradas do mercado. A respeito, observa Bulgarelli (1992 apud LOPES, 2008: 42):

No que tange a falência propriamente dita, conquanto a lei e as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais dos seus dispositivos venham dando soluções razoáveis aos conflitos verificados, sofre, no entanto, ainda de um certo ranço punitivo, faltando-lhe por isso um cunho de modernidade, voltado para a reconstrução ou recuperação das empresas em dificuldades, o que já vem sendo cogitado ou efetivado em grande número de países.

Na tentativa de sintonizar a legislação com o desenvolvimento ocorrido no país, juristas de renome, influênciados pela Teoria da Empresa, propuseram a reforma da lei falimentar brasileira. Abrão (1985 apud ARNOLDI, 1999: 433) faz uma análise do que deveria ser reformulado no institudo de 45:

[...] devem constar na reforma da Lei Falimentar, a extinção da concordata preventiva, nos moldes em que ela vem sendo processada, posto que enseja fraudes e prejuízo aos credores. [...] o grande problema da atual legistação falimentar está na sua índole, eminentemente, processual e repressiva, dando-se ênfase a questões de ordem, puramente, técnico-jurídica, quando o fundamental nessa matéria é o elemento econômico, devendo ser objeto da legislação, a exemplo dos países mais avançados, a função preventiva e saneadora da empresa.

No que se refere à Teoria da Empresa, Arnoldi (1999:  432) explica:

Com suporte na Teoria da Empresa, os autores fazem a dissociação entre a sorte da empresa  e do empresário, mostrando que por atos impensados, por decisões mal tomadas, por situações de política econômica, a empresa não pode, pura e simplesmente, ser liquidada, com o encerramento de suas atividades, posto que traz sensíveis prejuízos à economia do País, o desemprego dos operários, com repercussão no campo social [...].

Tendo em vista a elaboração de um novo instituto falimentar, o Poder Executivo elaborou o Projeto de Lei nº. 4.376/93, que tinha por objetivo regular a falência, a concordata preventiva e a recuperação da empresa. Na Câmara dos Deputados, o projeto passou por inúmeras modificações, sendo aprovado em 2003. Porém, o texto aprovado pela Câmara, na avaliação de Coelho (2009: 7), era mal redigido, falho, não sistemático e obscuro.

Remetido ao Senado, o texto substitutivo passou por mais alterações, até ser aprovado em 2004 e encaminhado à sanção presidencial. Finalmente, em 9 de fevereiro de 2005 foi sancionada a Lei nº. 11.101, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Júnior, W. (2005: 19) define o direito concursal hoje como o direito da empresa em crise:

O direito da empresa em crise é, na realidade, um conjunto de medidas de natureza econômico-administrativa, acordadas entre o agente econômico devedor e seus credores, supervisionadas pelo Estado-juiz, como expediente  preventivo da liquidação. Ampara-se na convicção haurida na experiência histórica de que, mediante procedimentos de soerguimento da empresa em crise, os credores têm melhor perspectivas de realização de seus haveres, os fornecedores não perdem o cliente, os empregados mantêm seus empregos  e o mercado sofre menos (impossível não sofrer) os impactos e as repercussões da insolvência empresarial.

Importante ressaltar, como assevera Claro (2009: 86), que o Decreto – Lei nº. 7.661/45 ab-rogado pela Lei nº. 11.101/05 continua, paralelamente a esta, em pleno e efetivo vigor, no que se refere à processos judiciais de falências e concordatas que se iniciaram antes da vigência da atual lei.

Do exposto, conclui-se que a empresa como unidade econômica de distribuição de bens e/ou serviços e geradora de empregos, independente do seu perfil, está suscetível a passar por crises, porém não se deve deixar que este momento afete o mercado e a sociedade de modo geral. A transição da Lei de Falências e Concordatas para Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05) representa hoje uma grande evolução no tratamento dos organismos empresariais em situação patológica, face ao seu objetivo maior, que é a preservação da unidade produtiva e a prevenção da falência.

4. O organismo empresarial

4.1. A evolucão da atividade empresarial

Nos primórdios da civilização, baseando-se no imediatismo da sobrevivência, a produção e o consumo fundamentavam-se num ciclo de economia fechada, caracterizada, como ensina Bücher (1936 apud FILHO; LOBO, 1993: 2), pelo fato de todo o ciclo, da produção ao consumo, ocorrer dentro dos limites da casa (da família, da tribo).

Este modelo, de economia agrícola, a partir da eclosão das cidades medievais e da burguesia, evoluiu para o de economia voltada para o mercado, como elucida Coimbra (2000: 17):

A mercancia começou a desenvolver-se bastante no fim da Idade Média, e isso foi fator preponderante para o fim do sistema feudal. As trocas comerciais que eram desenvolvidas nas pequenas aldeias, começaram a tomar proporções grandes, o que acarretou o surgimento dos empresários.

Apesar do crescente desenvolvimento, o processo de transformação econômica, como expõe Lobo (1993: 3-4), foi muito lento:

Da “indústria doméstica, de natureza rural predominante”, “que se processava para satisfazer as necessidades do lar, seja ele pequeno ou grande”, passando pela “indústria da tribo”, “quando esta possui o monopólio de determinada matérias-primas ou produtos fabricados”, e pela “especialização para o mercado”, com divisão local das profissões, até chegar “à produção para o cliente e para o mercado”, transcorreram quase cinquenta séculos: nos quarenta e cinco primeiros (de 2.000 a.C. até o século XIII), exercitou-se uma economia de consumo, em que o fim da atividade produtiva era prover a própria subsistência; nos cinco seguintes (do século XII ao século XVIII), uma economia para o mercado, em que o fim da atividade produtiva era auferir lucros pela especulação.

É importante destacar que a Revolução Industrial e as duas guerras mundiais também influíram no processo de desenvolvimento econômico. Com efeito, as empresas que, até então, se limitavam a determinado ramo, tiveram que expandir seus negócios. Nesse aspecto, a empresa passa a ser entendida como uma mola propulsora do progresso econômico e social. Leães (1984 apud JÚNIOR, W., 2008: 7), de maneira didática, sintetiza o crescimento empresarial a partir da evolução ocorrida no cenário econômico mundial:

Com o progresso da técnica e da economia de massa, o fulcro da comercialidade sofre nova extrapolação, deslocando-se da noção de ato para noção de atividade. Já, em fins do Século XIX, fazia notar a profunda transformação na estrutura do sistema capitalista, que se precipitaria, no nosso século, com o deflagrar da Guerra de 1914 – 1918, com as grandes crises de 1921 e de 1929, e, por fim, com a 2ª Grande Guerra Mundial. As pequenas empresas, submetidas à lei do mercado, própria do capitalismo industrial dos Séculos XVIII e XIX, vão pouco a pouco sendo substituídas pelos grandes organismos econômicos com produção em massa. [...] A produção isolada, característica da época anterior vai sendo progressivamente substituída pela atividade mercantil e industrial em série. Essa atividade impõe uma crescente especialização e a criação de organismos cada vez mais complexos. Chega-se, assim, a um novo ponto de referência para o Direito Comercial, a atividade negocial, isto é, a prática reiterada de atos negociais, de modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade econômica organizada, e, portanto, à noção de empresa, como núcleo do Direito Mercantil.

Ainda sobre a expansão industrial, Galbraith (1983 apud LOBO, 1993:8) lembra:

Há oitenta anos, a sociedade anônima achava-se confinada às indústrias em que, parecia, a produção tinha de ser em grande escala – construção de ferrovias, navegação a vapor, fabricação de aço, extração e refino de petróleo e certos empreendimentos de mineração. Hoje ela também vende secos e molhados, mói sementes de cereais, edita jornais e oferece divertimentos públicos, atividades que eram outrora da esfera do proprietário individual ou da firma pequena. As firmas maiores aplicam bilhões de dólares em equipamentos e empregam centenas de milhares de homens em dezenas de locais para produzir centenas de produtos. No final de 1974, as 200 maiores empresas industriais dos Estados Unidos – 1/10 de 1% de todas as indústrias – tinham dois terços de todo ativo empregado na produção industrial, e mais de 3/5 de todas as vendas, empregos e renda líquida. Tal concentração não só é elevada, como se intensifica rapidamente. No final de 1974, a participação das 200 maiores em vendas, empregos e ativo era maior do que as das 500 maiores de 1955.

Nota-se que, em primeira análise, o objetivo inicial da empresa, segundo ensina Abrão (1997: 39), “consistiria em servir seu proprietário ou, mais propriamente, a seu titular, como fonte de lucro e, ao mesmo, tempo, de produção”. Entretanto, no final do século XX, após intensa expansão tecnológica, esse objetivo muda e a empresa passa a representar um importante papel social como geradora de empregos, arrecadadora de impostos e estimuladora do consumo conforme entendimento de Coimbra (2000: 28).

4.2. A Teoria da Empresa

Para melhor compreensão das tendências atuais do direito de empresa faz-se necessário uma abordagem histórica das teorias que explicam o âmbito de atuação do direito comercial.

Em breves linhas Queiroz (2005: 61) ensina que, pela teoria subjetiva antiga, somente eram considerados comerciantes os que estavam matriculados nas corporações, daí, portanto, apenas estes tinham acessos aos tribunais especiais e aos privilégios da concordata e da falência. A teoria objetiva muda esse modo de classificação de comerciante, passando a observar quem praticava atos de comércio. Do desenvolvimento destas teorias surge a teoria da empresa, ou teoria subjetiva moderna.

A teoria da empresa, ou teoria subjetiva moderna, foi consagrada no Código Civil italiano em 1942 e representa um marco no direito empresarial. Abrão (1997: 2) aponta em sua obra, os precursores desta teoria. Segundo o autor, Endemann foi o pioneiro no assunto afirmando que a empresa é um organismo da vida econômica que se sobrepõe à pessoa física que dela se é titular. No entanto, continua Abrão, deve-se a Wieland a formulação harmônica da teoria da empresa, instaurando uma nova concepção do Direito Comercial.

O fundamento da Teoria da Empresa está no organismo denominado “empresa”. Queiroz (2005: 63) explica que para esta teoria o que importa é o modo como a atividade econômica é efetivada. Machado (2003 apud GAMA, 2007: 14) comenta a teoria da empresa com a seguinte afirmação:

[...] o cerne dessa teoria está nesse ente economicamente organizado que se chama ‘empresa’, a qual pode se dedicar tanto a atividades eminentemente comerciais como a atividades de prestação de serviços ou agricultura antes não abrangidos pelo direito comercial.

De qualquer forma, a definição jurídica para empresa foi um desafio aos comercialistas da época.  Nesse aspecto, há que se fazer menção a duas correntes que abordaram o assunto. Amaral (2008: 92) ensina que a primeira corrente faz uma transmutação do aspecto econômico de empresa para a esfera jurídica, ou seja, incorpora conceitos econômicos ao direito. Já a segunda, faz uma adequação dos conceitos econômicos de empresa aos termos jurídicos. Sob esse enfoque, Queiroz (2005: 65) ensina que o conceito de empresa pode ser tanto econômico como jurídico, sendo que o conceito econômico é mais facilmente alcançado, como a organização de trabalho e capital que tem como fim a produção de bens ou serviços visando à troca.

Ainda na esfera econômica, Vivante (1922 apud ABRÃO, 1997: 40) doutrina que a “empresa é um organismo econômico que recolhe e põe em prática sistematicamente os fatores necessários para obter um produto destinado à troca, a risco do empresário”.

Em termos jurídicos, o italiano Asquini (1943 apud ABRÃO 1997: 40) conceitua empresa como um “fenômeno poliédrico” e utiliza-se de quatro perfis para construir sua definição. Neste sentido, vejamos a definição de empresa segundo sua concepção:

[...] a empresa deve ser encarada sob quatro aspectos ou perfis: o subjetivo, o funcional, o patrimonial e o corporativo. Subjetivamente, a empresa se confunde com a pessoa de seu exercente, isto é, o empresário [...], como aquele que “exercita”, portanto, sujeito da atividade empreendedora ou empresária. [...] O segundo perfil, segundo Asquini, é o funcional, apresentando-se, destarte, a empresa como força em movimento ou, em última análise, como a própria atividade empreendedora dirigida a um fim produtivo. [...] Pelo perfil objetivo ou patrimonial, Asquini visualiza a empresa como patrimônio negocial ou fazenda mercantil. [...] O derradeiro perfil sob o qual se antolha a empresa a Asquini é o corporativo, concepção essa tão ao sabor do momento histórico no qual se elaborou o Código Civil italiano de 1942. Assim, é ela uma organização especial de pessoas formadas pelo empresário e seus colaboradores. [...]

Cumpre mencionar que é impossível elaborar um conceito jurídico de empresa que abarque os quatro perfis definidos por Asquini.  Para Coelho (2005: 5), destes quatro perfis, apenas o funcional corresponde a um conceito jurídico, mais apropriado, de empresa. Lopes (2008: 36) menciona que dos perfis abordados por Asquini, o que mais se identifica com a conceituação adotada em nossa legislação é o funcional.

Do exposto, é indispensável, pois afirmar que a melhor conceituação de empresa é a que aborda os aspectos econômicos e jurídicos da questão. Nesse sentido, Goulart (2006 apud LOPES, 2008: 37) ressalta:

[...] pode-se tomar a empresa tanto como um conjunto organizado de recursos economicamente relevantes (os fatores de produção ou insumos) quanto como conjunto de transações ou relações jurídicas contratuais destinadas ao constante agrupamento e organização destes mesmos fatores de produção. Na primeira apreensão, têm-se uma visão estática da empresa. Sob a segunda perspectiva, a empresa é vista em funcionamento, em atividade, sendo, por isso, uma visão dinâmica.

Partindo do conceito de Goulart, cabe ainda citar Truchy (1944 apud LOBO, 1993: 22), que propõe o seguinte conceito para empresa:

Toda organização cujo objetivo é prover a produção, a troca, ou a circulação de bens e serviços. A empresa é a unidade econômica e jurídica na qual são reunidos e coordenados os fatores humanos e materiais da atividade econômica.

Neste ponto cumpre destacar a inclusão da prestação de serviços, explorada de forma empresarial e em massa, no conceito de empresa. Nesse sentido Ferri (1984 apud LOBO, 1993: 20) assevera:

[...] a predisposição de bens e de serviços para o mercado em geral não é, na realidade prática, o fruto de uma atividade acidental e improvisada, mas é objeto de uma atividade especializada e profissional, a qual se explica através de organismos econômicos permanentes que nela existem. Esse organismo econômico, que se concretiza na organização dos fatores de produção e que se propõe à satisfação das necessidades alheias e a atender às exigências do mercado em geral, assume, na terminologia econômica, o nome de empresa.

Outro aspecto interessante a abordar é que o Código Civil italiano de 1942 não conseguiu definir empresa, no entanto, trouxe o conceito de empresário que, conforme os ensinamentos de Júnior, E., (2009: 26), refere-se a pessoa que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, objetivando a produção ou troca de bens e serviços. No Brasil o legislador, seguindo o arquétipo italiano, também não definiu empresa e, na mesma linha, conceituou empresário no artigo 966, caput, do Código Civil de 2002, da seguinte forma: “Considera-se empresário que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços”.

Coelho (2009: 10) extrai do conceito de empresário o seguinte conceito para empresa: “Se empresário é definido como o profissional exercente de ‘atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços’, a empresa somente pode ser a atividade com estas características”.

Deriva das definições supracitadas a finalidade da Teoria da Empresa. Vejamos, então, o objetivo dessa teoria, fazendo uso das palavras de Arnoldi (1999: 432):

Com suporte na Teoria da Empresa, os autores, fazem a dissociação entre a sorte da empresa e do empresário, mostrando que por atos impensado, por decisões mal tomadas, por situações de política econômica, a empresa não pode, pura e simplesmente, ser liquidada, com o encerramento de suas atividades, posto que traz sensíveis prejuízos à economia do País, o desemprego dos operários, com repercussão no campo social. Prejuízo aos sócios e acionistas que não tomaram nenhuma decisão e o não recolhimento dos tributos por parte do Estado, sendo mais uma unidade produtora a deixar de produzir seus produtos e, acrescentamos nós, às vezes, até sem similares no mercado.

Em rápida síntese, podemos recordar que a empresa nasceu com a produção para o mercado, desenvolveu-se, organizou-se e ao final do século XX alcançou relevante importância no cenário econômico e político mundial. Neste cenário cabe destacar as mudanças relativas às teorias, que fundamentaram as diretrizes do direito comercial, e a evolução legislativa como fundamento para preservação da empresa. A empresa é um organismo de grande importância sócio-econômica para o país, pois além de movimentar a economia como um todo, através da produção de bens e serviços importantes, gera empregos diretos e indiretos. Neste sentido, tratar da vida econômica das empresas quando em situação patológica é o melhor caminho para garantir o bem-estar social.

4.3. A função social da empresa

Na sociedade contemporânea, a empresa não é mais reconhecida como uma mera produtora. Atualmente, ela assumiu uma dimensão social e assim, além de servir aos interesses dos empresários, sócios, credores em geral, serve, principalmente, aos interesses da sociedade. COMPARATO (1983 apud JÚNIOR, E., 2009 p.20) evidencia de forma clara a dimensão social da empresa.

Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais.

JÚNIOR, E., em sua obra (2009, p. 19), vê a empresa como “ente coletivo organizado” e com base nesta concepção, demonstra os reflexos da empresa em sua dimensão social:

Institucionalmente, a empresa moderna é uma representação legal do interesse privado, cuja legitimidade está dada pela aceitação do lucro como forma de apropriação de riqueza.

Operacionalmente, a empresa é um centro de decisões financeiras, técnicas e administrativas, mediante as quais gera determinada massa de capital, que procura reproduzir a ampliar.

Contudo, essas representações da institucionalidade e operacionalidade da empresa não podem prevalecer diante da representação de sua dimensão social. A empresa deve ser vista, a um só tempo, como uma conjunção de fatores econômicos e sociais, de forma a preservar não só interesses privados como também sociais, de todos aqueles que de alguma forma interferem ou sofrem os efeitos em relação à sua existência.

A respeito, interessante trazer a construção de um simples conceito de “função social” feita pelo Doutor MAGALHÃES (2009, p.6 -7). Primeiramente SILVA (1998 apud MAGALHÃES, p. 6) conceitua “função” como o “dever de agir atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, ou várias, a fim de assegurar a vida da administração pública ou preenchimento de sua missão, segundo os princípios instituídos pela própria lei”. Unindo ao conceito anteriormente apresentado a explicação para o termo “social”, trazida por MICHAELIS (1998 apud MAGALHÃES, p.7), como sendo algo “pertencente à sociedade humana considerada como entidade dividida em classes graduadas, segundo a posição na escala convencional: posição social, condição social, classe social”, MAGALHÃES define função social como um objetivo a ser alcançado em benefício da sociedade.

MAGALHÃES (2009, p.10), em seus estudos, ainda lembra que a função social não pode ignorar a função primeira da empresa, que é o lucro, pois sem este ela não sobrevive e, destaca que a função social da empresa não se confunde com assistência social. Daí, portanto, cumpre asseverar que a empresa desempenha uma função social quando atende, além dos interesses econômicos dos empresários, os interesses da coletividade. Dessa forma, a empresa deve associar à suas metas, meios que contribuam para o benefício social.

JÚNIOR, E. (2009, p.35 – 43) sustenta a importância da empresa considerando três funções distintas e interligadas. São elas: a) função geradora de empregos; b) função geradora de tributos; e c) função de circulação ou produção de bens ou serviços.

Na função geradora de emprego, o autor argumenta que a empresa exerce uma função social preponderante, uma vez que é fonte de emprego. A manutenção dos empregos formais e, indiretamente, dos informais, garante a capacidade de consumo do trabalhador e ainda contribui para efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. A respeito, interessante trazer o texto GOMES (2005, p.145):

Com efeito, a Lei Maior proclama, no art. 1º, inc. IV, o valor do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil, e, no art. 170 caput, estabelece que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano. Assim, ao ser também elencada como um dos fundamentos da República, a livre iniciativa é tomada singelamente, ao passo que o trabalho é visto de modo valorizado, como irradiação da própria dignidade humana.

Nesse contexto, a empresa deve ser considerada efetivamente como organização de pessoas para um fim comum. Com essa percepção, torna-se mais viável o pleno exercício da Democracia, no âmbito dessas organizações produtivas, cujo apelo advém das forças mais profundas a modelarem a sociedade global, em busca da autonomia individual e da emergência de uma cidadania mais reflexiva. As empresas assim estruturadas podem muito bem agir em parceria com o Estado, fomentando e fortalecendo diferentes formas de solidariedade.

A par dessa relevante função, cabe trazer um estudo feito pelo SEBRAE-SP (2008, p.67) que revela o custo da mortalidade da empresa para a sociedade sob o ponto de vista da eliminação de postos de trabalhos. Os dados derivam de um monitoramento sobre os últimos 10 anos (1997 – 2007) de sobrevivência e mortalidade de empresas no estado de São Paulo. Com base nos estudos temos:

TABELA 1 – Estimativas do custo social do fechamento das empresas paulistas.

Fonte: SEBRAE-SP/2008 – 10 Anos de Monitoramento da Sobrevivência e Mortalidade de Empresas.

O estudo traz que, levando em consideração o último ano da série (81.324 empresas fechadas em 2006), dado que, em média, ao fechar as empresas da amostra possuíam 3,27569 pessoas ocupadas, então o fechamento das empresas paulistas de um a cinco anos de atividade significou a eliminação de cerca de 267 mil postos de trabalho no ano de 2006.

Retomando as colocações de JÚNIOR, E., a empresa também exerce uma função geradora de tributos que é essencial para a manutenção do Estado. Nesse sentido o autor destaca:

A manutenção da fonte produtiva, e consequente manutenção da arrecadação de tributos, é de fundamental importância para a economia nacional e internacional, não apenas como fonte de riqueza para o Estado, mas também como elemento regulador e de manutenção da atividade econômica e social.

Para MAGALHÃES (2009, p.5) a empresa tornou-se uma instituição social, pois dela depende toda a humanidade. Atualmente a empresa além de ser responsável pelo emprego, pela produção e circulação de bens e serviços, é a grande responsável pela receita do Estado através do recolhimento de impostos.

Por fim, JÚNIOR, E., cita a função circulação ou produção de bens ou serviços.  O autor assevera que esta função busca atender as necessidades de consumo interno, bem como viabilizar a exportação internacional.

Diante o exposto, cabe trazer mais um ensinamento de MAGALHÂES (2009, p5):

O Estado Democrático de Direito, modernamente, deixou de participar diretamente da produção e circulação de bens e serviços, deixando espaço para a livre iniciativa, que se transformou no projeto de desenvolvimento econômico da sociedade. Mas o desenvolvimento econômico deverá estar vinculado ao desenvolvimento social. Os dois unidos conseguem alcançar o princípio da dignidade humana já que, em nome do desenvolvimento econômico, o ser humano jamais poderá ser desprezado e, par o desenvolvimento social, o progresso e a produção não serão esquecidos.

É sabido que a empresa ocupa um relevante papel no contexto social como unidade econômica de produção, de distribuição de bens e/ou serviços e geradora de empregos, mas o que dizer da inclusão social? Atualmente as empresas estão assumindo esta mais nova função colaborando de forma efetiva para a erradicação da pobreza e da marginalização. É cada vez mais comum encontrar empresas comprometidas com projetos sociais abordando temas como educação ambiental, saúde e temas culturais em geral.

4.3.1. A função social da empresa, a Constituição de 1988 e as normas infraconstitucionais.

A função social da propriedade não é assunto novo em nossa legislação. TEPEDINO (2004 apud CLARO, 2009, p.187) adverte:

O art. 147 da Carta Política de 1946 já estabelecia que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social [...]. A Emenda Constitucional de 1969, em seu art.160, III, também dispunha que a ordem econômica e social tinha por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base em princípios, dentre os quais o da função social da propriedade.

No entanto, foi na atual Constituição Federal que a função social da propriedade ganhou maior destaque. MAGALHÃES (2009, p. 6) destaca que na Constituição, a função social está elencada nos artigos 5º, XXIII; 170, III; 173 § 1º, I; 182, §2º; 184, caput e 185, § único. Os artigos citados dispõem:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - função social da propriedade;

Art. 173 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

Art. 182 § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenamento da cidade expressas no plano diretor.

Art. 184 Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Art. 185 § único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Para MAGALHÃES (2009, p. 8 – 9), a função social surge, no Estado moderno, como um meio de limitar o individualismo e garantir o interesse coletivo. Para a empresa, é atribuído o exercício de uma função social, quando atende não só os interesses dos sócios, mas também o da coletividade. A respeito, BESSA (2006 apud CLARO, 2009, p. 190) pondera:

Pensar a função social da empresa implica, assim, posicionar-se a empresa em face da função social da propriedade, da livre-iniciativa (autonomia privada de empreender) e da proporcionalidade (equilíbrio na consecução de interesses privados diante das necessidades sociais).

Acontece, porém que muitos doutrinadores ao tratar de justiça social e livre iniciativa, tendem a enxergar uma contradição. COMPARATO (1996 apud CLARO, 2009, p.191) argumenta:

[...] incongruência em se falar numa função social das empresas. No regime capitalista, o que se espera e exige delas é, apenas a eficiência lucrativa, admitindo-se que, em busca do lucro, o sistema empresarial como um todo exerça a tarefa necessária de produzir ou distribuir bens e de prestar serviços no espaço de um mercado concorrencial. Mas é uma perigosa ilusão imaginar-se que, no desempenho dessa atividade econômica, o sistema empresarial, livre de todo controle dos Poderes Públicos, suprirá naturalmente as carências sociais e evitará os abusos; em suma, promover a justiça social.

Na mesma linha de pensamento TOKARS (2002 apud CLARO, 2009, p. 192) expõe:

[...] ainda que seja socialmente exigida uma atuação empresarial que apresente preocupação social, a mera previsão normativa não se faz capaz de garantir materialmente os interesses da sociedade. A norma em si, está colocada como bandeira de conquista social, sem que, no campo concreto, tenha representado algo de relevante.

A fim de garantir o cumprimento do mandamento da Carta Maior, a função social também recebeu relevante destaque nos diplomas infraconstitucionais. MAGALHÃES (2009 p, 6) cita no Código Civil o art. 421 e, no Direito Empresarial, o art. 116, parágrafo único, da Lei nº. 6.404/76 e art. 47 da Lei nº. 11.101/05 como exemplos. Os referidos artigos trazem os seguintes mandamentos:

Art. 421 – Código Civil – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social.

Art. 116 § único – Lei 6.404/76 – O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Art. 47 – Lei 11.101/05 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Por fim, cabe ainda citar outros textos legislativos que contribuem para consolidação da função social da empresa.  AMARAL (2008, p. 135 - 137) cita o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº. 8.078/90, como um diploma que inequivocamente, funda-se na função social da empresa, uma vez que, ao elaborar normas protetivas aos consumidores, impõe às empresas, deveres claros de respeito e atenção para com os consumidores. Outro diploma citado pelo autor é a Lei 9.605/98, a qual tutela o meio ambiente, que criou alguns institutos que podem propiciar o melhor desenvolvimento ambiental, bem como evitar que empresas e pessoas físicas ofendam tal bem transgeracional e, caso ofendam, sejam punidas por tal conduta. Para concluir, AMARAL traz a Lei nº. 8.884/94, que trata da concorrência no setor empresarial, onde o artigo 1º estabelece que:

Art. 1º Esta lei dispõe sobre a preservação e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.

Fazendo uso das palavras de AMARAL (2008, p. 136), não há maior clareza para se determinar a existência de uma função social do que definir a coletividada (povo) como titular dos bens que a lei tutela.

4.4. O princípio da preservação da empresa.

Em primeiro lugar, cumpre destacar que o princípio da preservação da empresa é corolário do princípio da função social da empresa. Sob esse enfoque MAMEDE (2010, p. 57) pontua que é preciso preservar a empresa para que ela cumpra a sua função social.

O princípio da preservação da empresa, pilar básico da nova legislação falimentar, surgiu na França. O princípio foi apontado após a elaboração de um relatório a respeito dos mecanismos de falência e do regulamento judicial, feito pela Inspetoria Geral de Finanças, em 1965, que converteu-se na da Lei Francesa 85-98, de 25.01.85 – Relativa à Recuperação e à Liquidação Judicial das empresas. A legislação francesa, na lição trazida por ABRÃO (1997, p. 35), instituiu em seu artigo 1º:

É instituído um procedimento de reerguimento judicial destinado a permitir a salvaguarda da empresa, a manutenção da atividade econômica e do emprego e a apuração do passivo.

O reerguimento judicial é assegurado segundo um plano estabelecido por decisão de justiça, resultante de um período de observação. Este plano prevê, seja a continuação da empresa, seja sua cessão. Quando nenhuma dessas soluções se mostre possível, procede-se à liquidação judicial.

Nota-se que diferente do pensamento anterior que privilegiava a satisfação dos credores, este buscava salvar a empresa da crise, mantendo-a como unidade produtiva de riquezas, garantido postos de emprego e possibilitando novas formas de satisfação dos credores. Sobre o assunto, ARON (1981, apud LOBO, 1993, p.13) traz uma citação de SAINT-SIMON escrita à época da Revolução Industrial. Vejamos:

Imagina o súbito desaparecimento dos cem melhores generais, dos cem melhores diplomatas, dos cem melhores estadistas, etc. Que aconteceria então? Nada; a sociedade continuaria a funcionar mais ou menos do mesmo modo. Suponhamos, agora, que desaparecessem subitamente os cem engenheiro, banqueiros, empresários: todo o funcionamento da sociedade ficaria paralisado. O objeto dessa imagem é determinar a oposição entre os dois tipos de sociedade: de um lado, uma sociedade essencialmente política e hierárquica, ou segundo outra terminologia, uma sociedade militar; de outro lado, uma sociedade essencialmente econômica ou industrial, onde os capitães de indústria, os cientistas, os engenheiros, os técnicos, são os responsáveis pela organização coletiva.

Entre nós, seguindo-se a tendência mundial, a adoção de um sistema protetivo, mais atualizado, já era um tema recorrente no meio jurídico. REQUIÃO (1959, apud JÚNIOR, E., 2009, p.33) destaca:

“Sendo a sociedade e sua empresa um repositório de interesses privados e gerais, com alta e relevante função social, sua extinção constitui fato grave, que somente em casos extremos deve ser consentida”.

Em 2005, com a promulgação da Lei nº. 11.101, nosso país aperfeiçoou o processo falimentar. A nova lei teve a preservação da empresa como princípio norteador, conforme lição de TZIRULNIK (2007, p. 31):

Os princípios fundamentais que nortearam a elaboração da Lei 11.101/2005 incluem a preservação da empresa; a separação dos conceitos de empresários e empresas recuperáveis; a retirada do mercado de empresas ou empresários não recuperáveis; a proteção aos trabalhadores; a redução do custo do crédito no Brasil; a eficiência dos processos judiciais; a segurança jurídica; a participação ativa dos credores; a maximização do valor dos ativos do falido; a desburocratização da recuperação de micro e pequenas empresas; e o rigor na punição de crimes relacionados à falência e a recuperação judicial.

Dada a pluralidade de interesses decorrentes da preservação da empresa, PACHECO (2007, p. 2) discorre:

Tendo em vista a multiplicidade de interesse na permanência, continuidade e preservação da empresa, na aplicação da lei que venha incidir, na hipótese de estar o empresário ou sociedade empresária em crise econômico-financeira, deve-se atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, nos precisos termos do art. 5º da Lei de Introdução.

O fim social da lei, no caso, consiste: a) em viabilizar a superação da situação de crise, a fim de preservar a empresa, como é do interesse de todos os envolvidos, em benefício do bem comum; b) não sendo viável a recuperação judicial ou extrajudicial, promover o afastamento do devedor de suas atividades, a fim de preservar e otimizar a utilização dos bens, ativos e recursos produtivos, em processo rápido, para pagamento dos credores.

A transcrição de um trecho da obra de MAMEDE (2010, p.54) é de grande valia neste momento. O autor assevera:

A proteção da empresa, portanto, não é mera proteção do empresário, nem da sociedade empresária, mas também proteção da comunidade e do Estado que se beneficiam – no mínimo indiretamente – com a produção de riquezas. Aliás, não apenas o empreendedor, o empresário, mas também terceiros que mantenham relações negociais com a empresa e cujos direitos e interesses possam ser também afetados pela função social da empresa [...].

Feita as devidas considerações sobre a importância da empresa para a sociedade, depreende-se que sua extinção somente ocorre quando todos os recursos para sua recuperação restaram infrutíferos. Neste sentido, cabe trazer uma decisão da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento de um recurso especial, para exemplificar a aplicação do princípio da preservação da empresa. Vejamos:

EMPRESARIAL. FALÊNCIA REQUERIDA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45. PEQUENO VALOR. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA IMPLÍCITO NAQUELE SISTEMA LEGAL. INVIABILIDADE DA QUEBRA. - Apesar de o art. 1º do Decreto-lei nº 7.661/45 ser omisso quanto ao valor do pedido, não é razoável, nem se coaduna com a sistemática do próprio Decreto, que valores insignificantes provoquem a quebra de uma empresa. Nessas circunstâncias, há de prevalecer o princípio, também implícito naquele diploma, de preservação da empresa. Recurso Especial não provido.

STJ – REsp 959695/SP – Recurso Especial 2007/ 0133259-1 – 3ª Turma – Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJe 10/03/2009.

Por fim, insta salientar que a atividade empresarial ocupa um importante papel no desenvolvimento econômico da sociedade. Porém, diante de interesse antagônicos de credores, devedores e sociedade, e da impossibilidade de uma legislação que agrade à todos, o legislador trouxe um importante instrumento legal para preservar a empresa, a recuperação judicial ou extrajudicial. O instituto da recuperação judicial tem como objetivo principal manter a atividade empresarial e permitindo, assim, que a empresa cumpra sua função social.

5. A Recuperação judicial

5.1. A crise na empresa

O Direito da Empresa em Crise surgiu de um novo pensamento filosófico do Direito Concursal. Jorge Lobo (1988: 68) explica que essa nova disciplina, inspirada nas palavras de Angel Rojo Fernandes – Rio, tinha como filosofia:

[...] garantir não apenas (a) os direitos e interesses do devedor e (b) os direitos e interesses dos credores, mas também, quiçá, sobretudo, (c) os superiores direitos e interesses da empresa, dos seus empregados e da comunidade em que ela atua, pois as dificuldades econômicas, financeiras, técnicas e gerenciais da empresa não preocupam somente ao devedor e a seus credores, porém, por igual, ao Poder Público e à coletividade, sendo certo que, além e acima do interesse privado de composição dos conflitos entre devedor e seus credores, há o interesse público e social da preservação, reorganização, saneamento e desenvolvimento da empresa [...]

É certo que tal pensamento apresentava, em diversos aspectos, supremacia ao pensamento arcaico da quebra a todo custo da empresa. Porém, embora o pensamento de Angel Rojo tenha se mostrado inovador, demorou para ser colhido pela maioria dos países que privilegiam os interesses dos credores.

A par do que vem a ser o Direito da Empresa em Crise, passemos a tratar da crise na empresa. A palavra crise pode ser abordada sob três aspectos: financeiro, econômico ou patrimonial. Sob esse enfoque, importante trazer as palavras de Fábio Ulhoa Coelho (2002: 216):

A crise da empresa pode manifestar-se de formas variada. Ela é econômica quando as venda de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária dinheiro em caixa para pagar suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.

Existem diversos motivos que podem levar uma empresa a uma situação de crise. Nesse sentido Écio Perin Júnior (2006: 173), em um artigo escrito para Revista de Direto Mercantil, lista seis fatores que assumem relevância ao tema da crise, são eles:

• Variações espaciais dos níveis de custo do trabalho, que para alguns países anula as vantagens concorrenciais, devido aos baixos custos de trabalho (dumping social).
• Modificações nas correntes mundiais de exportação, em relação à entrada no mercado de novos países produtores, há um custo baixo de produção, em decorrência da mão-de-obra barata.
• Aumento nos preços do petróleo e outras matérias-primas fundamentais.
• A instabilidade das correntes mundiais de importação exportação acaba por refletir nos sistemas operacionais de câmbio.
• A aceleração da evolução técnica e dos rápidos processos inovativos relacionados aos processos produtivos são, em muitos setores, um fator extremamente relevante.
• Elevação da carga tributária incidente sobre a atividade produtiva, asfixiando a capacidade de concorrência em mercados extremamente acirrados.

Para o autor, nessas condições, uma empresa em crise tende a sofrer uma diminuição no mercado, consequentemente ter sua situação agravada e seu aspecto social afetado.

De forma mais didática, Jorge Lobo (1998 apud COIMBRA, 2000: 30 – 31), traz uma divisão mais clara dos motivos da crise na empresa. Para Lobo as causas que levam uma empresa a uma situação de crise são de três tipos: externas, internas e acidentais. As causas externas são as decorrentes de redução de tarifas alfandegárias, liberação de importações e queda da cotação dos produtos agrícolas nos mercados internacionais, mudanças de políticas cambial, fiscal e creditícia; criação de impostos extraordinários e altas taxas de juros.

Como causas internas, têm-se aquelas imputáveis às próprias empresas ou aos empresários, são de caráter exclusivo da infelicidade ou de má gestão nos negócios. Neste ponto cumpre mencionar, a título de exemplo, mais uma pesquisa feita pelo SEBRAE (2007: 39) que revela os motivos “alegados” pelas empresas encerradas, entre 2003 e 2005, para seu fechamento.

TABELA 2 – Dificuldades no gerenciamento da empresa - empresas ativas. Razões para o fechamento da empresa - empresas extintas (estimulada).

Fonte: Fatores condicionantes e taxas de sobrevivência e mortalidade das micro e pequenas empresas no Brasil/2003–2005. SEBRAE, Brasília. Agosto: 2007

É indispensável, pois afirmar que as causas da mortalidade da empresa não estão associadas a apenas um ou dois fatores principais. Geralmente único estão associadas a um conjunto de fatores que de forma cumulativa podem acarretar o fechamento de uma empresa.

Por causas acidentais, Lobo entende como aquelas não previstas pelo comerciante. Aqui ele cita causas em que um Estado centralizador interfere de alguma forma na cadeia comercial, desarmonizando-a, conflitos sociais e catástrofes.

Como já dito, são vários os fatores que levam uma empresa à crise. O mundo vivenciou e ainda vivencia inúmeras turbulências na economia que, de forma direta ou indireta, refletem no desenvolvimento da empresa.  E sob essa perspectiva devem-se buscar meios mais eficazes para recuperar a empresa. A respeito, interessante trazer uma reportagem que trata dos reflexos sofridos pelas empresas em momentos de crise econômica mundial. Vejamos:

18/10/2008 - 09h05

Crise econômica internacional afeta empresas de tecnologia

Publicidade da Folha de S.Paulo

A crise financeira que abalou os mercados mundiais tem causado reflexos na indústria de tecnologia. A expectativa das empresas é de redução de vendas tanto de software quanto de hardware.

O Citigroup diminuiu as estimativas de receita e lucro por ação para o segundo semestre de 2008 e para os próximos dois anos de empresas como Dell, HP e IBM.

Ao longo da semana passada, a Apple perdeu 16,3% de seu valor de mercado. Já as ações da Intel e do Yahoo! desceram ao mesmo nível de 2003, uma queda recorde.

O presidente-executivo da Microsoft, Steve Ballmer, admitiu que a companhia, assim como todas as outras, está vulnerável à crise. Investidores do Yahoo! pediram a retomada das negociações com a empresa de Redmond (EUA).

Segundo a companhia de segurança Secure Computing, a crise tem sido usada ainda como isca de e-mails com códigos maliciosos.

No Brasil

O dólar em alta no Brasil fez com que os fabricantes nacionais já comecem a divulgar novas tabelas de preços dos equipamentos. A retração do crédito deve prejudicar as vendas de computadores no país.

Segundo o Sindicato dos Metalúrgicos de Manaus, a Sony e a CCE demitiram na semana passada 600 pessoas na Zona Franca de Manaus. Procuradas pelo site IDG Now!, as empresas negaram que as demissões tenham sido consequências diretas da crise.

Jorge Lobo (1998: 69 – 73), em um artigo escrito para Revista Forense, classifica empresas em dois grupos: as insolváveis e as em estado de crise econômica. Antes de discorrer sobre o assunto, o autor assevera:

[...] se a empresa é econômica e financeiramente viável e/ou social, política e estrategicamente importante, ela não deve perecer, o que muitas vezes ocorre, infelizmente, por absoluta falta de instrumentos legais capazes de propiciar o seu reerguimento, o que nos leva a propor uma profunda e radical transformação na maneira de encarar e enfrentar o problema da insolvabilidade e da crise econômica da empresa privada de interesse particular, da empresa privada de interesse público e da empresa pública.

Para o referido autor, em se tratando de empresa privada de interesse particular, irremediavelmente insolvável, esta deve ser liquidada em processo de cognição sumária. Mas, se for economicamente e financeiramente viável, deve-se lutar por sua preservação. Se, entretanto, tratar-se de empresa privada de interesse público, ainda que absolutamente insolvável, a solução deve pautar-se no reerguimento e preservação da empresa. Esse tratamento especial deve-se ao fato da sua grande importância social.

Quanto às empresas públicas a atenção deve ser a mesma dispensada à empresa privada de interesse público. Sendo empresas viáveis e socialmente importantes, deve-se proceder a sua reorganização, não obtendo êxito, procede-se a sua liquidação. A respeito da empresa pública cabe trazer uma observação de Lobo:

[...] admitir-se a falência da empresa pública é reconhecer a falência do Estado, além de pôr-se uma pá de cal em uma entidade criada por lei especial para atender aos mais diversos interesses coletivos e públicos.

Na visão de Écio Perin Júnior (2006: 174) a política de salvamento das empresas em crise a todo custo pode ser uma ilusão a partir do momento em que o alto custo de similares interventos pode revelar-se totalmente despropositado em relação as vantagens efetivamente obtidas na conservação da empresa. Desta forma, deve-se observar caso a caso, para verificar a conveniência ou não de uma intervenção de fato em uma empresa em crise. Isto porque, a tentativa de salvar uma empresa ineficiente, pode gerar custos sociais ainda maiores.

A par dessas concepções tem-se que, na recuperação de empresas em crise devem-se observar atentamente as causas que levaram a empresa à crise, analisar os meios mais eficazes para sua reestruturação e, por fim, avaliar a possibilidade de sucesso em relação aos resultados.

5.2. A recuperação judicial como efetivação do princípio de preservação da empresa.

Atualmente, a empresa não é mais vista como uma atividade lucrativa dos sócios, ela é, antes de tudo, uma instituição social. No entender de Rodrigo Almeida Magalhães (2009: 5) isso acontece porque o Estado deixou para a livre iniciativa a participação direta na produção e circulação de bens e serviços que, transformou-se no projeto de desenvolvimento econômico da sociedade. Nesse sentido, Magalhães ainda assevera: “[...] em nome do desenvolvimento econômico, o ser humano jamais poderá ser desprezado e, para o desenvolvimento social, o progresso e a produção não serão esquecidos”.

Acontece que, diferente do raciocínio apresentado, por um período muito longo a solução para a crise das empresas não fazia parte dos interesses estatais. A solução para a insolvência na empresa ficava a cargo do devedor e de seus credores e, somente a partir do século XX, surge o interesse do Estado na conservação do organismo empresarial dada sua importância social. A respeito, Maria Celeste Guimarães (2007: 351) afirma:

Tal situação propiciou um nítido deslocamento da matéria, antes de cunho privatístico, para o campo publicístico. O Estado passou a tutelar os interesses coletivos, reconhecendo a imprescindível função social que a empresa tem na sociedade contemporânea, tornando possível a introdução no direito concursal do instituto da recuperação de empresas.

O Brasil, ao contrário dos Estados estrangeiros, após Segunda Guerra Mundial, não reformulou suas leis na tentativa de salvar as empresas da crise. Cabe ressaltar que vigorava a época a Lei de Falências e Concordatas, Decreto-Lei 7.661/45, que tinha como escopo tirar do mercado o devedor incapacitado de nele permanecer. O Decreto-Lei de 45 vigeu no Brasil por quase sessenta anos, com função meramente fiscalizadora objetivando apenas evitar maiores prejuízos aos credores. Para Fábio Konder Comparato (1970: 70 apud GUIMARÃES, 2007: 353) o referido decreto representava um dualismo pendular, “[...] protegia alternadamente o insolvente, ou os seus credores, ao sabor da conjuntura econômica e da filosofia política do momento”.

Carlos Roberto Claro (2009: 97) esclarece:

De fato, a Lei falimentar de 1945 não mais se mostrava capaz de conferir mecanismos para a superação da crise, justamente porque a visão da concordata era tendente não à salvaguarda do mercado e da própria entidade em crise, mas sim uma visão meramente legalista do instituto, totalmente dissonante da realidade. A Lei de 1945 não se preocupava com as crises do mercado e muito menos com a crise vivenciada pela empresa, pois os instrumentos jurídicos e econômicos constantes em tal texto normativo, além de serem exacerbadamente processuais se tornavam inócuos para o retorno da empresa ao mercado competitivo.

Paralelamente as poucas possibilidades de recuperação de uma empresa em crise, no que diz respeito ao processo de insolvência na Lei de 1945, Aloísio Araújo e Bruno Funchal (2009: 193) ainda destaca:

No Brasil, o antigo processo de insolvência era muito demorado, levando em média 10 anos para ter todo o procedimento concluído, sendo o mais lento do mundo, muito maior do que a média da América Latina, de 3 anos e 7 meses.

A liquidação era marcada por severas ineficiências e o processo de reorganização se mostrava obsoleto e excessivamente rígido, eliminando a possibilidade de prover uma opção de reabilitação significativa para os negócios modernos.

Interessante notar que a partir do século XXI a realidade empresarial já não se compatibiliza com a lei falimentar de 1945. Na era da globalização econômica e dos avanços tecnológicos é indispensável, pois concluir que a eliminação da empresa representa uma intensa agressão à sociedade e, diante esta situação o Estado não pode ser omisso.

A par dessas colocações e da importância social da empresa, interessante trazer a análise de Maria Celeste Guimarães (2007: 349) sobre o tema. A autora assevera que uma lei não pode recuperar uma empresa, mas é capaz de agravar a sua situação de crise na medida em que não oferece condições técnicas necessárias para evitar seu desaparecimento. É certo que o desempenho das empresas depende da natureza da lei falimentar, nesse sentido Marcos de Barros Lisboa apud Paiva (2005: 32) esclarece:

Se o arcabouço legal estimular a manutenção de empresas inviáveis a todo o custo ou permitir que os administradores preservem seu patrimônio depois da falência, esses gestores implementarão projetos e realizarão investimentos sem tomar os devidos cuidados para se precaver contra a possibilidade de fracasso. Essa situação gera um resultado ineficiente do ponto de vista econômico, pois implica em perda de valor, perda de bem-estar, além de piorar as condições de crédito para toda a economia, pois o maior risco dos negócios diminui a perspectiva de recuperação dos empréstimos. Se, por outro lado, a legislação falimentar tender em demasia para o lado dos credores, a aversão ao risco dos empreendedores será maior, o que prejudicará a realização de investimentos rentáveis, inviabilizando o aproveitamento de oportunidade e comprometendo a geração de emprego e renda.

Como resultado de toda essa problemática surge o debate em relação à reforma da lei falimentar brasileira. O movimento para rediscutir a lei de falências permitiu a elaboração do Projeto de Lei nº. 4.376/93 que resultou na Lei 11.101/05. O texto normativo de 2005 ao contrário da norma de 45 prima pelo salvamento da empresa em crise, e só depois, no caso de não se obter êxito no processo recuperação do organismo empresarial, estabelece sua retirada do mercado, o mais rápido possível.

A Lei de Falências e Concordatas – Decreto-Lei nº. 7.661/45 - classificava como atos de falências qualquer tentativa do empresário ou a sociedade empresária, em meio a uma situação de crise econômica, reunir seus credores para renegociação da dívida. Com a aprovação da Lei n° 11.101 fica extinta a figura da concordata e surgem as possibilidades de recuperação extrajudicial e judicial da empresa.

Dessa forma, a Lei 11.101/2005 inova ao inserir no direito brasileiro a recuperação da empresa oferecendo um sistema de insolvência mais eficiente e equilibrado.  Sobre a recuperação de empresas Écio Perin Júnior assevera que o objetivo primordial da lei é estabelecer novos paradigmas para o tratamento da empresa em situação patológica. Assim sendo, Écio (2006: 181) destaca:

O objetivo é salvar a empresa da falência, mantê-la ativa, preservando seus qualitativos alcançados e corrigindo as deficiências. Em suma, sanear a empresa financeiramente, porém mantendo a qualidade de seus produtos de forma a, no mínimo, conservar seu potencial de mercado, podendo ocorrer reformulações e adequações com vistas a melhorias e, assim, proporcionando, mesmo que indiretamente, a dignificação da pessoa humana, em decorrência da valorização do trabalho humano.

O mecanismo da recuperação judicial é um importante instrumento para que uma empresa supere a situação de crise. Nesse sentindo, o artigo 47 da Lei nº. 11.101/05 dispõe:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Sergio Ferreira de Abreu (2008: 216) define a recuperação judicial como “uma série de atos praticados sob a supervisão judicial e destinados a reestruturar a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias”.

Fábio Ulhoa Coelho (2005:383 apud PERIN JÚNIOR, 2005:182) pondera que a empresa deve possuir dois atributos para merecer a recuperação judicial, isto é, ter potencial econômico para reergue-se e ser socialmente importante, uma vez que a manutenção de empresas inviáveis pode acarretar um custo elevado para a sociedade.

Na visão de Sérgio Ferreira de Abreu e Rodrigo Almeida Guimarães (2008:219) a recuperação judicial é cabível às empresas em estado de crise com importância econômica social e viabilidade jurídica. Para o autor, a viabilidade jurídica envolve os pressupostos de validade da condição de empresário no direito. Logo, os autores esclarecem:

A viabilidade jurídica envolve os pressupostos de validade da condição de empresário no direito que remete a sua própria condição estruturante (art. 966 do CC/2002 c/c o art. 1º da Lei nº. 11.101/2005), acrescida da exigência de regularidade ou registro público no órgão próprio (arts. 45, 967 e 982 do CC/2002), bem como do tempo de permanência no mercado (dois anos) e não ter requerido outra recuperação em período anterior há pelo menos cinco anos (no caso  da média e macroempresa) ou há oito anos (para pequena e microempresa); não ser falido; e não ter sido condenado por crime falimentar (art. 48 da Lei nº. 11.101/2005).

Ao analisar a coletividade envolvida no processo de recuperação judicial Marcos de Barros Lisboa (2005:45-46) esclarece que cada um dos envolvidos possui interesses na recuperação judicial da empresa. Segundo o autor, para o devedor e o administrador da empresa, a recuperação judicial é a melhor maneira para superar a crise, pois através dela é possível conservar a viabilidade do negócio, impedir a falência e preservar ou maximizar o patrimônio. Na visão dos credores, a superação da crise aumenta as perspectivas de recuperação dos créditos concedidos, a manutenção ou mesmo a realização de novos negócios. Para os trabalhadores a recuperação judicial propicia a manutenção dos empregos e cria condições efetivas para que os salários e benefícios em atrasos sejam efetivamente ressarcidos. E finalmente, para Fazenda Pública, a recuperação da empresa representa o recebimento de tributos não recolhidos.

Nessa perspectiva de preservação da unidade produtiva a nova Lei estabeleceu a Assembléia Geral de Credores, constituída por todos os credores da empresa com função de avaliar o plano de recuperação proposto pelo devedor, e o Comitê de Credores, formado por um representante de cada classe dos credores, com atribuição de fiscalizar a administração do devedor durante a recuperação judicial.  Para Marcos de Barros Lisboa (2005:47) esses dois mecanismos buscam disciplinar e coordenar o relacionamento entre devedor e credores, os procedimentos de recuperação judicial e a falência.

Para reorganizar a empresa e torná-la economicamente viável a Lei nº. 11.101/05 ainda estabeleceu a possibilidade de financiamentos e empréstimos à firma em recuperação, o parcelamento dos créditos tributários e o fim da sucessão tributária em caso de alienação de ativos da empresa.

Do exposto, é certo que a nova legislação criou uma ambiente mais flexível e transparente para que devedor e credores cheguem a um acordo que possibilite a recuperação da empresa sem prejudicar a sociedade, ou não sendo possível, sua falência com o mínimo de perdas. Esse avanço legislativo é importante uma vez que, o ambiente econômico com maior segurança jurídica solidifica as alicerces de um crescimento sustentável do país. Desse modo, verifica-se que o atual sistema concursal brasileiro, mais equilibrado, segue a orientação de outros países no que se refere à preservação da empresa.

5.3. A aplicabilidade da recuperação judicial na novel legislação.

A Lei nº. 11.101, Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, em vigência desde 8 de junho de 2005 alterou profundamente o processo de falência ao substituir o instrumento da concordata pela recuperação judicial ou extrajudicial possibilitando, dessa forma, a reorganização da empresa em crise em benefício de toda sociedade.

É importante salientar que durante a vigência do Decreto-Lei nº. 7.661/45 o número de quebras era elevado e constante, no entanto este cenário começa a apresentar mudanças com a implantação da Lei nº. 11.101/05. Estudos feitos pelo SERASA (apud ARAUJO; FUNCHAL, 2009:199) apontam que, com a nova lei o número de quebras passou de uma média de 318 casos para 181, o que representa uma redução de 43%. A figura a seguir ilustra bem a evolução do número de falências decretada no Brasil no período de janeiro de 2004 à maio de 2006.

FIGURA 1 – Número de falências decretadas

Ao observar a figura acima é possível perceber que a nova legislação, em vigor a partir do segundo semestre de 2005, através dos instrumentos da recuperação judicial ou extrajudicial, proporcionou a reorganização da empresa em crise mantendo-a como unidade produtiva, permitindo assim, cumprimento de sua função social.

O levantamento do SERASA (apud ARAUJO; FUNCHAL, 2009: 204) apontou ainda dados referentes a concordatas e recuperações judicial requeridas no país, no período de janeiro de 2002 à novembro de 2006.

FIGURA 2 – Número de recuperações judiciais requeridas

Segundo análise do SERASA, após a implementação da Lei nº. 11.101/05, o número de pedidos de recuperações judiciais, de início, não foi visivelmente alterado. Tal fato deve-se a três fatores: primeiro, a maior participação dos credores tende a coibir pedidos de recuperação desnecessários; segundo, o novo procedimento por ser mais complexo gerou incertezas; e terceiro, a regulamentação de acordos extrajudiciais permitiu que as firmas se reorganizassem sem os custos judiciais.

No entanto, já no primeiro bimestre do ano de 2007 o cenário começa a mudar, segundo levantamentos do SERASA Experian (2007) foram registrados no país 42 pedidos de recuperação judicial, enquanto no acumulado de janeiro e fevereiro de 2006, foram 40 requerimentos. A alta registrada foi de 5%. As recuperações judiciais deferidas no primeiro bimestre de 2007 somaram 32 casos, ante 22 no mesmo período em 2006. A par desses dados os analistas do SERASA apresentaram o seguinte argumento:

O aumento dos pedidos de recuperação judicial e extrajudicial é um fator que pode ser visto de forma positiva, considerando que estes instrumentos de reestruturação financeira privilegiam a continuidade dos negócios, a livre negociação entre as empresas e seus credores e a preservação dos empregos (Nova Lei de Falências, em vigor desde junho de 2005). Esse fato demonstra também que o mercado, aos poucos, absorve a cultura da legislação vigente.

No biênio 2008/2009 o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações (2009) apontou 135 pedidos de recuperação judicial no bimestre janeiro e fevereiro de 2009, contra 34 no mesmo período de 2008. Dos 135 pedidos de recuperação feitos em 2009, 86 foram deferidos e 15 concedidos. Em 2008, dos 34 pedidos, 15 foram deferidos, mas apenas 1 concedido. Analistas argumentam que:

O aumento do número de recuperações judiciais requeridas e deferidas em fevereiro de 2009 em relação ao mesmo mês em 2008 e na comparação 1º bimestre 2009/2008, reflete a dificuldade na gestão financeira das empresas a partir do último trimestre de 2008, em razão dos efeitos da crise financeira global. A menor oferta de crédito no mercado doméstico e externo, os juros elevados, os prazos mais curtos de financiamento e os critérios mais conservadores na concessão de crédito refletiram o evento mundial.

As empresas que vinham, ao longo de 2007 e 2008, tomando mais empréstimos para financiar seus investimentos, tiveram de rever suas estratégias na passagem para 2009, em decorrência da crise financeira, e enfrentar queda da produção e da demanda, o que impactou profundamente seu fluxo de caixa. Além disso, a inadimplência do consumidor também afetou a rentabilidade daquelas empresas menos capitalizadas.

No ano de 2010, a partir de comparações de dados obtidos nos meses de agosto de 2009, julho e agosto de 2010, o Serasa Experian (2010), revelou que o número de falências decretadas em agosto de 2010 cresceu 18,9% em relação a julho do mesmo ano. Quanto às falências requeridas, considerando o mesmo período, o aumento foi de 5,1%. No que se refere ao número de recuperações judiciais concedidas, é notável um aumento de mais de 100% quando se compara os meses de agosto de 2010 e de 2009.  Para os analistas tais elevações se devem à desaceleração econômica e o impacto da elevação dos juros no capital de giro. Segundo economistas do Serasa Experian, a perspectiva é que o número de falências oscile mensalmente, refletindo o ritmo da atividade econômica e que deve haver uma redução na insolvência se o final do ano for bom para o comércio e indústria. Assim sendo, vejamos a tabela 3:

TABELA 3 – Análise mensal do número de falências e recuperações

Fonte: http://www.serasaexperian.com.br/release/notícias/2010/noticia_00234.htm.

Observe-se na tabela acima que o número de falências requeridas nos períodos analisados não foi seguido pelo número de falências decretadas. Nesse sentido, é indispensável, pois afirmar que os pedidos de falência estão sendo utilizados como forma de cobrança. Já o número crescente de requerimentos de recuperação judicial evidencia a utilização do instrumento como alternativa às empresas de evitarem a falência.

Ora, é certo que variados fatores econômicos influenciam na crise da empresa, mas para evitar que ela se torne definitiva e, em alguns casos, irreversível é necessário que devedores e credores estejam atentos aos primeiros sinais de alerta. Jorge Queiroz (2006 apud CLARO, 2009: 195) adverte:

Contrariamente ao que muitos acionistas controladores pensam, a solução quase sempre está dentro da empresas – desde que ações sejam tomadas em tempo hábil; é necessário fazer o dever o trabalho de casa, pois é muito fácil e tentador iludir-se com justificativas perdedoras e irresponsáveis, imputando a terceiros, credores e governo, problemas essencialmente da má gestão.

Para Carlos Roberto Claro (2009: 196-197) o empresário deve agir preventivamente, cercando-se de profissionais capacitados a fim de detectar eventual crise e não deixar que ela assuma dimensões irremediáveis. Já os credores poderão detectar a crise que bate à porta do devedor e alertá-lo quanto aos rumos do negócio. Em ocorrendo recuperação judicial é preciso ser rápido. Nesse sentido Écio Perin Júnior (2006: 185) esclarece:

Contudo, vale relembrar ainda que, uma das causas de insucesso de muitos processos de recuperação ou de falência nas legislações alienígenas, residiu no seu tardio início, seja porque o devedor não era suficientemente penalizado, seja porque os credores eram negligentes no requerimento de providências de recuperação ou de declaração de falência [...].

Na mesma linha de pensamento Jorge Lobo (2005 apud CLARO, 2009: 195) esclarece:

O incorporador pode e deve, a partir dos primeiros sinais de perigo, preparar-se para ajuizar a ação de recuperação judicial e propô-la a tempo e hora, evitando que se aproxime célere o estado pré-falimentar ou falir de seus negócios e a débâcle de sua empresa.

Do exposto, é indispensável, pois afirmar que a Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Lei nº. 11.101/05 – vem cumprindo seu propósito que é manter preservada a atividade econômica empresarial, os postos de trabalho, o crédito público e, ao mesmo tempo, atender o interesse dos credores. De fato as turbulências na economia afetam o desenvolvimento da empresa, mas uma legislação efetiva associada às políticas empresariais é capaz de dar o suporte necessário para que uma empresa em situação patológica saia da crise e cumpra sua função social.

6. CONCLUSÃO

A Lei de Falências e Concordatas, Decreto Lei nº 7.661, de 21/06/45, teve longa vida em nosso ordenamento jurídico.  Ela foi concebida no momento que o país possuía empresas simples e nacionais, no entanto, no período em que esteve vigente as empresas cresceram, modernizaram e expandiram suas fronteiras. Neste contexto o Brasil, apesar do grande desenvolvimento econômico, convivia com uma legislação falimentar totalmente incompatível com a realidade da época ao contrário dos Estados estrangeiros que, após o fim da Segunda Guerra Mundial, reformaram suas leis na tentativa de salvar o organismo empresarial da crise pós – guerra.

O debate em relação à reforma da lei falimentar brasileira permitiu a elaboração do Projeto de Lei nº. 4.376/93 que resultou na Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Lei 11.101/05. Nota-se que o texto normativo de 2005, seguindo a orientação de outros países, estimulava a recuperação da empresa em crise, mantendo-a como unidade produtiva.

Para que o objetivo da lei fosse alcançado o legislador pôs a disposição do organismo empresarial os instrumentos da recuperação judicial e extrajudicial. Eduardo Goulart Pimentel (2006: 68 apud FERREIRA, 2008: 2016) destaca o surgimento da recuperação judicial na Lei nº. 11.101/05 como “uma série de atos praticados sob a supervisão judicial e destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa em dificuldades econômico-financeiras temporárias”.

Sabe-se que a atividade empresarial é responsável pela produção e de distribuição de bens e/ou serviços, pela geração de postos de trabalho e de tributos para o Estado. Nesse contexto, percebe-se que a empresa ocupa um importante papel na sociedade.

Diante da relevância do papel social da empresa cabe ressaltar que o empresário não pode ser negligente, mas deve estar atento aos primeiros sinais de crise em seu negócio e considerar o quanto antes a possibilidade de ajuizar a ação de recuperação judicial, pois somente assim poderá evitar sua falência.

Pelo processo de recuperação judicial o empresário em situação de crise econômico-financeira pode buscar a recuperação de sua empresa ou impedir que sua falência seja decretada por qualquer credor. Hoje, ao se comparar os altos números de pedidos de falência e os números de falências decretadas é possível perceber que o requerimento de falência tem sido utilizado como um meio forçoso de cobrança do credor sobre o devedor. Porém, diante a instabilidade econômica é possível verificar que os números de requerimentos de recuperação judicial fiquem oscilando de acordo com o momento econômico. Assim nos momentos críticos da economia os números de requerimentos de recuperação judicial tenderão a aumentar e, no momento econômico mais equilibrado a quantidade de pedidos de recuperação será menor.

Por tudo já analisado, cabe destacar o instituto da recuperação judicial como um instrumento capaz de reestruturar uma empresa em crise, permitindo sua sobrevivência. No entanto, deve-se considerar a necessidade de redução dos custos do processo de recuperação judicial como um meio de torná-lo mais acessível e menos oneroso para o devedor.

Assim sendo podemos concluir que a Lei de Falências e Recuperação de Empresas – Lei nº. 11.101/05 – vem cumprindo sua finalidade que é preservar a atividade econômica empresarial. Pelo mecanismo da recuperação judicial é possível dar mais fôlego à empresa em dificuldades permitindo sua existência por mais tempo, garantindo os postos de trabalho e ampliando o mercado de crédito.

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