A PROJEÇÃO DAS CHAGAS DA ESCRAVIDÃO NO TRATAMENTO DISPENSADO AO EMPREGO DOMÉSTICO NO BRASIL

1. Resumo

O trabalho doméstico no Brasil teve sua origem no bojo da estrutura escravocrata do Período Colonial, já que, por ser considerado desonroso, foi inicialmente delegado aos negros, os quais eram subjugados e oprimidos pela perversa ótica escravagista. Após a abolição da escravatura, o Estado mostrou-se inerte em formular políticas de inserção dos escravos recém-libertos na sociedade e no mercado de trabalho, o que fez com que muitos ex-escravos permanecessem nas casas de seus senhores, exercendo atividades domésticas em troca de abrigo e alimentação. Nascia, pois, na condição de subemprego, o trabalho doméstico assalariado, que foi posteriormente excluído da incidência da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, e contou com a primeira tímida regulamentação apenas em 1972, pela Lei n 5.859. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, não conferiu aos domésticos a grande maioria dos direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais, realizando nova distinção. O histórico de discriminações jurídicas à classe só foi amenizado com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013, a qual estendeu à categoria significativo rol de direitos, mas causou intensa polêmica que evidenciou a forte discriminação social que vitimiza os empregados domésticos. Posteriormente, a Lei Complementar nº 150 de 2015 regulamentou tais direitos, mas sua eficácia social tem se mostrado reduzida ante esse quadro discriminatório. Pelo método dedutivo, demonstrar-se-á que o histórico de profundas discriminações jurídicas e sociais ao emprego doméstico é clara herança da mentalidade escravista que maculou a história do País e tornou socialmente aceitável a superexploração desse tipo de trabalho.

Palavras-chave: Trabalho Doméstico. Escravidão. Discriminação. Superexploração do Trabalho. Mentalidade Escravista.

ABSTRACT

Domestic work in Brazil had its origin in the bulge of the Colonial Period slave structure, since it was viewed as dishonorable, and was initially delegated to black people, who were subjugated and oppressed by the slave system. After the abolition of slavery, State was unable to formulate policies for the integration of newly freed slaves into society and labor Market, which is why many former slaves remained in the homes of their masters, performing household chores in exchange for shelter and feeding. Therefore, domestic work was born as a low-paid unskilled job that was subsequently excluded from the incidence of the Consolidation of Labor Laws of 1943, and had its first timid regulation only in 1972 - Law no. 5859. The Federal Constitution of 1988, in turn, did not guarantee to domestic workers most part of the rights guaranteed to urban and rural workers, making a new distinction. The history of legal discrimination against domestic workers was only relieved with the enactment of Constitutional Amendment nº 72/2013, which guaranteed them significant new role of rights, but caused intense controversy that highlighted the strong social discrimination against domestic workers. Subsequently, Complementary Law No. 150 of 2015 regulated these rights, but its social effectiveness has been reduced because of this discriminatory framework. The deductive method will prove that the history of profound legal and social discriminations against domestic work is a clear legacy of the slave mentality that tarnished the history of the country and eventually caused the social accpetance of the overexploitation of domestic labor.

Keywords: Domestic work. Slavery. Discrimination. Overexploitation of labor. Slave mentality.

2. INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, sedimentou a autonomia do Direito do Trabalho, regulamentando as relações trabalhistas no país, com princípios e normas de alta especificidade. Contudo, excluiu expressamente o trabalho doméstico de sua incidência, malgrado ele fosse um ofício realizado por milhões de brasileiros.

Somente após vinte e nove anos de vigência da CLT – depois de, portanto, quase três décadas de lapso legislativo - foi promulgada a Lei nº 5.859, de 1972, específica para o emprego doméstico. Ainda assim, a então novel legislação não garantiu número expressivo de direitos aos domésticos com relação àqueles que a CLT garantia aos demais trabalhadores.

Momento simbólico da distinção no tratamento jurídico do emprego doméstico deu-se quando da promulgação da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, a chamada Constituição Cidadã, que, em seu artigo 7º, cuidou dos direitos dos trabalhadores, erigindo-os à categoria de direitos fundamentais. Concederam-se então novas prerrogativas aos domésticos, mas a Carta Magna operou notória discriminação ao excluir da titularidade desses obreiros a grande maioria dos direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais.

A nova distinção só foi amenizada pela Emenda Constitucional nº 72, de 02 de abril de 2013, que estendeu aos domésticos direitos trabalhistas historicamente negados à classe, mas já concedidos aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

Tal alteração constitucional, conquanto muito esperada por algumas parcelas da sociedade, causou enorme celeuma quanto ao cabimento ou não de equiparação legal dos domésticos às demais categorias de trabalhadores, ante a peculiaridade da prestação de serviços dessa índole, marcada por noções de afetividade e pelo elemento da não lucratividade.

A promulgação da referida Emenda à Constituição, malgrado não tenha significado a equiparação plena, foi a mudança mais radical e notória no que diz respeito à extensão de certos direitos aos domésticos, tendo em vista que, como relatado, por muitos anos o ordenamento jurídico foi omisso quanto à regulamentação desse tipo de trabalho. Ademais, nos momentos históricos em que efetivamente se tratou do tema, guardou-se enorme distinção entre os direitos dos domésticos e os garantidos aos demais trabalhadores.

Assim, considerando-se que a diferenciação entre os direitos trabalhistas garantidos aos domésticos e aqueles concedidos aos demais trabalhadores remonta ao início da regulamentação das relações de trabalho no País - no início do século XX - buscar-se-á analisar quais são os motivos históricos, sociais e jurídicos que embasaram tal distinção ao longo dos anos e fizeram com que a medida mais eficaz no sentido de mitigá-la fosse mal vista aos olhos de boa parte da sociedade.

O tema em epígrafe ganha extrema relevância no atual cenário, haja vista que a Lei Complementar nº 150 de 2015 vem encontrando alguns entraves à sua plena eficácia, notadamente devido à mentalidade discriminatória já incrustada na sociedade brasileira.

A pesquisa em questão se efetuará por meio da utilização do Método Dedutivo.

Para tanto, far-se-á uma remissão ao nascedouro das relações de trabalho doméstico no Brasil, que se deu no bojo da escravidão colonial, que marcou o modo de produção do País dos anos de 1530 a 1888 significando, pois, mais de três séculos de espoliação de um homem em favor de outro.

Nesse tocante, o que se pretende não é descrever fielmente as condições indignas de vida do escravo no Passado Colonial, nem mesmo abordar a questão pelo seu aspecto étnico ou econômico, mas sim fornecer uma noção da dimensão da cultura escravagista, para que se possa ao final detectar as heranças sociais de tal mentalidade, mormente sob o ponto de vista das suas repercussões no mundo do trabalho doméstico.

Serão tomadas, como partida, as premissas maiores acerca dos alicerces dessa estrutura escravocrata em que nasceu o trabalho doméstico subordinado, bem como a maneira pela qual ocorreu a introdução dos escravos nos domicílios de seus senhores, e as circunstâncias em que se deu a passagem de escravidão doméstica a trabalho doméstico, com a abolição da escravatura.

Seguir-se-á, num caminhar histórico, pela exposição e análise da regulamentação legislativa do trabalho doméstico no País desde o período do pós-abolição até o ordenamento jurídico hodierno, para que se possa detectar de que natureza são as diferenciações que o ordenamento jurídico realizou no tratamento dado à matéria.

Como ponto de chegada, busca-se detectar quais são os aspectos do imperativo escravagista que sobreviveram durante anos e se manifestaram nas dinâmicas das relações de trabalho doméstico no País, bem como no tratamento que a classe em questão ainda hoje recebe da sociedade e do ordenamento jurídico. Para tanto, considerar-se-á o Direito coo fato social, explanando-se o espelhamento das discriminações sociais na esfera jurídica.

No plano concreto, as manifestações da mentalidade escravista no emprego doméstico serão analisadas, enfim, na superexploração do trabalho desse tipo, a qual, em seu último grau, possibilita até mesmo a verificação de escravidão contemporânea em relações de trabalho doméstico.

Desse modo, principalmente mediante pesquisa bibliográfica, abordar-se-á o trabalho doméstico no País sob o ranço da ótica servil do escravismo, detectando quais seriam as situações concretas de discriminação social que guardam nítida correlação com a colonial desvalorização às tarefas domésticas, que desde seu nascedouro eram consideradas desonrosas.

Para tanto, serão utilizadas como referencial teórico as obras Casa-grande & senzala: formação da família brasileira sob o regime da economia patriarcal, de Gilberto Freyre, e Direito do Trabalho Doméstico, de Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore, tendo em vista que a análise conjunta das obras epigrafadas possibilita verificar de que forma a mentalidade escravista colonial tão bem retratada por Freyre teria refletido no regime jurídico do emprego doméstico, esmiuçado por Pamplona Filho e Villatore.

Nesse ponto, considerar as razões históricas e sociais que embasaram a histórica discriminação jurídica ao emprego doméstico pode ocasionar visão mais ampla do tema, de modo a respeitar as suas peculiaridades, sem, contudo, utilizá-las como pretexto de dominação e discriminação.

Daí a alta repercussão social do enfrentamento da matéria nas suas profundas raízes escravocratas, o que há de ser feito à luz do princípio constitucional da isonomia e do elemento basilar do ordenamento jurídico, que é a dignidade da pessoa humana.

3. CAPÍTULO II

A ESCRAVIDÃO ENQUANTO ORIGEM DO TRABALHO DOMÉSTICO NO BRASIL

No Brasil, a escravidão constituiu o alicerce de toda a produção econômica durante os Períodos Colonial (1530-1822) e Imperial (1822-1889), e as necessidades dos Colonos Portugueses em terras brasileiras acabaram por ocasionar a penetração de escravos nos domicílios de seus senhores, para a realização dos afazeres domésticos.

Nascia, então, a escravidão doméstica, marcada pela dualidade violência/afetividade entre senhores e escravos.

Abolida a escravidão, as duras condições de sobrevivência que o negro teria de enfrentar, alijado do seio social e do mercado de trabalho em formação, fizeram com que muitos escravos domésticos permanecessem nas fazendas, exercendo atividades nas casas senhoriais – dava-se, aí, a passagem da escravidão doméstica para o trabalho doméstico.

3.1. O quadro geral da escravidão no Brasil Colonial

A escravidão, mais notório fenômeno histórico de coisificação do ser humano, manifestou-se no mundo civilizado de muitas formas ao longo da História, remontando à Idade Antiga, notadamente no Egito e na Mesopotâmia, onde muito embora não houvesse a comercialização de trabalhadores, estes se tornavam propriedade dos governantes quando da execução de obras públicas (PINSKY, 1988).

No Brasil, as práticas escravagistas datam do marco inicial do período colonial, no ano de 1530, quando a Coroa Portuguesa decidiu dar início à colonização das terras brasileiras com o desempenho de atividades extrativistas. Para tanto, iniciaram-se as chamadas expedições de apresamento, as quais objetivavam a caça do índio pelos portugueses para realização de trabalhos forçados (PINSKY, 1988).

Todavia, a escravidão indígena não ocorreu em larga escala, tendo esbarrado em alguns fatores, dentre os quais se destacam as rebeliões de grande monta frequentemente realizadas pelos nativos, e o projeto de cristianização dos Jesuítas, os quais, nas missões de conversão dos índios, apregoavam que um cristão não pode ser escravizado por outro (PINSKY, 1988)¹.

Assim sendo, ante os fatores explicitados, e com o advento da economia açucareira, foi fácil, para os portugueses, a constatação de que a exploração da mão de obra negra lhes seria muito mais lucrativa do que a escravização dos índios. Iniciou-se, assim, o tráfico transatlântico de negros, que se tornaria um negócio extremamente proveitoso para a Metrópole Portuguesa (SENTO-SÉ, 2000).

No Nordeste do território brasileiro do século XVI desenhava-se, então, uma sociedade colonial de base agrária, patriarcal e latifundiária, inicialmente alicerçada na produção açucareira. Para Gilberto Freyre (2006, p. 36) data de então o início da conformação social que viria a ser chamada de brasileira, montada em torno da casa grande e da senzala, assentada na escravidão e com características sui generis daí decorrentes:

a casa-grande, completada pela senzala, representa todo um sistema econômico, social, político: de produção (a monocultura latifundiária); de trabalho (a escravidão); de transporte (o carro de boi, o banguê, a rede o cavalo); de religião (o catolicismo de família, com capelão subordinado ao pater familias, culto dos mortos, etc.); de vida sexual e de família (o patriarcalismo polígamo); de higiene do corpo e da casa (o “tigre”, a touceira de bananeira, o banho de rio, o banho de gamela, o banho de assento, o lava-pés); de política (o compadrismo).

Anote-se que o modelo de opulência da casa grande em contraste com a miséria da senzala tal como apresentado por Freyre já foi muito suavizado pela Historiografia Moderna, que se empenha para evitar generalizações desse tipo, ao afirmar que, muito embora de fato tal modelo tenha existido, ele se restringiu ao Nordeste açucareiro dos dois primeiros séculos de Período Colonial, tendo sido a Colônia em verdade mais urbana e movimentada do que nos fixos quadros pintados por Gilberto Freyre (FERRAZ, RANGEL; 2010).

Todavia, há que se ponderar que os relatos contidos no clássico “Casa Grande e Senzala” são riquíssimos justamente para se compreender as raízes da formação da sociedade colonial brasileira a partir do Nordeste Açucareiro.

Posteriormente, com a descoberta do ouro, nas Minas Gerais, houve a interiorização da colonização e a premente necessidade de utilização do trabalho escravo na extração do minério, que angariou vultosos lucros à Coroa Portuguesa. Para atender a essa nova demanda, ocorreram mudanças também no eixo de realização do tráfico negreiro, que se deslocou do litoral do país, onde antes era restrito, para o interior das terras brasileiras (SENTO-SÉ, 2000).

Ademais, “a descoberta dos metais fez os preços dos gêneros de subsistência e dos escravos subirem assustadoramente” (CAMPOS; MIRANDA, 2000, p. 130). Ainda assim, não ocorreram diferenças significativas na vida dos escravos, que não o fato de serem agora utilizados para o labor nas minas de ouro, em lugar dos engenhos.

Após a decadência da produção aurífera, na segunda metade do século XVIII, ocorreu o chamado renascimento agrícola, com o remanejamento da mão de obra escrava para as fazendas, agora para uma produção mais diversificada, com o cultivo de tabaco, algodão, açúcar e café, sendo que este último se notabilizou como expoente da economia no início do século XIX (FERNANDES, 2012).

O fato é que, seja nos engenhos, seja nas minas de ouro, ou nas fazendas cafeeiras, em todas as suas fases, a economia colonial foi movida pelo braço escravo e se mostrou totalmente dependente deste, e é exatamente nesse ponto que se notabiliza a principal característica do Brasil Colônia: a estrutura escravocrata.

A fim de viabilizar a recém - formada sociedade brasileira nos moldes de uma colônia de exploração, centralizada na mão-de-obra escrava, o negro foi totalmente alijado de sua condição humana, reduzido ao status de reles mercadoria e submetido a uma rotina estafante de intenso labor, condições degradantes de sobrevivência e castigos corporais, os quais eram permitidos por lei e contavam com o aval da Igreja (KOSHIBA; PEREIRA, 2008).

A reificação do negro era manifestação concreta da mentalidade escravagista enraizada na conformação social do Brasil Colônia. Assim, com o fito de melhor pincelar o quadro da escravidão no que tange especificamente ao tratamento então dispensado ao negro, de bom alvitre são as palavras de Luiz Koshiba e Denise Manzi F. Pereira (2008, p.34):

os castigos corporais são comuns, permitidos por lei e com a permissão da Igreja. As Ordenações Filipinas sancionam a morte e mutilação dos negros como também o açoite. Segundo um regimento de 1633 o castigo é realizado por etapas: depois de bem açoitado, o senhor mandará picar o escravo com navalha ou faca que corte bem e dar-lhe com sal, sumo de limão e urina e o meterá alguns dias na corrente, e sendo fêmea, será açoitada à guisa de baioneta dentro de casa com o mesmo açoite. Outros castigos também são utilizados: retalhamento dos fundilhos com faca e cauterização das fendas com cera quente; chicote em tripas de couro duro; a palmatória, uma argola de madeira parecida com uma mão para golpear as mãos dos escravos; o pelourinho, onde se dá o açoite: o escravo fica com as mãos presas ao alto e recebe lombadas de acordo com a infração cometida.

As disposições do Regimento que disciplinava os castigos corporais aplicados aos escravos são retrato perfeito do tratamento extremamente degradante dispensado ao negro na estrutura escravocrata brasileira e ilustram com maestria a institucionalização da escravidão. A mentalidade que fomentou a escravidão e por ela foi fomentada legitimava toda sorte de abusos e agressões dirigidos aos indivíduos subjugados, que eram plenamente despidos de sua condição humana, coisificados ao alvedrio de seus algozes. Nesse sentido, também salutares as palavras de Jaime Pinsky (1988, p.19) sobre o “ser escravo”:

a escravidão se caracteriza pela sujeição de um homem pelo outro, de forma completa: não apenas o escravo é propriedade do senhor, como sua vontade está sujeita à autoridade do dono e seu trabalho pode ser obtido pela força. Esse tipo de expropriação não se limita, pois, à compra e venda da força de trabalho. [...]. Na escravidão, temos uma transformação de um ser humano em propriedade de outro, a ponto de ser anulado seu próprio poder deliberativo: o escravo pode ter vontades, mas não pode realiza-las.

Foi nesse estado de coisas de total subjugação que se deu o nascedouro da relação de trabalho doméstico, ainda sob a forma de escravidão, no seio da família colonial brasileira.

3.2. A formação das relações domésticas entre senhores e escravos

A priori, cumpre salientar que durante o Período Colonial (1530-1822), à medida que os colonizadores portugueses instalavam-se no território brasileiro com ânimo definitivo e formavam suas famílias a fim de fixar residência nas novas terras, foi ocorrendo a penetração dos escravos nos lares de seus senhores, para a realização dos mais variados serviços domésticos (ALGRANTI, 1997).

Ilustram bem esse fenômeno histórico as considerações de Leila Mezan Algranti (1997, p.142-143), no primeiro volume da coleção História da Vida Privada no Brasil:

dois elementos marcaram profundamente as atividades dos colonos no interior dos domicílios e a sua rotina cotidiana: a escravidão e a falta de produtos, que estimulou a produção doméstica. A necessidade de mão de obra levou os primeiros colonizadores à busca incessante de soluções que pudessem sanar o problema. Num primeiro momento, são os próprios gentios da terra que farão os serviços de casa, ensinando os colonos a viver nos trópicos e a aproveitar os recursos existentes para suprir as suas necessidades básicas. Conforme a colonização avançava e as técnicas de transformação dos produtos iam sendo assimiladas e adaptadas, eles seriam substituídos rapidamente pelos escravos africanos, que passaram a predominar como força de trabalho tanto no campo como na cidade, constituindo o elemento fundamental da vida econômica e social da Colônia.

Tal fenômeno foi decorrência natural da subjugação dos escravos pelos colonizadores, já que à época as atividades domésticas eram consideradas altamente desonrosas e, por conseguinte, não poderiam ficar a cargo dos brancos membros do Senhorio. Nascia, assim, o trabalho doméstico no Brasil, fortemente marcado pela chaga da escravidão e altamente determinante na formação da cultura da vida privada no País.

Nesse tocante, marcantes são as impressões da alemã Irna Von Binzer (que viveu por algum tempo como governanta no Brasil), citadas por Miriam Lifchitz Moreira Leite (1992, p.27):

neste país, os pretos representam o papel principal; acho que no fundo, são mais senhores do que escravos dos brasileiros. [...] Todo o serviço doméstico é feito por pretos: é um cocheiro preto quem nos conduz, uma preta que nos serve, junto ao fogão, o cozinheiro é preto e a escrava amamenta a criança branca; gostaria de saber o que fará essa gente quando for decretada a completa emancipação dos escravos.

Esclarecedores os relatos da escritora alemã no que tange à onipresença de escravos negros no desempenho dos afazeres domésticos nas casas grandes, bem como no que se refere ao fato de os senhores dependerem em muito desses escravos. Estes, embora subjugados e oprimidos, eram peças essenciais para a manutenção e equilíbrio da vida doméstica da família colonial brasileira.

Nesse contexto, tanto crianças quanto homens e, mormente, mulheres negras, eram incumbidos de desempenhar atividades diversas necessárias à manutenção das casas, exercendo funções de jardineiros, amas de leite, costureiras, aias (contadoras de histórias), cozinheiros e mucamas, bem como as pequenas tarefas que surgissem ao longo do dia, o que resultava em jornadas de trabalho extremamente longas (ALBUQUERQUE, 2012).

As atividades desempenhadas não se limitavam ao trabalho de casa propriamente dito, tendo em vista a natural integração dos escravos domésticos à esfera das relações pessoais e sociais de seus senhores e, assim, atribuições tais como o envio de recados eram também presentes no dia a dia desses escravos (ALBUQUERQUE, 2012).

Chega-se, assim, à ilação de que a subordinação dos domésticos ao seu senhorio transpassava em muito a seara econômica e é justamente desse fator que decorrem as principais diferenças existentes entre os escravos que laboravam no interior das casas e aqueles explorados nos campos e lavouras. Explique-se.

Há registros de que os escolhidos eram aqueles considerados mais bonitos pelos brancos. Acresça-se a isso o fato de que, enquanto os escravos que laboravam nas plantações de açúcar eram vestidos com verdadeiros trapos, os escravos domésticos recebiam melhor vestimenta; estavam, afinal, dentro da casa de seus Senhores – o que exigia nível maior de asseio e melhor aparência. Nesse sentido são as considerações de PINSKY (1988, p. 38):

nos campos, principalmente no verão, os escravos eram cobertos por trapos que se deterioravam rapidamente pela ação do esforço realizado e das intempéries. [...] Os escravos domésticos, escolhidos entre os que eram considerados mais bonitos (pelos padrões estéticos dos brancos), recebiam roupas sempre limpas, inteiras e às vezes até luxuosas, como era o caso de certas mucamas.

As supratranscritas palavras do Historiados Jaime Pinsky apontam para o fato de que inserir um indivíduo na vida familiar de um lar, ainda que sob a pecha de escravo, exigia certa “seletividade” por parte dos senhores, ante a evidente intimidade que apenas o convívio familiar faz nascer.

Gilberto Freyre, por seu turno, cita Barléus, historiador que afirmava que os escravos advindos de Guiné, Serra Leoa e Cabo, apesar de maus escravos, eram bonitos de corpo, principalmente as mulheres e que, por esse motivo, as africanas de tais nacionalidades eram as preferidas para o trabalho nas casas grandes, no desempenho de atividades domésticas. “Fácil é imaginar, completando a insinuação do cronista, que também para os doces concubinatos ou simples amores de senhor com escrava em que se regalou o patriarcalismo colonial” (FREYRE, 2006, p.384).

Chega-se, aqui, a uma questão indissociável da origem e da dinâmica da escravidão doméstica no País, qual seja: o cunho sexual fortemente presente nas relações entre os Senhores e suas escravas. Riquíssimos são os registros históricos acerca do aspecto sexual da sociedade patriarcal colonial.

Não à toa Ronaldo Vainfas (1997, p.234) afirma que até mesmo pelo fato de os senhores estarem acostumados a enxergar seus escravos como bens pessoais, seria correto afirmar que frequentemente a escravidão “implicava a possibilidade do concubinato, de chamegos entre amos e cativas e, por vezes, de relações homossexuais com os cativs”.

Gilbert Freyre (2006, p. 399) é ainda mais categórico ao tratar do assunto, afirmando que “Não há escravidão sem depravação sexual. É da essência mesma do regime”.

Nesse ponto, inclusive, forçoso mencionar as fortes críticas feitas pela Historiografia Moderna à maneira Freyriana de se tratar o assunto. Freyre, ao falar das relações amorosas que portugueses mantiveram com índias, negras e mulatas, nessa ordem cronológica, tratou bem do papel da miscigenação na formação da sociedade brasileira.

Sem embargo disso, a abordagem de Freyre é criticada duramente, como referido por Ronaldo Vainfas (1997, p.229). Isso devido a uma visão um tanto adocicada e amenizada das relações sexuais entre senhores e escravas, com ênfase em uma suposta pacificidade e afetividade que se mostram incompatíveis com a dura realidade do preconceito racial, e com a violência da escravidão.

De fato, a leitura da obra de Freyre, inclusive muito voltada ao papel sexual do escravo negro na família brasileira – tema ao qual o autor dedicou dois capítulos de seu clássico – revela, em variadas passagens, linguagem que transmite ideia de pacificidade e entrega mútua nas relações sexuais entre amos e cativas, tal como verificado nas supratranscritas expressões “doces concubinatos” e “simples amores” que usa para se referir a tais enlaces.

O fato é que, dissensões à parte, a escravidão doméstica foi notadamente marcada pelas relações sexuais entre amas, mucamas e membros do Senhorio, o que desagradava às senhoras e, de acordo com relatos colacionados pelo próprio Gilberto Freyre (2006, p. 421), agravava em muito o tratamento degradante dispensado a algumas negras, as quais acabavam por se tornar vítimas de punições cruéis por parte de suas senhoras. Senão veja-se:

não são dois nem três, porém muitos os casos de crueldade de senhoras de engenho contra escravos inermes. Sinhá moças que mandavam arrancar os olhos de mucamas bonitas e trazê-los à presença do marido, à hora da sobremesa, dentro da compoteira de doce e boiando em sangue ainda fresco. Baronesas já de idade que por ciúme ou despeito mandavam vender mulatinhas de quinze anos a velhos libertinos. Outras que espatifavam a salto de botina dentaduras de escravas; ou mandavam-lhes cortar os peitos, arrancar as unhas, queimar a cara ou as orelhas. Toda uma série de judiadas. O motivo, quase sempre, o ciúme do marido. O rancor sexual. A rivalidade de mulher com mulher.

Os relatos revelam alguns dos castigos corporais e punições cruéis às quais os escravos domésticos estavam submetidos. Todavia, não era essa a única tônica da complexa teia de relações formada entre escravos e senhores no âmago de suas residências.

Isso porque os relatos históricos apontam para uma curiosa dualidade existente entre o rigor da escravidão doméstica e a afetividade que não raro acabava por ali surgir, tendo em vista a partilha diária de momentos íntimos que decorre naturalmente da convivência doméstica. Tal estado de coisas indubitavelmente merece relevo, para que se possa exercer a árdua tarefa de tentar esclarecer a posição do escravo doméstico na vida familiar colonial. Nesse sentido, observem-se as palavras de Leila Mezan Algranti (1997, p. 131-132):

o registro de instrumentos de castigo nos inventários dos colonos [...] representam apenas um dos lados da moeda da relação senhor-escravo, o lado mais vil e certamente mais cruel. Mas houve senhores que reconheceram os fortes laços que os uniam a seus escravos no momento de preparar seus testamentos, concedendo-lhes a alforria, recomendando aos herdeiros que tratassem bem a um filho que tiveram com uma escrava, ou até proibindo a separação de uma família cativa. [...] São inúmeros os registros sobre a presença de crianças escravas no espaço doméstico brincando com os filhos dos senhores e engatinhando pela casa, de escravos que serviam de pajens, de mucamas que dormiam no quarto de seus senhores, que levavam recados e faziam parte do séquito familiar quando este saía de casa. Isso sem contar os que serviam à mesa, introduziam as visitas, costuravam e teciam com suas senhoras.

Por certo, as considerações da autora apontam para uma clara dualidade violência/afetividade nas relações de escravidão domésticas.

Por um lado, vítima de toda sorte de injúrias, agressões físicas e crueldades, por outro, guardador de segredos de todos os tipos; sob um prisma, propriedade de seus senhores, sob outro, parte da intimidade da família; de um ponto, destituído de sua condição humana, ao mesmo tempo, peça essencial na mantença da organização doméstica e da rotina familiar; por um lado, responsável por realizar tarefas consideradas desonrosas para serem executadas pelos brancos senhores, por outro, escolhidos criteriosamente dentre um vasto grupo de escravos.

Impossível se falar em escravidão doméstica sem analisar tal dualidade. Afinal, repise-se, é mesmo da natureza do convívio doméstico o advento de certa afetividade, por mais rigorosas e desumanas que fossem as relações entre senhores e escravos no Brasil Colonial.

Embora, nesse ponto, haja uma aparência de contraditoriedade, sensato ponderar que ambas as facetas da relação entre senhores e escravos domésticos ora postas em contraste, em verdade, são decorrência da contraposição entre a mentalidade escravagista – que inferiorizava os negros - e a cediça natural tendência humana de se agregar àqueles que estão mais próximos, criando vínculos, por ser gregário e social.

Assim, possível compreender que, a despeito de os escravos domésticos terem sido alijados do convívio social do Brasil Colônia, por ocasião do estigma pesado que carregavam, tenham sido, por outro lado, também considerados como que membros das famílias que serviam, guardadas, por óbvio, as restrições impostas pela cultura escravocrata.

Gilberto Freyre (2006, p. 435), por seu turno, também trata do tema, asseverando que, apesar de nociva a influência da escravidão doméstica à formação da moral e do caráter do “brasileiro da casa grande”, havia “doçura” nas relações que os senhores mantinham com seus escravos domésticos, talvez mais no Brasil do que em todos os outros lugares do continente americano. Aponta o sociólogo que esses escravos acabavam por ocupar o lugar de pessoas de casa, sendo “espécies de parentes pobres nas famílias europeias”.

Assim como o advento das relações afetivas entre escravos domésticos e seus senhores, também o papel da mulher escrava dentro dos domicílios ganha notabilidade nos estudos da escravidão doméstica no Brasil.

Nesse tópico, nos primórdios da colonização, à falta de mulheres brancas, inicialmente as tarefas domésticas eram realizadas pelas índias, que foram incorporando a cultura indígena aos domicílios dos recém-chegados colonizadores. À medida que estes iam se instalando definitivamente nas terras brasileiras, vieram as mulheres portuguesas para a Colônia, e elas adaptaram seus costumes domésticos europeus à nova realidade de clima e de recursos de que dispunham, começando a valer-se das escravas negras para o desempenho das atividades no interior das casas (ALGRANTI, 1997).

Apesar de também existir escravos homens explorados nos serviços de casa, incumbidos principalmente da fabricação de utensílios e equipamentos de uso cotidiano, eram as mulheres as responsáveis pela maior parte dos afazeres domésticos, notadamente na tecelagem, cozinha, asseio e limpeza da casa. A quase onipresença de mulheres escravas no ambiente doméstico de então foi um fator determinante da estruturação patriarcal da sociedade escravocrata (ALGRANTI, 1997).

Não injustificadamente, portanto, a construção histórica da identidade da mulher negra é marcada pela noção de subserviência doméstica e sexual, como dito alhures, motivo pelo qual o estudo dos registros da escravidão doméstica revela uma dominação de classe, de raça e de gênero (PEREIRA, 2011).

Como figura central no seio dos domicílios das famílias coloniais, destaca-se a ama-de-leite, mulher negra que amamentava os filhos das senhoras brancas e, por vezes, era a responsável pela educação destes. Acerca do vínculo criado entre as amas e os meninos brancos que amamentava, bem disse Georgia Quintas (2009, p. 13):

Naquele tempo, as amas-de-leite correspondiam, de certo modo, até certa idade, ao sentimento maternal e afetivo. O paradoxo estabelecido pelo sistema de escravidão era de certa maneira superado. A relação íntima entre amas–de–leite e o menino branco começava com o processo de dar de mamar no peito e prolongava-se durante a criação dos meninos brancos por suas perspectivas amas.

A pesquisadora anota, ainda, que muitas dessas negras acabavam sendo consideradas parte da família, sendo chamadas de “mães-pretas” e, tinham suas histórias entrelaçadas com a vida das crianças de tal forma que chegavam até mesmo a ser reverenciadas em algumas famílias. Tratavam as crianças que amamentavam como filhos legítimos, e dedicavam-se com afinco ao papel de mãe (QUINTAS, 2009, p.26).

Variados são os motivos apontados pela Historiografia como determinantes para que mulheres escravas, consideradas seres inferiores, pudessem amamentar os filhos de suas senhoras. Dentre essas razões históricas, destaque-se o fato de que, à época, amamentação era vista como tabu pela sociedade, e relacionada às práticas das classes sociais mais baixas, motivo pelo qual o aluguel de amas-de-leite acabou por se transformar em um negócio rentável para os proprietários de escravas recém-paridas (QUINTAS, 2009, P. 27-28).

À vista dos relatos ora colacionados, verifica-se que, embora tenham sido extremamente complexas as relações entre senhores e escravos no âmbito dos domicílios, é possível delinear feições predominantes nessa dinâmica, que se assentou sobre o tripé trabalho-subjugação-intimidade, donde se originou o trabalho doméstico no País, persistindo a essência dessas características, mesmo após a abolição da escravatura.

3.3. A abolição da escravatura: passagem de escravidão doméstica a emprego doméstico

No Brasil, a abolição da escravatura foi muito mais um processo do que uma brusca ruptura, como o vocábulo “abolição” poderia levar a crer.

O desenrolar desse processo em terras brasileiras deveu-se, indubitavelmente, a pressões advindas da ordem econômica internacional que se delineava nos meados do século XIX, estado de coisas determinante na formação de uma campanha abolicionista no País, marcada pela influência das “doutrinas liberais do final do século, o modelo norte-americano e inglês e as vicissitudes da democracia na França” (MENEZES, 2009, p. 94).

Nesse contexto, notabilizara-se a Revolução Industrial, que ocasionou a elevação dos custos da mão de obra escrava, a ponto de esta tornar-se mais cara do que a contratação assalariada dos brancos. Assim, a substituição da escravidão pelo sistema de trabalho assalariado iria aumentar o poder de compra de um novo segmento social, contribuindo, assim, para a expansão dos mercados então em nascimento (SENTO-SÉ, 2000).

Desta feita, cumpre anotar que tal necessidade de modernização das relações de trabalho foi decorrência da nova lógica da ordem econômica internacional, assentada no trabalho assalariado, estando a escravidão demasiadamente obsoleta em pleno final do século XIX (MIRAGLIA, 2011).

Assim, nesse quadro internacional, o Brasil encontrava-se mais uma vez atrasado, já que mesmo após a sua emancipação política, com a instituição do Império do Brasil, no ano de 1822, e a outorga da primeira Constituição do País, no ano de 1824, não houve manifestações de mudança de mentalidade quanto ao regime escravocrata. Ao contrário, a elite agrária do país mostrava-se altamente resistente a toda e qualquer investida no sentido da abolição, razão principal pela qual o Estado Imperial mostrou-se inerte quanto à tomada de providências abolicionistas.

Sinal claro desse atraso brasileiro reside no fato de que, no mundo jurídico, a primeira significativa alteração no sentido de impor limitações à escravidão só veio após quase três décadas da declaração da Independência.

A paulatina transformação deu-se inicialmente pela proibição do tráfico negreiro introduzida pela Lei Esuébio de Queirós, em 1850. Muito embora não tenha posto fim à escravidão, a legislação em comento importou significativa restrição às práticas escravagistas, já que o tráfico de escravos, negócio de alta rentabilidade, consistia em um dos maiores alicerces do sistema escravocrata (CAMPOS; MIRANDA, 2000).

No ano de 1871, o Governo Provincial de São Paulo passou a fomentar a imigração de estrangeiros, sobretudo italianos, para laborar nas fazendas cafeeiras, mais um indicativo da gradual substituição de mão de obra escrava por trabalho assalariado. No mesmo ano, a Lei do Ventre Livre deu continuação ao processo abolicionista, declarando a liberdade de todos os filhos de escravas nascidos a partir de então (CAMPOS; MIRANDA, 2000).

Seguindo a mesma lógica, no ano de 1885, a Lei dos Sexagenários estabeleceu que todo escravo que atingisse 65 (sessenta e cinco) anos seria automaticamente colocado em liberdade. Todavia, devido às condições degradantes a que eram submetidos, pouquíssimos escravos conseguiam chegar a essa idade sendo que, os que chegavam, não teriam boas chances de sobrevivência na sociedade por conta própria. Sem embargo disso, a publicação de mais uma lei colocando restrições à escravidão anunciava que o fim da secular exploração estava próximo (CAMPOS; MIRANDA, 2000).

Flávio de Campos e Renan Garcia Miranda (2000) afirmam, outrossim, que tal processo foi manifestação do aumento dos anseios abolicionistas cujos expoentes eram os membros mais ilustrados da sociedade brasileira, que se utilizavam de todos os recursos de comunicação dos quais dispunham para alertar a coletividade acerca da necessidade de modernização das relações de trabalho no Império.

Nesse contexto, finalmente, após mais de três séculos de escravidão, foi decretada a abolição da escravatura, com a assinatura da Lei Áurea, no dia 13 de maio de 1888, anunciando novos tempos para o tratamento do trabalho no Império, mas preservando inúmeras características da estrutura escravocrata enraizada no País.

Afinal, não seria a assinatura de um reles decreto abolicionista que poderia extirpar de plano as profundas marcas indeléveis de uma vida inteira de condição degradante de escravo, conduzida pela realidade do preconceito racial e da violência. Tais chagas, deixadas após séculos de exploração, não seriam mesmo facilmente apagadas do imaginário cultural brasileiro.

Ora, de fato, não seria o negro automaticamente acolhido pelo mercado de trabalho e por uma sociedade em que era visto como um “decidido agente patogênico”, nas palavras de Freyre (2006, p.404).

Desta feita, o ex-escravo recém-alforriado viu-se completamente desamparado e marginalizado pela sociedade, de modo que a sua libertação tenha ocorrido muito mais no mundo jurídico do que no plano fático – de diversas ordens eram as dificuldades de se livrar das amarras que o ligavam a seus senhores (SENTO-SÉ, 2000).

Não sem razão, portanto, Celso Furtado (2008, p.2004) afirma que “abolido o trabalho escravo, praticamente em nenhuma parte houve modificações de real significação na forma de organização da produção e mesmo na distribuição da renda”.

Fundamental, nesse tema, atentar-se para a notória omissão do Estado – o principal provedor do trabalho escravo. A máquina estatal mostrou-se totalmente negligente no que tange ao aspecto social da abolição, já que não elaborou qualquer política de inserção dos alforriados na ordem econômica e social do País (MIRAGLIA, 2011).

Sobre as condições da prestação de trabalho nesse contexto transicional, esclarecedoras são as considerações de Flávio dos Santos Gomes e Olívia Maria Gomes da Cunha (2007, p. 11). Senão veja-se:

a sujeição, a subordinação e a desumanização, que davam inteligibilidade à experiência do cativeiro, foram requalificadas num contexto posterior ao término formal da escravidão, no qual relações de trabalho, de hierarquias e de poder abrigaram identidades sociais se não idênticas, similares àquelas que determinada historiografia qualificou como exclusivas ou características das relações senhor-escravo.

Nesse estado de coisas, inúmeros foram os escravos que, receosos de se aventurar em uma sociedade tão hostil, não se atreveram a abandonar suas atividades domésticas. Também muitos daqueles que não eram escravos domésticos acabaram por permanecer nas fazendas em que laboravam, e passaram a exercer as tarefas domésticas para conseguir sobreviver. Tudo isso com uma diferença de nomenclatura: passaram de escravos a trabalhadores domésticos.

Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins (2018, p. 22), em seu Manual do Trabalho Doméstico, afirma que “com a abolição da escravatura, muitas pessoas que eram escravas continuaram nas fazendas, em troca de local para dormir e comida, porém na condição de empregados domésticos”.

Dava-se, então, nesses termos, a passagem da escravidão doméstica ao trabalho doméstico não cativo, bem como a migração de escravos que dantes laboravam em atividades diversas para a realização das atividades nos domicílios. O fato é que, em ambas as situações, o trabalho doméstico continuou fortemente marcado pela mentalidade escravocrata.

Nesse ponto, inclusive, impende observar que as esparsas regulamentações de locação de serviços publicadas ainda antes da abolição da escravatura (Lei de Locação de Serviços de, 13 de setembro de 1830 e Lei de Locação de Serviços Estrangeiros – L. 108, de 11 de outubro de 1837) nada dispunham acerca do trabalho doméstico.

Por conseguinte, essa seara do mundo do trabalho foi a mais excluída da lógica de substituição da mão de obra escrava por mão de obra assalariada – pelo contrário, absorveu grande contingente de recém-alforriados, que prestariam seus serviços em condições análogas às de escravo.

Inclusive, a sobredita predominância de mulheres negras no desempenho de tarefas do lar foi outra realidade que a abolição da escravatura não logrou êxito em modificar e, assim, o trabalho doméstico foi se tornando cada vez mais sinônimo de exploração de gênero (feminino) e de etnia (negra), como anota Bergman de Paula Pereira (2011).

No que tange a essas características do trabalho doméstico no período pós – abolição, bem vindas são as palavras de Jeferson Bacelar (2008 p. 74):

como empregados do setor privado, tínhamos os trabalhadores domésticos, ocupação de significativa parcela da população feminina [...] atividade dos mais pobres, em grande parte dos pretos. Além da reduzida remuneração obnubilada pelo alojamento e alimentação, permanecem resquícios da tradição escravista, sentidos em muitos casos pela maneira prepotente, violenta e arbitrária como os patrões tratavam os empregados.

As considerações do autor indubitavelmente apontam para a permanência dos traços da escravidão no emprego doméstico, mesmo após a abolição da escravatura. Seja pela violência nas relações entre patrões e trabalhadores domésticos, seja pela forte carga de discriminação social sofrida pelas atividades de tal índole, historicamente relacionadas às mulheres negras e pobres, seja pela precariedade das condições de trabalho, o fato é que a abolição não significou avanços sociais para a então formada classe dos domésticos.

Com efeito, esse estado de coisas ainda perduraria por muitos anos, sendo que, assim como o processo de abolição da escravidão, também a igualação dos direitos dos empregados domésticos àqueles garantidos aos demais trabalhadores seria lenta e gradual, como se passará a ver adiante.

4. CAPÍTULO III

HISTÓRICO E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO SOBRE TRABALHO DOMÉSTICO NO BRASIL

No período pós-abolicionista, o surgimento do trabalho assalariado suscitou a regulamentação legal das relações de trabalho então formadas, sendo que estas foram inicialmente regulamentadas pelo Código Civil de 1916 e, posteriormente, contempladas pela Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, que expressamente excluiu os domésticos de sua incidência.

Somente após vinte e nove anos de vigência da CLT foi promulgada Lei Específica para o emprego doméstico – a Lei nº 5.859, de 1972- que, ainda assim, não garantiu número expressivo de direitos aos domésticos com relação àqueles que a CLT garantia aos demais trabalhadores.

A Constituição Federal de 1988, promulgada sob a alcunha de Constituição Cidadã, garantiu outros direitos aos domésticos, mas continuou operando notória discriminação ao negar aos domésticos grande parte dos direitos conferidos aos demais trabalhadores urbanos e rurais. Tal distinção só foi amenizada com a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013, que estendeu à categoria significativo rol de direitos, reavivando as discussões acerca da histórica discriminação que acomete essa classe de trabalhadores.

Ato contínuo, foi promulgada a Lei Complementar nº 150 de 2015, que regulamentou a referida emenda constitucional e regulou o emprego doméstico no País. O ranço da mentalidade escravagista, todavia, veio colocar em xeque a eficácia social de tal diploma legislativo.

4.1. Primeiras manifestações de proteção legal ao empregado doméstico

A abolição da escravatura consistiu em uma total ressignificação das relações de trabalho no Brasil, por propiciar a introdução do trabalho assalariado no País, rompendo com a lógica dos trabalhos forçados.

Foi nesse período de surgimento do emprego doméstico remunerado que surgiram as tímidas primeiras regulamentações sobre a profissão, conforme se verá adiante.

4.1.1. Regulamentações anteriores à Consolidação das Leis do Trabalho

Mozart Victor Russomano (2000, p.20) afirma que a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, é a lei trabalhista mais importante até hoje promulgada no Brasil.

Russomano (2000, p.19) apresenta três grandes etapas da evolução histórica do Direito do Trabalho no País. A primeira, chamada pela doutrina como pré-histórica, iniciou-se para o autor ainda no ano de 1500 (descobrimento), e se estendeu até a abolição da escravatura, em 1888; a segunda, da proclamação da República em 1889 até as vésperas da Revolução de 1930 e, por fim, a terceira, da Revolução de 1930 em diante.

Logo no início do segundo período supramencionado, foi promulgada a Constituição Republicana de 1891 a qual, a despeito da necessidade de regulamentação do trabalho livre, não fez referência a qualquer de seus aspectos. Forçoso observar que durante todo esse período, no contexto pós-abolição, ainda não havia falar em Direito do Trabalho como ramo autônomo do Direito, ante a inexistência de regras próprias aplicáveis ao então incipiente trabalho assalariado.

Nesse quadro, as relações de trabalho foram a priori tratadas no Código Civil de 1916, mais especificamente em seu Livro III (“Do Direito das Obrigações”), Capítulo IV (“Da Locação”), Seção II (“Da Locação de Serviços”), lançando as diretrizes para as relações jurídicas de trabalho, incluindo-se, aí, o emprego doméstico, por inexistir ressalva legislativa nesse tocante (BRASIL, 1916).

No que diz respeito especificamente ao trabalho doméstico, Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore (2006, p.48) anotam que ganha importância histórica o Decreto nº 16.107, de 30 de julho de 1923, já que malgrado este tenha restringido a sua abrangência ao Distrito Federal, “demonstra a tendência à progressiva regulamentação do trabalho doméstico” (grifou-se).

Referidos autores anotam que o Decreto definiu quem seriam os chamados locadores de serviços domésticos, e trouxe extensa gama de trabalhadores: os cozinheiros e ajudantes, copeiros, arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou serventes, enceradores, amas secas ou de leite, costureiras, damas de companhia e, de um modo geral, todos quantos se empregavam, em quaisquer outros serviços de natureza doméstica em hotéis, restaurantes, pensões, bares, escritórios ou consultórios e casas particulares.

Registrada assim a importância histórica do Decreto 16.107, de 1923, cumpre salientar que tão somente no ano de 1941 (já dentro, portanto, do terceiro período de evolução histórica do Direito do Trabalho tal como classificado por Russomano) foi publicado Diploma Legal de âmbito nacional que trouxe alguns direitos e deveres concernentes ao contrato de trabalho doméstico.

Trata-se do Decreto-Lei nº 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, que trouxe o conceito de empregado doméstico, dispondo que “são considerados empregados domésticos todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas” (BRASIL, 1941).

O Decreto-Lei ora em comento instituiu a obrigatoriedade do uso de carteira profissional para o empregado doméstico, o qual deveria apresentar prova de sua identidade, atestados de boa conduta, vacina e saúde fornecidos pelas autoridades competentes. Estabeleceu, ainda, a necessidade de aviso prévio de oito dias nos casos de rescisão do contrato de trabalho ocorridos após a prestação de serviços permanentes e exclusivos por mais de 6 (seis) meses.

Ademais, o referido Decreto-Lei garantiu ao empregado doméstico o direito de ser tratado com urbanidade e ter respeitadas a sua honra e integridade física, bem como de ter salário pago em dia e condições higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades lhe fossem devidas, cabendo-lhe a prerrogativa de rescindir o contrato caso o empregador fosse inadimplente quanto a esses deveres, caso em que receberia indenização em montante equivalente à remuneração proporcional de oito dias de trabalho (BRASIL, 1941).

Ponto crucial no estudo da legislação em apreço diz respeito à sua vigência, tendo em vista que seu artigo 15 previa que o Ministério do Trabalho expediria, no prazo de 90 dias, o regulamento para a sua execução, o que não chegou a ocorrer. Diante disso, compreensível haver dissensões sobre se referido Decreto-Lei entrou de fato em vigor em algum momento.

Como bem observado por Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore (2006, p. 49), parte da doutrina firmou entendimento de que, por serem os dispositivos do Decreto-Lei claros e em sua maioria, prescindirem de regulamentação, o Diploma Legal teria entrado em vigor de fato. De outro lado, havia quem considerasse que, por ausente a regulamentação por parte do Poder Executivo, não havia falar em aplicabilidade do Decreto-Lei.

Sobre o tema, de bom alvitre é a transcrição da conclusão à qual chegaram os autores mencionados retro (2006, p.49):

nosso entendimento, contudo, é que, realmente, se tratou o referido Decreto – Lei de uma “norma para inglês ver”, ou seja, a criação de um dispositivo normativo sem qualquer eficácia social, conclusão que se tira pela constatação do que concretamente ocorreu no plano das relações trabalhistas de Direito Material.

Nesse ponto, insta salientar que, independentemente da ilação a que se chegue acerca da vigência ou não do Decreto-Lei nº 3.078, de 1941, o tão só fato de ter havido polêmica nesse sentido acaba por demonstrar a fragilidade das pioneiras manifestações de proteção legal ao empregado doméstico. Afinal, se não há consenso nem sobre se o primeiro Diploma Legal de âmbito nacional publicado com esse fito algum dia chegou a vigorar no País, pode-se ter uma ideia da situação de limbo jurídico em que se encontrava a classe de trabalhadores domésticos.

4.1.2. A promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho e a exclusão dos domésticos

Fato simbólico dessa marginalização já sinalizada consistiu na promulgação do Decreto – Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 – a Consolidação das Leis do Trabalho, que sedimentou a autonomia do Direito do Trabalho e regulamentou as relações trabalhistas no país, com princípios e normas de alta especificidade. Excluiu, contudo, expressamente os domésticos de sua incidência. Senão, veja-se:

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas (BRASIL, 1943).

Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore (2006, p. 50) consideram que a publicação da CLT tal como realizada significou a “demonstração cabal da marginalização expressa do empregado doméstico, afastando-o definitivamente da proteção devida aos demais trabalhadores”, sendo que, diferentemente dos trabalhadores em geral, os empregados domésticos teriam suas atividades regulamentadas ainda pelo Código Civil de 1916, até a publicação de uma lei específica, que só veio em 1972 (quase três décadas após a promulgação da CLT).

Também Cássio Casagrande (2008. p.22), em seu estudo “Trabalho Doméstico e Discriminação” faz importantes anotações no que tange à matéria:

muitos trabalhadores domésticos que testemunharam a consolidação da legislação trabalhista durante o Estado Novo haviam nascido escravos ou eram filhos de escravos, porém foram meros espectadores deste momento histórico. [...] O enunciado da lei revela o modo como este tipo de trabalho foi desde sempre desvalorizado em nossa sociedade. O conceito de “serviços de natureza não econômica” foi desenvolvido ao pressuposto de que o empregador (no caso a família) não tem uma finalidade econômica de geração de lucro, mas também – implicitamente- de que o trabalho doméstico em si não é um trabalho economicamente comparável aos demais.

Casagrande (2008) dá continuidade à sua argumentação de que a exclusão celetista tem forte carga discriminatória ao ponderar que o legislador, ao definir a figura do empregador no artigo 2º da CLT, considera a empresa como ente produtivo, mas a esta equipara outras entidades que igualmente não têm finalidade econômica, não o fazendo, contudo, relativamente aos empregados domésticos.

Referido autor (2008) considera que se trata de clara contradição legal, já que, apesar de tanto o empregador doméstico quanto instituições de beneficência não terem finalidade lucrativa, seus empregados receberam tratamentos distintos. O autor exemplifica a contradição contrapondo a situação legal do faxineiro de um condomínio residencial (que é considerado empregado pela CLT, embora o condomínio não tenha finalidade econômica) com a faxineira de um apartamento do mesmo edifício, a quem a lei dispensa tratamento diverso.

Destarte, muito bem vindas são as considerações dos autores retro citados para a compreensão de que o artigo 7º consolidado de fato consistiu em um importante marco para a distinção entre a classe dos empregados domésticos e os demais trabalhadores, contribuindo para a reafirmação da discriminação histórica que acometeu a categoria, simbolizando a transferência dos comportamentos discriminatórios do plano fático-social para o mundo jurídico.

Feitas, pois, as devidas considerações a respeito da discriminação celetista e seguindo o caminhar histórico da regulamentação legislativa do emprego doméstico, notabiliza-se, ainda, a Lei nº 2.757, de 23 de abril de 1956, por restringir o número de trabalhadores até então considerados domésticos, retirando desse universo os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular (BRASIL, 1956).

Esboçadas, pois, as primeiras tímidas manifestações de proteção legal ao empregado doméstico, que não possibilitaram a conceituação a contento da profissão em tela, cumpre passar à análise da Lei específica que se propôs a esse fim.

4.1.3. A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972

Em 11 de Dezembro de 1972 - depois, portanto, de praticamente três décadas de promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho -, finalmente é publicada a Lei específica para o empregado doméstico, trazendo importantes conceituações e garantindo direitos diversos à classe em comento, que deixava então de ser regulamentada pelo Código Civil de 1916.

A Lei nº 5.859 de 1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973, conceituou empregado doméstico como sendo “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas” (BRASIL, 1972).

Impende ressaltar que o Diploma Legal ora em comento mostrou-se altamente relevante ao lançar diretrizes para melhor entendimento das peculiaridades da profissão. Por isso, cumpre analisar mais a fundo os aspectos trazidos pelo artigo supratranscrito.

A leitura do conceito em epígrafe deixa transparecer quatro elementos essenciais à caracterização do emprego doméstico, quais sejam: a sua natureza contínua; a finalidade não lucrativa; a prestação à pessoa ou à família; o desempenho das atividades em âmbito residencial.

No que diz respeito à natureza contínua da prestação de serviços, há que se observar que o silêncio legislativo à época ocasionou dissensões doutrinárias e jurisprudenciais sobre se tal requisito estaria configurado em havendo labor em apenas dois ou três dias da semana.

Já no respeitante à ausência de finalidade lucrativa dos serviços prestados, Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio Cesar Villatore (2006, p.27) são certeiros ao asseverar que, como uma simples leitura pode levar a crer, tal característica significa que as atividades desempenhadas pelo empregado doméstico não podem gerar benefícios para terceiros nem ganhos ou vantagens econômicas para o empregador, sob pena de descaracterização do vínculo empregatício de doméstico.

Quanto ao fato de a prestação de serviços ser dirigida à pessoa ou à família, César Reinaldo Offa Basile (2014) pondera que a relação de trabalho doméstico é caracterizada pela fidúcia e pela contratação por pessoa física ou entidade familiar, sendo que esta última é tomada em seu sentido mais amplo, abarcando inclusive os núcleos familiares advindos de relações homoafetivas.

Nessa ordem de ideias, o mesmo autor (2014, p. 47) destaca, ainda, que inexiste a possibilidade de configuração do vínculo doméstico com pessoa jurídica e explica que, em se tratando das chamadas “repúblicas” haverá solidariedade das obrigações trabalhistas entre aqueles que efetivamente dirigem a prestação de serviços, sendo o vínculo empregatício formado com cada uma dessas pessoas.

Por fim, no que diz respeito ao local de prestação de serviços, observe-se que a letra da lei trazia a expressão no âmbito residencial. Tal definição não foi isenta de críticas doutrinárias, as quais serão exemplificadas com as palavras de Amauri Mascaro Nascimento (1998, p. 168):

não foi muito clara a definição legal porque pode dar ideia imprecisa. É correta ao dispor que o doméstico exerce atividade contínua. Fazia-se indispensável esse esclarecimento para distinguir o empregado do eventual doméstico. Não foi correta quando dispõe que o doméstico presta serviços no âmbito residencial. Melhor seria se dissesse para o âmbito residencial.

Compreensível a ponderação supratranscrita, tendo em vista que, de fato, não raro as atividades do empregado doméstico acabam por ser desempenhadas fora do espaço físico do domicílio, como acontece com o motorista particular, motivo pelo qual Sergio Pinto Martins (2018. p. 32) afirma que empregado doméstico não é apenas o que trabalha no interior das residências, podendo aquele que realiza tarefas externas também ser assim considerado, contanto que preste esse serviço para pessoa ou família.

Não injustificadamente, pois, a doutrina acordou que, em relação ao âmbito de prestação de serviços, este deve ser entendido como aquele que se dá em “ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou família, onde não se produza valor de troca” (DELGADO, 2016, p.405).

Mister salientar que, por óbvio, os abordados requisitos para configuração do vínculo de doméstico não afastam outros inerentes ao vínculo empregatício em geral, tendo em vista que a relação de emprego é gênero do qual o emprego doméstico é espécie. Desta feita, é necessário que os pressupostos da onerosidade, subordinação e pessoalidade previstos na CLT também sejam verificados na formação do vínculo de doméstico.

O primeiro pressuposto refere-se à contraprestação pecuniária pelos serviços prestados, sendo totalmente descaracterizado o vínculo de doméstico caso haja ânimo gracioso na prestação de labor. O segundo consiste na subordinação jurídica do empregado ao empregador, por ser este quem dirige amplamente a prestação de serviços. Por fim, o terceiro requisito exige que o labor seja prestado por pessoa física (PAMPLONA FILHO, VILLATORE; 2006).

Além da tão esperada conceituação de empregado doméstico, a Lei específica trouxe a obrigatoriedade de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), e assegurou aos domésticos férias anuais remuneradas de vinte dias úteis, bem como a qualidade de segurados obrigatórios para todos os benefícios da Lei Orgânica da Previdência Social (BRASIL, 1972).

Assim, forçoso constatar que, mesmo após anos de espera pela regulamentação da profissão de doméstico, a Lei Específica não garantiu extenso rol de direitos à classe em sua redação original.

Não sem razão, pois, Cássio Casagrande (2008, p.23) afirma que tal legislação “foi bastante tímida” (grifou-se), visto que, malgrado tenha equiparado os domésticos aos demais empregados urbanos para fins previdenciários, lhes concedeu direitos muito mais restritos do que aqueles que a Lei 5.889/73 garantiu aos rurais, trabalhadores que também haviam sido discriminados no regime celetista, e a quem a legislação própria concedeu diversos direitos dos trabalhadores urbanos.

De toda sorte, a gama de garantias trazidas aos domésticos pela redação original da Lei 5.859/1972 foi estendida posteriormente, notadamente pelas alterações realizadas nos anos de 2001 e 2006, as quais, neste caminhar histórico, serão estudadas em tópico próprio, por terem se dado após a promulgação da Constituição Federal de1988 e, portanto, em uma ordem constitucional totalmente distinta.

Superados, pois, os pontos mais relevantes da Lei nº 5.859/1972, tem-se que o próximo passo nos estudos do histórico da legislação sobre o trabalho doméstico no Brasil obrigatoriamente passa pela promulgação da nova Constituição da República, em 1988, que trouxe significativas mudanças ao regime de trabalho doméstico, como doravante passar-se-á a expor.

4.2. Desigualdades na previsão de direitos trabalhistas - alterações constitucionais e pós-constitucionais

Grande marco na luta histórica dos empregados domésticos por mais direitos foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, malgrado tenha garantido novos direitos aos domésticos, consistiu em mais um marco no que diz respeito às diferenças de direitos garantidos à classe em comparação aos demais trabalhadores.

Ainda assim, o novo regime jurídico implantado significou avanços na legislação infraconstitucional, já que impulsionou alterações na Lei nº 5859/1972 e - depois de emendada - a edição da Lei Complementar nº 150 de 2015. Senão veja-se.

4.2.1. A Constituição Federal de 1988 e o emprego doméstico

A promulgação da Constituição Federal de 1988 foi resultado da histórica luta pela normalização democrática do País, que começou logo que perpetrado o Golpe Militar de 1964, intensificou-se após o AI-5, e chegou a seu ápice no movimento popular em busca das eleições diretas em 1984 (SILVA, 2003).

A necessidade de reabertura política do País suscitou, por conseguinte, o imperativo de instauração de nova ordem jurídica, o que culminou na elaboração de um texto constitucional intitulado por José Afonso da Silva (2003, p. 89) como “moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial” (grifou-se). O autor afirma ainda que a alcunha de “Constituição Cidadã” deve-se ao fato de a nova Carta Magna ter contado com ampla participação popular em sua elaboração, e ter se voltado de forma contundente à realização da cidadania.

A priori, cumpre observar que, sob essa égide cidadã, inspirada por novos ideais em ascensão na reabertura democrática no País, os trabalhos iniciais da Assembleia Nacional Constituinte tentaram proceder à igualação dos direitos dos trabalhadores domésticos àqueles garantidos aos trabalhadores em geral. Todavia, com o caminhar dos trâmites de elaboração da nova Lei Fundamental, essas propostas foram sendo modificadas e, por fim, ocorreu a exclusão daqueles direitos considerados não condizentes com a natureza do serviço doméstico (PAMPLONA FILHO, VILLATORE; 2006, p.53).

Assim sendo, o texto constitucional definitivo trouxe em seu artigo 7º um extenso rol de trinta e quatro incisos de direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais, com vistas à melhoria de suas condições sociais, mas, em seu parágrafo único, selecionou apenas nove incisos que garantiam direitos de titularidade dos empregados domésticos, sendo esta a única distinção entre trabalhadores feita pelo texto constitucional (BRASIL, 1988).

No entanto, muito embora tenha de fato ocorrido a restrição dos direitos dos domésticos quando em comparação aos direitos dos demais trabalhadores, impende observar que a CF/88 acabou por trazer avanços para a categoria, já que muitos dos direitos por ela garantidos aos domésticos não eram antes previstos.

Destarte, o artigo 7º da Constituição Federal há de ser analisado sob um duplo aspecto: por um lado, ampliou significativamente o rol de direito dos trabalhadores domésticos; por outro, importou em mais uma restrição discriminatória à classe com relação às outras categorias.

No que diz respeito à primeira faceta da nova redação constitucional, há que se reconhecer o acréscimo de um bom número de direitos àqueles previstos na Lei nº 5.859/1972.

No parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal foram assegurados à categoria dos domésticos os direitos ao salário mínimo (inciso IV); irredutibilidade de salário (inciso VI); décimo terceiro salário (inciso VIII); repouso semanal remunerado (inciso XV); férias anuais remuneradas (inciso XVII); aposentadoria (inciso XXIV); licença gestante (inciso XVIII); licença – paternidade (inciso XIX); aviso prévio (inciso XXI); aposentadoria (inciso XXIV), e integração à previdência social (parágrafo único) (BRASIL, 1988). Vejamos um a um.

O texto constitucional garantiu, pioneiramente, salário mínimo que pudesse atender às necessidades vitais do trabalhador doméstico e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, bem como a garantia de não ter seu salário diminuído (irredutibilidade salarial), o que inclusive já era garantido aos demais trabalhadores pelo artigo 468 da CLT.

Já o décimo terceiro salário, previsto no inciso VIII, do artigo 7º, da CF/88, corresponde ao duodécimo da remuneração devida ao trabalhador no mês de dezembro de cada ano, por mês de serviço prestado ao mesmo empregador e deve ser pago em duas parcelas. A primeira é paga entre fevereiro e novembro de cada ano, ou por ocasião do gozo das férias, desde que o empregado tenha requerido este adiantamento no mês de janeiro do respectivo ano (não havendo requerimento, o adiantamento pode ser pago até 30 de novembro). A segunda parcela deve ser paga até o dia 20 de dezembro. A partir da promulgação da Constituição Cidadã, o empregado doméstico faz jus a esta parcela, inclusive em caso de rescisão sem justo motivo (ANDRADE, 1997).

No que tange ao repouso semanal remunerado, tem-se que a CF/88 estendeu aos domésticos esse direito, também antes não garantido à classe. Quanto às férias anuais remuneradas, embora estas já fossem garantidas ao empregado doméstico pelo texto da Lei nº 5.859/1972, novidade foi a remuneração com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Com relação à licença à gestante de 120 dias, esta também foi garantida às domésticas pelo artigo 7º, parágrafo único, da CF/88. No entanto, este dispositivo não estendeu à trabalhadora doméstica a garantia provisória de emprego da gestante prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT, da CF/88, o que suscitou dissensões a respeito do direito em tela. Tal divergência foi encerrada em 2006, pela Lei 11324, que inseriu o artigo 4º-A à Lei 5859/72 e expressamente estendeu a estabilidade gravídica às empregadas domésticas.

Também a licença paternidade de 05 dias foi novo direito garantido aos empregados domésticos pela Constituição Federal de 1988, devendo o pagamento da licença ficar a cargo do empregador (artigo 7º, XIX, CF, c/c art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT).

Igualmente, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço no mínimo de 30 dias foi inovação no rol de direitos até então assegurados aos domésticos.

Por fim, o parágrafo único do artigo 7º da CF/88 garante a integração dos domésticos à Previdência Social. Todavia, como visto na seção pretérita, a Lei nº 5.859/1972, já havia equiparado os domésticos aos demais empregados para fins previdenciários.

Exposto o rol de novos direitos concedidos aos domésticos, pode-se considerar que a CF/88 trouxe avanços que, para parte da doutrina, sinalizaram a lenta tendência de se ampliar os direitos garantidos à classe. Nesse sentido são as palavras de Otacílio P. Silva (1997, p.386):

Parece evidente a tendência no sentido de eliminação, embora paulatina, da diferença de tratamento dos domésticos em face dos trabalhadores subordinados em geral. O balizamento pelo elemento não-lucratividade é frágil em face de outros fatores humanos e sociais.

Sem embargo disso, faz-se imperiosa a análise da redação do artigo 7º, parágrafo único da CF/88 também no que diz respeito ao fato de este ter restringido em muito os direitos dos domésticos em comparação aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

Cumpre observar que essa diferenciação de direitos trabalhistas tal como realizada pela Carta Magna há de ser considerada à luz da lógica de compatibilização entre direitos individuais e sociais, minuciosamente previstos no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – o que demonstra a preocupação da nova ordem constitucional em primar pela cidadania. Nesse ponto, ganha relevo o princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, o qual prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, 1988).

Quanto ao tema, assevera José Afonso da Silva (2003) que a igualdade tal como estampada no artigo epigrafado tem caráter cogente para o legislador e para o executor das leis, na medida em que aquele deve elaborar o mandamento legislativo de forma a dispensar tratamento igualitário às pessoas que ocupem as mesmas condições e este deve aplicar a lei em estrita observância aos princípios nela consubstanciados.

Chega-se, nesse ponto, à ideia de isonomia, a qual, segundo o mesmo autor (2003), não pode ser vista sob perspectiva individualista, mas deve levar em conta certos aspectos de grupos de pessoas, os quais, se encontrados nas mesmas situações, hão de ser tratados da mesma maneira, em que pesem eventuais diferenças existentes em aspectos não abordados pela lei em questão.

Nessa esteira de ideias, mais do que forçoso ponderar que a mesma Constituição Federal que cristalizou a igualdade em um dispositivo (artigo 5º), em outro (artigo 7º, parágrafo único) endossou uma situação de discriminação historicamente dispensada aos trabalhadores domésticos. Para boa parte da doutrina, tal situação consiste em um flagrante contrassenso. Senão veja-se.

Quanto à diferenciação entre domésticos e demais trabalhadores em face do princípio da isonomia, José Cretella Junior (1994, p. 1036) tece as seguintes ponderações:

o art. 7º, parágrafo único da Constituição de 5 de outubro de 1988, que estamos comentando, alterou os princípios que informam a nossa Oitava Constituição da República Federativa do Brasil, o da igualdade entre eles. Se "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", o regime jurídico do trabalhador doméstico, advindo da relação empregatícia é equiparado ao regime jurídico trabalhista dos demais empregados de fábricas, indústrias ou empresas.

O argumento de Cretella ganha ainda mais força quando, além dos empregados de fábricas, indústrias e empresas, são levados em consideração aqueles que laboram em instituições sem fins lucrativos em geral. Isso porque, como dito alhures, o argumento da não lucratividade da atividade doméstica sempre foi usado como justificador das restrições aos direitos da categoria.

No mesmo sentido, em uma análise principiológica, Danielle Regina Bartelli Vicentini (2014) considera que os valores em que a própria ordem constitucional está assentada desautorizam a diferenciação do regime jurídico aplicável aos domésticos em relação ao que rege os demais empregados.

A articulista mencionada pondera que, a despeito de ocupar posição hierarquicamente superior no ordenamento jurídico, a Carta Magna não poderia ter discriminado os domésticos, por encontrar óbice em seus próprios ditames, já que ela mesma considera que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Conclui a autora que, por essas razões, inexiste justiça social no tratamento jurídico dispensado pelo texto constitucional originário ao empregado doméstico.

Nesse passo, observem-se as palavras de Fernando Basto Ferraz e Helano Márcio Vieira Rangel em Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI (2010, p.8646) quanto à distinção constitucional:

Apesar de o constituinte originário ter dado um passo à frente no tocante à proteção jurídica destinada ao empregado doméstico, a Constituição Federal de 1988 traçou patente desnível jurídico entre a proteção destinada à referida categoria e àquela destinada aos demais trabalhadores urbanos e rurais.

As palavras dos autores consistem em perfeita síntese da ora analisada dualidade avanço/discriminação trazida pela Constituição Federal de 1988 no que tange ao tratamento jurídico por ela dispensado ao empregado doméstico.

Seguindo no caminhar histórico da luta da classe por aquisição de mais direitos trabalhistas, sobrevieram à Constituição Federal importantes modificações legislativas nesse sentido, como se passará a analisar.

4.2.2. Alterações pós - constitucionais à Lei nº 5.859/1972

Já na vigência da nova ordem constitucional, a Lei nº 5.859/1972, até então considerada tímida quanto à garantia de direitos aos domésticos, sofreu importantes alterações, dentre as quais notabilizam-se as reformas de 2001 e de 2006.

A reforma de 2001, introduzida pela Lei nº 10.208, acrescentou a possibilidade de inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, mediante requerimento do empregador, bem como a garantia do benefício do seguro-desemprego no valor de um salário mínimo por até três meses ao doméstico inscrito no FGTS que tenha sido dispensado sem justa. Para a percepção desse benefício, seria necessário que o empregado tivesse trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses anteriores à dispensa sem justa causa.

Notabiliza-se, na reforma em comento, a facultatividade da inscrição do doméstico no FGTS, a qual foi deixada à escolha do empregador, o que teve reflexos também na percepção do seguro desemprego, já que este só seria garantido a doméstico inscrito no FGTS. Como bem anotam Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio Cesar Villatore (2006, p. 55), é bastante discutível o estabelecimento de direitos em caráter facultativo, já que a sua observância perde o teor cogente. Os autores mencionados anotam que, nesse caso em específico, a prática das relações de trabalho doméstico no País demonstrou que a previsão normativa em tela teve de fato baixa eficácia social.

Em 2006, sobrevieram outras mudanças significativas na Lei do Doméstico, carreadas pela Lei nº 11.324 de 19 de julho daquele ano, a qual, além de garantir a licença maternidade à doméstica gestante, estender o período de férias e estabelecer a remuneração das férias - esta já então estabelecida pela CF/88 - ainda vedou desconto salarial por ocasião de fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, retirando ainda a natureza salarial dessas parcelas.

Ganha relevo, nesse ponto, a matéria referente à natureza do fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia. Isso porque tal prática sempre foi comum no universo das relações de trabalho doméstico e, por isso, até a edição da Lei nº 11.324/2006, havia controvérsias sobre se poderia se falar ou não em salário in natura para o doméstico (PAMPLONA FILHO, VILLATORE; 2006. p. 136).

Por um lado, havia quem firmasse o entendimento da possibilidade de descontos salariais do empregado doméstico por ocasião do fornecimento das prestações mencionadas, que seriam retribuições ao trabalho prestado e, caso não descontadas, acresceriam ao montante base para o cálculo dos haveres trabalhistas, como salário in natura. Por outro, havia quem entendesse que no caso do empregado doméstico, a prestação das utilidades em comento não seria uma forma de contraprestação, mas sim uma forma de se viabilizar a realização do labor, motivo pelo qual não se poderia falar em salário in natura para o doméstico (PAMPLONA FILHO, VILLATORE; 2006).

Desta feita, tem-se que a Lei nº 11.324/2006, ao trazer a vedação de desconto salarial por ocasião de fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia e retirar a natureza salarial dessas parcelas, pôs fim às dissensões doutrinárias e legislou no sentido desse segundo entendimento esposado.

Tal entendimento mostra-se ponderoso, na medida em que leva em consideração o caráter sui generis da relação de trabalho doméstica, na qual o fornecimento de certas utilidades (notadamente alimentação) chega a ser intrínseco à prestação de labor. Garantiu-se, assim, maior justiça às decisões, aproximando-as da realidade fática do serviço doméstico.

Também causou celeuma doutrinária a vedação de dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Isso porque tal previsão introduzida pela reforma de 2006 em verdade é cópia da garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT, da CF/88, sendo que o art.7º, parágrafo único da própria Constituição não estendeu à doméstica tal vantagem. Assim, por um lado, autorizou-se a conclusão pela inconstitucionalidade desse dispositivo da Lei nº 11.324/2006 e, por outro, ante a ausência de vedação constitucional e à luz do princípio protetivo, possibilitou-se o entendimento pela existência de estabilidade da gestante doméstica (PAMPLONA FILHO, VILATORE; 2006).

De toda feita, há que se observar que em 18 de junho de 1965 o Brasil já havia ratificado a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, a qual concedeu a garantia em tela à doméstica em estado gravídico, e foi aqui promulgada pelo Decreto nº 58.820, de 14 de julho de 1966.

Abordados, pois, os pontos centrais das alterações legislativas trazidas pelas Leis nº 10.208/2001 e 11.324/2006 à Lei do Doméstico, ganha total relevância histórica a Emenda Constitucional 72 de 2013, que ressignificou a dinâmica das relações de trabalho doméstico, como doravante se passa a expor.

4.2.3. A Emenda Constitucional nº 72/2013

Em 16 de junho de 2011, os trabalhadores domésticos obtiveram a equiparação de direitos com os demais trabalhadores, garantida pela Convenção nº 189 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, o que indubitavelmente consistiu em grande marco na histórica luta da categoria por maiores direitos e reconhecimento.

Todavia, a inovadora Convenção só teve plena eficácia no Brasil com a edição da Emenda Constitucional nº 72, de 02 de abril de 2013, que ampliou os direitos dos domésticos. A EC 72/2013 objetivou a implementação da igualdade material, mas suscitou diversas polêmicas, ante as confabulações de aumento do custo mensal das famílias nos gastos com o empregado doméstico, o que poderia vir a significar uma ameaça à própria existência da profissão (OLIVEIRA, 2014).

Oriunda do Projeto de Emenda Constitucional nº 66/2012, que alcançou notoriedade nacional sob a alcunha de PEC das Domésticas, a Emenda nº 72/2013 foi publicada em 02 de abril de 2013 e deu nova redação ao parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, estendendo o rol de direitos garantidos aos domésticos (ROCHA, 2013).

Confira-se o texto da Emenda Constitucional em tela:

as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 7º [...]

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social (BRASIL,2013).

Contrapondo-se a nova com a antiga redação do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, cumpre transcrever quais são os incisos que preveem direitos não garantidos aos domésticos quando da promulgação da CF/88, mas a eles estendidos por força da EC 72/2013. Senão veja-se.

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

II - fundo de garantia do tempo de serviço;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Observa-se, pois, que a Emenda Constitucional 72/2013 não significou a plena equiparação dos empregados domésticos aos demais, visto que não houve a extensão a eles de todos os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, mas, sim, um significativo aumento do número de direitos a eles garantidos.

Isso porque, mesmo após a edição da Emenda, a Constituição não aplica ao regime jurídico dos domésticos os direitos a piso salarial (inciso V); participação nos lucros e resultados (inciso XI); jornada de seis horas em turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV); proteção do mercado de trabalho da mulher (inciso XX); adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade (inciso XXIII); proteção em face da automação (inciso XXVI); prazo prescricional de direito de ação em 5 anos, até dois anos após a extinção do contrato de trabalho (inciso XXIX); proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual (inciso XXXII), e igualdade de direitos entre o empregado e o avulso (inciso XXXIV).²

Ao lado do tópico dos direitos não equiparados pela EC 72/2013, ganhou importância também a questão da aplicabilidade dos novos direitos por ela garantidos, já que alguns deles careciam de regulamentação para que pudessem ter plena eficácia.

A análise da redação trazida pela Emenda possibilita a conclusão de que a tão só previsão na CF/88 bastou à aplicabilidade imediata dos direitos ao salário mínimo, à irredutibilidade e proteção salarial, ao décimo terceiro salário, à limitação da jornada de trabalho, às horas extras, às férias, à licença-maternidade, à licença paternidade, ao aviso prévio proporcional, à redução dos riscos inerentes ao trabalho, à aposentadoria, ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos, à proteção contra discriminação, e à proteção do trabalho do menor.

Todavia, com relação aos direitos de proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego; FGTS; adicional noturno; percepção de salário-família; auxílio-creche e seguro contra acidentes de trabalho (previstos respectivamente nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII do art. 7º da CF), a EC 72/2013 condicionou o seu gozo à regulamentação infraconstitucional.

Tal regulamentação foi operada por meio da Lei Complementar n 150/2015, que revogou a Lei nº 5859/72 e finalmente lançou um novo paradigma para o emprego doméstico no Brasil.

4.3. A Lei Complementar nº 150 de 2015

Após pouco mais de dois anos da promulgação da Emenda Constitucional nº 72 de 2013 sobreveio a tão esperada regulamentação dos direitos por ela previstos, por intermédio da Lei Complementar número 150 de 1º de junho de 2015.

Sérgio Pinto Martins (2018) assinala que referido diploma legislativo foi editado sob a forma de lei complementar e não ordinária porque a indenização por dispensa arbitrária só pode ser estabelecida por lei complementar, conforme preconiza o artigo 7º, inciso I da Constituição Federal. Ainda de acordo com referido autor, os dispositivos da LC 150/2015 que regulem matérias para as quais a Constituição não exija a forma de lei complementar serão considerados lei ordinária.

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite, Laís Durval Leite e Letícia Durval Leite (2015, p. 22), a LC 150/2015 “avançou para além daquele objetivo meramente regulamentador da EC 72” e foi responsável pela instituição de um verdadeiro microssistema jurídico de regulação e proteção do trabalho doméstico no país.

No que tange ao conceito de empregado doméstico a novel legislação repetiu alguns requisitos já previstos na Lei nº 5859/72 (continuidade, finalidade não lucrativa, prestação à pessoa ou à família, em âmbito residencial) e, ainda, acrescentou alguns já dantes consagrados pela doutrina, que criticava a incompletude do conceito anterior. Incluíram-se a forma subordinada, onerosa e pessoal de prestação de serviços - em clara incorporação dos requisitos do artigo 3º da CLT-, e, ainda, colocou-se fim à discussão sobre qual seria a quantidade de dias de labor na semana necessários à configuração do vínculo doméstico: de acordo com o artigo 1º da LC 150 o labor dessa índole há de se dar por mais de 2 (dois) dias por semana.

Em linhas gerais, a Lei Complementar 150/2015, composta por 47 artigos, abrangeu a regulamentação quanto à aplicação de alguns direitos, tais como: a obrigação de depósito do FGTS; o direito à multa rescisória de 40%, diluída nos recolhimentos fundiários; o direito ao seguro desemprego em caso de desemprego voluntário recebendo até 3 (três) meses consecutivos; a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa; o banco de horas para a jornada de trabalho que exceda 44 (quarenta e quatro) horas semanais, com compensação mediante horas extras ou folga, e remuneração das primeiras 40 horas, tendo que ser compensadas em um prazo máximo de 1 (um) ano; a jornada de trabalho no regime 12×36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso); a jornada parcial em que o labor seja de até 25 (vinte e cinco) horas semanais; o adicional noturno de 20% (vinte por cento) para o labor ocorrido entre às 22h e 05h com hora ficta com duração de 52 minutos e 30 segundos; a concessão do aviso prévio, na proporção de 30 dias para o empregado que contar com 1 (um) ano de serviço e o acréscimo de 3 (três) dias por ano ao máximo de 60 dias perfazendo um total de 90 dias, para aqueles que tiverem mais de um ano de labor prestado para o mesmo empregador doméstico.

Além disso, a LC 150/2015 encerrou uma variedade de polêmicas advindas das lacunas antes existentes no ordenamento jurídico que regia o emprego doméstico. Nesse sentido, a lei não só regulamentou a Emenda Constitucional 72/2013, mas também supriu omissões históricas.

Além da já citada definição objetiva de dias da semana necessários à configuração do requisito da continuidade, tome-se como exemplo o tema do labor em feriados. Notabiliza-se como inovação legislativa a previsão do artigo 2º, § 8º do referido diploma legislativo, que preconiza que o trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Isso porque, malgrado assegure aos domésticos o direito ao descanso semanal remunerado, o texto constitucional não faz referência expressa aos feriados civis e religiosos, o que, naturalmente, causou dissensões quanto à aplicabilidade do direito em tela antes da edição da Lei Complementar ora estudada. Nesse sentido, Dárcio Guimarães de Andrade (1997, p. 71) anota que por existirem “precedentes constitucionais anteriores (CF/34 e CF/46), os trabalhadores domésticos fazem jus ao salário dos dias de feriados civis e religiosos, quando não há trabalho” (grifou-se). De toda forma, havia a celeuma, que só foi resolvida com a Lei Complementar nº 150 de 2015.

Ponto que também era controvertido até a promulgação da Lei Complementar número 150 de 2015 refere-se à prescrição aplicável ao direito de ação dos empregados domésticos. Isso porque, à época, não bastasse a vedação expressa de aplicação da CLT a esses trabalhadores (art. 7º, a) e a não menção do parágrafo único do art. 7º, CF, ao seu inciso XXIX, a Lei nº. 5.859/1972 também não tratava do assunto. Tal omissão também não foi sanada pela EC 72/2013, já que esta manteve afastada a incidência do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88.

Rodolfo Pamplona Filho e Marco Antônio César Villatore (2006) expõem as divergências doutrinárias acerca do tema e explicitam que as mais notórias são, de um lado, aquela -da qual eles próprios são partidários- no sentido da aplicação da prescrição bienal do artigo 11 da CLT e, de outro, aquela - encabeçada por Valentin Carrion e Arnaldo Süssekind - segundo a qual é aplicável ao doméstico a prescrição bienal e quinquenal prevista no art. 7º, XXIX, da Carta Magna, mesmo que tal inciso não esteja arrolado dentre os aplicáveis aos domésticos no parágrafo único do mesmo artigo. A Lei Complementar encerrou a discussão e em seu artigo 43 expressamente consagrou a segunda corrente como vencedora.

Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, Laís Durval Leite e Letícia Durval Leite (2015, p. 165), “vê-se, assim, que a LC 150 estabeleceu uma igualdade jurídica entre o trabalhador doméstico e o empregado urbano no tocante à incidência da prescrição quanto aos créditos decorrentes da relação de trabalho doméstico”.

Também no que tange à jornada de trabalho, a Lei Complementar 150/2015 encerrou relevante discussão. Isso porque a Emenda 72/2013 havia garantido à classe dos domésticos duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, mas não havia instrumentalizado a implementação e fiscalização do direito então concedido. Nesse ponto, a CLT prevê, em seu artigo 74, § 2º que tão somente a empresa que contenha mais do que 10 (dez) empregados está obrigada à anotação da jornada de trabalho. Por sua vez, a Lei 5859/73 nada dispunha acerca da matéria. Por isso, havia dissensões acerca de como se daria a averiguação da jornada do doméstico e, ainda, de como seria a questão do ônus da prova em juízo.

Ceifando as polêmicas, a Lei Complementar 150/2015 prevê, em seu artigo 12, que “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. Registre-se que não é necessário que o empregador doméstico tenha mais de 10 (dez) empregados: o controle de ponto é obrigatório indistintamente.

Ainda no que tange ao tema da jornada do trabalho, a Lei Complementar 150/2015 cumpriu o importante papel de regulamentar os intervalos intra e interjornada. Quanto à matéria, a Constituição Federal nada dispôs e tampouco o fez a Lei 5859/72. A novel legislação dispõe, em seu artigo 13, que é obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas. Referido dispositivo ainda permite que, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, tal intervalo seja reduzido em 30 (trinta) minutos. Ademais, há a previsão de que caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. Por sua vez, o artigo 15 preconiza que, entre duas jornadas de labor, deve haver período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.

Histórica lacuna também suprida pela Lei Complementar 150 de 2015 refere-se ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Como mencionado no tópico 3.2.2, o ordenamento jurídico anterior à Emenda Constitucional 72 de 2013 dispunha ser facultativa a inscrição do doméstico no FGTS. Referida emenda garantiu tal direito à classe doméstica, mas salientou que, para tanto, seria necessária regulamentação. A LC 150, por sua vez, previu, em seu artigo 21, que a inclusão do empregado doméstico no FGTS é obrigatória e a Resolução Conselho Curador Do Fundo De Garantia Do Tempo De Serviço - CC/FGTS Nº 780 de 24.09.2015 finalmente regulou o direito.

Outro notório avanço operado pela LC 150 refere-se à instituição do Simples Doméstico, um regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico. Trata-se de uma guia previdenciária e tributária que objetiva facilitar o recolhimento dos haveres devidos pela classe patronal, reunindo-os em um só documento.

Em que pese essa variedade de avanços, suprimento de lacunas e encerramento de divergências históricas, a Lei Complementar nº 150 de 2015 ainda vem encontrando entraves à sua plena eficácia, como doravante se passará a expor.

4.3.1. Eficácia social da norma

Enquanto a eficácia jurídica da norma refere-se à sua plena aptidão para produzir efeitos jurídicos, a eficácia social, segundo o ilustrado jurista Miguel Reale (1996, p. 135), remete ao cumprimento efetivo de uma norma pela sociedade. Trata-se do reconhecimento do Direito pela comunidade e, ainda, dos efeitos que a regra opera no plano fático através de seu cumprimento.

De acordo com Carlos Henrique Bezerra Leite, Laís Durval Leite e Letícia Durval Leite (2015, p.24) “estudar o problema da justiça de uma norma jurídica requer o exame da sua aptidão para o ideal do bem comum”. Segundo os nominados autores, especificamente no que toca à eficácia da Lei Complementar nº 150 de 2015, objetiva-se analisar e estudar se ela será ou não efetivamente cumprida por aqueles a quem se destina e, caso não o seja, revelar quais os meios de que o ordenamento jurídico dispõe para fazê-lo.

Nesse sentido, referidos doutrinadores tecem observações sobre os entraves à fiscalização da lei, haja vista o - pelo menos aparente - confronto entre a atividade efetuada pelos Auditores-Fiscais do Trabalho e a inviolabilidade do domicílio. Senão, veja-se (2015, p. 24).

Trata-se, aqui, de uma investigação que assume caráter histórico sociológico e pode ser identificada como um problema fenomenológico do Direito. O art. 44 da LC n. 150/2015, por exemplo, que alterou a Lei n. 10593/2002 e lhe acrescentou o art. 11-A, tem por objetivo autorizar o auditor-fiscal do trabalho a verificar o cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico “no âmbito do domicílio do empregador”, mediante “agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador”. Esse dispositivo é de duvidosa validade (constitucionalidade) e eficácia, por dois motivos. Primeiro, porque o domicílio do empregador doméstico é a sua casa e o art. 5º, XI, da CF dispõe que “ a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Segundo, porque sem o consentimento expresso do morador (empregador doméstico) a eficácia das normas de proteção ao trabalhador doméstico ficará seriamente comprometida, o que pode implicar o aumento da informalidade dos vínculos jurídicos formados entre trabalhadores e empregadores domésticos, mormente pelo aumento dos encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas impostos pela nova LC n. 150/2015.

Ainda no que respeita ao tema da fiscalização do cumprimento da LC 150/2015, os respeitados autores (2015, p. 69) defendem que a inconstitucionalidade do novel artigo 44 reside mormente no fato de que as expressões “agendamento” e “entendimento prévios” acabam por pressupor que o empregador doméstico está, em verdade, compelido a aceitar que o Auditor-Fiscal do Trabalho entre na sua residência. Nessa esteira de ideias, o dispositivo em testilha colidiria com o direito fundamental insculpido no inciso XI do artigo 5º da Carta Magna, consistente em consentimento livre e desembaraçado para que alguém adentre seu domicílio.

Registra-se, no entanto, a posição divergente do ilustre doutrinador Mauricio Godinho Delgado (2016), que defende que o artigo 44 da LC 150/2015 mostra-se compatível com o disposto no art. 5º, inciso XI da CF.

Ademais, como salientado no excerto epigrafado, a ausência do consentimento do empregador doméstico tem o condão de comprometer gravemente a eficácia das normas de proteção a esse tipo de labor, o que pode culminar no aumento da informalidade no setor. Com efeito, as estatísticas apontam a existência de uma tendência de conversão de empregados domésticos em diaristas para escapar à incidência da Lei Complementar 150 de 2015.

Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins (2018, p. 102) afirma que “o aumento do custo para o empregador doméstico pode importar a contratação de diaristas, ou mesmo ficar sem a empregada, em decorrência do custo adicional que representa”.

Segundo o Correio Braziliense (2017), a proporção de empregados domésticos com carteira assinada caiu para 31,9% (trinta e um vírgula nove por cento) no quarto trimestre de 2016 (após, portanto, um ano de vigência da LC 150/2015), de acordo com dados da Pesquisa Nacional por Amostra de domicílios Contínua (Pnad Contínua), divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Ainda segundo tal pesquisa, um ano antes, no quarto trimestre de 2015 -quando a LC era recém promulgada -, o total de empregados domésticos com carteira assinada era de 33,3% (trinta e três vírgula três por cento). Também de acordo com os dados divulgados pelo IBGE, a proporção de empregados domésticos trabalhando sem carteira assinada saiu de 66,7% (sessenta e seis vírgula sete por cento) no quarto trimestre de 2015 para 68,1% (sessenta e oito vírgula um por cento) no quarto trimestre de 2017.

Tais estatísticas evidenciam um enfraquecimento da proteção fática ao trabalho doméstico, na medida em que os vínculos empregatícios dessa índole vêm dando lugar à informalidade. Trata-se de um claro sinal de que a eficácia social da Lei Complementar nº 150 de 2015 está longe da ideal. Afinal, o registro de empregados é o nascedouro dos outros direitos trabalhistas, de sorte que a informalização do labor enseja precarização dos direitos como um todo.

Além disso, notabilizou-se como falha a implementação do Simples Doméstico com o uso do e- social, devido a registros de falta de comunicação entre a Receita Federal e o INSS- Instituto Nacional do Seguro Social. Tal inconsistência fez com que muitos empregados domésticos não conseguissem se aposentar, perceber auxílio doença ou obter outros benefícios da Previdência Social, mesmo que seus empregadores estivessem em dia com as obrigações previdenciárias. Segundo o Jornal Nacional (2017), na guia do e-social não havia qualquer campo para preenchimento do nome do empregado doméstico, mas tão somente do empregador. Contudo, no momento em que o trabalhador se dirigia ao INSS para requerer algum benefício previdenciário, era comunicado de que não constavam contribuições registradas em seu nome e que, por isso, não poderia gozar do seu direito.

Esse estado de coisas fez com que o Instituto Doméstica Legal protocolasse uma representação junto ao Ministério Público Federal a fim de regularizar a comunicação entre o e-social e o INSS, de modo a viabilizar a percepção dos benefícios previdenciários negados aos trabalhadores.

Apenas após o transcurso de quase dois anos desde a criação do e-social a Dataprev (Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social) obteve êxito em interligar os bancos de dados do e-social e do INSS. Tal demora mostrou-se indubitavelmente prejudicial à fruição dos direitos tão dificilmente conquistados pelos trabalhadores domésticos. Além disso, tratou-se de claro óbice à eficácia social dos dispositivos da Lei Complementar 150 de 2015 que regulam o tema.

Ainda no que tange ao eSocial, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) divulgou, em 2018, que dados do sistema revelam que apenas 1,56 milhão de pessoas estão ativas no cadastro. De acordo com a Associação, isso representa menos de um quarto do contingente de 6,37 milhões de domésticos contabilizado pelo IBGE. Trata-se, mais uma vez, de estatísticas que denotam a debilidade do cumprimento da LC 150 pela sociedade.

Igualmente notabiliza-se como ponto sensível na eficácia social da LC 150 a questão do trabalho doméstico de crianças e adolescentes. O parágrafo único do artigo primeiro do referido diploma legislativo preconiza que é vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico. Tal proibição ratifica os termos da Convenção 182 de 1999 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e do Decreto nº 6481 de 2008. Todavia, foi a primeira vez que uma lei brasileira que versa apenas sobre trabalho doméstico reproduziu tal previsão.

Em que pese a vedação em comento, as estatísticas não revelam quedas significativas nos números de exploração de trabalho infantil doméstico, mesmo após a vigência da Lei Complementar 150 de 2015. De acordo com o módulo de Trabalho Infantil da Pnad Contínua 2016, divulgada em novembro de 2017 pelo IBGE, mais da metade das crianças e adolescentes de 5 a 17 anos trabalhavam em casa com cuidados de pessoas ou afazeres domésticos. Tal pesquisa demonstrou que 20,1 (vinte vírgula um) milhões de crianças dedicaram, em média, 8,4 (oito vírgula quatro) horas semanais a essas atividades.

As Secretarias da Mulher Trabalhadora e da Igualdade Racial da Central única dos Trabalhadores (CUT) de São Paulo e da CUT Nacional realizaram, em setembro de 2017, o seminário Lutas e Desafios das Trabalhadoras Domésticas no Mundo do Trabalho. No evento, tratou-se da dificuldade de cumprimento e fiscalização da LC 150/2015. De acordo com os dados então divulgados, o número de ações trabalhistas ajuizadas por domésticos aumentou nos dois primeiros anos de vigência da lei, tendo passado de 7.953 para 9.928 apenas em São Paulo (RBA, 2017).

Como se vê, malgrado a Lei Complementar 150 de 2015 tenha significado diversos avanços na regulação do emprego doméstico no país e tenha inaugurado um microssistema de proteção legal a esse tipo de trabalho quase que isento das históricas discriminações jurídicas no tratamento do tema, fato é que ainda há muito que se caminhar para que a norma seja considerada verdadeiramente eficaz socialmente.

Nesse sentido, far-se-á necessário o investimento em políticas públicas de conscientização da população acerca da necessidade de fiel cumprimento dos ditames da lei como instrumento de humanização das relações de trabalho doméstico. Embora a fiscalização possa ser dificultada pelo primado da inviolabilidade domiciliar, tal impasse não pode ser usado como escudo para que se deixe de equipar as superintendências regionais do trabalho com subsídios para realização das ações fiscais. Nessa esteira de ideias, bem-vinda seria a capacitação e especialização de auditores-fiscais do trabalho especificamente sobre formas de maximizar a efetividade da fiscalização do trabalho doméstico, com enfoque ne orientação de empregados e empregadores.

Além disso, não se pode perder de vista que é garantido aos domésticos reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI da CF). Nessa toada, notabiliza-se o papel dos sindicatos de trabalhadores domésticos em manter um canal direto com seus representados e zelar, assim, pelo cumprimento da LC 150.

Em última análise, os diversos entraves à plena eficácia social da norma ora estudada possuem variadas gêneses, mas, de modo geral, têm o condão de atestar que a sociedade, como um todo, ainda não se mostra pronta para cumprir fielmente os ditames da Lei Complementar 150 de 2015. Indubitavelmente, esse cenário perpassa, ainda, pelas discriminações sociais, as quais, por sua vez, guardam correlação com a origem escravocrata do trabalho doméstico, como se passará a expor adiante.

5. CAPÍTULO IV

AS MANIFESTAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DA MENTALIDADE ESCRAVISTA NO TRATAMENTO SOCIOJURÍDICO DISPENSADO AO EMPREGADO DOMÉSTICO

O trabalho doméstico, como demonstrado no capítulo II, teve origem no bojo da escravidão, nos remotos tempos coloniais, quando houve a introdução dos escravos nos domicílios de seus senhores, para a realização das tarefas do lar. Indubitavelmente, a dura mentalidade sobre a qual se edificou a estrutura escravocrata não foi extirpada do seio da sociedade brasileira no que tange ao tratamento que esta dispensa a seus trabalhadores domésticos.

Assim como na formação do Brasil Colonial notabilizava-se a visão segundo a qual as atividades domésticas eram desonrosas e haviam de ser delegadas aos escravos - seres inferiorizados e coisificados ao alvedrio de seus algozes - hodiernamente, quase cinco séculos depois, a classe dos domésticos ainda carrega um pesado estigma que, claramente, denota a existência de resquícios da lógica servil do escravagismo.

Nesse ponto, observe-se que o ranço da mentalidade escravista nas relações domésticas, enquanto herança cultural presente no imaginário da sociedade brasileira, pode ser verificado no plano fático, em manifestações concretas, dentre as quais se elegeram as três principais, quais sejam: a discriminação social, a discriminação jurídica, e a tolerância às práticas de superexploração do trabalho doméstico.

Constata-se, pois, a existência de dois aspectos cruciais a serem considerados na análise da discriminação ao empregado doméstico no País: o social e o jurídico.

Para se tratar do tema sob tais aspectos, há que primeiro se considerar o Direito como resultado da interação dos fatores sociais, tal como feito por Paulo Dourado de Gusmão (1985). O autor, em uma análise durkheimiana, assevera que o Direito, quando tomado como fato social, é fenômeno dissociado de vontades meramente individuais, que nasce das circunstâncias da realidade social e reflete, pois, a conformação da sociedade. Nessa esteira de ideias, pode-se considerar que o regimento jurídico do trabalho doméstico no Brasil, em diversos momentos, refletiu as discriminações sociais sofridas pela classe, as quais remontam, como explicitado, ao nascedouro da escravidão no País.

Todavia, faz-se necessário, aqui, um contraponto, já que, hodiernamente – desde a vigência da Lei Complementar nº 150 de 2015 – o ordenamento jurídico não mais se mostra refletidor das discriminações sociais aos empregados domésticos. Contudo, como delineado no tópico 3.3.1, essas discriminações acabam influenciando negativamente na efetividade social do ordenamento jurídico. Por esse motivo, inicialmente, tratar-se-á da discriminação da sociedade, a qual precedeu e fundamentou a diferenciação jurídica tratada no capítulo III. Senão, veja-se.

5.1. A discriminação social

A priori, no tratamento do tema, bem ilustrativas são as palavras da Ministra do Tribunal Superior do Trabalho (trr), Delaíde Alves Miranda Arantes, em entrevista ao Jornal Tribuna do Planalto, quando perguntada sobre quais as mudanças trazidas pela EC 72/2013 no trabalho doméstico:

mudou muito. Eu diria que é uma mudança de ânimo dos trabalhadores domésticos. Eles vão se sentir mais valorizados. A gente lidava com a questão de um número grande de trabalhadores domésticos que pediam para não assinar a carteira de trabalho. Usavam até um termo engraçado que era de “não querer sujar a carteira”. Não tem nada mais simbólico do que isso (ARANTES, 2014).

Com efeito, as palavras da Ministra com relação à resistência que muitos empregados domésticos ofereciam para ter a profissão anotada na CTPS demonstra irrefutavelmente o peso da discriminação social a que a classe esteve historicamente exposta. Afinal, só mesmo a desvalorização das atividades domésticas - a qual inclusive data dos remotos tempos coloniais – pode explicar o porquê de muitos trabalhadores sentirem-se envergonhados de exercer tal atividade, como se ela fosse menos digna do que as outras.

Ao ensejo, cumpre anotar que essas discriminações à classe são verificáveis em diversos níveis. Cristalizam-se nos âmbitos intra e extradomiciliares e se fazem presentes, inclusive, nas normas de organização de muitos prédios residenciais. Prova disso é que não raro noticiam-se casos em que trabalhadores domésticos são impedidos pela administração condominial de transitarem no elevador social e entrarem pela porta principal de condomínios verticais, pelo simples fato de serem domésticos.

Cumpre transcrever, ilustrativamente, notícia dada pela CBN Vitória (FÉLIX, 2011), que relatou discriminação dessa índole ocorrida na capital do Estado do Espírito Santo, e que ensejou inclusive intervenção do Ministério Público do Trabalho:

empregadas domésticas de um dos edifícios do condomínio de luxo Chácara Von Schilgen, na Praia do Canto, Vitória, estão sendo obrigadas a entrar e sair do prédio pela garagem. A mudança foi decidida entre os moradores e a empresa que administra o condomínio, mas não está agradando as domésticas. O Ministério Público do Trabalho (MPT) pretende ouvir o síndico e a empresa responsável nos próximos dias. A doméstica Sandra Rodrigues, de 32 anos, há 15 anos atuando na profissão, frisa que ficou sabendo da nova norma na última quinta-feira (20), depois da reunião entre a empresa que administra o condomínio e os moradores. "É humilhante entrar pela garagem do condomínio. Isso é pior do que cachorro. Se bem que os cachorros do condomínio só andam no elevador social. Nós temos é que entrar pela garagem. Agora mesmo eu saí por ela. Essa determinação vai continuar até quando os moradores tiverem outra reunião e decidir se continua ou não", lamenta a funcionária. Outra doméstica que é contra essa nova determinação do condomínio, é Carolina Leite, de 52 anos, há 20 anos atuando como doméstica. Ela ressalta que a patroa é contra essa nova medida adotada pelo condomínio. "É a discriminação com a classe social. O que a gente vai fazer? Brigar? Vai chegar uma hora que isso vai ter que acabar", disse a doméstica.

Acostada à notícia encontra-se foto de empregada doméstica caminhando pela rampa dos carros e saindo do prédio pelo portão da garagem.

Ora. A distinção tal como relatada pela notícia demonstra forte carga discriminatória. Não se trata, aqui, de mera divisão administrativa e organizacional, com vistas a um melhor controle de segurança, tal como se verifica na grande maioria dos condomínios horizontais, os quais têm entradas diferenciadas para moradores, visitantes e prestadores de serviços (sendo que nesta última categoria encaixam-se todos aqueles que prestam serviços nas casas e no próprio condomínio, e não tão somente os empregados domésticos). Trata-se, isso sim, de diferenciação vexatória, pois não há nenhuma justificativa que torne compreensível o ato de obrigar empregados a entrarem e saírem pela garagem, junto aos carros.

Nesse ponto, vislumbra-se, inclusive, que a coação transpassa a seara da discriminação e assume feições de questão de segurança no trabalho, já que não há estrutura para trânsito de pedestres pelas rampas das garagens do prédio em questão.

No que tange à discriminação em matéria de emprego e profissão, hão de ser observados os ditames da Convenção nº 111 da OIT, que trata do assunto e foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968.

ARTIGO 1º

1. Para fins da presente convenção, o termo "discriminação" compreende:

a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão (SUÍÇA, 1958).

Observando-se o texto trazido pela Convenção nº 111, possível enquadrar a situação relatada no conceito legal de distinção fundada em origem social que altera a igualdade de tratamento em matéria de emprego ou profissão. Afinal, a partir do momento em que se cria a obrigatoriedade de os empregados domésticos de determinado prédio entrarem pela garagem, observa-se uma diferenciação feita em razão da classe, não ancorada em qualquer elemento fático apto a justificá-la.

Situação análoga é a de proibição de que o empregado doméstico transite nos elevadores sociais, ainda que não porte nenhum equipamento, instrumento, ferramenta, ou coisas que, por sua índole, devam ser carregadas em elevador de serviço.

Impende anotar que, com vistas a combater tal conduta, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 607 de 2011, que transforma a discriminação no uso de elevadores sociais em contravenção penal. Confira-se, na integra, o texto de tal PL:

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1o Esta Lei estabelece a contravenção de discriminação no uso de elevadores sociais.

Art. 2º. O Decreto-Lei 3688, de 3 de outubro de 1941, passa a vigorar

acrescido do seguinte artigo 23- A:

Art. 23-A Impedir o acesso de empregados domésticos ou demais trabalhadores aos elevadores sociais de edifícios, quando não estiverem carregando carga ou objetos que, por sua natureza, devam ser transportados pelos elevadores de serviço.

Pena – Prisão simples, de 30 dias a 3 meses, e multa.

Art.3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação (BRASIL, 2011).

Em sua justificação, o autor do Projeto de Lei, deputado Roberto Lucena, assevera que a distinção entre elevadores sociais e de serviços originariamente presta-se a diferenciar o simples trânsito de pessoas do deslocamento de cargas, compras de supermercado, produtos de limpeza, realização de mudanças e análogos. Para o Deputado, muitos desvirtuam essa finalidade e se aproveitam das nomenclaturas para discriminar pessoas.

Com efeito, parece claro que, tanto na proibição de entrada dos domésticos pela entrada principal quanto na restrição ao uso de elevadores, evidenciam-se resquícios da mentalidade colonial que inferiorizava os escravos, que eram considerados indignos de compartilhar os ambientes de vivência com seus senhores.

Indubitavelmente, esses grilhões invisíveis que marcam o trabalho doméstico fazem-se notar também nos âmbitos de muitos domicílios, no tratamento que empregadores dispensam aos seus empregados, mesmo após passados cento e trinta e um anos da abolição da escravatura.

Tal fenômeno é tão notório que ganhou atenção fora dos ambientes acadêmicos e adentrou a rede mundial de computadores, inclusive em redes sociais. Em clara missão de conscientização social por meio da internet, foi criada no Twitter - rede social que conta com milhões de usuários - a página “A Minha Empregada” (@aminhaempregada). Trata-se de conta que possui mais de dezesseis mil seguidores e reúne publicações (tweets) de internautas que fazem uso da rede social e proferem palavras preconceituosas, e muitas vezes racistas, em referência às suas empregadas domésticas, ou à classe como um todo.

Em flagrante remissão ao escravagismo, na página online consta como localização o “Brasil Colonial” e há a epígrafe “A chibatada é serventia da casa. (contém ironia e tristeza na batalha contra a imbecilidade e o preconceito)”. Também a imagem do perfil revela a referência aos tempos coloniais, já que mostra uma criança branca “montada” sobre um escravo negro.

Dentre as inúmeras publicações colacionadas pelo autor, escolheram-se algumas simbólicas, as quais serão trazidas ipsis litteris, para ilustrar o fenômeno ora tratado:

A minha empregada lava o banheiro e não seca. Acordei agora, fui no banheiro e a porra todo molhado.

Eu fico puto demais com banheiro molhado, não consigo nem entrar. Parece que ela faz de sacanagem;

Fodi a minha empregada na cama dos meus pais e eles nem sonham que isso aconteceu;

Kkkkkkkkk "a minha empregada é negra cara" feio demaaais [sic];

Ja [sic] estou ha [sic] demasiado tempo a aturar a minha empregada nao [sic] aguento maisss [sic];

mas eu num so racista nao a empregada da minha casa é até preta po oportunidade q eu to dando pra ela;

meus avós vieram aqui em casa e a empregada convidou eles pra almoçar???? meu admiro a paciência da minha mãe se fosse eu xingava alto);

A empregada da minha prima veio me pedir a senha do wifi aqui da casa... ela já tá preguiçosa, se eu der a senha aí mesmo que ela não vai trabalhar. Kkkkkkkk;

na minha escola estavam discutindo hoje porque a empregada não arrumou a cama da menina que acordou 14h, horário em que a diarista já tinha ido embora. "ela nem esperou pra arrumar minha cama por isso trato ela mal ela não merece";

minha empregada n [sic] chega, disse q [sic] tá sem ônibus, minha casa tá [sic] imunda vadia vem andando [sic];

minha empregada fede, tirem ela de perto de mim;

poderia existir empregadas invisível [sic] ficaria melhor pra trazer as coisas q eu quero p [sic] mim;

eu chamava a empregada de isaura, mas ela n [sic] era preta, mas era pobre;

a única [sic] pessoa negra que pode ficar de mimimi [sic] comigo é minha empregada porque ela lava minhas calcinha [sic];

agora um dos meus sonhos de consumo é contratar uma mulher pra ser minha empregada e pra eu poder chamar ela [sic] de macaca

todo mundo com seus amigos na copa e eu em casa com um cabelo horroroso parecendo uma empregada; (A MINHA EMPREGADA, 2014 a 2019)

Pois bem. As frases supratranscritas indubitavelmente evidenciam a estigmatização que marca as relações de trabalho domésticas, principalmente quando se leva em conta que a internet firmou-se como o mais notório e interligado meio de comunicação do século XXI e que, por conseguinte, funciona como vitrine da mentalidade, cultura e práxis social de determinada comunidade.

Nessa esteira de ideias, imperioso observar que as publicações dos internautas, além de reunirem xingamentos e demonstrarem o tratamento degradante que estes dispensam às suas próprias empregadas, denotam a visão de que a classe dos empregados domésticos como um todo está intimamente relacionada a estereótipos estéticos, culturais, sociais, e até mesmo morais considerados desprezíveis e risíveis, o que se notabiliza ainda mais nas piadas que pululam a partir de conceitos diversos, como cabelo de empregada.

Tais conceitos pejorativos, ainda tolerados e até mesmo difundidos por parcela da sociedade, alimentam-se, inquestionavelmente, de um pensamento retrógrado, que tem raízes no tratamento de inferiorização e desvalorização a que os escravos eram submetidos desde a origem da escravidão no País.

Isso porque, assim como a sociedade colonial não reconhecia aos escravos existência própria para além dos mandos de seus senhores, a sociedade brasileira contemporânea reduz os empregados domésticos ao status de servos que hão de se portar perante seus patrões com subserviência que em muito transpassa a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho.

Forçoso observar que essa mentalidade, levada às últimas consequências, transforma subserviência em opressão, e serve de justificativa ideológica para frases odiosas como “minha empregada n [sic] chega, disse q [sic] tá sem ônibus, minha casa tá [sic] imunda vadia vem andando [sic]”, e “agora um dos meus sonhos de consumo é contratar uma mulher pra ser minha empregada e pra eu poder chamar ela [sic] de macaca” (A Minha Empregada, 2014).

Nesse ponto, inclusive, observe-se que a segunda frase retro transcrita obrigatoriamente remete à consideração realizada na seção 2.2, no sentido de que a exploração do trabalho doméstico no Brasil firmou-se, ainda nos tempos coloniais, como dominação de gênero (feminino) e raça (negra). Também a análise das demais manifestações transcritas conduz à ilação de que essa é mais uma característica escravocrata que sobreviveu no Brasil pelo decorrer dos anos.

Afinal, a massacrante maioria das publicações refere-se desrespeitosamente à minha empregada, ou à classe das empregadas, e um número expressivo faz ainda alusão à etnia, com flagrante conotação racista. Não à toa, pois, é no gênero feminino que está conjugada a expressão que intitula a conta criada na rede social. Igualmente simbólico é o fato de a imagem do perfil mostrar uma criança branca montada sobre um escravo negro, em clara demonstração do domínio de raça.

No que tange especificamente aos elementos de gênero e etnia no trabalho doméstico no Brasil enquanto legado da escravidão, esclarecedoras são as palavras de Bergman de Paula Pereira (2011). Em artigo intitulado De escravas a empregadas domésticas - A dimensão social e o “lugar” das mulheres negras no pós-abolição, a Historiadora Especialista em Gênero e Raça tece as seguintes considerações:

a atual situação da mulher negra é fruto de raízes históricas, cuja ideologia vigente ainda determina que o lugar da mulher negra seja a cozinha e o cuidado do lar. Os significados sociais e raciais da prestação dos serviços domésticos é engendrada [sic] pela complexidade que abrange as relações estabelecidas entre patrões/senhores(as) e suas criadas/empregadas. O trabalho doméstico, exercido predominantemente pelas mulheres, é uma atividade histórica e ligada às habilidades consideradas femininas, no contexto da escravidão, o papel de organização e cuidado da casa grande, ficou a cargo das mulheres negras, enquanto para as mulheres brancas a principal função dentro do lar era o de estabelecer a ordem e o bom funcionamento do lar.

Quanto à referência feita pela autora à predominância de mulheres negras no mercado de trabalho doméstico, um estudo feito mediante parceria do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), ligado ao Ministério do Planejamento, com a ONU Mulheres - braço das Nações Unidas que promove a igualdade entre os sexos- “compilou dados históricos do setor de 1995 a 2015 e construiu um retrato evolutivo das noções de raça e gênero associadas ao trabalho doméstico” (BBC,2018).

De acordo com referido levantamento, em 1995, havia 5,3 milhões de trabalhadores domésticos no Brasil, dos quais 4,7 milhões eram mulheres, sendo 2,6 milhões de negras e pardas e 2,1 milhões de brancas. Ademais, a escolaridade média das brancas era de 4,2 anos de estudo, enquanto que das negras e pardas era de 3,8 anos.

Já em 2015, a população geral desses profissionais cresceu, chegando a 6,2 milhões, sendo 5,7 milhões de mulheres, das quais 3,7 milhões eram negras e pardas e 2 milhões eram brancas. O nível escolar das brancas evoluiu para 6,9 anos de estudo, enquanto que, no caso das negras e pardas, chegou a 6,6 anos.

As estatísticas, pois, logram êxito em demonstrar que, à moda dos tempos coloniais, os serviços domésticos são ainda hoje desempenhados notoriamente por mulheres negras, inferiorizadas em suas condições sociais.

Destarte, não há como negar que, seja pela notória predominância de mulheres negras no mercado de trabalho doméstico, seja pelo espraiamento de conceitos discriminatórios e pejorativos relacionados à classe, seja pela desvalorização dos serviços dessa índole, pela ideia de servilidade ou pela difusão de estereótipos ultrajantes, com efeito, a profissão de empregado doméstico foi historicamente marcada por traços que remetem às chagas da escravidão colonial.

Possível constatar, pois, que assim como o negro - sustentáculo econômico do Brasil Colonial - era visto pela sociedade escravocrata como “agente patogênico” (FREYRE, 2006, p. 404), as empregadas domésticas hodiernamente ainda lidam com rótulos negativos dos mais variados, como se fossem uma praga a ser exterminada da sociedade, embora muitos considerem seus serviços indispensáveis.

Indene de dúvidas que questões sociais de raízes tão profundas não poderiam deixar de surtir efeitos no mundo jurídico e, desta feita, parece forçosa a constatação de que aspectos do escravagismo projetaram-se também nos regimes jurídicos conferidos ao trabalho doméstico ao longo dos anos.

5.2. A discriminação jurídica

O histórico da regulamentação do trabalho doméstico no Brasil exposto no Capítulo III demonstrou, em diferentes momentos, características que guardam forte relação com o imperativo escravagista do Brasil Colonial.

A priori, percebem-se traços do escravagismo na própria omissão legislativa de anos no que tange à garantia de direitos aos trabalhadores domésticos, com a sua expressa exclusão da Consolidação das Leis do Trabalho, e a superveniente lacuna de quase trinta anos para que lhes fossem garantidos seus primeiros parcos direitos em inócua lei específica. Afinal, só mesmo escravos passaram anos a fio em atividade laboral sem contar com qualquer regulamentação jurídica e tampouco com mínima garantia de direitos.

Inclusive, nem mesmo o caminhar da evolução legislativa com a garantia paulatina de direitos aos domésticos esteve isento da mentalidade escravagista.

Quanto ao tema, observem-se as considerações feitas por Fernando Basto Ferraz e Helano Márcio Vieira Rangel em Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI (2010, p.8646) acerca da projeção do escravismo colonial na ordem constitucional anterior à Emenda 72/2013, no que respeita à já demonstrada distinção entre domésticos e demais trabalhadores trazida pelo artigo 7º da CF/88:

em que pese a conjuntura aberta, social e democrática da Constituição Federal de 1988, ratificou-se a segregação ao empregado doméstico. Sacramentou-se, a olhos vistos, uma dura projeção do escravismo na ordem jurídica constitucional contemporânea. A Lei Maior foi inábil a quebrar os grilhões que subjugam este labor aos dissabores da segregação.

De fato, a negação, pela ordem constitucional originária, de certos direitos trabalhistas aos domésticos, não encontra nenhuma explicação fática ou jurídica que afaste a óbvia herança escravista na exclusão. Explique-se.

Henrique Júdice (2009), em artigo para o Jornal A Nova Democracia, analisa quais são os direitos que a Constituição Federal garantiu aos trabalhadores urbanos e rurais, mas não concedeu aos domésticos, e constata que até mesmo aqueles que não implicam perdas patrimoniais para o empregador não foram garantidos aos profissionais do lar.

Observa Júdice (2009) que os dispositivos constitucionais que proíbem o trabalho infantil e a discriminação por gênero, cor, estado civil ou idade; bem como os que criminalizam a retenção salarial e determinam a redução do risco de acidentes mediante normas de saúde, higiene e segurança do trabalho não foram originalmente aplicados à classe dos domésticos.

Para o autor mencionado (2009), a ordem constitucional brasileira acabou por conferir ao empregador doméstico a prerrogativa de expor seus empregados ao risco de acidentes, de submetê-los a qualquer jornada de trabalho, bem como de escolhê-los e definir seus salários em função da cor da sua pele.

Dando continuidade ao raciocínio do autor, possível constatar que o fato de a distinção feita pelo constituinte primário chancelar tais abusos por parte do empregador doméstico demonstra forte carga discriminatória, nos moldes dos tempos coloniais. Afinal, eram os escravos que podiam trabalhar a qualquer tempo, em qualquer idade, sem limites de jornada, sem contar com a tutela de normas de saúde ocupacional e lidando diuturnamente com a discriminação.

Até mesmo a retenção salarial dolosa parece ter sido considerada menos grave pelo constituinte originário se praticada em desfavor de empregado doméstico, já que não foi inicialmente garantida à classe a proteção salarial com a tipificação da retenção como crime.

Assim, o texto constitucional deu ao empregador doméstico o conforto de que, caso retivesse dolosamente o salário de seu empregado, não sofreria sanções criminais, diferentemente de todos os outros empregadores. Ora, é como se ao salário do doméstico, que é verba alimentar - e indispensável, pois, à sua sobrevivência -, não fosse dado o mesmo valor do que o conferido aos salários dos demais empregados.

Nessa esteira de ideias, quando se verifica a expressa exclusão dos direitos à saúde e à não discriminação no trabalho, há que se reportar às lições de José Afonso da Silva (2003) acerca da isonomia. Para o autor, esta constitui o alicerce da democracia colocando-se como óbice ao domínio de classes por não admitir privilégios e distinções injustificados.

Ora. Se o constituinte originário negou aos domésticos direitos que não guardam correlação alguma com os elementos da não lucratividade e afetividade, tem-se que a diferenciação em tela não foi isonômica, mas sim meramente discriminatória, não havendo justificativa apta a embasá-la. Assim, à luz das citadas lições de José Afonso da Silva, verifica-se que a discriminação serviu de instrumento da dominação de classes que historicamente marcou as relações de emprego doméstico.

Já no que diz respeito especificamente à falta de limitações da jornada de trabalho, destacam-se ainda mais as heranças da mentalidade escravagista. Afinal, a inexistência de limitações autoriza, na prática, situações de exploração de trabalho diuturno, sem qualquer contraprestação adicional, e sem respeito às necessidades sociais e físicas do empregado doméstico, tal como ocorria com os escravos.

Tal comparação ganha ainda mais notoriedade em se tratando da comum situação em que o empregado doméstico dorme no trabalho, prestando serviços sempre que requisitado, a qualquer tempo – de forma análoga aos negros escravizados, que estavam invariavelmente à disposição de seus senhores (FERRAZ, 2003).

Por óbvio, tal estado de coisas faz referência ao ordenamento jurídico anterior à promulgação da Emenda Constitucional 72/2013, a qual, como explicitado alhures, significou diversos avanços na garantia de direitos aos domésticos, inclusive com a limitação da sua jornada de trabalho. Todavia, a mudança é recente, e, embora bem-vinda, não tem o condão de apagar da História as discriminações que tanto aproximaram os domésticos dos escravos de outrora.

Destarte, é forçoso constatar que o constituinte originário esboçou um regime jurídico de trabalho doméstico que, malgrado previsto em ordenamento constitucional liberal e garantidor da dignidade humana, guardava notórias semelhanças com o sistema escravocrata dos Períodos Colonial e Imperial.

É nesse ponto que se observa que se, por um lado, nas lacunas do ordenamento jurídico anterior à EC 72/2013 verifica-se claro ranço da cultura escravagista, tal mentalidade manifesta-se, igualmente, na histórica tolerância às práticas de superexploração do trabalho doméstico, as quais podem acabar por desembocar em uma fiel reedição do trabalho escravo, como se demonstrará em seguida.

5.3. A superexploração do trabalho doméstico

Com o fito de ultimar a análise das principais manifestações do pensamento elitista, discriminatório e estigmatizador transferido dos tempos coloniais para a realidade contemporânea das relações de trabalho domésticas, faz-se necessária a análise das costumeiras práticas de superexploração do trabalho doméstico.

Para tanto, primeiramente abordar-se-á o conceito de superexploração do trabalho à luz da dignidade humana e, posteriormente, tal conceituação será trazida especificamente para o âmbito do Direito Doméstico, com a análise de casos concretos.

5.4. Conceituação de superexploração do trabalho

A priori, cumpre observar que o conceito de superexploração do trabalho originou-se não do Direito do Trabalho em si, mas sim dos estudos do modo de produção capitalista a partir da extração dos ensinamentos de Karl Marx. Nesse contexto, a expressão superexploração consistia na negação ao trabalhador das condições necessárias para repor o desgaste de sua força de trabalho, de forma a provocar seu esgotamento prematuro, maximizando a lógica de acumulação do capital em favor do dono dos meios de produção (LUCE, 2012).

Registradas essas breves considerações de relevância histórica, cumpre observar que, trazido para a seara do Direito do Trabalho, o conceito de superexploração do trabalho ganha novos contornos, que são importantes para os estudos ora conduzidos. Nesse ponto, observe-se o que leciona Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé (2000, p.19):

quando se utiliza a expressão “super exploração do trabalho”, deseja-se pôr em destaque aquela situação fática em que o empregado é submetido a jornadas de trabalho intermináveis, laborando de domingo a domingo, sem ter sua CTPS devidamente assinada, sem receber o 13º salário, férias, horas extras, etc. Trata-se muito mais de uma relação de emprego em que o obreiro labora sem que sejam respeitadas as garantias trabalhistas básicas previstas no nosso ordenamento jurídico. Em vários momentos, a imprensa costuma distorcer os fatos, tipificando como trabalho escravo ou forçado o que não passa de mera violação à lei (grifo do autor)

Observa-se, pela transcrição, que a superexploração, no conceito do autor, consiste na prestação de labor sob a privação dos direitos trabalhistas básicos – sem a garantia, pois,do mínimo de direitos que o ordenamento jurídico garante ao trabalhador, sem a tutela de seu direito ao trabalho.

Nesse ponto, hão de ser observados os ensinamentos de José Claudio Monteiro de Brito Filho (2013, p. 12), que assevera que o direito ao trabalho reúne as condições necessárias para o exercício do labor de forma a observar o princípio da dignidade humana.

Desta feita, verifica-se que a correta compreensão do fenômeno da superexploração do trabalho obrigatoriamente perpassa pelo estudo do princípio da dignidade humana, o qual pode ser considerado um dos princípios basilares do ordenamento jurídico como um todo, visto que está insculpido no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988).

Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 62) realiza interessante abordagem da dignidade como característica inerente à pessoa humana, ao asseverar que se trata de:

qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos

Sob essa perspectiva de dignidade como qualidade intrínseca, a conclusão lógica a que se chega é a de que a dignidade não é constituída pelo ordenamento jurídico, mas sim reconhecida e declarada por ele, que se reserva ao papel de implementar garantias de observância de um direito que é próprio da condição humana e que, portanto, dela não se pode dissociar.

Ponto igualmente interessante nessa conceituação de Sarlet é a abordagem da dignidade humana enquanto instrumento de proteção do homem em face do Estado e da comunidade, servindo como que um escudo contra o tratamento degradante ou desumano.

Em José Afonso da Silva (2003, p. 105), a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida”. O constitucionalista aponta, ainda, que não só os direitos pessoais fundamentais constituem o conceito de dignidade da pessoa humana, mas também os direitos sociais hão de se colocar a serviço desse princípio, razão pela qual as ordens econômica e social constitucionalmente previstas voltam-se à garantia a todos de uma existência digna e à realização da justiça social.

No mesmo sentido, Mauricio Godinho Delgado (2006, p. 43-44) pondera que a ideia de dignidade transpassa a dimensão particular e se projeta socialmente, como afirmação social do ser humano. Nesse tocante, o Direito do Trabalho é instrumento de materialização dessa dignidade social, na medida em que regulamenta as relações de trabalho.

Dando continuidade a essa abordagem social realizada por José Afonso da Silva e Delgado, e com remissão à conceituação de Sarlet, constata-se que a dignidade humana no Direito do Trabalho implica o emprego da força produtiva de forma que respeite os direitos inerentes ao trabalhador na condição de ser humano.

Em outras palavras, a prestação de labor há que observar os direitos fundamentais do indivíduo, como a vida saudável e a liberdade, de forma a garantir uma existência digna, em que o trabalhador seja sujeito de direitos e deveres, e não objeto em sua relação de trabalho.

Conforme Brito Filho (2013), o conjunto mínimo de direitos do homem trabalhador abarca, no plano individual, o direito ao trabalho – base de todos os outros direitos, consistente na prerrogativa de exercer ocupação que garanta a subsistência do trabalhador e de sua família; a liberdade de escolha do trabalho; a igualdade de oportunidades para e no exercício do trabalho; o direito de exercer o trabalho em condições que preservem a saúde do trabalhador. Na divisão realizada pelo autor há, ainda, a liberdade sindical no plano coletivo e a proteção contra o desemprego e outros riscos sociais, no plano da seguridade social.

De acordo com as lições do autor mencionado, a superexploração cristaliza-se justamente na prestação do labor em condições que não respeitam esse conjunto mínimo de direitos básicos, situação essa chamada ainda de trabalho indecente ou indigno, o qual pode se manifestar sob diversas formas.

Brito Filho (2013, p.12-13) destaca, nesse ponto, que não raro generalizam-se essas formas e graus de mácula ao princípio da dignidade humana no trabalho, reunindo-as todas sob a epígrafe de trabalho escravo, seja por “falta de informação a respeito da existência de diversas formas de aviltamento do trabalho humano” ou pela vontade de “chocar as pessoas com o uso de termo de força notória, mas que nem sempre corresponde à verdade dos fatos”.

Anotada a existência de miríade de formas de superexploração do trabalho, o autor anota que - embora não seja a única - a mais grave e, por esse motivo, a que merece mais atenção, é o trabalho em condição análoga à de escravo. Isso porque, levada às suas últimas consequências, a lógica de descumprimento das garantias trabalhistas pode conduzir a situações extremas, em que se verifique o “mais alto grau de exploração da miséria e das necessidades do ser humano” (BRITO FILHO, 2013, p.65).

Delineia-se, assim, o fenômeno do trabalho escravo contemporâneo, que Ilda Pires Galetta (2009) relaciona à escravidão colonial. Pondera a autora que assim como o sistema capitalista então nascente utilizou a escravidão como instrumento de acumulação de riquezas, esse mesmo tipo de sistema, agora sob a égide do neoliberalismo, continua a explorar o trabalho escravo, de forma que passado e presente se interliguem, tendo o movimento do capital como fio condutor.

Com efeito, não há como falar em escravidão nos tempos atuais sem realizar remissão histórica à escravidão colonial já que, guardadas as enormes diferenças³ socioculturais, econômicas e jurídicas entre as duas épocas, as chagas mais profundas da forma primitiva de escravidão foram trazidas para a contemporaneidade.

É nesse sentido a lição de Jairo Lins de Albuquerque Sento-Sé (2000), que afirma que muito embora a escravidão tenha sido oficialmente abolida no Brasil há tanto tempo, ela ainda se faz presente no cotidiano do País, apresentando muitas das características já verificadas naquele período da História, marcado pela subjugação e espoliação do homem.

O autor mencionado (2000, p. 27) conceitua trabalho escravo como sendo aquele

em que o empregador sujeita o empregado a condições de trabalho degradantes, inclusive quanto ao meio ambiente em que irá realizar sua atividade laboral, submetendo-o, em geral, a constrangimento físico e moral que vai desde a deformação do seu consentimento ao celebrar o vínculo empregatício, passando pela proibição imposta ao obreiro de resilir o vínculo quando bem entender, tudo motivado pelo interesse mesquinho de ampliar os lucros às custas [sic] da exploração do trabalhador.

O conceito de Sento-Sé, ao fazer alusão às condições degradantes de trabalho, ao constrangimento físico e moral e à restrição da liberdade do trabalhador, já anunciava elementos que seriam posteriormente utilizados para caracterizar o tipo penal de redução à condição análoga à de escravo, na nova redação do artigo 149 do CPB, dada pela Lei 10.803/2003, que trouxe novo norte de conceituação para essa grave superexploração do trabalho. Vejamos.

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

S 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II - mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho (BRASIL, 2003)

A leitura do dispositivo legal autoriza a conclusão de que a caracterização do crime em epígrafe ocorre, alternativamente, na submissão de alguém a trabalhos forçados, condições degradantes, jornada exaustiva ou pela restrição de locomoção em razão de dívida. O legislador traz, ainda, figuras equiparadas, referentes à retenção do trabalhador no local de trabalho.

Quanto ao tema, Lívia Mendes Moreira Miraglia (2011) assevera que tanto a doutrina quanto a jurisprudência penal pátrias vêm adotando uma interpretação restrita do dispositivo em relevo, considerando configurada a condição análoga à de escravo somente nas situações em que há ofensa ao direito de liberdade do obreiro.

A autora mencionada ressalva que no seu entendimento o Direito do Trabalho deve dar ao dispositivo interpretação mais abrangente, de modo a coibir outras formas de coação usadas pelo empregador que minam a dignidade humana do obreiro mesmo sem caracterizar, a princípio, cerceamento de liberdade.

Miraglia considera que se trata de artifícios usados pelos empregadores não só para se livrarem da condenação penal, que ainda é rara, mas também para inviabilizar a indenização por danos morais cobrada na Justiça do Trabalho quando há o reconhecimento de situações dessa índole. Igualmente, o empregador tenta não integrar a chamada lista suja do Ministério do Trabalho e Emprego – relação de empregadores que submetem obreiros à condição análoga à de escravo e que, ao terem seus nomes insertos na lista, têm restrição de crédito público.

No mesmo sentido é a doutrina de Brito Filho (2013). Ao tratar da subsunção do fato à norma, o autor anota que, enquanto os conceitos de trabalhos forçados e de restrição de locomoção por razão de dívida são descritos de forma praticamente autoexplicativa, e não permitem maiores elucubrações por parte do intérprete da norma, as definições de jornada exaustiva e condições degradantes são vagas e vêm causando celeumas na doutrina, principalmente porque a tendência do Direito de Trabalho é o elastecimento do conceito de trabalho escravo, enquanto que os penalistas analisam o tipo restritivamente.

O autor referido anota que essa dissensão faz com que, não raro, ocorram situações em que uma relação de trabalho é considera escrava pela Justiça Laboral, mas atípica pela Justiça Comum, muito embora tanto juslaboralistas quanto penalistas concordem que o maior bem jurídico em questão é a dignidade humana.

À luz desse princípio, e com vistas a melhor esclarecer os conceitos de condições degradantes e jornada exaustiva sob a ótica trabalhista, cumpre observar os estudos da Coordenadoria Nacional de Erradicação do Trabalho Escravo do Ministério Público do Trabalho (CONAETE) acerca do tema.

Quanto à jornada exaustiva, observe-se a conceituação da Coordenadoria especializada do Parquet Trabalhista:

Orientação nº 3 - Jornada de trabalho exaustiva é a que, por circunstâncias de intensidade, frequência, desgaste ou outras, agrida a dignidade humana do trabalhador, causando prejuízos a sua saúde física ou mental, e decorra de situação de sujeição que, por qualquer razão, torne irrelevante sua vontade. A previsão de jornada especial em instrumento coletivo não impede a caracterização da jornada exaustiva. (CONAETE, 2018).

O conceito em destaque autoriza a conclusão de que, para efeitos de caracterização do trabalho escravo, a jornada exaustiva é definida pela presença de atentado à higidez da saúde do trabalhador em situação capaz de lhe agredir a dignidade por meio de sujeição ao tomador de serviços, de forma a eivar a sua manifestação de vontade.

Desta feita, trata-se de uma jornada que nega ao obreiro o seu direito fundamental à saúde, submetendo-o a um desgaste tão intenso que repercuta na esfera de sua dignidade humana, tirando-lhe a possibilidade de recuperar-se física, mental e socialmente para a realização de nova jornada, de modo que o resultado seja o esgotamento de sua força de trabalho.

Já no que tange às condições degradantes, tem-se um conceito mais amplo, que envolve outras circunstâncias da relação de trabalho que não a jornada. Veja-se.

Orientação nº 4: Condições degradantes de trabalho são as que configuram desprezo à dignidade da pessoa humana, pelo descumprimento dos direitos fundamentais do trabalhador, em especial os referentes a higiene, saúde, segurança, moradia, repouso, alimentação ou outros relacionados a direitos da personalidade, decorrentes de situação de sujeição que, por qualquer razão, torne irrelevante a vontade do trabalhador (CONAETE, 2010).

À luz da orientação Ministerial, verifica-se que o trabalho degradante caracteriza-se notadamente pela imposição de condições de labor capazes de alijar o trabalhador de sua condição humana, resultando, pois, na sua reificação, seja pelo ferimento a direitos da personalidade ou ao direito ao meio ambiente de trabalho saudável.

Nesse mesmo sentido Brito Filho (2013, p. 78-79), que aponta a inobservância das normas mais elementares de segurança e saúde no trabalho como elemento principal e mais comum do trabalho degradante. Anota o autor que também se englobam nesse conceito as relações de labor em que o obreiro, por qualquer razão, vê anulada a sua manifestação de vontade, e é submetido a tratamentos humilhantes, de assédio moral e/ou sexual, sendo tolhido de seu rol de direitos mínimos, de forma que se caracterizem as chamadas péssimas, humilhantes, subumanas e aviltantes condições.

Por tudo isso, indene de dúvidas que a superexploração do trabalho, vista sob o prisma de inobservância das garantias trabalhistas mais básicas, consiste em clara afronta à ordem constitucional vigente, sendo que, em último grau, pode assumir o aviltante status de trabalho escravo contemporâneo, forma de trabalho que mais atenta contra a dignidade humana do trabalhador.

Superados, pois, os pontos centrais de conceituação da superexploração do trabalho, cumpre trazê-la para o âmbito das relações de labor doméstico, tendo em vista que a mentalidade escravista no trato dessas relações acabou por banalizar práticas superexploratórias e causar sensação de impunidade tal que possibilitou até mesmo a verificação de trabalho escravo nas hodiernas relações domésticas.

5.5. Casos concretos de superexploração do trabalho doméstico

Trazendo essa realidade de superexploração para as relações de trabalho doméstico, Brito Filho (2013, p.126) assevera que é evidente a precarização do trabalho dessa índole, já que ele é exercido em condições inferiores às verificadas nas demais formas de trabalho subordinado. Nessa ótica, o autor conceitua trabalho precário como “forma de trabalho subordinado em que as condições de trabalho sejam inferiores às previstas na legislação trabalhista geral e/ou relativas a uma determinada categoria de empregados”.

De fato, a discriminação social e jurídica a que a classe de trabalhadores domésticos sempre esteve exposta acabou por chancelar situações que seriam inadmissíveis aos olhos da sociedade caso envolvessem outras classes de trabalhadores.

Trata-se de casos não raros, revestidos de óbvio caráter de superexploração, nos quais o empregador doméstico esconde-se sob o viés da afetividade característica desse tipo de relação de trabalho e deliberadamente nega a seu empregado o mínimo rol de direitos que o ordenamento jurídico lhe garante, como salário, décimo terceiro, férias e repouso semanal remunerado.

Exemplo simbólico de tal estado de coisas deu-se no interior de Minas Gerais em julho de 2017. De acordo com o Ministério Público do Trabalho (2017), uma senhora de 68 (sessenta e oito) anos laborou por 8 (oito) anos em uma casa de família sem o recebimento de salários. Além de não efetuar os pagamentos, a empregadora doméstica ainda sacava o dinheiro do benefício da pensão devida à empregada para custear gastos feitos em uma venda de propriedade da sua família. De acordo com a exploradora, o benefício previdenciário não era repassado à obreira porque esta tinha uma dívida na venda, que é de propriedade da empregadora. Tal situação caracteriza servidão por dívida.

No caso em tela, a empregada doméstica prestou serviços para a mesma família durante quase uma década em troca de alimentação e moradia. De acordo com a empregadora, a trabalhadora foi por ela ajudada, já que a autorizava a residir em sua casa com um filho. Assim, inevitavelmente, ocorreu intenso e prolongado convívio familiar entre empregador e empregado, o que torna a total privação de direitos trabalhistas mais difícil de ser detectada e denunciada pelos próprios trabalhadores explorados.

Nesse sentido, bem-vindas as palavras de Marco Antônio César Villatore e Rita de Cássia A.B. Peron (2016, p. 15):

Mesmo com muitos meios de combate precisamos nos atentar que o trabalho doméstico análogo à condição de escravo, possuiu particularidades quanto ao seu combate, porque não se trata de um problema visível a toda a sociedade, pois se encontra escondido dentro dos lares. Além disso, as vítimas na maioria das vezes não têm como denunciar os abusos, pois, diante da sua prisão psicológica, muitas vezes nem imaginam que estão sendo privadas de seus direitos básicos.

Desta feita, chega-se à ilação de que o ranço da mentalidade escravista tem o condão de contribuir duplamente para a precarização das relações de trabalho doméstico, já que, além de tornar mais comum a superexploração desse tipo de labor, faz ainda com que o próprio trabalhador prejudicado aceite a privação de seus direitos trabalhistas.

Nessa esteira de ideias, percebe-se que em casos como esse há a fática redução de uma relação empregatícia a mera troca de favores, já que a moradia e a alimentação acabam servindo de retribuição aos serviços prestados e, desta feita, cria-se para as partes situação de informalidade tal que lhes confundem as noções de profissionalismo e afetividade.

Em situações dessa índole, as empregadas domésticas acabam ocupando nas famílias empregadoras posição semelhante àquela que as chamadas mães pretas ocupavam nas famílias senhoriais. Afinal, essas escravas nos tempos coloniais, a partir do desempenho das funções de ama-de-leite, estreitavam seus laços com os senhores de forma tal que fossem consideradas verdadeiras agregadas, mas sem perder sua pecha de escravas (QUINTAS, 2009). Da mesma forma, há empregadas domésticas que criam forte vínculo de afetividade com seus patrões, e passam a ser consideradas como membro da família, mas não lhes é reconhecida existência enquanto trabalhadoras titulares de direitos.

Também em julho de 2017 noticiou-se outro caso simbólico de superexploração do trabalho, quando domésticas das Filipinas foram resgatadas, em São Paulo, de situações análogas à escravidão. De acordo com o Repórter Brasil (2017, p. 1):

Trabalhando como babá e empregada doméstica em uma casa dentro de condomínio de alta renda em São Paulo, filipina sentia fome e chegou a se alimentar da comida do cachorro, para quem ela cozinhava pedaços de carne. “Às vezes eu perguntava à minha patroa se podia pegar um ovo, e ela dizia que não”, afirma a imigrante, uma das três que estavam em situação análoga ao trabalho escravo em casas na região metropolitana de São Paulo, segundo auditores fiscais do Ministério do Trabalho. Elas chegavam a trabalhar 16 horas por dia, em jornadas que ocupavam todo o período em que estavam acordadas. Em entrevista à Repórter Brasil sob a condição de anonimato, as filipinas disseram que foram parar no hospital após vomitarem e sentirem tontura devido à falta de alimentação adequada e ao trabalho ininterrupto. “Nos primeiros seis meses eu trabalhei sem nenhum dia de folga”, diz uma delas. Seu dia “normal” de trabalho começava às seis da manhã e terminava às dez da noite. “E se os patrões tivessem visitas, me pediam mais uma hora”, conta a trabalhadora. Ela diz nunca ter sido paga pelas horas extras.

Anote-se que à época da prestação de labor pelas empregadas escravizadas já havia a limitação da jornada de trabalho do trabalhador doméstico, estabelecida pela EC 72/2013. Já estava em vigor, ainda, a LC 150/2015. Poder-se-ia constatar, assim, que a superexploração da jornada de trabalho foi balizada pela projeção da cultura escravista no plano fático, em desacordo com o ordenamento jurídico, enquanto que a superexploração sob os demais aspectos é resultado do enraizamento dessa mesma cultura no imaginário da sociedade brasileira. Observa-se, ainda, que o fato de ainda haver tantas situações como a relatada é mais um sinal de que a eficácia social da LC 150/2015 é em muito reduzida.

Nesse sentido, observe-se que antes da EC 72/2013, Brito Filho (2013) já havia asseverado que a precarização do trabalho doméstico evidenciava-se pela ausência de limitações à duração do trabalho, que possibilitava a verificação de jornadas exaustivas, sem gozo dos intervalos inter e intrajornada.

Dando continuidade à sua abordagem acerca da superexploração do trabalho doméstico, o mesmo autor (2013, p. 126) assevera que ela também se manifesta na sua forma mais grave: o trabalho escravo contemporâneo. Vejamos.

Em alguns casos, observe-se, as condições oferecidas, de tão precárias, devem ser consideradas degradantes, atraindo a tipificação do artigo 149 do Código Penal. É o caso, ainda encontrado no Norte do País, mas também em outras regiões, do trabalho doméstico prestado nas cidades mais desenvolvidas, por pessoas, normalmente, crianças, que vêm do campo para, supostamente, estudar e “ajudar” nos serviços caseiros como “retribuição”, mas que, claramente, são apenas trabalhadores superexplorados e, com boa frequência, reduzidos à condição análoga à de escravo (grifos do autor).

Como anotado por Brito Filho no excerto transcrito, a redução de trabalhador doméstico à condição análoga à de escravo vitima mais crianças do que adultos.

Trata-se da dura realidade do trabalho infantil doméstico, que ainda é muito verificado no Brasil, e cujo combate esbarra em obstáculos de ordens cultural e fiscalizatória (GALVANI, 2012).

A barreira cultural consiste no fato de ainda hoje o trabalho infantil doméstico confundir-se com solidariedade e relacionamento familiar, sendo comum que, em regiões onde convivem famílias pobres e ricas, crianças humildes sejam colocadas para trabalhar em casas mais abastadas, sob o argumento de que se trata de uma oportunidade de crescimento. Já a barreira fiscalizatória refere-se à inviolabilidade domiciliar estabelecida pela Constituição Federal (artigo 5º, inciso XI), a qual dificulta sejam verificadas in casu, situações de trabalho infantil doméstico (GALVANI, 2012).

Situação simbólica de trabalho escravo doméstico infantil foi o chamado “Caso Calabresi”, altamente noticiado pela mídia nos meados do ano de 2008. Embora ainda não tivessem sido promulgadas a EC 72 e a LC 150, tal caso concreto não poderia deixar de ser rememorado, até mesmo por representar um dos mais escandalizadores casos de trabalho escravo no Brasil no século XXI. No dia 17 de março de 2008 foi encontrada criança de 12 anos prestando serviços domésticos em condição análoga à de escravo, inclusive mediante o emprego de tortura, em apartamento de classe média alta, em Goiânia- Goiás.

Na Justiça do Trabalho, o caso foi judicializado na Reclamação Trabalhista nº 00882-2008-010-18-00-8, ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, representante da menor escravizada, em desfavor de três membros da família tomadora dos serviços domésticos.

O ajuizamento da demanda pelo MPT adveio da conclusão das investigações do Parquet, no sentido de que os reclamados encobriram a exploração de trabalho escravo infantil doméstico com o manto ludibrioso de suposta benevolência. Isso porque, sob a argumentação de que estaria educando a criança, a família reclamada forçou-a trabalhar, reduzindo-a a condição de coisa, mediante torturas, humilhações, agressões físicas e psicológicas. Assim sendo, o Órgão Ministerial postulou em juízo os haveres decorrentes do contrato de trabalho bem como danos morais e materiais.

Em 12 de setembro de 2008, a Juíza da 10ª Vara do Trabalho de Goiânia, Maria Aparecida Prado Fleury Bariani, prolatou sentença, julgando procedentes os pedidos da Reclamante com relação a dois dos três reclamados.

Em sua fundamentação, reconheceu a Magistrada que a Reclamante iniciava o trabalho às 5h55 e realizava toda sorte de tarefas domésticas, sendo submetida a atos de tortura quando não realizava os serviços como determinado pela primeira reclamada.

Relatou a Juíza que as provas demonstravam que dentre os atos de tortura estavam surra com fivela de cinto; sufocamentos com sacos plásticos; espancamentos com vassoura; acorrentamento com venda e pimenta nos olhos; amordaçamento com pano embebido em pimenta; cortes da língua com alicate; esmagamento de unhas nas portas; queimaduras com ferro de passar roupa (GOIÂNIA, 2008).

A Magistrada reconheceu, ainda, que, além de ter sido torturada, a menor foi proibida de ter contato com familiares e até mesmo com vizinhos e era obrigada a limpar a casa de joelhos, sendo impedida de utilizar-se de rodo para tanto. Também como evidências do tratamento desumano estavam a proibição de ingerir alimentos, de frequentar a escola, e a obrigatoriedade de dormir sem coberta e, muitas vezes, no chão (GOIÂNIA, 2008).

Esse estado de coisas fundamentou a conclusão da Magistrada no sentido de que

diante das provas dos autos, fica evidente que o casal, sob o pretexto de criar a reclamante, apenas explorou seu trabalho, submetendo-a a violência, crueldade e opressão, em ofensa ao art. 6º da CF/88. [...]Por todo o exposto, impõe-se a conclusão de que a reclamante prestou serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à família CALABRESI no âmbito residencial desta, o que caracteriza relação de emprego doméstico. [...]Neste caso, o trabalho enquadra-se como escravo, pelas características com que foi prestado: trabalho forçado, com jornadas exaustivas, em condições degradantes (art. 149 do CP) (GOIÂNIA, 2008).

Indubitavelmente não se trata aqui de situação socialmente aceita, muito menos de mero desrespeito a direitos trabalhistas por discriminação a empregado doméstico. Ao contrário, a intensa veiculação midiática do caso em tela causou consternação e choque em todo o país, ante a crueldade do tratamento dispensado à menor.

Todavia, forçoso observar que a grande dificuldade de fiscalização da prestação dos serviços domésticos, bem como a confusão socialmente difundida de trabalho doméstico e vínculo familiar foram fatores que possibilitaram o retardamento do resgate da criança de situação tão degradante, que se prolongou por mais de dois anos.

A própria magistrada que reconheceu a redução da menor à condição análoga à de escravo abordou essas razões culturais que dificultam a erradicação do trabalho doméstico infantil:

de acordo com o Organização Internacional do Trabalho, o trabalho infantil doméstico está incluído entre as formas extremas de trabalho infantil. Trata-se de um dos grupos de trabalhadores mais vulneráveis e explorados, chamados “trabalhadores invisíveis”, porque se encontram dispersos, ocultos, em sua maioria ignorados, o que dificulta a sua proteção. A situação agrava-se pelo fato de constituir uma das formas mais comuns e tradicionais de trabalho infantil, principalmente quanto às meninas.Com efeito, muitas famílias de classe média e alta, sobretudo nas zonas urbanas, empregam crianças de famílias pobres, abandonadas ou órfãs. Na memória de quase todos nós há uma lembrança deste tipo de situação, de parentes ou amigos, senão atual, de tempos remotos. Tais famílias costumam afirmar que estas crianças estão sendo “criadas” por elas, justificando ser natural que em troca de casa, comida, roupa, estudo, realizem serviços domésticos. Essas famílias são convictas de que são pessoas benevolentes e mostram-se à sociedade dessa forma (grifo do autor) (GOIÂNIA 2008).

As considerações transcritas são de extrema pertinência ao grave problema sob exame.

Afinal, a família opressora havia levado a vítima para dentro de sua casa sob o pretexto de lhe oferecer melhores condições de vida e estudo, sendo os serviços domésticos considerados mera contraprestação desse generoso favor. Tendo em vista que situações como essa não são raras e, por si só, não têm o condão de levantar suspeitas por parte da sociedade, indubitavelmente os empregadores da menor sentiram-se impunes na posição de algozes e é nesse ponto que se revela a face mais cruel da ótica de servilidade dos serviços domésticos, principalmente quando há trabalho infantil.

Eis o porquê de tal visão obstaculizar a fiscalização e proteção do desempenho subordinado de atividades domésticas.

Desta feita, faz-se essencial constatar que em meio a tantas manifestações de pensamento escravista, segregador e discriminatório da sociedade brasileira para com seus empregados domésticos, destacam-se casos de superexploração desse tipo de trabalho em que, mais do que herança do escravismo, verificam-se reedições fáticas da escravidão de tempos coloniais, fenômeno que maculou a história do povo brasileiro, mas, ainda assim, persiste em preocupantes e degradantes níveis.

6. CONCLUSÃO

No Brasil, foi longa e intensa a duração da escravidão legalizada. O escravo foi então retirado da sua condição de indivíduo e recebeu tratamento degradante durante todo o Período Colonial (1530-1822) até o Período Imperial (1822-1888), totalizando, pois, mais de três séculos de subjugação completa.

Em se tratando de tão extensa e profunda opressão, não surpreende o fato de que, passados apenas 131 (cento e trinta e um) anos do fim da legitimação da escravidão, a sociedade brasileira ainda não tenha conseguido extirpar por completo a mentalidade escravagista de sua cultura. Afinal, o País viveu, em sua história, duas vezes mais a escravidão do que a liberdade, mais a legitimação da coisificação do homem do que o corolário da dignidade humana.

Essa projeção das chagas da escravidão no imaginário da sociedade brasileira indubitavelmente é verificada com maior expressão no tratamento sociojurídico dispensado ao emprego doméstico, desde o período pós-abolição até a contemporaneidade.

Afinal, foi no cenário escravocrata de reificação e discriminação extremos que se fincaram as raízes do trabalho doméstico no País, pela introdução dos escravos nos domicílios de seus senhores, para a realização das tarefas do lar. Isso porque estas eram consideradas demasiado desonrosas para serem desempenhadas pelos brancos membros do Senhorio.

Assentada sobre o tripé trabalho-subjugação-intimidade, a escravidão doméstica deixou marcas indeléveis na forma de prestação do trabalho desse tipo, características essas que se fizeram claramente presentes no tratamento discriminatório que tanto a sociedade quanto o ordenamento jurídico historicamente dispensaram aos trabalhadores domésticos, o que culminou na difusão e menor reprovabilidade das práticas de superexploração do labor dessa índole.

No que tange à discriminação social, os estudos conduzidos possibilitaram a constatação de que esta se cristaliza nos âmbitos intra e extradomiciliares, em situações como a proibição de acesso dos domésticos ao elevador social e à entrada principal de condomínios residenciais.

Também têm forte viés discriminatório o espraiamento de conceitos e estereótipos ultrajantes relacionados à classe dos domésticos -reunidos sob a epígrafe de empregada, que assumiu caráter pejorativo em seu uso corrente- e a desvalorização dos serviços dessa índole, o que acaba por fazer com que muitos empregados da categoria sintam-se envergonhados de exercer tal atividade, como se ela fosse menos digna do que as outras.

Esses fatores, aliados ao fato de ainda hoje as mulheres negras ocuparem a maior parte do mercado de trabalho doméstico, denotam que a estigmatização e a inferiorização são características da escravidão doméstica que foram transferidas para a forma de prestação assalariada, a qual, assim como a sua versão escrava, revelou uma forte carga de dominação de gênero, raça, e classe.

Acresça-se a isso o fato de que, assim como a sociedade colonial não reconhecia aos escravos existência própria para além dos mandos de seus senhores, a sociedade brasileira contemporânea reduz os empregados domésticos ao status de servos que hão de se portar perante seus patrões com subserviência que em muito transpassa a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho.

Já no respeitante ao aspecto jurídico da questão, percebem-se traços do escravagismo na longa omissão legislativa quanto à regulamentação do trabalho doméstico, com a sua expressa exclusão da incidência da Consolidação das Leis do Trabalho, e a superveniente lacuna de quase trinta anos para que fossem garantidos aos domésticos primeiros tímidos direitos em inexpressiva lei específica. Tal situação guarda enormes semelhanças com a estrutura colonial, em que escravos passaram anos a fio em atividade laboral sem contar com qualquer regulamentação jurídica e tampouco com mínima garantia de direitos.

Ademais, a análise dos direitos conferidos pela Constituição Federal de 1988 a todos os trabalhadores urbanos e rurais, com expressa exclusão dos domésticos, possibilita a ilação de que a discriminação operada pelo constituinte originário não observou o princípio da isonomia, segundo o qual hão que ser tratados de forma igual aqueles encontrados em situações iguais.

Isso porque relevantes incisos do artigo 7º da CF/88 que traziam vedações essenciais à observância da dignidade no trabalho foram claramente excluídos do regime de trabalho dos domésticos, como os que proíbem o trabalho infantil e a discriminação por gênero, cor, estado civil ou idade; bem como os que criminalizam a retenção salarial e determinam a redução do risco de acidentes mediante normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Acresça-se a isso o fato de o ordenamento constitucional primeiro não ter estabelecido limites à jornada de trabalho dos domésticos, o que autorizou, na prática, a verificação de situações de superexploração diuturna de jornadas de profissionais do lar.

Nessa esteira de ideias, percebe-se que a negação, pelo constituinte originário, de direitos que não guardam correlação alguma com os elementos da não lucratividade e afetividade (que sempre foram difundidos no meio jurídico como justificativa para discriminações ao emprego doméstico), tem-se que a diferenciação em tela não foi isonômica, mas sim meramente discriminatória, pelo que, à guisa de elementos fáticos e jurídicos aptos a embasá-la, conclui-se que só mesmo a mentalidade escravista coloca-se como explicação do fenômeno.

Inclusive, nem mesmo a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013 - primeiro verdadeiro instrumento de isonomia no tratamento dispensado ao doméstico com relação às demais classes de trabalhadores- foi isenta dos malefícios trazidos pela projeção da ótica servil do escravismo, já que parcelas da sociedade insurgiram-se contra a promulgação da Emenda, sob o argumento de que estender os direitos trabalhistas garantidos aos domésticos significaria desconsiderar a afetividade e a não lucratividade típicas desse tipo de labor. Nesse sentido, nem mesmo a promulgação da Lei Complementar 150 de 2015 erradicou o problema, visto que a discriminação social calcada na mentalidade escravista continua impedindo que o diploma legislativo tenha uma eficácia mais significativa.

Nesse tocante, as reflexões suscitadas pelo presente trabalho autorizam a conclusão de que, malgrado a regulamentação dos novos direitos concedidos aos trabalhadores domésticos tenha buscado harmonizar as relações dessa índole em favor de maior justiça social, com sensato equilíbrio entre as partes -considerada tanto a situação do empregador, que é pessoa física, que não se locupleta monetariamente dos serviços prestados, quanto do empregado doméstico, que, enquanto trabalhador, é mais vulnerável- ainda não foi possível eliminar as chagas da escravidão que se projetaram no trabalho doméstico.

Somente a partir da conscientização plena da sociedade e da utilização de mecanismos coercitivos eficientes para o cumprimento da lei é que se poderá combater a face mais preocupante do pensamento escravista no emprego doméstico, que se refere à difusão das práticas de superexploração, verificadas quando o empregador doméstico esconde-se sob o viés da afetividade característica desse tipo de relação de trabalho e deliberadamente nega a seu empregado o mínimo rol de direitos que o ordenamento jurídico lhe garante, como salário, décimo terceiro, férias, anotação de CTPS e repouso semanal remunerado.

Desta feita, constata-se que a discriminação social e jurídica a que a classe de trabalhadores domésticos sempre esteve exposta acabou por chancelar essas situações superexploratórias que são inadmissíveis aos olhos da sociedade quando envolvem outras classes de trabalhadores, mas, que, quando se referem aos “servos domésticos”, acabam por fazer parte da práxis social, recaindo sobre elas menor reprovabilidade.

O lado mais perverso dessa maneira “colonial” pela qual a sociedade brasileira trata seus trabalhadores domésticos revela-se nos casos concretos em que há a superexploração em último grau, que consiste na redução de trabalhador a condição análoga à de escravo, o que no trabalho doméstico vitimiza principalmente crianças humildes, que são levadas para viver com famílias mais abastadas, as quais se utilizam da mão de obra infantil escrava, sempre se escondendo sob o pretexto de oferecer melhores condições de vida à criança explorada.

Nesse ponto, muito embora práticas de escravização contem com a mais alta reprovabilidade da sociedade, o pensamento escravista que nela sobrevive é um dos grandes fatores que dificultam a fiscalização e o resgate de trabalhadores escravizados, já que não raro os serviços domésticos são vistos como troca de favores, e não como prestação laboral, o que aumenta a sensação de impunidade por parte de certos empregadores domésticos.

Desta feita, tem-se que, a análise do trabalho doméstico com a contraposição das realidades colonial e contemporânea, possibilita a ilação de que, no plano fático, as principais manifestações de ranço da servilidade escravista nesse tipo de labor - a discriminação social e a difusão das práticas de superexploração em relações de trabalho dessa índole – hão de ser extirpadas da sociedade, para que o ordenamento jurídico que protege o trabalho doméstico seja fielmente cumprido, por todos.

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1 Instigante, aliás, o posicionamento da Igreja nesse tocante já que, tempos depois, seria ela mesma uma das principais instituições a apoiar a escravidão de negros. Nesse ponto, bem vindas as palavras do historiador Jaime Pinsky: “ [...] jesuítas apoiavam indiretamente os traficantes, estabelecendo limitações à escravidão indígena – em nome de Deus. Em nome de quem, por outro lado, liberavam a escravidão negra?” (1988, p.19).

2 A citação dos dispositivos constitucionais não aplicáveis aos domésticos nem mesmo após a edição da EC 72/2013 visa tão somente esclarecer que a Emenda não significou a total equiparação dos domésticos aos demais empregados o que, inclusive, parece guardar observância com a peculiaridade existente na prestação dos serviços domésticos. Com efeito, a tese ora esposada é a de que historicamente ocorreram discriminações injustificadas à classe, mas não a de que deve haver plena igualação entre trabalhadores que se encontram em situações jurídicas diversas. Afinal, desarrazoado seria falar, por exemplo, em participação nos lucros e resultados para os domésticos, ante a ausência do elemento lucratividade na relação de trabalho. Tudo isso em nome do primado da isonomia.

3 Cumpre anotar que a comparação entre a escravidão colonial e a contemporânea no Brasil é realizada para efeitos de justificativa histórica, e não pode suscitar confusões. Afinal, o escravo negro da Colônia não era livre nem fática nem juridicamente, enquanto que o obreiro escravizado nos dias hodiernos é cativo só no plano fático, visto que goza de ampla liberdade jurídica, sendo-lhe reconhecida e garantida sua dignidade humana. Nesse sentido, confira-se José Claudio Monteiro de Brito Filho (2013, p. 71-72).