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A problemática na terceira quesitação em Plenário do Júri quando da alegação de tese absolutória e tese desclassificatória pelas partes

Direito

A inovação legislativa na reforma parcial do Código de Processo Penal trazida em 2008 que estabeleceu norma fixa de quesitação, pondera sobre a competência e preclusão, que o quesito absolutório sempre deverá vir antes de eventual quesito desclassificatório.

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1. INTRODUÇÃO

Desde sua institucionalização, os efeitos da Constituição Federal de 1988 sobre os di- reitos da sociedade em geral sempre estiveram em pauta nas discussões criminológicas – as garantias fundamentais do preso, os direitos inerentes à pessoa humana, os princípios e regras de tratamento do investigado/réu/condenado, a metodologia de análise da prova etc.

Hoje, quase 30 anos após sua promulgação, ainda muito se debate sobre a discrepância da órbita democrática, trazida pela Carta Magna da década de 80, em face dos arcaicos e ob- soletos Código Penal e Código de Processo Penal, respectivamente datados dos anos de 1940 e 1941, detentores de caráter explicitamente alusivos ao famigerado Sistema Inquisitorial.

O instituto do Tribunal do Júri está completamente imerso nesse diapasão.

Isso porquê, por um lado, trata-se do mais claro e límpido ato democrático da diretiva penalista possível hoje na legislação nacional - um cidadão julgando seu semelhante, seu “par” – e por outro lado, os estatutos repressivos não lhe adéquam no necessário panorama cidadão que deveria estar incluso, criando verdadeiro óbice à sua efetividade.

Apesar de ser tentador, é impossível se debater todas as minúcias desta grande e histó- rica entidade jurídica, popularmente denominada tão somente como Júri.

Com isso, foi escolhido para fomentar discussões um item de notória relevância nesse especial procedimento que, como visto, apresenta sérias dificuldades na harmonia das normas brasileiras – a escolha foi, então, a votação feita e organizada pelo Juiz Presidente em face dos jurados nomeados quando da sessão do Plenário do Júri, do qual, de forma ainda mais especí- fica, pairou-se na sua terceira quesitação, quando da situação excepcional de alegação pelas partes (acusação/defesa) de duas particulares teses no mesmo plenário: tese absolutória e tese desclassificatória.

É neste cenário tão minúsculo, porém, de incomensurável importância, que pretendeu pautar-se aqui a discussão deste trabalho, buscando-se demonstrar as várias visões do judiciário e da doutrina atuais, a fim de se demonstrar que o assunto, apesar de transcorrer num cur- tíssimo espaço de tempo do procedimento, atualmente ainda exige um enorme desenvolvi- mento cognitivo que o solidifique.

Objetiva-se, com isso, acentuar as premissas e diretrizes constitucionais, originadas de um período de dolorosos entraves sociais e políticos, em face de uma legislação penal tendente a resistir à democracia e a reviver tais percalços, utilizando-se, para tanto, um tema extre- mamente proeminente para a seara penal: o Tribunal do Júri.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Apresentação do caso

O espectro do presente estudo esta pautado em um caso concreto levado à apreciação e julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo acórdão, julgado em 27 de outubro de 2015 e extraído do processo em questão, abordou especialmente a discussão aqui em co- mento.

É a ementa deste:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. ORDEM DOS QUESITOS. PRIMAZIA DA TESE PRINCIPAL. PLENITUDE DA DEFESA.
1. Estando a defesa assentada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de animus necandi), e havendo a norma pro- cessual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa.
2. Recurso provido.
(STJ – REsp: 1.509.504 SP, Relator: Maria Thereza de Assis Moura, Data do Jul- gamento: 27/10/2015, 6ª Turma do STJ. Data da Publicação: 13/11/2015).

Pois bem.

Aprofundando-se, in casu é possível se auferir que se trata de situação onde determi- nado réu – Sr. Juvenal Sirino Duarte –, tendo sido pronunciado ao delito de Homicídio Quali- ficado, na modalidade tentada, foi encaminhado, como de praxe, a julgamento pelo Plenário do Júri.

Naquele evento, se transcursaram os trâmites regulares do Procedimento Especial do Tribunal do Júri – atualmente descritos no Código de Processo Penal, Livro II, Título I, Capí- tulo II. Ocorre que, na sessão, dentre outras ocorrências, foram alegadas pela defesa tanto a tese de absolvição, quanto a tese de desclassificação, sendo estas, respectivamente, tese prin- cipal e subsidiária.

No momento da quesitação, tendo sido confirmada a autoria e materialidade (dois primeiros quesitos), passou-se à quesitação da absolvição antes do quesito à desclassificação.

É esse o exato instante do cerne aqui aventado.

A acusação, entendendo que o quesito desclassificatório deveria vir antes do quesito absolutório, não se conformando com essa ordem da quesitação, interpôs Recurso de Apela- ção em instância de recurso – que ocorreu em âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O Egrégio Tribunal, por sua vez, manifestou-se favorável ao Parquet, com a alegação de que, em suma, houve vício do questionário feito naquele plenário, notadamente em sua primeira série, por antecipação do quesito da absolvição em relação ao inerente à desclassifi- cação.

De tal sorte, o recurso foi provido e o apelo ministerial acolhido.

É daí então que o réu, irresignado com a reforma do decisum feita pela instância recur- sal ordinária, resolveu subir a discussão à subsequente instância – Superior Tribunal de Justi- ça.

O caso chegou à egrégia instância extraordinária por meio do Recurso Especial nº 1.509.504/Estado de São Paulo - SP, oriundo dos autos nº 2015/001482-1, tendo como recor- rente especial o Sr. Juvenal Sirino Duarte, com patrono da Defensoria Pública do mesmo Es- tado-membro, e como recorrido, por óbvio, o Ministério Público (Justiça Pública), chegando- se ao resultado acima trazido.

Outrossim, a interposição foi fundamentada na alínea “a”, do inciso II, do artigo 105, da Constituição Federal, tendo sido feita em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como citado.

Ademais, a relatoria ficou por conta da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, cujo voto foi acompanhado pelos Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Nefi Cordeiro, como presidente, e Ericson Maranho, sendo este último na condição de desembargador convocado do TJ/SP.

Apesar de unânime, a decisão envolve uma enorme gama de discussões, tanto em rela- ção a outros acórdãos – jurisprudência, quanto entre os pensadores da matéria penal – doutri- na criminalística, sendo matéria que exige um grande raciocínio jurídico para ser compreendi- da.

2.2 Identificação das normas que regulamentam a matéria

Na senda exposta, importante emergir o conjunto normativo que rege especificamente sua natureza, tanto em órbita material, quanto em órbita processual.

Assim, considerando a hermenêutica do Direito Brasileiro, necessário estruturar o ca- so, primeiramente, na Magna Carta.

O célebre artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XXXVIII, traz os quatro pi- lares básicos do instituto do Tribunal do Júri, conhecidos então como princípios, a saber:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin- do-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. (...)

Importante nesse ponto discorrer, em apartada suma, tal base principiológica.

Define-se por Plenitude de Defesa o status absoluto de defesa (a defesa em seu grau máximo). É o princípio que permite, portanto, que tanto a defesa técnica (feita pelo profissio- nal devidamente habilitado e regularmente inscrito), quanto a defesa pessoal, também conhe- cida por autodefesa (feita pelo interessado - este na condição de réu) possa ser feita de forma irrestrita, ou seja, sem qualquer limitação de ordem procedimental, excetuando-se, por óbvio, aquilo que seja dotado de evidente afronta à legislação e às limitações humanas – por exem- plo, obrigar uma testemunha a falar, torturando-a em plenário.

Esse regramento incutido no Procedimento Especial do Tribunal do Júri traduz-se em verdadeiro plus ao princípio da Ampla Defesa, atribuindo à parte ré total liberdade de alega- ção, não prevista nos demais procedimentos de natureza criminal.

É por esse princípio que a defesa técnica pode debater tese não debatida pela defesa pessoal, ou, até mesmo, rechaçá-la, devendo o Juiz-presidente, ainda assim, considerar ambas as teses no momento dos quesitos.

Também é por causa desse princípio que o Juiz-presidente pode desconstituir o patro- no constituído pelo réu para sua defesa em plenário, quando entender que este não está permi- tindo sua total defesa com sua atuação de advogado.

Nesse compasso, o Sigilo das Votações garante ao procedimento que os votos, no momento da quesitação, sejam dados de forma confidencial, qual seja, por método técnico pelo qual não se consiga auferir qual foi o voto de cada jurado.

É por esse princípio, também, que as votações são feitas tão somente na presença das partes técnicas (Promotor de Justiça, Assistente de Acusação, Advogado de Defesa, Juiz e seus serventuários).

Na mesma esteira, o princípio da Soberania dos Veredictos é o responsável por garan- tir aos votantes (juízes não togados) o poder pleno de decisão, sem que o magistrado (togado) possa causar interferência de mérito.

Traz, assim, verdadeira restrição ao Poder Judiciário. É porque, ao prever tal alínea, o legislador constituinte passou a competência julgadora, primada por óbvio no supremo Esta- do-Juiz, aos cidadãos comuns, apenas tendo estes que ostentarem reputação ilibada. Assim, a função do magistrado nesse procedimento se torna restrita à presidência, coordenação dos atos do feito, sem a incidência de sua função in natura, qual seja, de sopesamento e julgamento de litígios. Daí porquê os votos dos jurados condicionam a atuação do juiz, que só poderá emitir o decisum dentro dos estritos parâmetros estabelecidos pelo Conselho de Sentença, sendo a decisão destes notadamente soberana.

Por derradeiro, o princípio da Competência para Julgamento de Crimes Contra a Vida traz a obrigatoriedade do crivo do Júri para o julgamento de delitos que, apurados por meio do processo judicial competente, se ultimem em sua primeira fase em reconhecimento de tipi- ficações que protegem a garantia constitucional da vida. Assim o sendo, os autores dos delitos reprimidos pelo Código Penal que envolvam tal proteção deverão, obrigatoriamente, serem julgados pelo Plenário do Júri.

Vale lembrar, ainda, que o rol de crimes contra a vida (Homicídio Doloso, Aborto, In- fanticídio e Induzimento, Instigação e Auxílio ao Suicídio e delitos conexos, ainda que de forma tentada) pode vir a ser enlarguecido por norma infraconstitucional adequada, já que tal princípio traz a competência mínima para atuação do Tribunal do Júri, não limitando sua competência máxima.

Apesar de seu caráter principal, não são só esses os princípios constitucionais que re- gem tal circunstância.

Ainda na carta democrática, é possível carrear o presente caso em discussão junto ao princípio do Devido Processo Legal, previsto no inciso LIV, do mesmo códex. Este, ao menos em âmbito penal, assegura que todo e qualquer procedimento que tenha como finalidade a manifestação sancionatória e coercitiva do Estado-juiz deverá ser feito por meio de balizas básicas amparadas na Constituição Federal - Ampla Defesa e Contraditório - e, assim não o sendo, gozarão de manifesta nulidade.

Ainda na base constitucional principiológica, o caso posto em exame ainda faz a exi- gência pelo princípio-mor da matéria penalista: o princípio da Não Culpabilidade, previsto no inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição Federal. Deste, é possível se extrair a regra de que o réu em processo criminal tem garantida sua inocência (em caráter de status) até que não res-

tem mais ferramentas para discussão de suas alegações defensivas – ou seja, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Por outro lado, necessário destacar que tal princípio, também conhecido como princí- pio da Presunção de Inocência, vem sendo mitigado pelos Tribunais de Justiça, inclusive nas instâncias extraordinárias (STJ e STF).

Ademais, importante frisar que o fato de o Tribunal do Júri, notadamente visto co- mo órgão integrante do Poder Judiciário, estar incluído entre os direitos e garantias fun- damentais configura a vontade política do legislador em considerá-lo cláusula pétrea.

De tal sorte, a disposição constitucional que assim o rege não pode ser alterada, nem mesmo por Emenda Constitucional.

Pois bem. A normatividade do tema, porém, não está restrita à Constituição Federal.

Em âmbito do Código de Processo Penal, a regulamentação do Tribunal do Júri

está fixada principalmente nos espaço entre os artigos 406 a 497.

Importante frisar, entretanto, que a redação atual foi quase que integralmente da- da pela alteração legislativa trazida pela Lei nº 11689/2008.

Neste ponto, porém, é imperioso especificar o exato dispositivo que trata do caso concreto posto em análise.

Assim o sendo, o artigo 483 do estatuto repressor processual traz restritivamente a ordem e o teor das indagações a serem feitas ao corpo de jurados, quando da quesitação da votação. Neste instante processual, o cerne em questão está exatamente no inciso III daquele artigo, combinado com o disposto em seus parágrafos 2º e 4º, sendo o último o de maior destaque para o caso.

Em citação:

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (...)
III – se o acusado deve ser absolvido; (...)
§ 2o Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte reda- ção:
O jurado absolve o acusado?
(...)
§ 4o Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2o (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso.
(...)

Por fim, a Súmula nº 156 do Supremo Tribunal Federal também permeia o tema em debate:

Súmula nº 156/STF - É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

Vale destacar, ainda, que nesse especial procedimento o magistrado agirá na figura de Juiz-presidente, comandando o procedimento, procedendo à verdadeira função de custus legis, impedindo que o procedimento ocorra com inobservância da legislação. Ainda será o detentor do poder jurisdicional, devendo, ao final, prolatar sentença que, entretanto, estará condiciona- da aos votos dos jurados.

Apesar do grande conjunto de normas que permeia o tema, há ainda pontos extrema- mente controvertidos, possíveis de serem vistos no transcorrer do procedimento do julgamen- to pelo Tribunal Popular. O caso em concreto, a exemplo disso, envolve apenas um deles: a famosa terceira quesitação.

2.3 Solução dada pelo Tribunal

Narrada a estruturação do caso posto em deliberação e definidos os dispositivos nor- mativos atinentes à espécie, é o momento de exposição da decisão dada pelo tribunal in casu.

De forma resumida, a solução exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no caso do Recurso Especial nº 1.509.504/SP, cuja ementa foi citada acima, se pautou exatamente na definição de qual seria o quesito a ser feito após a comprovação da materialidade e autoria (ou seja, após os dois primeiros quesitos feitos aos jurados).

Em outras palavras, o cerne da discussão ocorrida naquele especial Tribunal se centrou exatamente na definição do terceiro quesito, se deveria ser o quesito absolutório ou o quesito desclassificatório, no cenário então apresentado para deslinde.

Isso porquê, não obstante às demais alegações feitas pelas partes no Plenário daquele Tribunal Popular, foram alegadas duas teses pela defesa do então pronunciado no delito de tentativa de Homicídio. Foram elas:

  1. tese principal: tese absolutória – legítima defesa;
  2. tese subsidiária: tese desclassificatória – ausência de animus necandi.

A questão posta em demanda naquele Recurso Especial, portanto, se referiu à ordem do quesito relativo à desclassificação, se deveria ser formulado antes ou depois do quesito referente à absolvição, em razão da opção do legislador em conferir certa flexibilidade à orde- nação do aludido quesito, por decorrência da complexidade que, ao menos em regra, atravessa o tema.

De forma sinótica, o caso passou pelos graus de jurisdição da seguinte forma:

  1. primeiro grau de jurisdição: o Juiz-presidente, após os dois primeiros quesitos, formulou o quesito absolutório; acusação recorreu por meio de Recurso de Apela- ção;

  2. segundo grau de jurisdição: o Tribunal de Justiça acolheu o apelo ministerial e anulou o Plenário do Júri antecedente, entendendo que o correto seria que o quesi- to desclassificatório fosse formulado antes do quesito absolutório; defesa recorreu por meio de Recurso Especial;

  3. terceiro grau de jurisdição: o Superior Tribunal de Justiça acolheu o especial re- curso defensivo e reformou a decisão da instância colegiada anterior, mandando voltar a surtir os efeitos do veredicto que absolveu o réu em primeiro grau, sob a fundamentação de, assim como ocorreu na primeira instância, o quesito absolutó- rio deve ser alegado antes do quesito desclassificatório, por ser aquele relacionado à tese dita como “principal”.

Assim sendo, feita a análise do acórdão emitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que veio a reformar o conjunto decisório do Júri Popular do caso em apreço, a dig- níssima Ministra passou a sopesar suas razões de decidir, exarando, em síntese, que a discus- são estaria fixada em dois grandes princípios do Procedimento Especial do Tribunal do Júri, já citados na seção antecedente deste trabalho.

São eles: o princípio da Plenitude de Defesa e o princípio da Competência para Julga- mento de Crimes Contra a Vida, previstos, respectivamente, nas alíneas “a” e “d”, do inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

A nobre relatora, considerando o conflito entre os dois princípios no mesmo caso sub judice chega, então, à conclusão de que, estando carreada a defesa em tese principal absolutó- ria (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de animus necandi), e ha- vendo permissão da legislação processual pátria em análise quanto à formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição (este, aliás, obriga- tório), a tese principal (no caso, legítima defesa, portanto, tese absolutória) deve ser questio- nada antes da tese subsidiária, sob pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da Plenitude de Defesa, devendo ser mitigado indiretamente, ainda que de forma irrisória, o princípio da competência do Tribunal do Júri.

Finalizou, portanto, a ilustríssima Desembargadora com o seguinte dispositivo: “vi- sando conferir maior eficácia ao princípio da plenitude da defesa, entendo que deve ser consi- derada a tese defensiva principal com primazia na aplicação da norma, mormente quando mais favorável ao réu, de modo que a tese de desclassificação, quando subsidiária, deve ser

questionada somente após o quesito da absolvição, em caso de resposta negativa, pena de, acaso acolhida a tese subsidiária, faltar o quesito obrigatório relativo à tese principal e supri- mir do Conselho de Sentença a autonomia do seu veredicto. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido, restabelecendo a soberania do veredicto absolutório do Tribunal do Júri.”

Desta forma, considerando que os demais desembargadores nomeados ao julgamento de tal foram favoráveis ao voto da relatoria da Sra. Ministra Maria Thereza, restou unânime a decisão pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao provimento ao Recurso Especial do réu.

Apesar de muito bem fundamentada, a decisão do colegiado merece peculiar reflexão sobre suas razões de decidir, a fim de se delimitar as principais características do acórdão e de se alinhar algumas distorções feitas.

2.4 Discussão da solução

Notório é que o assunto apresenta distinta relevância para o ordenamento jurídico, em especial - mas não de forma exclusiva - para o Direito Penal.

De tal sorte que o julgado, por ostentar matéria de cunho essencialmente necessário à ampla divulgação, foi alocado no Informativo nº 573 do Superior Tribunal de Justiça.

Em Direito, porém, assim como ocorre com as demais matérias advindas das naturezas humanas, é preciso provocar o exaurimento de toda a discussão, a fim de se chegar ao mais próximo do social e moralmente entendido como justo.

Por ser tal conceito relativo, porém, não há como atribuir tal como regra, mas tão so- mente como linha cognitiva.

Com esse fim, faz-se necessário a suscitação das linhas de pensamento de outros tri- bunais e da doutrina que discorre sobre a matéria, o que passa-se a arrazoar a seguir.

2.4.1 Discussão da solução com base em decisões divergentes

Sob a ótica do caso em testilha, outras decisões já abordaram o tema levantando pecu- liar discordância, passível de ser aqui discutida, trazendo grande relevância para o debate e característico desenvolvimento cognitivo a respeito.

Vejamos.

A priori, destacam-se aqui decisões colegiadas proferidas em segundo grau de jurisdi- ção (Tribunal de Justiça), do qual, na oportunidade, foram separados arestos dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Amazonas, a seguir citados de forma respectiva.

Vale dizer que, nas decisões, os Egrégios Tribunais em linhas gerais são expressamen- te contrários ao exposto nas razões do Superior Tribunal de Justiça, especificamente em face do caso que é objeto deste estudo.

Segue, ementado:

HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, COM OCORRÊNCIA, OUTROSSIM, DE "ABERRATIO ICTUS" - QUESTIONÁRIO - ABSOLVIÇÃO DO RÉU PE- LOS JURADOS - VÍCIOS DO QUESTIONÁRIO, EM SUA PRIMEIRA SÉRIE, POR ANTECIPAÇÃO DO QUESITO DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO INERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA.
Apelo ministerial provido.
Tribunal de Justiça de São Paulo - processo Apelação Criminal nº 3001467- 02.2003.8.26.0052 (SÃO PAULO, 2014).

Também:

HOMICÍDIO QUALIFICADO. INVERSÃO DA ORDEM DE QUESITAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. IN- DENIZAÇÃO MÍNIMA FIXADA PELO JUIZ.

A ausência de reclamação, no momento próprio, da ordem de votação dos quesitos, torna preclusa a matéria, principalmente quando não se vislumbra evidente prejuízo à defesa. Encontrando a acusação apoio no conjunto probatório amealhado, deve ser confirmada a sentença condenatória, não havendo falar-se em decisão manifesta- mente contrária a prova dos autos, porquanto, havendo mais de uma versão apresen- tada em plenário, é lícito aos jurados acolher uma delas, desde que verossímil, na medida em que estes são soberanos na escolha de suas decisões. O juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - processo Apelação Criminal nº 1.0012.05.002800-5/002 (MINAS GERAIS, 2009).

Ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRETENSÃO DE ANULAR O JULGAMENTO REALIZADO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INO- CORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. DESLO- CAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA O JUIZ-PRESIDENTE. SESSÃO DE JULGAMENTO PARCIALMENTE ANULADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I - À luz do disposto no art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal, a cassação do veredicto do Tribunal do Júri somente viabiliza-se quando a decisão for comple- tamente contrária à prova dos autos, ou seja, quando não houver qualquer elemento de convicção capaz de embasá-la, o que ocorre na espécie;
II - Diante das duas teses expostas, o corpo de jurados acolheu, com respaldo em segmentos legítimos de prova, a tese de desclassificação das tentativas de homicídio para lesões corporais.
Tribunal de Justiça do Amazonas - processo Apelação Criminal nº 0219960- 50.2012.8.04.0001 (AMAZONAS, 2017).

Destarte, é notório que a principal argumentação dos tribunais quanto ao debate acerca da terceira quesitação no Plenário do Júri quando há alegação concorrente de tese absolutória e tese desclassificatória, a exemplo das ementas acima trazidas à baila, se paira, exatamente, em tema de competência e tema de preclusão.

Sobre o primeiro tema, isto é, competência, vale destacar que o Código de Processo Penal assevera de forma expressa que a capacidade de julgamento do Tribunal do Júri se rege pela natureza da infração, sem prejuízo da regra de competência pelo lugar da infração. É o que dispõe o “caput” e parágrafo 1º, do artigo 74, deste códex.

A saber:

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organi- zação judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121,
§§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consu- mados ou tentados. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948).
(...)

Assim sendo, o legislador penalista, de forma prudente, já trouxe o rol taxativo no código processual repressor dos crimes que teriam seus autores julgados por seus pares, não discordando da ordem constitucional supracitada (inciso XXXVIII, do artigo 5º, da Constitui- ção Federal), sendo possível se afirmar que a Constituição Federal de 1988 recepcionou tal dispositivo. Dessa forma, é possível se atender as regras de hermenêutica, ou seja, em haven- do preceito alicerçada na Carta Magna, a legislação infraconstitucional - Código Penal e Có- digo Processual Penal - não poderiam, em regra, daquela discordar.

Entretanto, no caso das ementas narradas, os Tribunais de Justiça foram universais em salientar que a competência do corpo de jurados deve ser verificada in casu, antes do voto pela absolvição. Isso porquê, a argumentação das instâncias secundárias acima é no sentido de que o Tribunal do Júri, como órgão pertencente aos quadros do Poder Judiciário, deve primei- ro cotejar sua competência para, tão somente após ratificada esta, adentrar às discussões pre- liminares e de mérito.

É esse o teor dos julgados citados - qual seja: não haveria como se absolver alguém sem que antes se verifique se o organismo da pretensa absolvição é realmente competente para tal.

Por essa linha de pensamento, tem-se que o legislador penalista, após a revisão parcial do código processual repressor do ano de 2008, teria firmado esse entendimento quando da disposição legal da quesitação (artigo 483 do Código de Processo Penal).

Daí a entender-se que a tradução dos quesitos seria, em linguagem vulgar, na seguinte ordem obrigatória:

  1. quais são as estruturas do fato? (para o inciso I, do artigo 483, do CPP);

  2. quem é o causador do fato? (para o inciso II, do artigo 483, do CPP);

  3. é caso de competência do Tribunal do Júri ou o delito deve ser desclassificado pa- ra julgamento do Juiz Singular? (parágrafo 4º, do artigo 483 do CPP);

  4. sendo de competência do Tribunal do Júri, o réu deve ser absolvido? (para o inci- so III, do artigo 483, do CPP).

Nessa disposição, estaria se realizando, primeiramente, a ratificação dos indícios ar- guidos no momento da dedução da pretensão punitiva do Estado (Denúncia ou Queixa- Crime), ou seja, a confirmação da materialidade e autoria (Justa Causa para a Ação Penal), antes vistos tão somente como sinais materiais e autorais na fase pré-processual (Inquérito Policial), para, em sequência, se verificar se o organismo de decisão pode, verdadeiramente, processá-lo e julgá-lo.

Essa tendência objetiva evitar a ocorrência de nulidades no procedimento que, por sua vez, invalidam o processo ab initio ou “a partir de”.

Pela argumentação dos Tribunais de Justiça, só depois de esgotada tal verificação ne- cessária é que se poderia adentrar ao mérito e constatar se o réu poderia ser considerado efeti- vamente inocente (absolvê-lo).

Diante disso, tem-se, por essa corrente deduzida pelos Tribunais de Justiça, que o Tri- bunal do Júri jamais poderia absolver alguém sem antes verificar se é ou não competente para emitir tal juízo de valor, com o fundamento num curioso paradoxo processual: o Conselho de Sentença só pode absolvê-lo após verificar sua competência, ou seja, após votar o quesito da desclassificação, sendo que este quesito, quando votado positivamente, afasta a competência do Tribunal do Júri e, por óbvio, obsta o voto do quesito absolutório, já que o processo estaria automaticamente avocado pelo presidente (magistrado singular).

De tal sorte que, em julgando pela desclassificação, e assim, indiretamente, declaran- do-se incompetente, o Júri estaria neste momento se desligando da causa, permitindo ao Juiz- presidente chamar para si o caso, a fim de emitir o decisum de forma monocrática (co- mum/singular) e, agora sim, com a devida competência.

A partir dessa fixação de tese, alguns pontos discordantes podem ser contrapostos com as decisões daqueles Tribunais de Justiça.

Veja-se:

A falha maior nessa linha lógica processualista, data máxima vênia, está pautada, jus- tamente, no julgamento da materialidade e autoria feito pelo Tribunal do Júri no início da vo- tação nessa situação.

Isso porquê, se apenas no terceiro quesito fosse verificada a competência, o julgamen- to dos dois primeiros incisos também gozariam de nulidade absoluta, pois teriam sido votados por Tribunal, assim sendo, dito como ainda incompetente.

Por outro lado, e a contrário senso, há de se entender também que o corpo de jurados, ao ratificar os dois primeiros incisos, estaria, indiretamente, não só aferindo como também sancionando sua competência diante do caso apresentado. Em linguagem vulgar, com a vota- ção dos dois primeiros quesitos, estaria dizendo o Conselho de Sentença: “Sr. Presidente, so- mos competentes para julgar esse caso”.

Com isso, é possível afirmar que o Tribunal do Júri, na verdade, constata sua compe- tência não em eventual quesito desclassificatório, mas sim no julgamento dos dois primeiros quesitos (materialidade e autoria), com ratificação de competência, já atribuída antes por lei, notadamente de forma indireta.

Se assim não o fosse, entregaríamos ao momento do quesito desclassificatório a res- ponsabilidade de decidir a competência de um Tribunal do Júri composto que já votou quesi- tos do caso sob apreço, e, indiretamente, criaríamos situação evidentemente esdrúxula quando não houvesse tese desclassificatória alegada pelas partes.

Ou seja, em situações onde as partes não discutissem tema desclassificatório, o Tribu- nal do Júri jamais conseguiria constatar/ratificar sua competência.

Assim, estamos a discorrer acerca de um quesito que exige, diretamente, uma tese de- fendida em plenário, ainda que seja apenas pelo réu (autodefesa).

Considerando isso, e levando em conta a argumentação produzida pelos Tribunais de Justiça nesse ponto, é de se sopesar que quando não houvesse tal tese (desclassificação) não haveria, por conseguinte, qualquer quesito desclassificatório e, por consecutivo, não haveria como se verificar a competência do Tribunal do Júri ali composto, já que não julgariam então o quesito desclassificatório, caindo-se num limbo jurídico sem a afamada comprovação da competência.

Não seria razoável, portanto, deixar a responsabilidade da competência do Tribunal do Júri a bel-prazer das partes, na composição de suas teses.

Ademais, importante notar que, em que pese as decisões exaradas pelos Tribunais de Justiça acima, a competência das demandas do Tribunal do Júri obedecem a uma única, clara e fixa regra expressa na Constituição Federal: delitos que objetivem atingir o direito à vida.

Tanto é assim, que o crime de Latrocínio, por exemplo, está expressamente excluído da competência do corpo de jurados, justamente por ser este delito voltado ao atingimento do patrimônio, e não da vida.

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Nota-se, com isso, que a discussão acerca da competência já foi dirimida pelo legisla- dor penalista em momento oportuno, quando da criação dos seus delitos (tipos penais), e do legislador constituinte, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que recep- cionou aqueles.

Se não fosse assim, o crime de Latrocínio, v. g., deveria ir a júri, para, tão somente no momento da quesitação de eventual tese desclassificatória em Plenário do Júri – quando hou- vesse -, se verificar sua competência em analisar e julgar a infração.

Se não bastasse, corrobora com a ideia de que a competência do Tribunal do Júri lhe está nata desde sua composição para julgamento do caso posto em análise, o fato de que os jurados são pessoas leigas (juízes togados), que não são dotados de conhecimento técnico jurídico, muito menos de habilidade de ponderação, sopesamento e aplicação de subsunções da norma aos casos concretos.

Ou seja, estamos a falar de um organismo composto por pessoas comuns, alheias às ciências do Direito que, por ordem de norma constitucional, deixam suas funções laborais para, temporariamente, se dedicarem à discussão fática de um caso cuja tipologia é atentatória contra o bem vida.

Nessa missão, os jurados se valem não de regras técnicas, processuais e materiais, mas sim de ingênua sensibilidade e empatia, para decidir o destino do ser humano ali posto em julgamento.

Assim o sendo, não é plausível, nem proporcional, atribuir a esse corpo leigo a tarefa evidentemente técnica que seria a constatação de sua competência jurídica para julgamento do caso.

A competência, como se sabe, é o limite da jurisdição. Essa delimitação, assim como é a natureza jurisdicional, decorre de norma posta e não de autoafirmação do organismo julga- dor, sob pena de o instituto do Tribunal do Júri quedar-se em discricionariedade desmedida e desponderada.

Pelo exposto, é de se assinalar grande fragilidade na ideia de aferição de competência processual quando da terceira quesitação pelo Tribunal do Júri, verificada em face de eventual quesito desclassificatório. Inegável, assim, a fundamentação falha dos Egrégios Tribunais de Justiça nesse sentido.

Superada, portanto, esse embasamento, visível é que a escolha do que decidir na ter- ceira quesitação não pode se pautar em quesito que vise aferir competência do Tribunal do Júri, já que tal etapa do procedimento – análise da competência - demanda exames claramente estranhos à quesitação.

Outro ponto relevante levantado nas argumentações colegiadas trata da figura da preclusão.

Nessa questão pautam-se os acórdãos na ideia de que a terceira quesitação, quando viciada, deveria ser alegada pelas partes logo após o pronunciamento do Juiz-presidente do Tribunal do Júri, sendo que, se não o for, a forma como o magistrado apresentar os quesitos será utilizada, convalidando-se eventual vício, ora existente.

Assim, dizem os Ínclitos Desembargadores dos fatos em questão que a inversão das perguntas aos jurados, quando da eventual alocação do quesito desclassificatório antes do quesito absolutório, seria tema não possível de ser discutido em vias recursais (Apelação), mas sim na própria sessão do Plenário do Júri que estiver em tramitação, exatamente no mo- mento subsequente ao pronunciamento do Juiz-presidente, sob pena de se tornar válido o que antes não o era (convalidação).

O assunto é abordado de forma não exauriente no artigo 571 do Código de Processo Penal, que articula sobre a arguição em tempo necessário das nulidades do procedimento penal.

Em especial, destaque-se o inciso VIII, que trata do Tribunal do Júri:

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:
I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;
II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos pra- zos a que se refere o art. 500;
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.
(...)

De forma a abrandar tais situações anuláveis, o artigo 572 do Código de Processo Pe- nal traz circunstâncias onde, não havendo manifestação em tempo hábil, o vício será convali- dado. Ou seja, traz a figura da preclusão:

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. (...)

Note-se, porém, que o rol trazido pelo “caput” desse artigo não menciona a alínea k, do artigo 564, daquele código processual – nulidade por falta de fórmula ou termo dos quesi- tos e as respectivas respostas -, não atribuindo a essa situação exceção passível de convalida- ção.

É claro que, entretanto, a alínea não se refere diretamente à situação que aqui está sen- do guerreada (inversão do quesito absolutório pelo desclassificatório), mas já traça a vontade do legislador no momento da escrita da norma.

Assim, à luz da sistematização do código processual repressor, forçoso afirmar que não quis o legislador deixar passível de saneamento o tema da quesitação feita aos jurados, de indubitável importância.

Como é sabido, pode-se entender a preclusão penal como uma espécie de punição ob- jetiva (sanção) ao interessado desidioso, que, estando regularmente a par do ato que dependa de sua manifestação, não age da maneira como a norma assim exige ou no tempo que ela o- briga.

Em procedimento especial do Tribunal do Júri, esse tema está alocado de forma bas- tante básica no artigo 484 do Código de Processo Penal, do qual, pela fundamentação daque- les Tribunais de Justiça, se extrai que qualquer reclamação de nulidade deverá ser arguida pelas partes antes do início da indagação aos jurados, sob pena de convalidação do vício (pre- clusão da nulidade), afastando a possibilidade de reclamar a deficiência no futuro.

Desta forma, em havendo vício a ser corrigido, deveriam as partes alegá-lo neste cur- tíssimo espaço de tempo, sob pena de não poderem mais consertar tal ato errôneo e terem que conviver com o mesmo até o fim do procedimento.

Ocorre porém, que suprimir um quesito que é tido como obrigatório (quesito absolutó- rio) e que pode tornar materializada a inocência, natural da sua personalidade, seria um vício não possível de ser convalidado, reclamando que seu ato seja imediatamente anulado e refeito. É, por isso, situação que prejudica claramente a Plenitude de Defesa e, por conseguinte, inaceitável.

Nesse ponto é necessário discorrer que o legislador penalista, em tratando-se de inver- são do quesito absolutório pelo quesito desclassificatório, quando houverem ambas teses de- fensivas em plenário, trata tal hipótese no parágrafo único, do artigo 564, do códex processu- al:

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas. (Incluído pela Lei nº 263, de 23.2.1948).
(...)

A questão do caso concreto (inversão do quesito absolutório pelo desclassificatório), porém, aborda panoramas que vão além, já que tal hipótese foi entendida pelo legislador pe- nalista, como se verá, com qualidade de nulidade absoluta, e não de nulidade relativa.

Nesse ponto, é de se diferenciar os dois tipos de defeitos jurídicos passíveis de ocorrer no processo penal:

  • nulidade absoluta: é um vício muito grave que afeta o ato como um todo e este não poderá ser usado ou aproveitado; é matéria de ordem pública e, em regra, o- fende diretamente a Constituição Federal; não precisa ter manifestação das partes já que o juiz deve reconhecer de ofício; desconstitui-se o ato a qualquer tempo, não havendo prazo;

  • nulidade relativa: é um vício menos grave que afeta o ato mas não de forma abso- luta, podendo o ato ser reaproveitado; não é matéria de ordem pública e, em tese, não ofende diretamente a Constituição Federal; precisa ter manifestação das partes na primeira oportunidade após sua ocorrência, sendo que se não houver o ato será convalidado; não desconstitui-se o ato a qualquer tempo, havendo prazo para a devida manifestação: na primeira oportunidade após sua ocorrência;

Como já dito, notório é que a inversão da tese absolutória pela tese desclassificatória causa evidente e irreversível prejuízo à parte ré, com inegável afronta ao princípio constitu- cional da Plenitude de Defesa, já que abstém do acusado a oportunidade de ser absolvido dos fatos a si imputados. Assim o sendo, a infração passa a ser de patamar constitucional.

Com a conjugação dessas duas linhas, qual seja, a distinção acertada das nulidades, combinada com a afirmação do prejuízo do réu por afetação da sua plena defesa, é de se con- cluir que estaríamos diante de nulidade categoricamente absoluta.

Isso porquê, com a troca do quesito absolutório pelo quesito desclassificatório, há o prejuízo gravíssimo do ato como um todo, já que o procedimento da votação (quesitação) por inteiro restaria viciado.

É porque, com a inversão, o autor será primeiramente questionado quanto a sua tese subsidiária (desclassificação), sendo-lhe, no caso de aprovação desta, descartada a sua tese principal (absolutória). De tal forma que não poderia mais ser quesitado acerca de sua inocên- cia, tornando o procedimento inteiramente frágil, já que suprime do réu a possibilidade de

livrar-se absolvido, sendo irrelevantes os outros quesitos já feitos, tendo em vista que foram vinculados a um procedimento evidentemente desestruturado.

De tão profunda que é a supressão do quesito absolutório, tido como obrigatório pelo legislador, o Supremo Tribunal Federal firmou a Súmula nº 156, qual seja:

Súmula nº 156 do STF - É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

A afetação do princípio da Plenitude de Defesa, princípio resguardado pela Magna Carta, como visto, na mesma senda, corrobora para vinculação do vício à qualidade de nuli- dade absoluta. Isso porque se trata de matéria de ordem pública, que afeta diretamente dita- mes da Política Criminal, e é por essa razão a afirmação de que o vício poderá ser alegado a qualquer tempo e em qualquer instância, ainda que depois do trânsito em julgado, podendo, até mesmo, não ser suscitado e ser reconhecido de ofício pelo juiz, como salvaguarda das di- retrizes constitucionais para o cumprimento do Devido Processo Legal.

Voltando, então, ao caso concreto, os Tribunais de Justiça, julgadores das ementas ci- tadas, afirmam que a inversão na quesitação (quesito absolutório pelo quesito desclassificató- rio) seria ato de nulidade relativa, devendo ser arguida ainda em sessão do Plenário do Júri o defeito para oportunizar ao magistrado sua imediata correção, sob pena de preclusão, ou seja, sob pena de nunca mais se poder discutir tal vício e este vir a ser convalidado naquele instante processual.

O problema, como visto, está, porém, na natureza do vício: em sendo tal inversão nu- lidade evidentemente absoluta, esta poderá ser alegada a qualquer tempo, sem restrições. Se o ato pode ser discutido e anulado em qualquer instante processual, não há como suprimir de tal a possibilidade de sua discussão, afastando-se assim, a preclusão.

Assim o sendo, evidente é que a tese dos Egrégios Tribunais de Justiça com base na preclusão do vício formado pela inversão do quesito absolutório pelo desclassificatório se torna errônea.

Afastadas as fundamentações baseadas em competência e preclusão para que o tercei- ro quesito seja o desclassificatório ao invés do absolutório, supera-se tais discussões em âmbi- to jurisprudencial.

Do exposto, é de se assinalar que parte da jurisprudência ainda caminha de forma con- trária ao que expôs o Superior Tribunal de Justiça, exigindo forte e imediata mudança de pos- tura, a fim de que processos desse procedimento especial possam cumprir suas funções essen- ciais de forma irrestrita.

2.4.2 Discussão da solução com base em revisão da literatura

Apresentadas outras decisões que divergem, no caso em concreto, da ratio decidendi do Superior Tribunal de Justiça, é o momento de buscar nas fontes doutrinárias fundamenta- ções acerca do tema deste trabalho.

De início, traz-se aqui o saudoso mestre Guilherme de Souza Nucci:

Destaquemos que as teses referentes à desclassificação do delito devem ter priorida- de em relação às teses que dizem respeito ao crime doloso contra a vida. Em outros termos, quando a defesa alega ter o réu concretizado delito diverso do que lhe foi imputado, é preciso questionar o Conselho de Sentença sobre isso, em primeiro pla- no, como regra, pois se está indagando acerca de sua própria competência. (NUCCI, 2008, p. 227).

O ilustre professor bem assevera o tema, mas a mera e desavisada leitura de sua obra nesse ponto pode gerar certo erro interpretativo aos distraídos.

Salvo melhor julgamento, tem-se que a proposta do magnânimo docente é de alteração da legislação atual.

Isso porquê, o mestre afirma que quando a defesa alega ter o réu concretizado delito diverso do que lhe foi imputado, é preciso questionar o Conselho de Sentença sobre isso, em primeiro lugar, a fim de constatar sua competência.

Como já discutido anteriormente, o Conselho de Sentença é competente para julga- mento dos delitos dolosos contra a vida, ainda que na modalidade tentada.

É bem certo que o legislador, de alçada constituinte, firmou não só um princípio, mas também uma regra processual, já que tais delitos seguiriam para julgamento de seus pares, como forma de humanizar a discussão do delito contra a vida, e evitar que a técnica jurisdi- cional, inerente aos magistrados, se sobrepusesse à sensibilidade de casos dessa natureza vital. Ocorre que, data máxima vênia, para se atender ao proposto pelo professor acima cita-

do seria preciso saliente mudança na legislação vigente.

A norma posta hoje não diz que o Conselho de Sentença deve, em sede de Plenário do Júri, afirmar sua competência antes de adentrar ao mérito da causa, e muito menos diz em que momento específico estaria essa afirmação.

Ao contrário, estipula a legislação, já citada anteriormente, que o Conselho de Senten- ça votará, em primeiro lugar, os quesitos que envolvam discussão acerca da materialidade e autoria do caso. É de se entender, como já afirmado, que nesse momento o Conselho de Sen- tença já está afirmando sua competência, mesmo porque, se não fosse assim, estariam julgan- do questões ainda de forma incompetente.

Para atender às proposições estipuladas pelo doutrinador seria necessário que o legis- lador penalista instituísse um quesito prévio e não fixo, a ser questionado toda vez que as par- tes trouxessem ao plenário tese que discutisse a desclassificação do delito. Assim, haveria, realmente, uma primeira quesitação acerca da desclassificação do delito, com o fim de que a Tribuna do Júri, aí sim, auferisse sua competência para o caso concreto.

Com a atual legislação, porém, esse não é a melhor interpretação a ser extraída do Có- digo de Processo Penal, especialmente quando se atrela tal tema aos anseios da Constituição Federal de 1988, que primou, sobretudo, pela condição de não culpabilidade do réu até que se provasse o contrário, por força da institucionalização do princípio da Presunção de Inocência.

Assim sendo, notável é que o Superior Tribunal de Justiça, no caso em testilha, reco- nheceu de forma correta as aspirações do legislador do código processual repressor quando da estipulação sequencial da quesitação a ser feita ao corpo de jurados, enfatizando que a tese absolutória, de teor principal, se sobressalta à tese desclassificatória, de teor subsidiário.

É o relevo que traz o tribunal superior no sentido de que a competência técnica da tri- buna não é mais importante do que a inocência nata do réu.

Dito isso, importante, ainda, mencionar o brilhante raciocínio do ilustre professor Da- másio de Jesus:

Ordem de formulação dos quesitos: 1º) Materialidade do fato (caput, inc. I); 2º) Au- toria ou participação (caput, inc. II); 3º) Teses desclassificatórias (§ 4º); 4º) Se o a- cusado deve ser absolvido (caput, inc. III). (JESUS, 2009, p. 481).

Merece alguns comentários, entretanto, a disposição trazida pelo nobre doutrinador, sem que se desvalorize seu inegável saber jurídico.

Coloca o mestre que a sequência da principal quesitação ao Conselho de Sentença fei- ta em Plenário do Júri se daria de tal forma: inciso I, inciso II, parágrafo 4º, inciso III.

Não é difícil discordar, porém, de tal colocação.

O legislador penalista, quando da estipulação desse procedimento especial em matéria criminal bem destacou suas minúcias nos vários artigos que tratam do tema. Apesar disso, claro está que ainda faltaram explicações, não tendo exaurido todas as questões técnicas que permeiam o tema - o que demandaria, vale dizer, hercúleo trabalho.

Porém, em que pese a quesitação proposta, não há como negar que o legislador pro- cessual, notadamente após a reforma parcial de 2008, colocou uma sequência firme e concreta a ser seguida nos questionamentos ao Plenário do Júri.

Estipulou, assim, uma sequência austera, enumerando os quesitos de forma cronológi- ca: inciso I; depois, inciso II; e depois, inciso III.

Diante disso, e apesar de sabermos que os parágrafos, pela hermenêutica jurídica, são exceções do texto dos incisos e do artigo precedente, é indiscutível que o criador da norma processual criminal tinha a clara intenção de estabelecer uma sequência imutável. Por isso, estipulou para esse procedimento: questionamento sobre a materialidade; após, questionamen- to sobre a autoria; e após, questionamento sobre a absolvição (quesito fixo obrigatório).

Vale dizer, assim, que a sequência primária dos quesitos nesse procedimento seguirão uma ordem numerada, a fim de evitar discussões sobre sua disposição.

Nesse mote, há de se discordar com o elencado pelo nobre mestre, que pretende, com sua explicação, inverter o quesito absolutório pelo desclassificatório, infringindo claramente a sequência antes fixada pelo legislador, enxergada pela simples verificação, lógica e numérica, da ordem proposta aos quesitos na norma posta.

Nesse ponto, a decisão trazida pelo Superior Tribunal de Justiça no caso em apreço va- lorizou as intenções do legislador, enfatizando sua escolha pelo quesito absolutório antes do quesito desclassificatório, a fim de garantir fiel cumprimento à ordem estipulada no Código de Processo Penal, e evitar fugir do que a lei assim estipulou.

3. CONCLUSÃO

Para findar o presente trabalho, é preciso enfatizar a correta disposição apresentada pe- lo Superior Tribunal de Justiça em face do caso sólido levantado, sem prejuízo de que, antes porém, se façam algumas ressalvas.

Tecnicamente, o problema está exatamente centrado na redação do parágrafo 4º, do ar- tigo 483, do Código de Processo Penal, cumulado com o parágrafo 5º do diploma, e o “caput” e incisos do mesmo artigo.

Ao se ler esse parágrafo 4º, fica-se a questão: qual é o fator variante entre o “após o 2º quesito” e o “após o 3º quesito”?

Num primeiro momento, é possível se afirmar que a tese desclassificatória seria vota- da após o segundo quesito somente em situações onde não houvesse tese absolutória, por for- ça do parágrafo 2º do mesmo diploma. Assim, essa variante conduziria a votação para a tese desclassificatória após o segundo quesito quando não fosse defendida tese absolutória, e após o terceiro quesito – qual seria, então, o quesito absolutório – quando tal tese de inocência fos- se defendida.

Nesse caso, poderia a tese desclassificatória ser votada depois do segundo quesito, a- inda que se ignore a redação do parágrafo 2º, por simples disposição do parágrafo 4º, do mesmo diploma.

Entretanto, e num segundo momento, resta que a tese desclassificatória se daria após o terceiro quesito em casos onde houvesse, na verdade, a modalidade tentada do delito contra a vida (ex. tentativa de Homicídio), em conformidade com o que dispõe o parágrafo 5º, do mesmo dispositivo. Por essa segunda corrente, é possível se afirmar que a variante acima mencionada condicionaria a votação do quesito desclassificatório pela dependência de haver ou não tese de crime na modalidade tentada (crime não consumado).

O diapasão, então, se forma em virtude da redação do texto legislativo que, data máxima vênia, nesse ponto é bastante falha, e abre brechas a várias interpretações.

Se não bastasse esse problema interpretativo da redação da norma, vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça cometeu, em face do caso concreto discutido, inegável equívoco. Isso porque, o tribunal de terceira instância erra ao enfatizar que sua decisão se deu por força de a defesa ter considerado a tese absolutória como principal, e a tese desclassificatória como subsidiária.

Diante de tudo que se narrou aqui, é de se concluir que não é esse o motivo correto pa- ra a proibição na inversão das teses (absolutória por desclassificatória), mas sim o fato de o réu gozar de premissas constitucionais que suplantam qualquer questão técnica ou processual do procedimento - como a competência, por exemplo.

Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça falha ao fundamentar suas razões na esco- lha da defesa em priorizar suas teses. Considerando, pois, que a tese absolutória, quando hou- ver mais de uma tese defendida, será sempre a central para a defesa (se a defesa a debate é mais que coerente que essa será sua tese principal, pois todo réu busca, primariamente, a ab- solvição, por óbvio), é de se concluir que essa será sempre a tese capital.

De tal sorte que, sendo a tese absolutória sempre a tese principal, a tese desclassificatória será consecutivamente uma segunda opção, inexistindo motivo para que o Superior Tribunal de Justiça enraíze sua fundamentação nessa situação, que varia de mera nomenclatura.

Por outro lado, e apesar de toda a discussão apresentada, é inegável que a questão ba- silar conclui-se pelo sopesamento entre os ditames processuais, trazidos pelo Código de Pro- cesso Penal, em face dos direitos e garantias individuais do réu, notadamente a Plenitude de Defesa e seu status quo de inocência (não culpabilidade), emergidos da Constituição Federal de 1988.

E é aí que o Superior Tribunal de Justiça acertou em seu acórdão.

Levando em conta que o réu pode ter sua vida destruída pela simples inversão de um quesito, não é razoável se aceitar tal anástrofe, devendo o quesito absolutório – frise-se, de natureza obrigatória (já que o parágrafo 2º, do artigo 483, do Código de Processo Penal só o condiciona à passagem pelos dois primeiros quesitos [materialidade e autoria]) -, ser levanta- do pelo Juiz-presidente antes de eventual quesito desclassificatório cujo tema tenha sido tese dessa natureza durante a instrução plenária.

É o que o tribunal superior acertadamente entendeu: não pode uma questão meramente técnica inverter uma decisão que traçará o futuro de um ser humano, com o fundamento em mera discussão processual, sob pena de transformar aquele ser vivo em votação em mero ob- jeto de imputação penal (algo semelhante ao fenômeno do Estado de Coisas).

Isso se dá mesmo que se ignore a posição de cada tese (principal e subsidiária) não podendo o réu sofrer com a falta de um quesito que é obrigatório pela própria norma, já que o legislador não impõe a sua feitura qualquer restrição.

Daí porque, assim como a materialidade e a autoria, o quesito absolutório deve sempre ser perguntado, e sempre no terceiro momento.

Nessa situação, passa-se – ou deveria se passar - a se incidir o desdobramento da Ple- nitude de Defesa, onde eventual ignorância à ordem de quesitação solicitada pela defesa cer- ceia por completo a defesa plena do réu, tornando nulo o veredicto que assim se enraizou em situação nula.

A questão se resolve, portanto, pelas regras interpretacionais, sendo que os dispositi- vos que cuidam da quesitação devem ser lidos de forma objetiva, sem extensão ou ampliação de seus dizeres.

Nessa esteira, é de se afirmar que a questão principal do caso também envolve o histó- rico legislativo da norma: antes da reforma parcial do código no ano de 2008, a quesitação da absolvição era feita mediante as teses abordadas pelas partes, durante o Plenário do Júri. Após as alterações na legislação, é incontroversa a unificação dos quesitos, tendo estes sido fixados de forma genérica, possíveis de serem encaixados em qualquer caso concreto, desde que ob- servadas as peculiaridades trazidas em âmbitos dos parágrafos do artigo 483 do código repres- sor processual. Essa mudança se deu com o fim de garantir padronização e uniformização no tratamento dos réus do Júri, evitando-se discricionariedades.

Assim o sendo, o legislador bem frisou, de forma inalterável, a sequência que seria ne- cessária na quesitação: materialidade, autoria e absolvição, e não cedeu espaço para que tal sequência fosse alterada.

Sem prejuízo dos demais quesitos subsequentes, quis o criador da norma estipular co- mo regra fixa que esses três quesitos, obrigatoriamente, deveriam ser feitos pelo juiz- Presidente.

Por fim, as demais situações levantadas que envolvem questões de competência e pre- clusão não se sustentam, como visto. De igual forma, as propostas de releitura das normas sobre o tema.

Nesse ponto, vale fazer uma apartada suma da falta de sustentação para o quesito des- classificatório vir antes do absolutório, como proposto pelos demais tribunais e pela doutrina apresentados neste trabalho:

  1. a competência é afirmada pelo Tribunal do Júri no julgamento dos 2 primeiros quesitos – materialidade e autoria;

  2. a legislação já traz norma rígida sobre competência; a CF é expressa: delitos dolo- sos contra a vida, ainda que na modalidade tentada, e delitos conexos;

  3. os jurados são leigos e a aferição de competência é norma técnica, estranha àque- les;

  4. a legislação não prevê que os vícios na quesitação possam ser convalidados quan- do houver inércia das partes (preclusão), e não se poderia pensar dessa forma pois haveria prejuízo à Plenitude de Defesa;

  5. a inversão do quesito absolutório pelo desclassificatório é tido como nulidade ab- soluta, podendo ser o ato anulado em qualquer tempo ou instância;

  6. na inversão da quesitação, portanto, não há preclusão;

  7. para se atender ao proposto por Guilherme Nucci seria necessária alteração da le- gislação no que trata de competência penal;

  8. a competência técnica da tribuna não é mais relevante que a inocência nata do réu;

  9. Damásio de Jesus propõe uma sequência anumérica, e sequencialmente ilógica em face do que o legislador à época estipulou;

  10. a norma posta é clara na ordem dos quesitos;

Ante a todo o exposto, muito bem acertada foi a decisão dada pelo Superior Tribunal de Justiça no caso posto em análise, pois primou pelas garantias fundamentais do réu e pela inteligência do legislador do Código de Processo Penal de acordo com as premissas trazidas pela Constituição Cidadã da década de 80, excetuando-se do correto decisum o condiciona- mento à situação de a defesa aduzir a tese absolutória como principal e a tese desclassificató- ria como subsidiária, pois essa distinção não se sustenta na prática, já que todo réu prioriza sua inocência acima de qualquer outra tese defensiva – ou seja, toda tese absolutória é a prin- cipal.

Conclui-se de forma imperiosa, portanto, que levando em conta o sopesamento entre a inocência que é nata ao réu e as questões técnicas da quesitação, a inovação legislativa na reforma parcial do Código de Processo Penal trazida em 2008 que estabeleceu norma fixa de quesitação, as ponderações sobre competência e preclusão acima esgotadas e as observações minuciosamente feitas, que o quesito absolutório sempre deverá vir antes de eventual quesito desclassificatório, não se excepcionando, de maneira alguma, sua inversão, sob pena de ino- varmos a legislação que trata o tema e criarmos um Estado ignorante à probidade, e obediente à burocracia jurídica.

Que decisões como a posta em comento possam se repetir cada dia mais e mais no or- denamento penal brasileiro, a fim de construirmos um Sistema Judicial cada vez mais atento à sua função nata: a Justiça.

4. REFERÊNCIAS

AMAZONAS. Tribunal de Justiça. Processo - AC 0219960-50.2012.8.04.0001. Rela- tor: Jomar Ricardo Saunders Fernandes. Amazonas, 10 dez. 2017. Disponível em: < https://consultasaj.tjam.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2781189&cdForo=0 >. Acesso em: 22 set. 2018.

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Publicado por: Gustavo Carvalho

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