A prática da tortura

1. RESUMO

A presente monografia aborda um tema que tem forte relevância no contexto atual, onde seres humanos são destituídos de suas garantias primordiais, bem como de suas integridades físicas e psicológicas.

O presente trabalho trata da prática da tortura, passando por um breve relato a respeito dos Direitos Humanos, dando enfoque a dignidade da pessoa humana. Busca-se também objetivar definições pertinentes ao tema central: tortura, bem como pelos conceitos e aspectos históricos. Dando enfoque a Lei 9.455/1997, onde define os crimes de tortura e dá outras providências, bem como a previsão legal contra a prática da tortura.

Palavras-chave: Tortura, Dignidade da pessoa humana, Lei 9.455/1997.

ABSTRACT

This monograph covers a topic that has strong relevance in the current context, where human beings are deprived of their primary collateral, as well as their physical and psychological integrity.

This paper deals with the practice of torture, through a brief report about human rights, focusing on human dignity. Also seeks to objectify definitions relevant to the central theme: torture, as well as the concepts and historical aspects. Focusing Law 9455 /1997, which defines the crimes of torture and other provisions as well as the legal provision against torture.

Keywords: Torture, Human dignity, Law 9455 /1997.

2. INTRODUÇÃO

O tema em comento analisa o conjunto de elementos e circunstâncias históricas e atuais da tortura no mundo e no Brasil.

Com escopo de alertar quanto à prática da tortura que viola e sempre privou dos homens no decorrer do seu tempo sua dignidade como pessoas e cidadãos, vai de encontro com os direitos humanos conquistados, agregando esclarecimentos quanto aos atos praticados daquele que tem o domínio sobre a vítima, desde o agente público, como garantidor, sendo também por ato voluntário de qualquer pessoa.

A prática constante do delito da tortura está materializada na aceitação da sociedade e do “Estado Democrático de Direito” nos determinados grupos sociais, estigmatizando a pessoa mais vulnerável do seio civilizado.

Após a Carta Magna de 1998, a norma jurídica vem repudiar tal atitude por parte do homem, onde a nação brasileira em sua soberania por não tolerar, tentou harmonizar suas disposições constitucionais ao crime de tortura. Mas somente no ano de 1997, o crime de tortura foi positivado pela Lei 9.455.

3. DOS DIREITOS HUMANOS, BREVES CONSIDERAÇÕES

O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, de um propósito claro, qual seja o de evitar o arbítrio dos governantes. A reação de colonos ingleses na América do Norte e a insurreição do terceiro estado da França tiveram a mesma motivação: o descontentamento contra um poder que atuava sem leis nem regras (FILHO, 2012).

Neste sentido, “a primeira meta que visaram, na reformulação institucional realizada depois da vitória das respectivas revoluções, foi estabelecer um governo de leis e não de homens” (FILHO, 2012, p. 19).

A luz do pensamento do autor: Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ele pontua que:

“O Estado de Direito significa que o Poder Político está preso e subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. Tal Direito, na concepção ainda prevalecente no século XVIII, cujas raízes estão na antiguidade greco-romana, não era fruto da vontade de um legislador humano, por mais sábio que fosse, mas sim da própria natureza das coisas. É Montesquieu quem exprime no primeiro capítulo de sua obra magna: “as leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas” (FILHO, 2012, p. 20).

Para os autores: Narciso Leandro Xavier Baez & Vicente Barreto, ao se falar sobre Direitos Humanos depara-se com um desafio, que está relacionado quanto a sua fundamentação. Segundo os autores:

“Isso ocorre por três motivos: primeiro, porque os valores incluídos no núcleo dessa categoria veiculam ideais da humanidade que se ampliam no tempo e no espaço; segundo, por se caracterizarem como direitos inatos, fundamentais, conferidos aos indivíduos pelo simples fato de serem seres humanos, característica que faz com que alguns doutrinadores os qualifiquem como valores universais; e terceiro, por serem considerados direitos necessários para que as pessoas possam gozar de uma vida digna, afirmação que traz diversos questionamentos no sentido de definir a extensão do que venha a ser uma vida digna.” (BAEZ & BARRETO, 2007, p. 14).

Mediante a esta complexidade, surgiu então quatro formulações. De acordo com os autores: Narciso Leandro Xavier Baez & Vicente Barreto:

“A proposta jusnaturalista equipara os direitos humanos aos direito natural, concebido como um ordenamento universal, superior e anterior ao direito positivo, que é extraído da própria natureza humana. A fundamentação historicista dos direitos humanos sustenta que eles são direitos variáveis e relativos a cada contexto histórico, e de acordo com os desafios sociais de um dado momento. A proposta consensualista de fundamentação dos direitos humanos, por sua vez, é aquela que tem como base teórica as ideias de Norberto Bobbio, o qual defende que os valores de sustentação dos direitos humanos são obtidos por meio do consenso geral acerca da sua validade. Por fim a fundamentação ética dos direitos humanos, que parte do pressuposto de que o embasamento dos direitos humanos não pode ser jurídico, mas sim moral”. (BAEZ & BARRETO, 2007, pgs. 14,15 e 16).

A análise dessas diferentes proposições sobre a fundamentação dos direitos humanos torna claro que a fundamentação dessa categoria, com vistas a sua efetiva concretização e preservação, deve partir de formulações objetivas que não sofram limitações ou condicionamentos que busquem relativizar o seu alcance. Para tanto, deve-se partir da premissa de que os direitos humanos representam um conjunto de direitos ligados à moral. É inato ao ser humano, que tem por objetivo basilar o respeito á dignidade humana, em todas as suas dimensões, e que devem ser reconhecidos pela sociedade, pelo estado e pelo próprio direito, independentemente de determinações legais ou acordos pessoais. (CASTILHO, 2013).

No que tange as características dos Direitos Fundamentais, o autor Ricardo Castilho, destaca:

“Historicidade: surgem em situações concretas, como fruto das condições materiais e culturais de uma época. Diferentemente da concepção naturalista, portanto, não são atemporais e fixos, são sim, fruto da evolução histórica de cada povo. Inalienabilidade: são direitos indisponíveis, ou seja, insuscetíveis de negociação, sob qualquer forma. Imprescritibilidade: a exigibilidade dos direitos fundamentais não cessa em hipótese alguma. Não há decurso temporal que os extinga ou que faça cessar a pretensão de vê-los respeitados. Irrenunciabilidade: não pode o particular renunciar aos direitos fundamentais de que é titular” (CASTILHO, 2013, p. 173).

Também é possível apontar a universalidade e a relatividade como características. De fato, os direitos fundamentais são titularizados por todos os seres humanos e jamais são absolutos (CASTILHO, 2013).

Em relação aos direitos fundamentais, o professor Paulo Gustavo Gonet Branco, fundamenta que:

“O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e apercepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, indene as maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem” (Branco, 2009, p. 265).

Sem dúvida alguma, foi após o advento da 1ª e 2ª Guerra mundial que a sociedade se organizou e mobilizou contra as barbaridades cometidas por líderes de governos, especialmente por atos cometidos pelos alemães em sua ideologia frente à face do “nazismo” em busca de “uma raça pura”. O antissemitismo, apregoado na Alemanha por Adolfo Hitler e aceito também na Itália por Mussolini, na sua linha do fascismo, foi o movimento que tentaram disseminar os judeus do mundo. Fato constatado em maior escala na Alemanha, através do conhecido Holocausto, onde milhões de judeus foram desconstituídos de suas casas, bens, famílias e de todos seus direitos, bem como o principal bem que é a vida. Inicialmente a sociedade judia foram arrancadas dos seus lares e alocadas em guetos, local conhecido por ser pequeno e sem nenhuma infraestrutura, o maior foi o gueto de Varsóvia. Sendo colocados dentro da câmera ou salas, para serem queimados e até sufocados com gases letais, além de serem mortos sob qualquer pundonor pelos soldados alemães, sem praticarem algum tipo de crime. Fatos estes bem vistos no filme “A lista de Schindler”, retratando os atos dos soldados nazistas, que matavam e retiravam dos guetos, os judeus realocando em campos de concentração para pessoas, onde eram mortos dentro câmeras ou salas por asfixia e/ou queimadas vivas, morriam por falta de comida, sede, alvejados por disparos aleatórios e até esfaqueados, na verdade era todo tipo de ato cruel, que eram perpetrados contra os judeus (COIMBRA, 2002).

Com o final do advento da 2ª Guerra Mundial, iniciou uma busca mundial para tentar minimizar as mortes e atrocidades contra os seres humanos vitimizados pela guerra, com o sentimento internacional com a finalidade de renovar a dignidade humana, tirada por líderes que queriam somente a exaltação própria (COIMBRA, 2002)..

Conforme verificado no sítio da Organização das Nações Unidas, tendo como título “A história da Organização”, o nome Nações Unidas foi concebido pelo presidente norte-americano Franklin Roosevelt e utilizado pela primeira vez na Declaração das Nações Unidas, de 1º de janeiro de 1942, quando os representantes de 26 países assumiram o compromisso de que seus governos continuariam lutando contra as potências do Eixo. A Carta das Nações Unidas foi elaborada pelos representantes de 50 países presentes à Conferência sobre Organização Internacional, que se reuniu em São Francisco de 25 de abril a 26 de junho de 1945. As Nações Unidas, entretanto, começaram a existir oficialmente em 24 de outubro de 1945, após a ratificação da Carta por China, Estados Unidos, França, Reino Unido e a ex-União Soviética, bem como pela maioria dos signatários. O dia 24 de outubro é comemorado em todo o mundo como o “Dia das Nações Unidas”. Sendo que em 1948, precisamente no dia 18 de junho, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi habilitada em Assembleia Geral, pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas em Paris. Que traz a baila o artigo V, descrevendo “que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

3.1. DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL, CONSTITUIÇÃO DE 1988

Conhecida como Constituição Cidadã, devido a valorização aos princípios democráticos e de cidadania, é a carta constitucional em vigor desde 05 de Outubro de 1988. Foi elaborada por uma Assembleia Constituinte legalmente convocada e eleita. Foi a primeira a permitir a incorporação de emendas populares (FILHO, 2012).

O professor Ricardo Castilho, pontua quais as principais medidas da Constituição de 1988:

“Mantém a tradição republicana brasileira do regime representativo, presidencialista e federativo. Amplia e fortalece os direitos individuais e as liberdades públicas que haviam sofrido restrições com a legislação do regime militar, garantindo a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Permite ao Poder Executivo editar medidas provisórias com força de lei – vigoram por um mês e são reeditadas enquanto não forem aprovadas ou rejeitadas pelo Congresso. Estende o direito do voto facultativo a analfabetos e maiores de 16 anos. Estabelece a educação fundamental como obrigatória, universal e gratuita. Enfatiza a defesa do meio ambiente, transformando o combate à poluição e a preservação da fauna, flora e paisagens naturais em obrigação da União, estados e municípios. Reconhece também o direito de todos ao meio equilibrado e a uma boa qualidade de vida. Determina que o poder público tenha o dever de preservar documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, bem como os sítios arqueológicos” (CASTILHO, 2013, p. 167).

De acordo ainda com o professor citado acima, também ocorreu significativas reformas, segundo ele:

“Começaram a ser votadas pelo Congresso Nacional a partir de 1992. Até o momento da edição deste livro, 68 emendas constitucionais já haviam sido propostas. Algumas das principais medidas abrem para a inciativa privada atividades antes restritas à esfera do Estado. Essa desregulamentação é feita com o objetivo de adequar o País às regras econômicas do mercado internacional. Para isso é liberada a navegação pela costa e interior do País (cabotagem) para embarcações estrangeiras. O conceito de empresa brasileira e estrangeira. A iniciativa privada, tanto nacional quanto internacional, é autorizada a explorar pesquisa, a lavra e a distribuição dos derivados de petróleo, as telecomunicações e o gás encanado. As empresas estrangeiras adquirem o direito de exploração dos recursos minerais e hidráulicos” (CASTILHO, 2013, p. 167).

Na política, o mandato eletivo do Presidente da República Brasileira é reduzido de cinco para quatro anos. Em 1997, é aprovada a reeleição dos candidatos a Presidência da República, de governadores e prefeitos, estabelecendo mais quatro anos. Candidatos processados por crime comum não podem ser eleitos, e os parlamentares submetidos a processo que possa levar à perda de mandato e à inelegibilidade não podem renunciar para impedir a punição. A Constituição também passa a admitir a dupla nacionalidade para brasileiros em dois casos: quando estes têm direitos à outra nacionalidade por ascendência consanguínea e quando a legislação de um país obriga o cidadão brasileiro residente a pedir sua naturalização (CASTILHO, 2013).

No que tange a respeito da proteção aos direitos humanos, foi oficializado na Constituição de 1988, mas contudo ganhou contornos já a partir da redemocratização do País, com a realização de eleições diretas em 1985, depois de 21 anos de ditadura militar (CASTILHO, 2013).

O professor Ricardo Castilho, citando a autora: Flavia Piosevan, compilou os mais importantes instrumentos de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Neste sentido, cita-se:

“A partir da Carta de 1988 foram ratificados pelo Brasil:

1. A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20.07.1989;

2. A Convenção contra a tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28.09.1989;

3. A Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24.09.1990;

4. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992;

5. O pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24.01.1992;

6. A Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25.09.1992;

7. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27.11.1995;

8. O Protocolo à Convenção Americana referente à Abolição da Pena de Morte, em 13.08.1996;

9. O Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21.08.1996;

10. O Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20.06.2002;

11. O Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, em 28.06.2002;

12. Os dois Protocolos Facultativos à convenção sobre os Direitos da Criança, referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantis, em 24.01.2004.

A estes avanços soma-se o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em Dezembro de 1998” (CASTILHO, 2013, p. 168).

O Presidente da República do Brasil celebrou o tratado, tendo o Congresso Nacional à competência para aprovação do decreto legislativo sob nº 226 em 12 de dezembro de 1991, conferindo sua adesão ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU, vigorando tal adesão em 24 de abril de 1992 (COIMBRA, 2002).

O constitucionalismo contemporâneo, que deu passos largos pela noção burguesa da propriedade privada, avançou sobre outras temáticas mais sociais: liberdade de imprensa, liberdade de expressão, respeito às minorias, reconhecimento de diversidades culturais e étnicas e consciência real das questões que envolvem a igualdade. Aí está a importância da Constituição brasileira de 1988, e eis porque é conhecida como a “Constituição Cidadã” (CASTILHO, 2013).

3.2. DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, REFLEXÕES SOBRE SEU CONTEÚDO

A ideia de dignidade, de um núcleo imanente a todo ser humano, surge com o pensamento clássico e o cristianismo. Em sua gênese, dignidade estava ligada ao fato, descrito biblicamente, de ter sido o homem criado à imagem e semelhança de Deus. Já o pensamento romano desenvolvera o conceito bipartindo-o; havia, então, uma dignidade absoluta, derivada da racionalidade do homem, que o tornava superior a todos os outros animais, e uma dignidade relativa, referente à posição que a pessoa ocupasse na sociedade (CASTILHO, 2013).

De acordo com o autor, Ricardo Castilho;

No interior do pensamento jusnaturalista, foi Samuel Puffendorf o responsável pelo grande salto na elaboração teórica do tema. Fundamentando seu pensamento na natureza social do ser humano, Puffendorf afasta a origem divina da dignidade, para passar a apontá-la como sendo a liberdade do ser humano de escolher conforme sua razão e agir de acordo com esse entendimento (CASTILHO, 2013, p. 218).

Corroborando com este pensamento citado acima o autor, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, enfatiza que “o ser humano é capaz de conceber para si suas próprias leis, e segui-las conforme lhe convier. Dignidade é, então, ter autonomia, o que só pode ser proporcionado pela razão” (FILHO, 2012, p. 121).

A constatação de que uma ordem constitucional que, de forma direta ou indireta, consagra a ideia da dignidade da pessoa humana, parte do pressuposto de que o homem, em virtude tão somente de sua condição humana e independentemente de qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado (CASTILHO, 2013).

No que tange a respeito do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, o autor: Ricardo Castilho, citando a professora: Leila Bittencourt da Silva, enfatiza que;

“o reconhecimento e a proteção da dignidade da pessoa humana foram fruto, em grande parte, de intensas violações à integridade física e psicológica de grandes coletividades de seres humanos, de forma que, como reação da consciência coletiva a essas atrocidades, a construção de um sistema de regras protetivas foi resultado das barbáries” (CASTILHO, 2013, p. 220).

Em nossa Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana é tido como fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III). Também ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica (artigo 170), o texto constitucional veicula esse valor, ao estabelecer expressamente como uma das finalidades da ordem econômica assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (CASTILHO, 2013).

No que se refere aos atendados contra as liberdades, a convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes foi proposta pela ONU (Organizações das Nações Unidas), em 28 de Setembro de 1984 e proíbe, em particular, tortura e tratamento ou punição desumana ou degradante, trabalho forçado, detenção arbitrária e ilegal e discriminação. Seu artigo 2º, 2, veda peremptoriamente que qualquer razão seja invocada como fundamento para a tortura. Nem mesmo circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade politica interna ou qualquer outra emergência pública, poderão dar ensejo à prática da tortura (CASTILHO, 2013).

Em nosso sistema jurídico a dignidade da pessoa humana constitui o núcleo essencial de muitos direitos fundamentais. Expressamente consagrado em nossa Constituição, através dos termos do artigo 1º e seu artigo 5º. Neste sentido:

Artigo 1º

III - a dignidade da pessoa humana;

Artigo 5º

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLIII – a lei considerará crimes hediondos inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Sob tal forma, vê-se que a “dignidade assume natureza de regra e, como tal, não comporta relativização” (BAEZ & BARRETO, 2007, p. 363).

O Brasil só inclui a tortura como crime equiparado hediondo em nosso ordenamento em 25 de Julho de 1990, com aprovação da Lei nº 8.072.

4. DA TORTURA, NOÇÕES GERAIS

A palavra tortura origina-se do latim “tortura”, que significa tormento, ato de torcer. É a imposição de dor física ou psicológica por crueldade, intimidação, punição, para obtenção de alguma confissão, informação ou simplesmente por prazer da pessoa que tortura (OLIVEIRA, 2001).

No princípio, era a tortura utilizada como meio de prova, tendo encontrado seu apogeu na Idade Média, institucionalizada que foi pela Igreja e pelo Direito Canônico, onde ingressou por via da Bula Ad Extirpanda, do Papa Inocêncio IV (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Os autores: Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima, enfatizam que:

A partir do século XVIII, por influência dos ideais iluministas, inicia-se uma caminhada no sentido de abolição da tortura, imortalizando-se duas obras: Dos Delitos e das Penas, de Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria e Observações sobre a Tortura, de Pietro Verri. No Brasil, o Livro V das Ordenações Filipinas, que vigorou até a Independência, previa, além da pena de morte, as penas infamantes, como o açoite, a marca de fogo e as galés. A pena capital, por seu turno, podia ser executada através de meios cruéis (BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 05).

A luz do pensamento do professor Mario Coimbra, “a tortura, embora estudada sob a ótica de várias ciências, representa um grande desafio a todo pesquisador, em especial no âmbito do Direito”, quanto a perquirição da sua sobrevida apesar de extirpada das legislações, há mais de dois séculos (COIMBRA, 2002).

O professor ainda ressalta que:

Assim longe de ser uma conduta ignóbil de nossos antepassados, a tortura continua viva no relacionamento poder político-cidadão, merecendo postura enérgica das instituições estatais, no sentido de ao menos atenuá-la, já que o desejo do homem de oprimir seu semelhante é um mal que sempre acompanhará a raça humana (COIMBRA, 2002, p. 09).

O enfoque jurídico-penal da tortura revela que esta, a partir da antiguidade, pecorreu a linha temporal da evolução humana, transfigurando-se de instrumento legal de sustenção de poder e destinado à instrução criminal em ilícito penal (COIMBRA, 2002).

Os autores: Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima, pontuam que; “Nossa história contemporânea é marcada por sucessivas quebras do Estado Democrático de Direito. Durante tais períodos, os direitos humanos foram flagrantemente desrespeitados” (BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 05).

Corroborando com esta afirmativa, citada acima, o professor Marcos Coimbra, enaltece que:

Arregue-se, contudo, que a tortura, por representar um gravíssimo atentado à dignidade humana, passou a ter uma dimensão internacional, de forma que o interesse na sua repressão atingiu um interesse supranacional, com a criação de organismos em nível internacional ou mesmo regional, destinados a propiciarem não só a paz entre as Nações mas também o sobrelevamento do respeito à humanidade e à dignidade humana (COIMBRA, 2002, p. 09).

A Constituição de 5 de Outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso III, dita que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, reproduzindo assim textualmente, dispositivos de tratados internacionais de direitos humanos.

No dia: 07 de Abril de 1997, O Congresso Nacional decretou a Lei nº 9.455, que trata especificamente dos crimes de tortura. Decreto este sancionado pelo o então presidente Fernando Henrique Cardoso.

4.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

4.1.1. Na antiguidade

Desde os primórdios da humanidade, o homem passou a viver em grupos e, em decorrência da sua própria evolução natural, regras de conduta foram surgindo e sendo impostas por estas sociedades primitivas, visando à própria sobrevivência da espécie (COIMBRA, 2002).

A luz do pensamento do autor: Mário Coimbra:

“O desencadeamento de epidemias, ausência de animais para caças, terremotos e inundações não eram entendidos como fenômenos naturais, mas sim, como castigos por algum comportamento negativo do grupo. A sua prosperidade, ao contrário, era recebida como dádivas de tais entes pelo comportamento positivo da comunidade. Era preciso, portanto, que os membros do grupo se comportassem de acordo com a vontade dos referidos entes, porque as condutas proibidas poderiam acarretar-lhes pesados castigos” (COIMBRA, 2002, p. 13).

De acordo com o autor: Antônio Carlos Wolkmer, disserta que:

“A razão para os acontecimentos da sociedade pré-histórica está alicerçada no fundamento no princípio do parentesco, estando relacionado no convívio familiar, entre os próprios parentes e aqueles que estão ligados pelo casamento, por laços consanguíneos, unidos por crenças e tradições. Essas sociedades por não possuírem um tipo de escrita, prevaleciam à oralidade do direito pelo caráter religioso, sendo tal pressuposto legal, atribuindo aos seus infratores sanções rigorosas e repressoras, caracterizadas por seus rituais” (WOLKMER, 2006, p. 18).

Na civilização egípcia o Estado era dirigido pelo faraó, por ser uma sociedade hierárquica e imobilista, controlava todo povo através da superstição, onde era considerado um deus vivo, acumulando todo o poder em suas mãos. Praticava atos incontestáveis contra a humanidade que estava sob sua tutela. Onde ele era o senhor de tudo, jogando o delituoso aos crocodilos, que se alimentavam destas pessoas por ele sentenciada (WOLKMER, 2006).

Na Grécia Antiga conhecida como berço da cultura ocidental filosófica, aqueles que não eram eupátridas ou bem nascidos, não tinha o legado ou não seriam considerados cidadãos gregos, possuindo a discriminação social de toda sociedade grega, onde os mestiços ou estrangeiros, assim como os escravos, estes por dívidas ou prisioneiros de guerra não poderiam participar dos discursos do governo e posições politicas, limitando-se somente aos bem nascidos, aqueles realmente considerados helenos (WOLKMER, 2006).

A prática da tortura não era aplicada aos cidadãos “gregos”, tal emprego era desferido apenas ao homem considerado escravo, para desarticular e desestabilizar algum pensamento, cumprindo seu esboço de sustentação entre o cidadão e o não cidadão, caracterizando que o escravo pode ser alvo da tortura, para surgir a tão esperada verdade (GOFFMAN, 2004).

O autor, Erving Goffman disserta que:

“Tal qual na Grécia, o escravo era torturado pela impossibilidade de se poder sensibilizá-lo no sentido moral e cívico, a dizer a verdade. Assim, suas declarações prestadas, como acusado ou testemunha, não tinham valor legal, caso não fossem feitas, mediante a aplicação de tormentos. Na mesma situação, encontravam-se os estrangeiros. A tortura dividia-se em pública e privada. A última era aplicada pelos próprios senhores dos escravos, em assuntos domésticos, ao passo que a primeira era perpetrada pelo questor e seus conselheiros, na casa do proprietário do escravo, a ser ouvido como acusado ou testemunha, na presença das partes e por sete testemunhas. Os gregos, que tinham bastante conhecimento de recursos visuais, criaram o termo estigma para se referirem a sinais corporais com os quais se procurava evidenciar alguma coisa de extraordinário ou mau sobre o status moral de quem os apresentava. Os sinais eram feitos com cortes ou. fogo no corpo e avisavam que o portador era um escravo, um criminoso ou traidor uma pessoa marcada, ritualmente poluída, que devia ser evitada; especialmente em lugares públicos (GOFFMAN, 2004, p. 05)

Na cultura do antigo povo de Roma, suas condutas eram basiladas nos aspectos religiosos vivida na sociedade, assimilando que a regra e norma são oriundas da comunidade em questão, onde seus atos contra a massa social, estão assistidos para a censura repressiva estatal (COIMBRA, 2002).

O referido autor pontua que:

“Como todo povo antigo, o romano, nos seus primeiros tempos, era também, influenciado por marcantes dogmas religiosos e, por essa razão, as condutas que atentassem contra as normas ditadas pela religião constituíam um atentado contra os deuses. A punição do transgressor, portanto, era enfocada como expiação da falta praticada contra a comunidade religiosa e o meio encontrado, para acalmar a ira dos deuses. A execução da pena era cruel, como a crematio, onde o condenado era atirado, vivo, ao fogo para que fosse totalmente consumido pelas chamas (COIMBRA, 2002, p. 21).

 

Agregue-se, por oportuno, que as crueldades dos tormentos não ficaram cingidos, tão somente à circunscrição romana, já que a quaestio per tormenta ou quaestio tormentorum foi, igualmente, aplicada às províncias romanas (COIMBRA, 2002).

4.1.2. Na idade média

Conhecida como Idade das Trevas, é o marco entre a Alta Idade Média e a Baixa Idade Média, onde encontra-se o Direito Germânico, Direito Canônico, Tribunal do Santo Ofício e a Inquisição sob forma legal das mais cruéis barbáries realizadas contra o homem (COIMBRA, 2002).

Nesta época quem vivia além das fronteiras do reino romano e aqueles que não estavam submetidos ao domínio imperial e não se apresentavam em latim, eram vistos como bárbaros, possuindo costumes que os regiam em seus atos cotidianos, exercendo uma cultura politeísta, adoravam vários deuses, principalmente aqueles considerados como guerreiros. Neste período o chefe de cada clã era quem tomava por responsável à administração e a resolução do conflito, visto pelo direito germânico primitivo (COIMBRA, 2002)

A luz do pensamento do autor: Lydio Machado Bandeira de Mello, enfatiza que:

“para os germanos o que importava eram os costumes do povo, pois os costumes de um povo em que a força era a expressão do direito, em que o direito era uma emanação da autonomia pessoal, da coragem, da liberdade, da honra e do poder individual, da luta pelo poder, da vontade de onipotência e, portanto, se discutia na rua ou sob o céu aberto e se decidia, em ultima e superior instancia, pelas armas” (MELLO, 2001, p. 35).

Para a imposição do castigo corporal referente o afronte de determinado costume, se constituía na presunção da vontade de Deus, para solucionar cada delito praticado, evidenciando o direito, pois quem estava com a razão teria a benevolência dos deuses (MELLO, 2001).

Naquela época quem executava algum crime contra os costumes ou contra alguém, mesmo quem era acusado desta prática, era exposto ao castigo conhecido como Ordálias ou Juízos de Deus (BECCARIA, 2009).

De acordo com o autor, Cesare Beccaria, ele pontua que:

“as ordálias que tem referência à sentença divina, era imposto ao acusado provas rigorosas e testes terríveis, como banho em água fervente, brigas entre guerreiros em desigualdades corporais, a utilização do ferro em brasa, o qual o acusado seguraria com as mãos por um período, que passado alguns dias, caso a ferida tenha sarado era considerado inocente. Desse modo era conhecido quem era inocente ou culpado do conflito, acreditando que o livramento da culpa estava materializado na aquiescência de Deus” (BECCARIA, 2009, p. 38).

A única diferença que existe entre a tortura e a prova de fogo é que a tortura apenas prova o delito quando o acusador quer confessar, ao passo que as provas que queimam deixavam uma marca exterior, tida como a prova do crime (BECCARIA, 2009).

O Império Romano no início não incluía dogmas de fé, dividindo em culto privado e público, esses deuses eram cultuados pelo pater. Mas, com o crescimento do Cristianismo em todo o império, orientou-se da necessidade de somente uma religião, tendo com a doutrina cristã, o alicerçamento na religião que a tornou oficial para os romanos, compondo os setores cristãos, de magistrados, tribunais e jurisprudência civil e criminal, dando origem ao “Direito Canônico” (COIMBRA, 2002).

Os canonistas ou chefes eclesiásticos formam as primeiras classes de profissionais de juristas, com elaboração de leis escritas, processos acusatórios, procedimentos e sentenças, não possuindo publicidade dos atos processuais, somente da sentença. Ressaltando que a Igreja Católica era politicamente forte entre o reino, possuindo o alto clero e o baixo clero, havendo distinção de direitos dessas camadas eclesiásticas (COIMBRA, 2002).

De acordo com o autor, Mario Coimbra:

“Com o surgimento do Tribunal de Santo Oficio, criado pelo Papa Gregório IX, expandiram em instituições da igreja, para tentar evitar o expansionismo de outras religiões, servindo como base legal para acusar, sentenciar e punir o herege acusado de algum delito, tornando esses inquisidores do tribunal em expert na formulação e prática da tortura contra o ser humano, indo desde o sofrimento físico até a fogueira em ato público. Na expressão herege, seria aquele que não aceitavam as normas, leis ou regras impostas pela Igreja Católica, na pessoa do papado, titulo atribuído somente quem ocupava o alto clero. Estendendo na época medieval do século XIII ao XIV, e no século XV ao XIX, esta chamada de Inquisição moderna, porque a idade média termina no século XV” (COIMRA, 2002, p. 45).

O referido autor ainda enfatiza que:

“O procedimento da tortura dividia-se em três graus, a saber: suave, grave e gravíssima. O primeiro recebia o nome de territio compreendia a ameaça proferida pelo juiz de submeter o acusado a tormento, caso este insistisse em negar a imputação que lhe fora feita. Nesse caso era despojado de suas vestes, ao mesmo tempo em que lhe eram exibidos os instrumentos de tortura. Todo o aparato se destinava a atemoriza-lo, a fim de que confessasse o delito. O segundo (tortura grave) atingia a fase em que o acusado já se encontrava no próprio instrumento de tortura. O terceiro grau (tortura gravíssima) se concretizava, quando o réu passava a ser interrogado no decorrer do supliciamento. Para alguns, se houvesse mais indícios de outros delitos, poder-se-ia torturar o acusado duas ou três vezes, inclusive repetir a tortura por vários dias” (COIMBRA, 2002, pgs. 69 – 70).

Dessa forma, como regra geral determinava que haveria a purgação dos indícios, quando o réu mantivesse a sua negativa, ao ser torturado, muitos criminosos conseguiam escapar da pena capital, não confessando o crime imputado, ao passo que aqueles que faziam do crime sua profissão se utilizavam de vários métodos, visando a se manterem calados, diante dos suplícios. Era comum animarem-se uns aos outros no cárcere, bem como a utilização de pacto de não confissão, encantamentos e drogas, sempre com o propósito de suportarem a atrocidade dos tormentos. Também não era incomum o suborno do carrasco, encarregado da manipulação do instrumento de tortura, para aliviar o sofrimento do acusado. Em contrapartida, os juízes, com o intuito de neutralizar tais expedientes, cortavam os cabelos e todos os pelos do corpo do réu para assim evitar que guardassem alguma droga, erva ou fizesse algum tipo de encantamento, bem como deixavam os mesmos sem água e alimentos por um período longo, ou ainda determinavam a prática da tortura sem aviso prévio. Desta forma evitava-se que o réu praticasse algum expediente que obstasse a almejada confissão (COIMBRA, 2012).

Entretanto caso se comprovasse a inocência do torturado (daqueles que sobrevivessem as seções), este recuperaria todos os seu direitos e não poderia mais ser tratado como infame. Além do mais lhe era reservado o direito de desencadear um processo penal, por calúnia, contra seus acusadores (COIMBRA, 2012).

4.1.3. Na idade moderna

Na idade moderna, apesar de os ordenamentos municipais terem sido extirpados, as leis oriundas do poder real não eram interpretadas com a devida uniformidade, em todos os locais. Tal dificuldade de interpretação, aliada ao arbítrio judicial, gerava uma verdadeira balbúrdia no âmbito da aplicação do Direito Penal, com gravíssimos reflexos na classificação das penas. Modos de execução e na própria instrução criminal (COIMBRA, 2012).

De acordo com o autor, Mario Coimbra:

“o fim da idade média foi marcado, também, por guerras regionais, enquanto, na idade moderna, grande parte do povo europeu encontrava-se embrutecido pelos conflitos armados, quando também afloravam territórios ocupados por estrangeiros e governantes destituídos de legitimidade, os quais, visando à perpetuação do poder para a manutenção dos seus privilégios, usaram amplamente o terror para manter o povo intimidade e submisso” (COIMBRA, 2012, p. 74).

Por outro lado, o processo inquisitivo, que já se encontrava cristalizado nessa faze histórica, propiciava um instrumento eficaz, para que se pudesse atingir o aludido objetivo (COIMBRA, 2012).

Diante deste quadro a tortura, que até o século XIV era enfocada como instrumento processual, sobre a qual gravitvam garantias legais, recrudesceu, a partir do século XV, notadamente nos governos absolutistas, onde a finalidade dos tormentos passou a visar precipuamente à segurança do Estado, diminuindo ainda, mais as poucas garantias ofertadas aos cidadãos (COIMBRA, 2012).

Marcos Coimbra, citando o autor: Michel Foucault, enfatiza que:

“Impõe-se a observação de que o processo inquisitivo, na Idade Moderna, com raras exceções, de desenvolveu de forma ainda mais atentatória aos direitos do acusado, porquanto todos os atos processuais eram realizados de forma secreta, sem que este tomasse conhecimento da acusação. De outra feita, uma Ordenação de 1640, editada na França, preconizava que era vedado ao réu conhecer as peças do processo, bem como ter ciência do nome do seu denunciador ou saber o teor dos depoimentos, antes de refutar as testemunhas. Também lhe era impossível ter um advogado, quer para verificar a regularidade processual, quer para elaborar a sua defesa. O magistrado, então, construía uma verdade erigida em dogma inexpugnável. O processo escrito e elaborado, portanto, de forma secreta cristalizava o princípio em matéria criminal de que o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juízes um direito absoluto e um poder exclusivo” (COIMBRA, 2012, p. 75).

Não se pode olvidar que a inflição de tormentos não se restringia tão somente a garantir a busca da verdade dos fatos. Como grande parte dos crimes era apenada com a reprimenda capital, os juízes, dependendo da gravidade do crime, graduavam o sofrimento do condenado, antes que o carrasco lhe desferisse o golpe fatal (FOUCAULT, 1986).

A luz do entendimento do autor que retrata a pena e a crueldade pela tortura, Michael Foucault:

“A pena, então quando se caracterizava pelo prévio suplício, era calculada com detalhes, como o número de golpes e açoites; a utilização do ferrete em brasa; o tempo em que o condenado deveria agonizar na fogueira ou mesmo na roda; o tipo de mutilação a ser infligida, como a mão decepada ou lábios furados (FOUCAULT, 1986, p. 34)”.

Vale aqui ressaltar que, embora o uso da tortura fosse uma prática generalizada na maioria dos Estados ou condados existentes na Europa, sofria ela variações, dependendo da região (COIMBRA, 2012).

No que tange a tortura sobre o território italiano, destaca-se o processo dos untores, desencadeado em Milão, em 1630, que foi inserido como tema central na célebre obra Observações sobre a tortura, de Pietro Verri (COIMBRA, 2012).

A França também vivenciou a monarquia absoluta, constituiu um campo fértil para a difusão do processo inquisitivo e principalmente da tortura. Voltaire, com seu aguçado espírito iluminista, já proclamava que “as nações estrangeiras ignoram que não há no fundo povo mais cruel que o povo francês” (COIMBRA, 2012).

4.2. RELATO HISTÓRICO NO BRASIL

4.2.1. Antecedentes da colônia para república brasileira

O Brasil possui um longo contexto histórico de práticas de tortura, começando pela colonização portuguesa no século XVI, na tentativa de capturar e escravizar os indígenas para o aproveitamento como mão de obra, sendo dizimadas várias tribos em todo território por não aceitar ficar submissa ao poder e humilhação de um povo invasor (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

A escravização dos negros oriundos do continente Africano por navios chamados negreiros, que em terras brasileiras eram vendidos e utilizados por senhores em suas terras para plantações de cana-de-açúcar, mineração e outras atividades, sendo tratados como se não possuíssem almas, ou qualquer outro desejo e sentimento, pois eram chicoteados em troncos, expostos ao sol, chuvas, serenos, desprovidos de alimentação, mutilado, acorrentados e impedidos de realizarem qualquer arbítrio (COIMBRA, 2012).

A repressão sanguinária das autoridades portuguesas da metrópole, vinda de Portugal e da própria colônia, contra o movimento que tinha por objetivo buscar a liberdade social, financeira e da política sufocante a sociedade colonial brasileira, com o objetivo de impor pesados tributos fiscais, onde alguns insurgentes por serem contra as práticas do governo, eram aprisionados e torturados até delatarem os seus atos e outros implicados, sendo que a maioria das sentenças era a morte por enforcamento em praça pública e depois esquartejado, colocando partes dos membros em locais diversos para desencorajar outros radicais contra a política do governo (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

De acordo com o portal do Palácio do Planalto – da Presidência da República, destaca-se os preceitos legais da Constituição do Império de 1824, previsto no artigo 179, inciso XIX, aboli atos cruéis contra o ser humano, que preocupado com as garantias fundamentais elege tal norma abaixo descrita:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.

XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis.

Segundo ainda com o portal, o código criminal do Império de 1830, ressalta que o escravo “negro” deve ser castigado e tratado como animal após sentença, como prescreve em seu artigo 60:

“Se o réu for escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou de galês, será condenado na de açoutes, e depois de os sofrer será entregue a seu senhor, que se obrigará a traze-lo com um ferro, pelo tempo e maneira que o Juiz designar”.

O portal ainda destaca que, com o advento da Lei nº 3.310 de 15 de outubro de 1886, o art. 60 do Código criminal do Império de 1830 é revogado pelo art. 1º, que alude: “São revogados o art. 60 do código criminal e a lei n. 4 de 10 de junho de 1835, na parte em que impõem a pena de açoites”.

A norma que revoga os açoites contra o homem escravo, aliás o negro, revela um pensamento da tentativa e incentivo de mudança do ser humano em prol da dignidade, haja vista que a Europa teve papel relevante para as demais sociedades, que buscavam os ideais de liberdade, fraternidade e solidariedade entre os homens através da Revolução Francesa (COIMBRA, 2012).

4.2.2. Atrocidades ocorridas entre o período republicano e no regime militar

Com a recém conquista pela República em 1889, vários movimentos sociais e políticos são tratados como uma ameaça ao governo republicano que são duramente repreendidos pelo governo. Tal movimento conhecido como Canudos, e descrito em obra por Euclides da Cunha, revela que aquilo não era um simples reduto de fanáticos, mas um movimento social enraizado na miséria e no abandono do sertão do nordeste na Bahia.

Durante a Revolução Constitucionalista de 1932, em favor da elaboração da nova Carta Magna, num comício no Centro da Cidade de São Paulo, a polícia reprime violentamente os manifestantes, causando a morte de 04 (quatro) estudantes, onde o movimento passa a chamar MMDC, iniciais de Martins, Miragaia, Dráuzio e Camargo.

Com o surgimento do Estado Novo, implantado por Getúlio Vargas em seu golpe de Estado em 1937, mantendo o país sob estado de guerra, com poderes aos setores policiais com forte repressão e suspensão os direitos constitucionais.

Conhecido como Regime Militar, numa ideologia em nome da luta contra o comunismo e da defesa da democracia, os militares assumem o poder em 1964 contra um governo legalmente constituído. No interstício de 1964 até 1985, a cúpula das Forças Armadas, sucede formalmente o governo, vivendo a sociedade sob regime autoritário, com restrições aos direitos dos cidadãos, censura aos meios de comunicação e dura repressão aos adversários políticos.

Durante o regime militar várias pessoas são presas e torturadas, algumas morrem por não suportar os sofrimentos físicos, outras desaparecem, provas são forjadas por parte dos militares. As pessoas eram detidas quando possuía algum vínculo político contra o pensamento militar.

A doutrina de Segurança Nacional surge como um dos sustentáculos desse período ditatorial. Fundada na Lei de Segurança Nacional, essa doutrina projeta-se contra os antagonismos internos, contra o “inimigo interno”. São criados nessa época de triste memória a Operação Bandeirante (Oban) e os Destacamentos de Operações de Informações – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI), como a resposta a demanda ideológicas para eliminar os “inimigos do regime”, ou seja, para eliminar os opositores que ousavam enfrentar o arsenal de guerra montado pelo regime ditatorial.

Com o Manual do Interrogatório, publicado pelo Centro de Informações do Exército (CIE), relatando seus métodos e feitos no interrogatório ao preso, assinala em tal contexto do Serviço Nacional de Informação, 1971, p. 17:

O interrogatório é uma arte e não uma ciência. Não pode ser resumido a uma série de regras que garantam, a priori, o sucesso. O interrogatório é um confronto de personalidade. Pode começar como um conflito, mas, se for bem sucedido, terminará como uma associação. O fator que decide o resultado de um interrogatório é a habilidade com que o interrogador domina o individuo, estabelecendo tal ascendência que ele se torne um cooperador submisso. Uma agência de contra-informação não é um Tribunal da Justiça. Ela existe para obter informações sobre as possibilidades, métodos e intenções de grupos hostis ou subversivos, a fim de proteger o Estado contra seus ataques. Disso se conclui que objetivo de um interrogatório de subversivos não é fornecer dados para a Justiça Criminal processá-los; seu objetivo real é obter o máximo possível de informações. Para conseguir isto será necessário, frequentemente, recorrer a métodos de interrogatório que, legalmente, constituem violência. É assaz importante que isso seja muito bem entendido por todos aqueles que lidam com o problema, para que o interrogador não venha a ser inquietado para observar as regras estritas do direito.

Tal filosofia da Segurança Nacional tinha por objetivo de perseguir, prender, torturar e eliminar aquele considerado nocivo ao regime implantado pelos militares do governo.

A professora Maria Victoria Benevides ressalta: “é sabido que as práticas condenáveis de torturas nos interrogatórios sempre fizeram parte dos ‘métodos de trabalho da polícia”.

Vivendo num Estado de Exceção sob poderio militar e força de guerra, a sociedade brasileira enfrentava vários abusos contra a dignidade humana, produzindo uma devassa na vida dos cidadãos, destituindo de suas famílias, saúde, honra, atos de torturas, mortes, prisão sem direito a contestação, e toda sorte de abuso contra a pessoa era presenciada.

No interregno do regime foram criados atos institucionais que destituíam ainda mais os direitos da sociedade brasileira, como direitos políticos, acarretando a prisão sem direito ao habeas corpus, os atos de tortura, pena de morte e banimento.

O pensamento relatado por Luciano Mariz Maia é fático, quando menciona que o militarismo foi um estado de exceção, período pelo qual as pessoas não possuíam opiniões ou atitudes democráticas, viviam sob um comando de déspotas, segundo ele:

“O Brasil vivenciou de março de 1964 a março de 1985 o regime militar, grande parte do qual caracterizado para ser um regime de exceção. Instalado pela força das armas, o regime militar derrubou um presidente civil e interveio na sociedade civil. Usou de instrumentos jurídicos intitulados atos institucionais, através dos quais procuraram legalizar e legitimar o novo regime. A sombra mais negra veio com a prática disseminada da tortura, utilizada como instrumento político para arrancar informações e confissões de estudantes, jornalistas, advogados, cidadãos, enfim, de todos que ousavam discordar do regime de força então vigente. A praga a ser vencida, na ótica dos militares era o comunismo, e subversivos seriam todos os que ousassem discordar. Foi mais intensamente aplicada de 1968 a 1973, sem contudo deixar de estar presente em outros momentos”.

Explanado por João Baptista Herkenhoff sobre a contrariedade dos atos institucionais frente à Declaração Universal dos Direitos Humanos, na oportuna informação:

O regime instituído pelos Atos Institucionais de nº 1 e 2 não se compatibiliza com as franquias presentes na Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelos seguintes fundamentos:

a) os punidos, a muitos dos quais se imputaram atos delituosos, não tiveram o direito de defesa previsto no artigo 11 da Declaração.

b) o direito de receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos eventualmente violadores dos direitos reconhecidos pela Constituição e pela lei, previsto no art. 8º da Declaração. Também foi desrespeitado pelo artigo que revogou o princípio da ubiqüidade da justiça e excluiu de apreciação judicial as punições da Revolução;

c) o tribunal independente e imparcial a que todo homem tem direito, não é aquele em que o próprio juiz está sujeito a punições discricionárias. Assim, a total supressão das garantias da magistratura viola o artigo 10º;

d) a exclusão discricionária do grêmio político (suspensão de direitos do cidadão) contraria o art. 21, que confere a todo homem o direito de participar do governo de seu país.

4.2.3. A tortura e o estado democrático do direito

Com a revogação da legislação autoritária ditada no Regime Militar, através da reforma constitucional de 1988, realizada por uma Assembleia Constituinte, que deu origem a Constituição da República Federativa legalmente convocada e eleita, os direitos individuais, as liberdades públicas, que haviam sofrido restrições com a legislação do Regime Militar são estabelecidas, como garantia do direito a vida, liberdade, igualdade, segurança e a propriedade.

Verificando que a nova Constituição Federal no artigo 5ª e seus parágrafos, a ratificação dos direitos garantidos pelo homem, elege:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Reafirmando e assegurando o que diz no artigo 1º, III, que relata “a dignidade da pessoa humana”, demanda fórmulas de limitação do poder para o Estado, prevenindo o arbítrio e a injustiça contra o homem, afirmando não de forma geral, que os direitos fundamentais, podem ser considerados concretizados das exigências do principio da dignidade da pessoa humana.

[...] pessoa humana, pela condição natural de ser, com sua inteligência e possibilidade de exercício de sua liberdade, se destaca na natureza e diferencia do ser irracional. Estas características expressam um valor e fazem do homem não mais um mero existir, pois este domínio sobre a própria vida, sua superação, é a raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir, independentemente de sua situação social, traz na sua superioridade racional a dignidade de todo ser (CAMARGO, 1994, pgs. 27 – 28).

Em afirmação de Miguel Reale, qualquer pessoa é única e que nela já habita o todo universal, o que faz dela um todo inserido no todo da existência humana, que por isso ela deve ser vista antes como centelha que condiciona a chama e a mantem viva, e na chama todo instante crepita, renovando-se criadoramente, sem reduzir uma à outra. Que afinal embora precária imagem, o que importa é tornar claro que dizer pessoa é dizer singularidade, intencionalidade, liberdade, inovação transcendência, o que é impossível em qualquer concepção transpersonalista, cuja luz a pessoa perde os seus atributos como valor fonte da experiência ética para ser vista como simples momento de um ser transpessoal ou peça gigantesca do mecanismo, que sob várias denominações, pode ocultar sempre o mesmo monstro frio.

A nossa Carta Magna, no art.5º, III normaliza que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Especificando no mesmo artigo no inciso XLIII:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Vale assinalar que a norma infraconstitucional, conforme o artigo 2º da Lei 8.072/90 que normaliza “os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis...”, equipara tais delitos como hediondos.

Outro estatuto anterior ao da lei que define os crimes de tortura, é o dispositivo do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/1990), contendo o artigo 233 que disserta:

Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:

Pena - reclusão de um a cinco anos.

§ 1º Se resultar lesão corporal grave:

Pena - reclusão de dois a oito anos.

§ 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:

Pena - reclusão de quatro a doze anos.

§ 3º Se resultar morte:

Pena - reclusão de quinze a trinta anos

Segundo Sheila Bierrenabach e Walberto Fernandes Lima, a lei em questão, foi bastante discutida sobre sua legalidade em virtude de uma norma ausente a definição legal da tortura.

No mesmo sentido Scheila e Walbeto, bem diz, sobre o julgado realizado no dia 23 de Junho de 1994 do Habeas Corpus sob nº 70.389-5 - SP, alinhando sua posição de que os meios internacionais de direitos humanos aceitem a integração de um tipo penal aberto, feito em nosso ordenamento jurídico, conforme Acórdão assim enunciado:

“Tortura contra criança ou adolescente – Existência jurídica desse crime no direito penal positivo brasileiro – Necessidade de usa repressão – Convenções internacionais subscritas pelo Brasil – Previsão típica constante do /estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90, art. 233) – Confirmação da Constitucionalidade dessa norma de tipificação penal – Delito imputado a policiais militares – Infração penal que não se qualifica como crime militar – Competência da Justiça comum do Estado- Membro – Pedido deferido em parte”.

Com a criação da Lei 9.455/1997, que vem a contemplar realmente a definição do crime tortura, o artigo 233 do ECREAD que retrata o delito ora citado é revogado.

5. LEI 9.455/1997, CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Em 07 de Abril de 1997 o projeto da Lei 9.455 é aprovada, sob forte comoção social pelas barbaridades impostas pelo poder das agências secundárias, em especial a veiculada pela mídia em transmissão nacional do fato que chocou a população brasileira na abordagem truculenta por Policiais Militares do Estado de São Paulo, na localidade de Diadema, onde um dos acometidos pelos militares foi morto com um tiro efetuado depois de reiterados atos de selvageria.

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

III - se o crime é cometido mediante sequestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em divergência doutrinária, a Lei de Tortura trouxe a tona elevada discussão sobre o mérito do crime, devido a Nação Brasileira ser parte e signatária das Convenções Internacionais, que tratam o crime praticado por agentes públicos.

Os legisladores infraconstitucionais elegeram a Lei de Tortura como crime comum, sem qualquer discriminação quanto o perpetrador do delito, essa primeira corrente doutrinária estabeleceu que toda pessoa poderia ser o propagador do crime em questão. Já a segunda corrente, destaca que a prática da tortura teria precedência somente por agentes públicos, caracterizando o crime próprio, como afirmado em convenção internacional do qual o Brasil faz parte (COIMBRA, 2002).

5.1. CONCEITO DE TORTURA

A palavra tortura faz menção no acometimento de suplício, tormento, castigo físico, maus-tratos, constranger alguém mediante violência ou grave ameaça causando sofrimento físico ou psicológico (COIMBRA, 2012).

O autor, Guilherme de Souza Nucci, ao conceituar tortura, vale-se da definição fornecida pela Convenção da Organização das Nações Unidas de Nova York, aprovada pelo Brasil por intermédio. Desta forma, expressa-se;

“Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram” (NUCCI, 2010, p. 614).

O autor, Julio Fabbrini Mirabete descreve que a "tortura é a inflição de mal desnecessário para causar à vítima dor, angústia, amargura, sofrimento" (MIRABETE, p.72)

Já o autor, Nelson Hungria orienta que a tortura é "meio supliciante, a inflição de tormentos, a judiaria, a exasperação do sofrimento da vítima por atos de inútil crueldade" (HUNGRIA, p. 167).

De acordo com, Edgard Magalhães Noronha, a ação de tortura relata "infligir-se um mal ou sofrimento desnecessário e fora do comum" (NORONHA, p. 23).

Portanto, qualquer forma de cominar a uma pessoa humana um sofrimento físico ou mental atroz visando a obtenção de qualquer coisa contra sua vontade ou mesmo para puni-la por algo que tenha praticado pode ser considerado tortura (NUCCI, 2010).

5.2. OBSERVAÇÕES A LEI DE TORTURA

Em análise do art. 1º, inciso I, alineas “a, b e c”, revela que:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

No inciso I, o perpetrador quer limitar a vítima de sua liberdade física e/ou psíquica, com o constrangimento e emprego de violência ou grave ameaça. Considerado crime comum, reputa a este inciso, que o tomador da ação ilícita poderá ser qualquer pessoa. Vislumbrando também que o sujeito passivo seja alguém, criança, adolescente, homem ou mulher (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Na alínea “a”, temos o chamado de tortura prova, pois o criminoso por meio do ato ilícito tortura a vítima para obter informação. Admite a tentativa.

Ex. 1: Policial tortura a pessoa para obter informação sobre o esconderijo de entorpecentes.

Ex. 2: Marido tortura sua esposa em fase de separação, para confessar perante o juizo que não quer ou aceita alimentos.

Na alínea “b”, chamada de tortura crime, pelo fato da vítima ser induzida para cometer ou omitir crimes. Nesta letra, verifica duas correntes, sendo que a primeira admite a tortura para quem provoca a realização da contravenção penal. A segunda corrente só aceita da forma restritiva sob a norma penal, tal corrente é a que prevalece no ordenamento brasileiro. É válida a tentativa (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Ex. 1ª corrente: Um assaltante entra numa residência e tortura o morador, obrigando para ligar o equipamento do som da casa, perturbando seus vizinhos com o barulho advento da música, causando a perturbação do sossego alheio.

Ex. 2ª corrente: O criminoso tortura a vítima para matar alguém, muito comum em presídios e favelas dominado pelo chefe do tráfico de entorpecentes.

No exemplo da segunda corrente, o torturado é autor imediato não culpável, não comete crime, não admitindo conduta diversa, por estar sob coação moral irresistível, mas o torturador é o autor mediato culpável, respondendo pela tortura e homicídio em concurso material.

Alínea “c”, conhecida como tortura preconceituosa ou discriminação, contra a raça ou religião. Contudo, a lei não descreve sobre preconceito sobre a homofobia, que por analogia seria “in malan parten”.

“Outro corolário do principio da legalidade é a proibição da aplicação da analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malan parten). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se as lacunas da lei, supõe, para sua aplicação, a inexistência de norma legal específica. Baseia-se na semelhança...ⁱNo direito penal, contudo, importa distinguir duas espécies de analogia: a analogia in malam partem e a analogia in bonam partem. A primeira fundamenta a aplicação ou agravação da pena em hipóteses não previstas em lei, semelhantes às que estão previstas. A segunda fundamenta a não aplicação ou a diminuição da pena nas mesmas hipóteses. A primeira agrava a situação do acusado, a segunda traz-lhe benefícios” (TOLEDO, p. 27).

A lei 12.847/2013 visa proibir toda tortura sobre qualquer tipo de discriminação, mas não inseriu a homofobia em seus incisos. Para efeito desta alínea, foi decidido pelo STF, que o efeito incriminador estará no sentido jurídico e não territorial e/ou biológico.

Ex.:Constranger com violência ou grave ameaça o judeu, motivada por sua raça.

Face ao inciso II do art. 1º:

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Segundo os Professores Bierrenbach e Lima, ela é conhecida como tortura castigo, vindicativa, punitiva ou intimidatória. Esta conduta penal oportuniza confusão na aparência de norma mencionada no Código Penal Brasileiro em seu art. 136, que preleciona (BIERRENBACH & LIMA, 2006):

“Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina”.

No crime de maus-tratos há sofrimento, que difere do intenso sofrimento mencionado no art. 1, II em comento.

Que segundo Francisco de Assis Toledo, para compreender as espécies de concurso aparente de normas, é necessário saber os critérios da doutrina dominante.

“A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsunção de determinada ação humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao aplicador da lei dificuldades significativas quando a mesma conduta criminosa apresente características previstas em mais de um tipo incriminador..., de modo que a aplicação de uma esgota a punição do fato, excluindo a aplicação cumulativa da outra. O concurso de normas não existia, em verdade, era só aparente” (TOLEDO, p. 50).

Exige a qualidade especial da pessoa no sujeito ativo, por ser crime próprio, pois o agente deverá ter a guarda, poder ou autoridade sobre a vítima. O agente nesta fase, não necessariamente poderá ser um servidor do público, podendo ser qualquer pessoa com a qualidade especial (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Salienta que neste inciso há uma diferença entre poder e autoridade. Sendo que autoridade poderá ser o agente de cunho particular ou na pessoa pública. No caso praticado pela pessoa no poder, este deverá ser o agente público no exercício de sua função. No sujeito passivo, vislumbra o crime próprio, devendo estar sob a guarda, autoridade ou poder do agente (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

A conduta do inicia quando a vítima é submetida com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, com a finalidade de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Ex. 1: A babá que bate numa criança para impedir que grite. Neste exemplo retrata a guarda.

Ex. 2: Policial que vê pichador de muro, mandando-o deitar para espancá-lo. Neste exposto menciona o poder.

 

No § 1º, preleciona:

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Faz saber que trata-se da tortura pela tortura. Que no sujeito ativo advém o crime comum, praticado por qualquer pessoa. Mas no sujeito passivo, por possuir a especificidade, requer da vítima que esteja presa ou sob medida de segurança. Tal conduta é punida quando o agente submete a vítima a sofrimento físico ou mental, por ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Neste parágrafo não necessariamente existe violência ou grave ameaça. Ex.: Colocar a vitima do sexo feminino em presídio do sexo masculino. Ocasionando sofrimento físico e ou mental. A tentativa na tortura pela tortura é possível.

No § 2º do art. 1º, cita-se:

Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

Nesse parágrafo, vislumbra a tortura omissão, que é através da omissão imprópria ou comissiva por omissão e a omissão própria (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Que segundo o professor Francisco de Assis Toledo, na omissão imprópria temos os crimes de resultados e na omissão própria são os tipos previstos.

“nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, há sempre um resultado em consideração, atribuível a conduta do omitente, surgindo à questão de saber se dever, ou não, exigir algum nexo causal – e de que tipo – entre essa conduta omissiva e o resultado. Note-se que os crimes omissivos próprios são necessariamente previstos em tipos específicos (arts. 135, 244, 246, 269 etc.), ao passo que os omissivos impróprios, ao contrario, se inserem na tipificação comum dos crimes de resultado, de que soa exemplos o homicídio (art. 121), a lesão corporal (art. 129) etc., passiveis em bom numero de serem cometidos por omissão” (TOLEDO, p. 116).

Na omissão imprópria, enseja quem tinha o dever de evitá-las, aqui temos como omisso a pessoa do garantidor, onde o agente nada faz para proibir os atos de tortura.

Ex.: Policial Militar e superior hierárquico, assiste seus subordinados a torturar uma vítima e nada faz para impedir.

Nesse caso o superior hierárquico na sua omissão, vai responder conforme art. 1º, § 2º da lei em comento, com pena de detenção de um a quatro anos, já os subordinados vão responder o art. 1º, § 1º, sob a pena de reclusão de dois a oito anos).

Nesse molde, acrescenta no art. 13 do CPB:

O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa

Relevância da omissão        

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:     

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;     

 c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Com base na Constituição Federal de 1988, redigida no art. 5º, XLIII, cita-se:

 A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Para os autores, Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima o legislador agiu erroneamente ao cominar a pena da pessoa do garante de 1 a 4 anos de detenção, visto que pelo ato de comissivo da tortura é punido de 2 a 8 anos (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

De acordo com os autores;

“O fato de a Constituição, em seu artigo 5º, inciso XLIII, ditar que responderão pelo delito os que, podendo evita-lo, omitirem-se, não justifica a posição do legislador infra-constitucional, uma vez que o dispositivo alude, também, expressamente, aos mandantes, que não foram inseridos no tipo do parágrafo segundo, ora analisado” (.BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 72).

Em face da Constituição Federal do seu art. 5º, XLIII e art. 13, § 2º do CPB, configura respectivamente a exigência e a previsão da mesma pena do executor para o garante, visualizando o confronto com o art. 1º, § 2º da lei em epígrafe, variação na aplicação da pena relevante ao torturador omitente, tendo para si pena menor, equivalente a detenção e não de reclusão por ser equiparado como crime hediondo. Tal pena pelo crime de tortura omissão se vê amparada pela constituição e no princípio da especialidade.

Na omissão própria vale quem tinha o dever de apurá-las, pois, a tortura nesse caso já ocorreu. Neste caso, quem responde pelo crime de tortura é o servidor público com ascensão funcional ou não, sabido de tal prática sobre o investigado.

Ex.: Promotor de justiça deixa de apurar prática de tortura, solicitando o arquivamento do processo sem ouvir as partes.

Temos no art. 1º, § 3º:

Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

Trata do parágrafo a chamada tortura qualificada pelo resultado da ação e não da omissão.

Segundo Sheila Bierrembach e Walberto Fernandes Lima, trata-se de formas qualificadoras pelo resultado, punidas a titulo de preterdoloso (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

O resultado final é culposo, valendo-se que não se confunde com o homicídio qualificado, descrito no art. 121, § 2º, III, sendo aqui feito pelo criminoso na forma de a utilização da tortura como meio para a finalidade como forma de dolo a morte. Na tortura qualificada pelo resultado, a tortura é o fim, e a morte é o resultado involuntário do agente pelo ato culposo (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

No § 4º e seus incisos, preceitua-se:

Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;  III - se o crime é cometido mediante sequestro.

São causas de aumento de penas descritas no art. 1º, § 4º e incisos.

Sendo que no inciso I, para entendimento de agente público, considera-se o que prediz no art. 327, e parágrafo do CPB:

Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

No §1º do artigo 327 do CPB, compara o funcionário público, quem está prestando serviços para a administração pública, assim sendo:

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

Segundo menção dos autores Scheila Bierrembach e Walbertro Fernandes Lima, a conceituação de “agente público lecionada no Direito Administrativo e pelo legislador especial, abrange a definição legal de funcionário público, na sua finalidade penal, contida no art. 327 do Código Penal” (BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 75).

De acordo ainda com os autores;

“Imperioso, para a incidência da majorante, nexo entre a função do agente e a tortura praticada. Desnecessário, entretanto, que ao gente se encontre no exercício da função. Necessário é que haja, entre a função do agente e a tortura, nexo causal. Entretanto, irrelevante que o agente esteja exercendo sua função, no momento da prática do crime” (BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 75).

No inciso II em análise, para efeito de criança e adolescente, pode ser classificado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) em seu art. 2º, que diz:

Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Para a majorante da pena no caso de tortura em gestante, Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima, “relatam que vale a culpa consciente do agente, estando ciente da gravidez na hora da pratica dos atos. A deficiência, também como aumento de pena, se faz jus de qualquer ordem (BIERRENBACH & LIMA, 2006, pgs. 75-76).

Vista ao inciso III, do § 4º, têm-se a interpretação por Mário Coimbra, que o sequestro é um meio para o agente praticar a tortura, caso contrário estará em concurso material de crimes, respondendo tanto pela tortura como pela prática do sequestro (COIMBRA, 2002).

Apregoa o § 5º do art. 1º da lei em análise, que:

A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Credita neste parágrafo o efeito da condenação extra penal é obrigatório e automático, dispensando a decisão motivada pelo juiz.

A perda da função do funcionário público pela condenação por ato de tortura foi pacificada pelo STJ.

CRIME. TORTURA. PERDA. CARGO.

O paciente, na condição de policial militar, teria sido omisso ao não impedir que os outros milicianos praticassem, nas dependências do batalhão policial, tortura contra duas pessoas, sendo que uma delas veio a falecer em razões das agressões sofridas. Foi condenado como incurso nas penas do art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.455/1997. Sustenta a defesa que o paciente não teve conhecimento do fato delituoso, não estando sequer presente quando das agressões, ficando clara a equivalência ou paridade entre a situação dos acusados absolvidos e a dele. Mas o Min. Og Fernandes, Relator, entende que a pretensão não merece guarida uma vez que a imputação recaída sobre o paciente – de ter-se omitido em face do cometimento de prática de tortura – encontra amparo no decidido pelas instâncias ordinárias, que se lastreiam no conjunto probatório. Também porque, na condição de policial militar, o paciente tinha o dever legal de evitar a prática de crime ocorrido nas dependências do estabelecimento em que trabalhava. Há de se acrescer ainda o relato das testemunhas, segundo as quais os pedidos de socorro eram ouvidos de suas casas. Assim, fica afastada a alegação de que, por estar junto ao portão de entrada do prédio, não haveria meios de ter ciência das violências perpetradas. Finalmente, o pedido demanda revolvimento do conjunto fático probatório, providência incompatível com a via eleita. Quanto à pretensão de afastar as penas acessórias da perda do cargo e impedimento de exercer outra função pública pelo período de dois anos, destacou o Min. Relator que a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal é que, nos crimes de tortura, a perda do cargo é efeito automático e obrigatório da condenação. Assim, não haveria sequer a necessidade de fundamentar a medida. Dessa forma, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem, vencidos os Ministros Celso Limongi e Nilson Naves, que a concediam. Precedentes citados do STF: HC 92.181-MG, DJe 1º/8/2008; do STJ: HC 40.861-MG, DJ 2/5/2005; HC 97.195-SP, DJe 19/10/2009; HC 95.335-DF, DJe 4/8/2008; HC 106.995-MS, DJe 23/3/2009; REsp 799.468-AP, DJ 9/4/2007, e  HC 92.247-DF, DJ 7/2/2008. HC 47.846-MG, Rel.Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2009.

Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal:

STF - EMB. DECL. NOS EMB.DECL. NO AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 769637 MG (STF)

Data de publicação: 15/10/2013

Ementa: CRIME DE TORTURA – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA A OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – PERDA DO POSTO E DA PATENTE COMO CONSEQUÊNCIA NATURAL DESSA CONDENAÇÃO (LEI Nº 9.455 /97, ART. 1º, § 5º )– INAPLICABILIDADE DA REGRA INSCRITA NO ART. 125 , § 4º , DA CONSTITUIÇÃO , PELO FATO DE O CRIME DE TORTURA NÃO SE QUALIFICAR COMO DELITO MILITAR – PRECEDENTES – SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO – PRETENSÃO RECURSAL QUE VISA, NA REALIDADE, A UM NOVO JULGAMENTO DA CAUSA – CARÁTER INFRINGENTE – INADMISSIBILIDADE – PRONTO CUMPRIMENTO DO JULGADO DESTA SUPREMA CORTE, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE IMEDIATA EXECUÇÃO DAS DECISÕES EMANADAS DO TRIBUNAL LOCAL – POSSIBILIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.TORTURA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – PERDA DO CARGO COMO EFEITO AUTOMÁTICO E NECESSÁRIO DA CONDENAÇÃO PENAL . - O crime de tortura, tipificado na Lei nº 9.455 /97, não se qualifica como delito de natureza castrense, achando-se incluído, por isso mesmo, na esfera de competência penal da Justiça comum (federal ou local, conforme o caso), ainda que praticado por membro das Forças Armadas ou por integrante da Polícia Militar. Doutrina. Precedentes . - A perda do cargo, função ou emprego público – que configura efeito extrapenal secundário – constitui consequência necessária que resulta, automaticamente, de pleno direito, da condenação penal imposta ao agente público pela prática do crime de tortura, ainda que se cuide de integrante da Polícia Militar, não se lhe aplicando, a despeito de tratar-se de Oficial da Corporação, a cláusula inscrita no art. 125 , § 4º , da Constituição da República. Doutrina. Precedentes. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – UTILIZAÇÃO PROCRASTINATÓRIA – EXECUÇÃO IMEDIATA – POSSIBILIDADE . - A reiteração de embargos de declaração, sem que se registre qualquer dos pressupostos legais de embargabilidade ( CPP , art. 620 ), reveste-se de caráter abusivo e evidencia o intuito protelatório que anima a conduta processual da parte recorrente . - O propósito revelado pelo embargante, de impedir a consumação do trânsito em julgado de decisão que lhe foi desfavorável – valendo-se, para esse efeito, da utilização sucessiva e procrastinatória de embargos declaratórios incabíveis –, constitui fim que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequência, o imediato cumprimento da decisão emanada desta Suprema Corte, independentemente da publicação do acórdão consubstanciador do respectivo julgamento. Precedentes....

No art. 1, § 6º temos:

O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

Para Sheila Bierrenbach e Walberto Fernandes Lima, admite-se a “liberdade provisória sem fiança do agente torturador, antes pois, o legislador nada acrescentou sobre tal modalidade” (BIERRENBACH & LIMA, 2006, p. 82). Ainda que a Lei de Tortura foi aprovada após a Lei de Crimes Hediondos.

De acordo com o autor, Romulo Andrade Moreira;

“(...) observa-se que o art. 5º., XLIII da Constituição Federal, ao tratar dos crimes hediondos, impede, apenas e tão-somente, a fiança, a graça e a anistia, não se referindo à liberdade provisória. Logo, lei infraconstitucional não poderia ir além, arvorando-se ao constituinte originário, proibindo também a possibilidade da liberdade provisória. De mais a mais, no Processo Penal a regra é a liberdade, admitindo-se excepcionalmente a prisão provisória em casos de extrema e comprovada urgência e necessidade (daí também a mácula ao princípio da proporcionalidade, implícito na Constituição). Por outro lado, nota-se que o mesmo dispositivo constitucional equipara, em termos de gravidade, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, concluindo-se que estes delitos, do ponto de vista constitucional, devem ser tratados com a mesma severidade, inclusive sob o aspecto processual. Ora, se assim o é, atentemos que a Lei nº. 9.455/97, que tratou do crime de tortura e é posterior à lei dos crimes hediondos, não proibiu a liberdade provisória, mas, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia (art. 1º., § 6º.), obedecendo-se aos ditames constitucionais” (MOREIRA)

O art. 1, § 7, vem descrever.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Por ferir o Princípio da Individualização da Pena o STF, julgou inconstitucional o regime fechado da Lei 8072/90, sendo que no § 2º, a pena será de detenção, podendo o regime ser aberto ou semi-aberto.

Na verdade, os crimes previstos neste ultimo dispositivo são punidos com detenção, pena que deve ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, conforme determina o artigo 33 do Código Penal, o que tornaria, de pronto, inviável o inicio de cumprimento da pena em regime fechado (BIERRENBACH & LIMA, 2006).

Consoante ao voto, que originou o Acordão da Quinta Turma, subscreve:

DIREITO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRIME DE TORTURA.

Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997 – lei que define os crimes de tortura e dá outras providências – que “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional. Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dispõe: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão". Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Súmula 440 do STJ) e "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." (Súmula 719 do STF). Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014.

Vista ao artigo 2º, temos:

O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

O crime de tortura realizado em território estrangeiro, tendo como vítima brasileira e o agente sob jurisdição nacional, será aplicada incondicionalmente.

No que diz respeito ao Código Penal Brasileiro no art. 7º, § 3, prediz:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Nesta norma será totalmente condicionada, se o crime de tortura estivesse pautado em tal regra.

O art. 3º menciona do início e o vigoramento a partir de sua publicação, que cita:

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Vale lembrar que as garantias fundamentais destacadas na constituição tem aplicabilidade imediata, que segundo o Professor Gonet, como destaca:

“Além da Lei Fundamental alemã (art. 1º, n. 3), outras constituições, que também se seguiram a períodos históricos de menoscabo dos direito fundamentais, adotaram, expressamente, o principio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. Assim, na Espanha (art. 33) e em Portugal (art. 18).

“A Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se le no § 1º do art. 5º do Texto, em que se diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. O texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais” .

O essencial dessa clausula é ressaltar que as normas que definem diritos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Cosnstituiçao, e não na lei, como que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o contrário”(Branco, 2009, p. 285).

O art. 4º, revoga o art. 233 da Lei 8.069/1990, conhecido como ECRIAD.

6. CONCLUSÃO

O uso legitimado da força contra o homem pelo homem está alicerçado em culturas, costumes, regras, dogmas e leis, passando de geração a geração, para edificar algo que procura ou deseja manter dentro de uma determinada sociedade.

Como o poder transpassa pelas formas de governo, seja ela monarquia ou república, cada estado destina-se a limitar o uso da força através de leis, que ultrapassam os limites fronteiriços, onde fazem parte em comum acordo, sujeitando aos direitos do homem pré-convencionado de cada Estado. Mas a principal conquista em termos mundiais foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, conferida em 10 de Dezembro de 1948, garantindo a dignidade de qualquer pessoa nos países aderentes. Transformando os acontecidos, como fontes de pesquisas para subsidiar a construção da justiça para a vida social.

Portanto, foi na época da Idade Média onde vislumbrou com maior intensidade o terror como fonte de obtenção da verdade através dos atos da tortura, praticada por aqueles que diziam serem afirmados por Deus para eliminar os hereges através das sentenças inquisitoriais, conhecidos por não seguirem os dogmas estabelecidos da Igreja Católica.

Consoante a outro período marcante, destaca a Revolução Francesa, que devido à coragem da classe social exercida pela plebe e burguesia motivadas pelo poder do Iluminismo, derrubaram o antigo regime, o absolutismo, com o lema Fraternidade, Igualdade e Liberdade, proclamando os Direitos do Homem e do Cidadão.

Nos interregnos temporais, o homem sempre lutou por um lugar justo dentro do estado, como medida de defesa para o acolhimento da proteção especial daquele que tem o dever e missão de garantir a dignidade humana.

O Brasil no início da colonização e no período colonial exerceu por aqueles que detinham o poder e a riqueza, formas excessivas de tortura contra pessoas de raça e origens diferentes, direcionando toda forma de opressão aos índios e negros, tratando-os como meros instrumentos desprezíveis.

O movimento de repúdio internacional contra a tortura nasce após a Segunda Guerra Mundial, originando tratados e convenções internacionais contra tal prática contra o homem.

O regime militar massacrou a sociedade que almejava por democracia, revelando um estado totalmente arbitrário e contrário aos parâmetros de um estado democrático de direito, impedindo a consagração superior e fundamental para conformidade constituição dos direitos humanos no Brasil.

Com a promulgação da constituição de 1988, através de uma Assembleia Nacional Constituinte, houve por parte do legislador a preocupação em ditar a regra da dignidade da pessoa humana, a proibição da tortura e o tratamento desumano ou degradante e a incitação para criação de uma lei contrária aos atos de tortura.

Com a criação da Lei conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente no ano de 1990, editou a primeira proibição contra o feito da tortura em seu artigo 233, trazendo em seu bojo a punição ao infrator.

O advento da Lei 9.455/1997 revoga o artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e elege qualquer pessoa no polo ativo do crime em comento, contrariando o que prescreve na convenção internacional o qual é parte, onde o único que pode ser considerado criminoso é o agente público. A lei de tortura vem repudiar e condicionar ao Estado Democrático de Direito a punição de todos os criminosos, que utilizam o poder e a coação sobre suas vítimas, subtraindo sua dignidade humana, e as colocando submissamente como meras espectadoras de seus direitos.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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