A não recepção da lei das contravenções penais a luz do direito penal mínimo

1. Resumo

A Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41) é uma lei publicada na forma extinta de decreto-lei, a qual prevê disposições sobre as contravenções penais, que são consideradas uma espécie do gênero infração penal.

Insta salientar que tal lei foi publicada no ano de 1941, quando vigorava o Estado Novo, governo ditatorial de Getúlio Vargas, sob a égide da Constituição Federal de 1937, a qual foi outorgada quando o então Presidente da República aplicou o golpe de Estado.

Com o decorrer do tempo, o Brasil passou por períodos ditatoriais e democráticos, até chegar à Constituição atual de 1988, sendo que, as leis anteriores a ela têm que ser recepcionadas, ou seja, analisadas se compatibilizam ou não com a Carta Magna.

Com isso, a Lei das Contravenções Penais não se compatibiliza com a Constituição Federal atual, ou seja, não foi recepcionada materialmente, por ser proveniente de um período autoritário e cerceia várias liberdades individuais e fere os princípios do Direito Penal Mínimo como se verá na presente monografia.

Palavras-chave: Lei das Contravenções Penais; Direito Penal Mínimo; Recepção Constitucional.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda um tema no ramo do Direito Penal, o qual é utilizado para tutelar bens jurídicos (como vida, patrimônio, honra, etc.) relevantes para a sociedade.

Para isso, utiliza-se de leis, geralmente sistematizadas em um modelo codificado, denominado Código Penal, para descrever condutas proibidas e impor as respectivas sanções quando um indivíduo realiza a conduta típica.

Ou seja, há o preceito primário, a conduta proibida e logo em seguida há o preceito secundário, a respectiva sanção cominada abstratamente. Com isso, os indivíduos têm ciência de que tal conduta é vedada e, devido ao caráter intimidatório da pena, buscarão se abster de realizar tais atos.

Assim, o Direito Penal tem uma grande função preventiva, podendo ser geral quando inibe pessoas de realizar as condutas descritas nos tipos penais e específica, quando aplica a pena abstrata a indivíduo concretamente.

Insta salientar que o Direito Penal moderno é guiado por certos princípios norteadores, os quais visam a evitar a inflação legislativa penal e conter o natural ímpeto legislativo de controlar todos os fatos sociais com sanções penais.

Dentre eles, há o Princípio da Intervenção Mínima, Princípio da Lesividade ou Ofensividade e o Princípio da Adequação Social, que serão analisados oportunamente.

Assim, ao analisar toda a legislação penal, deve-se observar se o diploma legal está em consonância com estes princípios básicos.

No presente caso, a lei em enfoque é a Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688 de 3 de outubro de 1941). A doutrina costumeiramente divide as infrações penais em crimes e contravenções penais, sendo que aos primeiros são cominadas as penas de detenção e reclusão e às segundas as penas de multa e prisão simples.

Logo, não há distinção ontológica entre crime e contravenção, pois a diferenciação reside basicamente na pena em que é cominada. Porém, ao analisar as contravenções em si, percebe-se que se trata de infrações penais de menor gravidade e, consequentemente, com pena reduzida.

Aliás, ao analisá-las, percebe-se seu reduzíssimo grau de reprovabilidade, de modo que poderia ser tutelado por outros ramos do Direito menos invasivos à pessoa.

Portanto, é de se notar que a Lei de Contravenções Penais não está em consonância com os princípios do Direito Penal, o que será aprofundado na monografia.

Ademais, como o referido diploma legal é anterior à atual Constituição, quando esta foi promulgada, ocorreu o fenômeno da recepção das leis anteriores que se coadunam com a nova ordem constitucional.

Para que haja a recepção, é necessário que a lei seja formalmente válida à luz da Constituição em que ela foi feita e seja materialmente válida de acordo com a Lei Maior.

Posto isso, o tema abordado será a não recepção da Lei de Contravenções Penais à luz da Constituição da República Federativa do Brasil. Ou seja, será abordado que tal diploma legal não se coaduna com o sistema legal vigente, considerando os princípios que norteiam o Direito Penal atual.

Assim, na monografia será defendida a tese de que a Lei de Contravenções Penais não foi recepcionada pela nova Constituição, por estar materialmente contrária a esta, sendo este um dos requisitos para a recepção.

Ou seja, por violar os princípios inerentes à Constituição, positivados nela ou de caráter supralegal, a Lei de Contravenções Penais não foi recepcionada, quedando-se inconstitucional no ordenamento jurídico vigente.

Nesta linha de pensamento, o problema a ser analisado será o confronto da Lei de Contravenções Penais com o ordenamento jurídico vigente, demonstrando que esta viola os princípios norteadores e supralegais do Direito Penal, como o princípio da Mínima Intervenção, Princípio da Ofensividade, Princípio da Lesividade, entre outros.

Ademais, o presente trabalho se justifica porque a criminalidade é um problema que assola a sociedade brasileira, assim, deve-se elaborar uma política criminal eficaz, que atenda às demandas sociais. Com isso, dada a importância social das leis penais, deve-se sempre ponderar se estas estão em consonância com a lei maior, a Constituição Federal. No caso das contravenções penais, estas colidem frontalmente com os princípios constitucionais, além de ter condutas aceitas socialmente e por isso necessita ser repensadas, revogando-se as condutas aceitáveis atualmente e tutelar de maneira administrativa condutas pouco lesivas aos bens jurídicos.

Além disso, o presente trabalho tem por objetivo geral demonstrar que a Lei de Contravenções Penais se manifesta inconstitucional (não recepcionada). E, para tal fim se buscará analisar em qual contexto histórico do país a norma foi criada, esclarecer quais são os requisitos da recepção de uma norma à luz de uma nova Constituição, apontar os princípios do Direito Penal moderno, além de propor meios alternativos de tutelar bens jurídicos de forma menos invasiva.

Para a realização desta monografia, foram feitas pesquisas bibliográficas, de forma a buscar respaldo teórico e acadêmico nos grandes pensadores do Direito que eternizam suas teorias e ponderações nas suas clássicas obras doutrinárias.

Foi feita uma análise ponderada da legislação vigente, com enfoque na Lei de Contravenções Penais e a Constituição, no que tange ao rol de garantias individuais do cidadão, analisando a lex, principal fonte do Direito de base romanística.

Ademais, em que pese o ordenamento jurídico brasileiro seja de base romanística, que privilegia as leis positivadas, foi feita uma ampla análise dos precedentes judiciais e da jurisprudência como um todo sobre o assunto, buscando-se observar com a Lei de Contravenções Penais tem sido aplicada nas cortes pátrias.

Assim, com o estudo bibliográfico, legislativo e jurisprudencial, a monografia se embasou solidamente nos pilares acadêmicos e práticos do Direito.

3. O Contexto Histórico-Político Da Lei Das Contravenções Penais

A Lei das Contravenções Penais, decreto-lei nº 3.688/41, foi criada em um contexto histórico-político conturbado, tendo em vista que, externamente ocorria a Segunda Guerra Mundial e, internamente, o governo ditatorial de Getúlio Vargas, chamado Estado Novo, estava em pleno vigor.

Getúlio Vargas, então Presidente da República, perpetuou-se no poder por meio um golpe político (instituição do Estado Novo), tendo em vista que, após a reconstitucionalização do país em 1934, seu mandato duraria até 1938.

Entretanto, em 1937, o golpe ocorreu devido a um suposto levante comunista, chamado de “Plano Cohen”, um suposto documento que foi descoberto pelas autoridades que continha conteúdo subversivo à ordem do país, com o objetivo de implantar um governo de extrema esquerda no Brasil.

Este hipotético plano foi legitimador para que Vargas instituísse um Estado belicamente forte, suprimindo garantias constitucionais, tudo alegadamente em nome da ordem pública. Ocorreu que tal plano foi descoberto por ser falso, ou seja, foi apenas um pretexto para a implementação de uma ditatura no Brasil.

O Jornalista Lira Neto, em sua obra intitulada “Getúlio Vargas: do Governo Provisório ao Estado Novo” narra com maestria o ocorrido, demonstrando que o citado Plano Cohen não passou de uma manobra política, in verbis:

[...] Desde o início de setembro, começara a circular nos meios militares cópias de um hipotético plano subversivo da tomada do poder, que teria sido descoberto pelo serviço de informações do Estado-Maior do Exército. O chamado Plano Cohen – o nome judaico era particularmente sugestivo – detalhava supostas ações que os comunistas estariam planejando para instituir um governo de extrema esquerda no Brasil. Ao longo de dezoito tópicos, as diretrizes de insurreição preveriam, entre outros itens, “regras para o trabalho de agitação das massas”, “organização de marchas coletivos de todo o operariado”, “incentivos a saques e depredações”, “desencadeamento de uma greve geral” e “formação de comitês de incêndio contra prédios públicos”. No caso de um fracasso do levante, o texto recomendava o fuzilamento sumário de militares e civis situados em posições de destaque na hierarquia governamental.

O Plano Cohen era flagrantemente falso. Fora escrito no final de agosto pelo então coronel Olímpo Mourão Filho, chefe do serviço secreto da Associação Integralista Brasileira. De acordo com o que admitira mais tarde o próprio Mourão, o texto teria sido redigido por ele a pedido de Plínio Salgado, mas como um exercício teórico. (NETO, 2016, p. 304).

Insta salientar que, antes mesmo da instituição do Estado Novo, o Presidente da República já tomava várias medidas de cunho ditatoriais, como por exemplo a instituição da Lei de Segurança Nacional, Lei nº 38/35, a qual foi um meio legitimador de censurar a imprensa, movimentos integralistas ou separatistas.

A propaganda governamental em torno desta lei foi no sentido de manutenção da ordem pública e fortalecimento do governo central, que segundo Getúlio, precisava reprimir bruscamente qualquer movimento tendente a tirar sua autoridade.

Em seu diário de anotações, Vargas chegava às seguintes conclusões:

“O governo necessita de leis que o fortaleçam contra essa onda dissolvente de todas as forças vivas da nacionalidade”, avaliava. “A polícia sente-se vacilante na repressão aos delitos, pelas garantias dada pela Constituição à atividade dos criminosos e o rigorismo dos juízes em favor da liberdade individual.” (NETO, 2016, p. 198) – grifo meu.

Em tal nota é possível ver que o Presidente da República considerava as garantias constitucionais como empecilhos ao governo e à manutenção da ordem pública, a qual, segundo Vargas, seria mantida pela citada lei.

Porém, como a história mostra, “as prisões de jornalistas e de trabalhadores suspeitos de subversão iriam se tornar frequentes. No geral, as abordagens policiais dispensariam as formalidades previstas em lei” (NETO, 2016, p. 200). Além de que “a simples denúncia originava a prisão imediata do suspeito. Não era a certeza da prática efetiva do crime, mas a mera possibilidade de um delito vir a ser praticado que determinada o encarceramento de um indivíduo” (NETO, 2016, p. 257).

Não obstante, “Getúlio não impediu a instituição da tortura como método investigativo nos porões de seu governo. Nenhuma denúncia de violência contra os milhares de homens e mulheres postos sob a custódia do Estado naquela época foi devidamente apurada” (NETO, 2016, p. 259).

E, para consolidar a plena aplicação da Lei de Segurança Nacional, foi criado o Tribunal de Segurança Nacional, com fortes raízes ditatoriais subsidiadas pelo estado de exceção que vigorava no país.

O procedimento deste tribunal pode ser definido como:

O julgamento seria regido pelo sistema conhecido na linguagem dos tribunais como “íntima convicção”: os juízes arbitrariam de acordo com suas certezas pessoais, sem a necessidade de fundamentar os votos em provas concretas. Os advogados de defesa teriam apenas trinta minutos para tentar convencer os magistrados da inocência de seus representados, sobre quem, aliás, recaía o ônus da culpa presumida: até que se provasse o contrário, eram todos considerados culpados. (NETO, 2016, p. 266). – Grifo meu.

E, para consolidar o governo, em 10 de novembro de 1937, foi aplicado o golpe de Estado por Getúlio e seus apoiadores e, com isso, foi necessário substituir a Constituição democrática de 1934 e outorgar outra carta política que mais se amoldava à ordem então vigente, o que culminou com a Constituição Federal de 1937, outorgada ao povo brasileiro, com fortes características ditatoriais.

O supracitado jornalista esclarece com maestria seus aspectos:

Ao longo dos 187 artigos redigidos por Francisco Campos, existiam influências notórias da italiana Carta del Lavoro, editada na Itália por Mussolini, particularmente no que dizia respeito à organização da economia e da política por meio de corporações profissionais. Entretanto, o corporativismo propriamente dito jamais seria implantado no Brasil, do mesmo modo que a prática nazifascista do partido único não vingaria durante o Estado Novo. [...]

A proibição dos partidos tinha por finalidade extirpar, em definitivo, a política tradicional da vida brasileira. Erradicar aquilo que nas palavras do próprio Getúlio era definido como “ranço democrático” – ou “as filigranas doutrinárias” e as falsas noções de liberdades públicas”. [...]

Getúlio, em seus pronunciamentos, reforçava a tese de que todos os males históricos do país seriam originários das lutas eleitoreiras e da ocupação do Estado pelos políticos profissionais. O novo regime, ao banir os interesses partidários, fechar o Legislativo e transformar governadores e prefeitos em simples funcionários a serviço da União, teria supostamente eliminado o mal pela origem, submetendo as resoluções da administração ao primado da razão técnica.

“O Estado, segundo a ordem nova, é a Nação, e deve prescindir, por isso, dos intermediários políticos”, justificava. (NETO, 2016, p. 318) – grifos meus.

Ou seja, o pluralismo político, a tripartição de poderes, as garantias constitucionais, valores considerados fundamentais na ordem política vigente no país eram desprezados pelo então Presidente da República. Para ele, tais “burocracias” apenas estorvavam a gestão do forte governo central.

Sobre a Constituição Federal de 1937, o culto doutrinador constitucionalista Pedro Lenza preleciona:

Era o início do que Vargas intitulou de “nascer da nova era”, outorgando-se a Constituição de 1937, influenciada por ideais autoritários e fascistas, instalando a ditadura “Estado Novo”, que só teria fim com a redemocratização pelo texto 1945, e se declarando, em todo o país, o Estado de emergência. [...]

Além de fechar o Parlamento, o Governo manteve amplo domínio do Judiciário. A Federação foi abalada pela nomeação dos intervententes. Os direitos fundamentais foram enfraquecidos, sobretudo em razão da atividade desenvolvida pela “Polícia Especial” e pelo “DIP – Departamento de Imprensa e Propaganda”. Para piorar, pelo Decreto-lei n. 37, de 02.12.1937, os partidos políticos foram dissolvidos. [...]

O direito de manifestação do pensamento foi restringido, pois previa o art. 122, 15, “a”, que, com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia de imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão podia ser exercida, facultando-se à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação. [...]

(Ademais), foi declarado o estado de emergência (art. 186), que, suspendendo direitos e garantias individuais, só veio a ser revogado pela Lei n. 16, de 30.11.1945. (LENZA, 2014, p. 126/131).

Ademais, no que concerne à legislação infraconstitucional, também foi perceptível o rigor do Estado ditatorial:

[...] Os Códigos de Processo Civil e Penal passaram por revisões históricas, que aprofundaram as medidas de segurança e o rigor da ação repressiva do Estado. Foram reduzidos consideravelmente os direitos individuais, sob o pretexto de “neutralizar os indesejáveis” e eliminar as “garantias” que, em tese, beneficiavam os malfeitores. No caso do Código Penal, o modelo que serviu de inspiração à reforma brasileira foi o Código Rocco, da Itália fascista. (NETO, 2016, p. 325).

Desta forma, percebe-se que a Lei de Contravenções Penais foi criada em um momento histórico no qual o Governo suprimiu garantias constitucionais de liberdades individuais, de forma que, como pode-se ver, tal lei é um Decreto-Lei, pois o poder executivo da época a criou, sem qualquer participação do poder legislativo, que estava inoperante na época.

Sobre a grande intervenção estatal nas liberdades individuais, pode-se concluir:

Ademais, nunca é demais salientar que este período ficou marcado pela for intervenção do Poder Executivo, o qual intervia diretamente na elaboração das leis, sobretudo com a expedição de decretos-leis, e a frequente violação de direitos fundamentais que à época ainda eram escassos.

Entre esses e outros motivos, estão as causas que findaram numa edificação de uma legislação de comportamentos tão monitorados quanto é a Lei de Contravenção Penal, ante o pensamento daquela fase de que Estado deveria gerir todos os passos da sociedade, inclusive nas mínimas maneiras de se portar perante o terceiro e, assim supostamente estariam regulamentando os comportamentos típicos de complexidade que naquela época era necessário. (RODOVALHO, 2010, p. 66). – Grifo meu.

Portanto, por estar inserida neste contexto de autoritarismo, com grande invasão das liberdades individuais que, como foi citado, foram “regulamentadas” (ou melhor, cerceadas, em seus mínimos detalhes), a Lei das Contravenções Penais não encontra mais respaldo em nosso Direito atual, principalmente com os princípios norteadores do Direito Penal e Constituição Federal de 1988, como se verá adiante.

4. O ordenamento jurídico e os princípios norteadores do Direito Penal Moderno

O ordenamento jurídico pode ser definido como um conjunto de normas de um Estado, que se conectam e se complementam entre si, gerando um conjunto coeso e sem antinomias.

A ciência penal se enquadra neste ordenamento, agindo como um verdadeiro repressor de condutas indesejadas na sociedade. Tal ciência é composta por normas e princípios.

As normas são mais rígidas, dotadas de coercibilidade e sem grande margem de interpretação para o hermeneuta, já os princípios são dotados de grande abstração, sendo norteadores para a elaboração e a aplicação da lei e, no Direito Penal não é diferente, seguindo os princípios gerais e tendo seus princípios próprios.

Insta salientar que, além dos princípios do Direito Penal como um todo, tem surgido uma corrente chamada de Direito Penal Mínimo, a qual prega que este ramo do Direito (uma das formas de coação mais forte do Estado) somente deve ser usado nos casos de efetiva relevância jurídica, deixando que outros ramos menos gravosos tutelem condutas menos ofensivas à sociedade.

O grande penalista Rogerio Greco, em sua obra “Direito Penal do Equilíbrio – uma visão minimalista do Direito Penal”, preleciona:

Na concepção que podemos chamar de “equilibrada” situa-se o Direito Penal Mínimo. O seu discurso, mais coerente, permissa vênia, com a realidade social, apregoa, em síntese, ser a finalidade do Direito Penal a proteção tão somente dos bens necessários e vitais ao convívio em sociedade. Aqueles bens que, em decorrência de sua importância, não poderão ser somente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico. (GRECO, 2016, p. 30).

Ademais, é importante salientar que os princípios têm grande força normativa, pois direcionam o hermeneuta no momento de aplicação da norma. Entretanto, estes não se confundem com as regras, que são de cunho objetivo e prático, enquanto os princípios são dotados de abstração e generalidade.

Sobre o assunto, Ana Paula de Barcellos faz distinção com maestria dos princípios e das regras:

(a) Conteúdo. Os princípios estão mais próximos da ideia de valor e de direito. Eles formam uma exigência da justiça, da equidade ou da moralidade, ao passo que as regras têm um conteúdo diversificado e não necessariamente moral. Ainda no que diz respeito ao conteúdo, Rodolfo L. Vigo chega a identificar determinados princípios, que denomina de ‘forte’, como os direitos humanos.

(b) Origem e validade. A validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou dos princípios. Assim, é possível identificar o momento e a forma como determinada regra tornou-se norma jurídica, perquirição essa que será inútil no que diz respeito aos princípios.

(c) Compromisso histórico. Os princípios são para muitos (ainda que não para todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras se caracterizam de forma bastante evidente pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do tempo e lugar.

(d) Função no ordenamento. Os princípios têm uma função explicadora e justificadora em relação às regras. Ao modo dos axiomas e leis científicas, os princípios sintetizam uma grande quantidade de informação de um setor ou de todo o ordenamento jurídico, conferindo-lhe unidade e ordenação.

(e) Estrutura linguística. Os princípios são mais abstratos que as regras, em geral não descrevem as condições necessárias para sua aplicação e, por isso mesmo, aplicam-se a um número indeterminado de situações. Em relação às regras, diferentemente, é possível identificar, com maior ou menor trabalho, suas hipóteses de aplicação.

(f) Esforço interpretativo exigido. Os princípios exigem uma atividade argumentativa muito mais intensa, não apenas para precisar seu sentido, como também para inferir a solução que ele propõe para o caso, ao passo que as regras demandam apenas uma aplicabilidade, na expressão de Josef Esse, ‘burocrática e técnica’.

(g) Aplicação. As regras têm estruturas biunívoca, aplicando-se de acordo com o modelo de ‘tudo ou nada’, popularizado por Ronaldo Dworkin. Isto é, dado seu substrato fático típico, as regras só admitem duas espécies de situação: ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Não são admitidas gradações, como registra Robert Alexy. Algo que seja realizado na maior medida possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades físicas ou jurídicas existentes. (GRECO, 2016 apud Ana Paula de Barcellos, p. 65/66) – grifos meus.

Com relação à função dos princípios, o culto penalista Rogério Greco ressalta que eles são formas de manutenção dos valores que as normas estabelecem, protegendo o cidadão da forte atividade estatal, é o que se denota in verbis:

[...] As Constituições, seguindo as lições de Paulo Bonavides, ‘acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais’.

Os princípios, portanto, passam, nesta última fase, a exercer a primazia sobre todo o ordenamento jurídico, limitando, por meio dos valores por ele selecionados, a atividade legislativa, somente permitindo, no caso específico do Direito Penal, por exemplo, a criação normativa que não lhe seja ofensiva.

Em decorrência desse raciocínio, entendemos que os princípios, dado seu caráter de norma superior às demais existentes no ordenamento jurídico, servem de garantia a todos os cidadãos em um Estado Democrático de Direito, contra as tentativas do Estado em se arvorar em ‘senhor onipotente’. Os princípios são, portanto, o escudo protetor de todo cidadão contra os ataques do Estado. (GRECO, 2016, p. 67) – grifos meus.

Assim, dada a importante função garantista dos princípios, insta demonstrar quais são os princípios norteadores de um Direito Penal equilibrado.

4.1. Princípio da Dignidade da pessoa humana

O Princípio da Dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Tal princípio é de suma importância, que foi previsto constitucionalmente para proibir que se façam atrocidades no momento de aplicação da pena, como ocorria no passado, no qual o condenado criminalmente ficava desprovido de dignidade, sendo esta uma qualidade inerente à pessoa humana, que não pode ser renunciada.

Inicialmente, este princípio ganhou força normativa com a Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão de 1789, a qual foi editada após a Revolução Francesa, que buscou garantir aos indivíduos vários direitos perante o Estado autoritário.

Em seu preâmbulo, nota-se seu cunho garantista:

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e deveres. (GRECO, 2016 apud SALERT, p. 71).

Assim, conforme nota-se da passagem, o princípio da dignidade da pessoa humana passou a ganhar força normativa com a referida declaração, fortalecendo-se ainda mais com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, realizada em 1948, após as atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial.

E, como se pode ver, este princípio é amplo, que engloba todos os ramos do Direito, e não apenas o Direito Penal em si, sendo classificado como princípio matriz do Estado Democrático de Direito Brasileiro.

4.2. Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima preconiza que o Direito Penal deve incidir apenas sobre os casos e circunstâncias essenciais, que realmente são necessários a incidência deste ramo extremo, e quando os outros ramos do Direito não conseguirem tutelar a situação.

Ele deve ser ponderado, incialmente, na criação de tipos penais e, assim, evitar a tipificação excessiva de condutas, que facilmente podem ser tutelas por medidas administrativas ou mesmo pelo Direito Civil, que é o que ocorre com as Contravenções Penais.

Ademais, o citado princípio deve levar em conta a natureza subsidiária do Direito Penal, devendo ser ultima ratio na intervenção estatal.

Sobre essas duas funções do princípio, o citado doutrinador Rogério Greco preleciona:

Na sua primeira vertente, para que se possa entender como o princípio da intervenção mínima servirá de orientação ao legislador, precisam descobrir seu ponto de partida. Na verdade, precisamos evidenciar a sua finalidade última, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal. Em um enfoque minimalista, característico do princípio da intervenção mínima, a finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Partindo dessa visão, somente os bens de maior relevo é que merecerão a atenção do legislador penal que, a fim de protegê-los, deverá criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou determinando a prática de comportamentos, sob a ameaça de uma sanção.

(...) Com sua segunda vertente, o princípio da intervenção mínima deixa de entrever a necessidade de o Direito Penal ser aplicado de forma subsidiária, tendo em vista a drasticidade de sua resposta, permitindo, assim, ancorado no princípio da dignidade da pessoa humana, que outros ramos do ordenamento jurídico, com primazia, procurem fazer a proteção dos bens jurídicos, somente sendo necessária a interferência do Direito Penal quando esses outros ramos demonstrarem que são ineficazes ou insuficientes à sua proteção. (GRECO, 2016, p. 77) – grifos meus.

Com isso, inicialmente, é preciso que se defina quais serão os bens jurídicos mais importantes a serem tutelados pelo Direito Penal e, assim, ocorrer a tipificação. Entretanto, como se vê, hodiernamente o Estado se utiliza do Direito Penal para controlar condutas mínimas, que não ferem bens jurídicos tão relevantes, como é o caso das contravenções penais.

É o que preleciona Francisco de Assis Toledo:

[...] Não obstante, pela inutilidade de sua intervenção e para não causar males irreparáveis, limita extremamente o campo de sua atuação. Não deve, pois, ser chamado a tudo resolver e menos ainda deve transformar-se em desajeitado modelador de caráter, de personalidade, ou em sancionador da formação moral profunda da pessoa, isto é, da Gesinnung. Não é, por fim, o direito penal instrumento de depuração ou de salvação espiritual de quem quer que seja. [...]

A tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui demonstra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, com ultima ratio regum. Não além disso. (TOLEDO, 2015, p. 13). – Grifo meu.

Sobre isso, há vários autores renomados que defendem a tese de revogação das contravenções penais, visto que elas ferem frontalmente este princípio. É o que se denota do raciocínio de Luigi Ferrajoli.

O raciocínio aqui desenvolvido é de tal importância que Ferrajoli, comparando os crimes com as contravenções penais, advoga a tese da completa revogação dessas últimas, uma vez que, de acordo com a pena cominada em abstrato, que define, na verdade, a gravidade da infração penal, se às contravenções penais competem a proteção dos bens que não são tão importantes a ponto de serem protegidos pelos tipos penais que preveem os delitos, melhor seria, em atenção ao princípio da intervenção mínima, que todas fossem abolidas, sendo os bens nelas previstos protegidos por outros ramos do ordenamento jurídico, vale dizer, o civil, o administrativo, etc. (GRECO, 2016 apud Ferrajoli, p. 79) – grifo meu.

Nesta linha de pensamento, ponderando quais são os bens jurídicos que são relevantes e devem ser tutelados pelo Direito Penal, o doutrinador Luiz Flávio Gomes busca explicar como se deve realizar a valoração dos bens jurídicos a serem tutelados penalmente.

O primeiro é de natureza indicativa, é dizer, em decorrência do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, hoje se reconhece (indicativamente) que somente os bens existenciais (individuais ou supraindividuais) mais importantes para o ser humano, é dizer, os que são indispensáveis para o desenvolvimento da sua personalidade, merecem ser contemplados em uma norma como objeto de proteção (e, por conseguinte, da ofensa penal).

O segundo é de caráter negativo, no sentido de que estamos em condições de afirmar, com boa margem de segurança, ao menos quais bens não podem ser convertidos em objeto da tutela (e da ofensa) penal: a moral, a ética, a religião, a ideologia, os valores culturais como tais, etc. (GRECO, 2016, apud GOMES, p. 83).

Ademais, é inegável que a seleção de bens jurídicos que serão tutelados penalmente é influenciada por fatores históricos, morais e axiológicos. Ou seja, apesar de haver consenso que certos bens jurídicos devem ser protegidos, como a vida, outros não são, variando de sociedade para sociedade.

É o que se denota ao confrontar os valores da sociedade ocidental com os de Estados marcados por forte religiosidade, como os do oriente médio, que criminalizam a homossexualidade, traição, entre outros.

Sobre o assunto de seleção de bens jurídicos, Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya bem prelecionam:

[...] O critério de seleção ou hierarquização dos valores e interesses que o Direito Penal é chamado a proteger, de lesões ou colocações em perigo, não tem uma regra geral imutável, e sim depende da estrutura social determinada em um momento histórico. A decisão entre uma e outra postura não depende das bases valorativas que o próprio Direito Penal elaborou. [...]

Com isso, a presença de novos riscos e suas valorações jurídicas e apreciações de índoles ideológicas, éticas ou políticas determinaram mudanças no campo jurídico-penal que não vão, necessariamente, no decorrer de alterações valorativas do campo constitucional (GRECO apud BUSATO e HUAPAYA, 2016, p. 85).

E, não apenas os fatores inerentes à sociedade devem ser considerados, mas também o fator cronológico. Ou seja, muitas atitudes que antigamente eram reprovadas penalmente, atualmente não o são mais, devido à evolução da sociedade.

E, após selecionar quais bens jurídicos serão dignos de tutela, deve-se ponderar a natureza subsidiária do Direito Penal, ou seja, evitar que ele seja usado imoderadamente.

Com isso, há a lição de Enrique Cury Urzúa:

O Direito Penal é secundário ou subsidiário, porque a pena somente deve ser aplicada quando o ataque ao bem jurídico não pode sancionar-se de maneira apropriada através dos meios de protegê-los de que dispõem os outros ramos do ordenamento jurídico. A pena é, pois, um recurso de ultima ratio. O mesmo se deve dizer das medidas de segurança e correção. Este caráter secundário ou subsidiário do Direito Penal é uma consequência das tendências político-criminais do presente, inspiradas no princípio da humanidade. (GRECO apud URZÚA, 2016, p. 88).

Claus Roxin também leciona no mesmo sentido:

A última dentre todas as medidas protetoras que se devem considerar, quer dizer, que somente pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil [...], as sanções não penais, etc. – Por isso, se denomina a pena como a ultima ratio da política social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos. (GRECO apud ROXIN, 2016, p. 88).

E, por fim, Paulo de Souza Queiroz pondera:

O Direito Penal deve ser, enfim, a extrema ratio de uma política social orienta para a dignificação do homem. Semelhante intervenção de pressupor, assim, o insucesso das instâncias primárias de prevenção e controle social, família, escola, trabalho, etc., e de outras formas de intervenção jurídica civil, trabalhista, administrativa. Vale dizer: a intervenção penal, quer em nível legislativo, quando da elaboração das leis, quer em nível judicial, quando da aplicação concreta, somente se justifica se e quando seja realmente imprescindível e insubstituível. (GRECO apud QUEIROZ, 2016, p. 88).

Com relação a tal princípio, apelação nº 007312-41.2018.8.21.9000 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se mostra emblemática, por contemplar a aplicação do princípio da intervenção mínima na contravenção penal de jogos de azar, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. JOGOS DE AZAR. ATIPICIDADE. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. 1. Hipótese em que, como decorrência do princípio da intervenção mínima, não há espaço para intervenção do Direito Penal. 2. Necessidade de resguardar o Direito Penal, sabidamente a ultima ratio, para aquelas hipóteses em que o bem jurídico não pode ser protegido por outros meios menos gravosos, situação que claramente se desenha em relação ao jogos de azar, que tanto podem ser legalizados quanto combatidos por outro ramo do Direito, em especial o Administrativo, que bem se presta para combater o funcionamento de estabelecimentos comerciais ou o exercício de atividades que ponham em desconformidade com a lei. (TR-RS – RC 71008151730 RS, Relator: Keila Lisiane Kloeckner Catta-Preta, data de julgamento: 28/01/2019, turma recursal criminal, data de publicação: DJe 18/04/2019).

Ou seja, neste caso, é ponderado que os jogos de azar por estabelecimentos comerciais particulares podem ser tutelados pelo Direito Administrativo, que é menos lesivo ao indivíduo, sem necessidade de se utilizar do Direito Penal em tal conduta.

Para exemplificar, na Lei de Contravenções Penais há vários tipos penais que poderiam plenamente ser tutelados por outros ramos, como o administrativo. Pode-se citar alguns exemplos, como o exercício ilegal da profissão ou atividade, in verbis:

Exercício ilegal da profissão ou atividade

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições que por lei está subordinado o seu exercício:

Pena – prisão simples de 15 (quinze) a 3 (três) meses, ou multa, de quinhentos mil réis, a cinco contos de réis. (BRASIL, Decreto-lei 3.688 3 de outubro de 1941).

É de se notar que, no presente exemplo, a conduta de exercer uma profissão sem preencher os requisitos necessários podem ser tutelados pelos respectivos conselhos profissionais, como a Ordem dos Advogados do Brasil para advogados, o Conselho Federal de Medicina para médicos, entre outros.

Ou seja, ao exercer de forma ilegal a profissão, os conselhos podem aplicar medidas administrativas que visem resguardar a confiança que a sociedade tem na profissão, sem necessidade de estabelecer processos judiciais morosos, abarrotando a máquina judiciária.

Nesta esta esteira, pode-se citar outros dois tipos contravencionais plenamente possível de serem tutelados administrativamente:

Internação irregular em estabelecimento psiquiátrico

Art. 22. Receber, em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental.

Pena – multa, de trezentos mil réis a três contos de réis.

§ 1.º Aplica-se a mesma pena a quem deixa de comunicar à autoridade competente, no prazo legal, internação que tenha admitido, por motivo de urgência, sem as formalidades legais.

§ 2.º Incorre na pena de prisão simples de 15 (quinze) a 3 (três) meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, aquele que, sem observar as prescrições legais, deixa retirar-se ou despede de estabelecimento psiquiátrico pessoa nele internada.

Indevida custódia de doente mental

Art. 23. Receber e ter sob custódia doente mental, fora do caso previsto no artigo anterior, sem autorização de quem de direito.

Pena – prisão simples de 15 (quinze) a 3 (três) meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis. (BRASIL, Decreto-lei 3.688 3 de outubro de 1941).

Nesse caso, sanções trabalhistas ao funcionário que interna o paciente sem as formalidades legais se mostram suficientes para inibir o ato, visto que deve seguir os procedimentos previstos.

Além do mais, caso seja a internação seja realizada diretamente pelo médico, pode-se usar a mesma lógica com os tipos exemplificados anteriormente, ou seja, com punições pelo Conselho Federal da Medicina, visto que o profissional cometeu irregularidades.

Com o exposto e esses exemplos, a título ilustrativo, nota-se que a lei de contravenções penais viola frontalmente o princípio da intervenção mínima, visto que nela há bens jurídicos pouco relevantes, que podem claramente ser tutelados por outros ramos do direito, além de que a referida lei fere a natureza subsidiária do Direito Penal, pois o utiliza em situações pouco relevantes.

4.3. Princípio da lesividade

O princípio da lesividade foi uma grande conquista no Direito Penal, que ocorreu no período iluminista, o qual foi marcado por grandes avanços no sentido de garantir direitos aos cidadãos frente à forte atuação estatal, como ocorria nos tempos absolutistas europeus.

O referido princípio é considerado uma garantia porque faz com que apenas condutas efetivamente lesivas a bens jurídicos sejam incriminadas, proibindo que o legislador, ou mesmo o chefe de Estado, utilize os tipos penais como forma de perseguição política a certas minorias, como ocorreu antigamente.

Com isso, nota-se que este princípio tem funções relevantes, como é explicitada com maestria por Nilo Batista, a saber:

a) A proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do agente; b) proibição de incriminação de comportamentos que não excedam ao âmbito do próprio autor; c) proibição de incriminações de simples estados ou condições existenciais; proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. (GRECO apud BATISTA, 2016, p. 94).

E, neste raciocínio, continua o penalista Rogério Greco:

Na verdade, podemos resumir todas as vertentes anunciadas por Nilo Batista em um único raciocínio: o Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham a atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocado nulla lex poenallis sine injuria. (GRECO, 2016, p. 94).

Assim, ao ponderar o princípio da lesividade, os delitos classificados como de perigo abstrato não se sustentariam no ordenamento jurídico, visto que devem efetivamente lesar o bem jurídico, e não ser apenas uma lesão presumida.

Com relação às contravenções penais, pode-se citar o art. 59, que prevê a “vadiagem” e claramente afronta o princípio em comento, in verbis:

Vadiagem

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido

para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três meses).

Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastante de subsistência, extingue a pena. (BRASIL, Decreto-lei 3.688 3 de outubro de 1941).

É de se notar que foi tipificado o ato de se entregar à vadiagem. Como foi dito, a referida lei foi elaborada em 1941, enquanto vigorava o Estado Novo, governo fortemente autoritário de Getúlio Vargas, que necessitava controlar todas as mínimas condutas, inclusive a pessoa que se entregava à vadiagem.

Ocorre que, atualmente esse tipo não se condiz mais com à realidade, visto que muitas pessoas estão aptas para exercer o trabalho, porém não encontram oportunidades de empregos e ficam sem rendas ou meios de subsistência.

Ou seja, não se pode admitir que as pessoas sejam punidas apenas pelo ato de estar desocupadas, vadias, visto que, além da situação econômica crítica que o país atravessa recentemente, ser ou não vadio diz respeito à liberdade individual da pessoa, englobando sua capacidade de realizar escolhas quanto exercer o trabalho ou não.

É de se salientar que, em que pese o tipo esteja presente no capítulo que cuida da “polícia dos costumes”, a conduta de ser vadio não interfere em bens jurídicos alheios e é um claro exemplo de uma contravenção penal que fere o princípio da lesividade.

4.4. Princípio da adequação social

Este princípio foi criado pelo professor alemão Hans Welzel, o qual preconiza que as condutas criminalizadas não podem ser socialmente aceitas, sendo que, uma vez que uma conduta descrita em um tipo penal passa a ser considerada natural pela sociedade, tal ação será penalmente atípica.

O próprio criador do princípio assim define:

Na função dos tipos de apresentar o “modelo” de conduta proibida se põe de manifesto que as formas de condutas selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, estão referidas à vida social, mas por outra parte, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos se fazem patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: assinalam as formas de conduta que se apartam gravemente das ordenações históricas da vida social.

Isto repercute na compreensão e interpretação dos tipos, que por influência da doutrina da ação causal eram demasiado restritas, enquanto se via a essência do tipo em lesões causais dos bens jurídicos. (GRECO apud WEZEL, 2016, p. 97).

O penalista Rogério Greco continua o raciocínio.

Dessa forma, encontra-se o legislador, na qualidade de pesquisador e selecionar das condutas ofensivas aos bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, impedido de criar tipos penais incriminadores que proíbam condutas que já estejam perfeitamente aceitas e toleradas por essa mesma sociedade, pois, caso contrário, estaria, na verdade, compelindo a população a cometer crimes, uma vez que, estando a sociedade acostumada a praticar determinados comportamentos, não mudaria a sua normal maneira de ser pelo simples fato do surgimento de uma lei penal que não teve a sensibilidade suficiente para discernir condutas inadequadas socialmente daquelas outras que não são toleradas pela sociedade (GRECO, 2016, p. 98).

Ou seja, é de se notar que os tipos penais estão intrinsicamente ligados com os costumes de uma determinada sociedade, sendo que, apesar de sanção penal ser uma inibidora de comportamentos, não impedirá que as pessoas deixem seus hábitos.

Assim, a teoria criada por Wezel prevê que, uma vez aceita socialmente a conduta, ela se torna atípica, visto que o Direito Penal não pode se ocupar em repreender juridicamente condutas que são plenamente aceitas pela sociedade.

O penalista Francisco Assis Toledo explica a teoria e seus efeitos com maestria:

A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma casa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão de uma autorização especial para a realização da ação típica. (GRECO apud TOLEDO, 2016, p. 99).

Como exemplo de contravenções penais socialmente aceitas podem ser citados os jogos de azar, loterias, bem como jogo do bicho. Cumpre ao menos demonstrar o que preconizam os artigos 50 e 58 da Lei de Contravenções Penais.

Jogos de azar

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:

Pena – prisão simples de 3 (três) a meses a 1 (um) ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local. [...]

Jogo do bicho

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:

Pena – prisão simples de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa, de dois a vinte contos de réis.

Parágrafo único. Incorre na pena de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, aquele que participa da loteria, visando a obtenção de prêmio, para si ou para terceiro. (BRASIL, Decreto-lei 3.688 3 de outubro de 1941).

Ao analisar os referidos tipos, nota-se que os referidos jogos ocorrem diariamente na sociedade brasileira, pois são costumes arraigados na cultura nacional, sendo que, a mera tipificação não inibe a conduta de explorar tais jogos.

Ainda, a adequação social tem sido considerada pela jurisprudência, conforme acórdão abaixo do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CASO CONCRETO. APLICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DECRETADA. VOTO VENCIDO. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. [...]

O Direito penal moderno não atua sobre todas as condutas moralmente reprováveis, mas seleciona aquelas que efetivamente ameaçam a convivência harmônica da sociedade para puni-las com a sanção mais grave do ordenamento jurídico que é, por enquanto, a sanção penal.

O princípio da adequação social assevera que as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. Na lição de Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 131), "se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas".

Esse princípio tem tido uma aplicação mais tímida, restrita do que o princípio da insignificância, talvez pela obscuridade do seu conteúdo, já que bastante variável o conceito de conduta socialmente aceita ou adequada, como critica Eugenio Raúl Zaffaroni que, inclusive, reconhece a porosidade do princípio da adequação social, conforme expõe em sua obra "Manual de Direito Penal Brasileiro", escrito em conjunto com José Henrique Pierangelli.

Todavia, o princípio da adequação social deve nortear o intérprete da norma penal na aferição do juízo de lesividade de uma conduta necessário para a caracterização da tipicidade material de um fato que, em conjunto com sua tipicidade formal, caracteriza a conduta como típica, primeiro elemento do conceito analítico do crime. (TJ-MG – AP 1.0223.07.222097-1/001, Relator: Júlio Cezar Guittierrez, 4ª Câmara Criminal, data de julgamento: 03/06/2009, data de publicação: DJe 10/07/2009). – Grifos meus.

Nesta toada, seguindo o raciocínio do julgado, a adequação social deve nortear o intérprete no momento da aplicação da norma, evitando-se que o Poder Judiciário profira condenações sobre fato que são socialmente aceitados e praticados usualmente.

Com isso, ao seguir a teoria de Hans Wezel, as condutas previstas em tipos penais que são socialmente aceitas devem ser revogadas, como no exemplo acima, visto que são costumes já internalizados no bojo da sociedade e que não causa lesão alguma a bens jurídicos alheios.

Ao ponderar que muitas das contravenções penais são socialmente aceitas, como as exemplificadas, cumpre esclarecer que estas estão colidindo frontalmente com o princípio da adequação social.

4.5. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é um princípio basilar no Direito Penal, uma vez que as penas devem ser medidas e dosadas. Ou seja, deve haver uma estreita ligação entre a gravidade do delito e a gravidade da pena imposta ao agente.

Tal princípio pode ser observado em dois momentos: primeiramente no momento em que o legislador comina as penas mínimas e máximas em abstratos na lei penal e, em segundo plano, no momento de individualização da pena nos casos concretos.

Desta forma, de acordo com o pensamento de Esperanza Vaello Esquerdo, o princípio é dirigido tanto para o legislador, como para o juiz, de acordo com os dois momentos supra analisados.

Sobre o assunto, o doutrinador Rogério Greco estabelece claras constatações sobre a proporcionalidade:

Por meio do raciocínio da proibição do excesso, dirigido tanto ao legislador quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que forem excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstratos, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. [...]

Por outro lado, o raciocínio também deve ser dirigido ao julgador, auxiliando na interpretação dos tipos penais, evitando-se a punição exagerada de fatos de pouca importância. (GRECO, 2016, p. 116).

Ainda, de acordo com o supracitado autor, o princípio da proporcionalidade se divide em necessidade e suficiência. Ou seja, primeiramente deve-se analisar se a pena é realmente necessária no caso concreto, de modo a cumprir suas finalidades de repressão e prevenção e, posteriormente, analisar qual a quantidade de pena será suficiente naquele caso.

Neste mesmo sentido, Flávia D’urso estabelece:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover a resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não prejudicial ou portador de uma limitação menor perceptível a direito fundamental. (D’URSO, 2007, p. 67).

Ou seja, nota-se que o Direito Penal não é o meio mais adequado de tutelar as condutas previstas na Lei das Contravenções Penais, tendo em vista que tais condutas podem ser combatidas por outros meios igualmente eficazes, menos lesivo às liberdades individuais.

Desta forma, nota-se que a Lei das Contravenções Penais se mostra inconstitucional visto que, ao cominar sanções penais a condutas não tão graves, estão violando o princípio da proporcionalidade, punindo-se com demasia condutas brandas.

5. Princípio da celeridade processual

A Constituição Federal Brasileira colocou como garantia fundamental o direito de receber uma resposta dentro de um prazo razoável, seja na esfera judicial ou administrativa, de acordo com o art. 5º, inciso LXXVIII, da Carta Magna.

Com isso, os jurisdicionados têm o direito de receber uma resposta do Poder Judiciário e órgãos administrativos em que tenham processos em um prazo razoável, uma vez que no Brasil existe casos emblemáticos de extrema morosidade da máquina pública.

E, um dos grandes empecilhos para garantir a celeridade processual é o excesso de demandas no Poder Judiciário, que fica abarrotado com muitos casos para resolver. Nisso, as contravenções penais apenas pioram o quadro de morosidade, tendo em vista que ocupa as varas criminais com ninharias, enquanto poderia estar se ocupando com outros casos mais relevantes.

Ou seja, apesar de haver a criação dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento de contravenções penais e crimes de menor potencial ofensivo, as contravenções podem ser tuteladas em âmbito administrativo, como foi demonstrado no princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

Com isso, nota-se que as contravenções penais apenas prejudicam o princípio da celeridade processual, uma vez que ocupa o Poder Judiciário com casos de pouquíssima relevância, que poderiam ser tutelados de maneira administrativa.

6. O fenômeno da recepção constitucional

Quando uma nova Constituição é promulgada no Estado, instituindo uma nova ordem constitucional, as normas anteriores a ela podem ser recepcionadas ou não, de acordo com sua compatibilidade material com a nova ordem jurídica.

Sobre o assunto, o doutrinador Pedro Lenza preleciona:

Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. [...]

Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção. (LENZA, 2015, p. 230).

Para que uma norma seja recepcionada, é necessário que esta seja formal e materialmente compatível com a Constituição no momento em que foi editada, bem como ser materialmente compatível com a nova Constituição.

É o que ensina o constitucionalista Pedro Lenza:

Podemos concluir, então, que para uma lei ser recebida ela precisa preencher os seguintes requisitos:

- Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

- Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento jurídico anterior;

- Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento jurídico anterior);

- Ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. (LENZA, 2015, p. 233).

Assim, no caso da Lei das Contravenções Penais, nota-se que, apesar de ela estar em vigor no momento da edição da Constituição, não ter sido declarada inconstitucional, bem como ter contabilidade formal e material com a Constituição em que foi feita, ela não tem compatibilidade material com a atual Constituição vigente.

Isso ocorre porque tal lei fere vários princípios supracitados nesta obra, como o princípio da ofensividade/lesividade, intervenção mínima, adequação social, bem como da proporcionalidade.

Sobre o assunto, o penalista Guilherme Nucci afirma:

Princípio penal da intervenção mínima e contravenção penal: o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade significa que o Direito Penal, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, deve intervir minimamente na vida privada do cidadão, vale dizer, os conflitos sociais existentes, na sua grande maioria, precisam ser solucionados por outros ramos do ordenamento jurídico (civil, trabalhista, tributário, administrativo etc.). A norma penal incriminadora, impositiva de sanção, deve ser a ultima ratio, ou seja, a última hipótese que o Estado utiliza para punir o infrator da lei. Logo, o caminho ideal é a busca da descriminalização, deixando de considerar infração penal uma série de situações ainda hoje tipificadas como tal. Exemplo maior do que nós defendemos é a Lei das Contravenções Penais. Seus tipos penais são, na maioria absoluta, ultrapassados, vetustos e antidemocráticos. Promovem formas veladas de discriminação social e incentivam a cizânia dentre pessoas, que buscam resolver seus problemas cotidianos e superficiais, no campo penal. Pensamos que não haveria nenhum prejuízo se houvesse a simples revogação da Lei das Contravenções Penais, transferindo para o âmbito administrativo determinados ilícitos e a sua punição, sem que se utilize da Justiça Criminal para compor eventuais conflitos de interesses, como, por exemplo, uma ínfima contrariedade entre vizinhos porque um deles está com um aparelho sonoro ligado acima do permitido (art. 42, III, LCP). (NUCCI, 2008, p. 140). – Grifo meu.

Com isso, é de se notar que a referida lei em comento não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio e seus princípios basilares, motivo pelo qual não foi recepcionada pela Constituição democrática atual, de forma que ocorreu sua revogação tácita, não merecendo mais espaço nas cortes de matéria penal no país.

Tal fato não tem passado desapercebido pelas cortes pátrias, como se pode ver, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem considerado que a contravenção penal de jogo de azar não foi recepcionada pela nova ordem vigente, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. PARTICIPAÇÃO EM JOGOS DE AZAR COMO APOSTADOR. ARTIGO 50, §2º DO DECRETO-LEI Nº. 3.688/1941. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL NÃO RECEPCIONADO. ATIPICIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS AOS CORRÈUS, PORQUE IDÊNTICA A SITUAÇÃO DESTES. 1. Súmula vinculante n° 10 do STF. Mudança de orientação. Como a Turma Recursal Criminal não se constitui em órgão fracionário de tribunal, mas sim em órgão da justiça de 1º grau, com função, no microssistema do Juizado Especial Criminal, típica de 2º grau, afigura-se possível o reconhecimento de inconstitucionalidade em controle difuso. 2. A punição do apostador não se coaduna com o Estado de Democrático de Direito, por macular a liberdade individual (art. 5°, X, da CF), pois a opção de participar do jogo, com todos os seus reflexos, representa tão somente o exercício da liberdade individual. Dispositivo legal que (art. 50, § 2º, da Lei das Contravenções Penais), exclusivamente em relação a tal ponto, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, daí advindo a atipicidade da conduta. 3. Entendida como atípica a conduta, a pendência da ação penal contra os corréus, em relação aos quais o processo foi suspenso e cindido, autorizada está, por implicar, em relação a ambos, que igualmente estão sendo processados pela condição de jogadores, constrangimento ilegal, a concessão de habeas corpus de ofício. (TJ-RS – RC 71005420914, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Turma Recursal Criminal, data de julgamento: 28/09/2015). – Grifos meus.

Ou seja, no presente caso, tal contravenção penal foi considerada não recepcionada por penetrar demasiadamente na vida privada do cidadão, ferindo a liberdade individual, de forma que isso apenas demonstra o quão invasiva tal lei é, justamente por ser proveniente de um período ditatorial no qual até as mínimas condutas eram tuteladas com Direito Penal.

Ainda, o próprio Supremo Tribunal Federal declarou dispositivo da Lei das Contravenções Penais não recepcionado pela ordem jurídica, no Recurso Especial 583.523:

Recurso extraordinário. Constitucional. Direito Penal. Contravenção penal. 2. Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (artigo 25 do Decreto-Lei n. 3.688/1941). Réu condenado em definitivo por diversos crimes de furto. Alegação de que o tipo não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Arguição de ofensa aos princípios da isonomia e da presunção de inocência. 3. Aplicação da sistemática da repercussão geral – tema 113, por maioria de votos em 24.10.2008, rel. Ministro Cezar Peluso. 4. Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva antes da redistribuição do processo a esta relatoria. Superação da prescrição para exame da recepção do tipo contravencional pela Constituição Federal antes do reconhecimento da extinção da punibilidade, por ser mais benéfico ao recorrente. 5. Possibilidade do exercício de fiscalização da constitucionalidade das leis em matéria penal. Infração penal de perigo abstrato à luz do princípio da proporcionalidade. 6. Reconhecimento de violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal. Não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 pela Constituição Federal de 1988. 7. Recurso extraordinário conhecido e provido para absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (STF – RE 583.523, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, data de julgamento: 03/10/2013).

Em brilhante volto, o Ministro Relator, Gilmar Mendes, fez importantes ponderações sobre o art. 25 da Lei das Contravenções Penais e como este se mostra discriminatório, sem olvidar o contexto social em que a lei foi criada, ressalta-se, em um governo ditatorial, vejamos:

[...] In casu, o legislador elegeu o fato de “ter alguém em seu poder depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo” objetos como “gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima” configuraria uma conduta contravencional.

Pelo texto da norma, verifica-se que a contravenção impugnada é de mera conduta, ou seja, a ação em si, independentemente de desdobramentos, de possuir, injustificadamente, instrumentos de uso comum na prática do crime de furto, como gazuas, chaves falsas ou alteradas, já perfectibiliza o tipo penal.

No entanto, para que se configure a infração penal, a norma em comento exige uma condição específica do agente, qual seja, que ele tenha sido previamente condenado por crime de furto ou roubo; ou que esteja em liberdade vigiada; ou ainda, que seja conhecido como vadio ou mendigo. [...]

Contudo, verifico que a questão que se mostra inadequada, a princípio, não é o fato de o legislador ter formulado uma presunção a respeito da periculosidade da conduta de possuir os instrumentos descritos em relação ao bem jurídico que pretende proteger (patrimônio e incolumidade pública), mas o fato de ter estabelecido condições específicas discriminatórias ao agente da infração penal.

6.0.1. A condição especial do sujeito ativo: “ser conhecido como vadio ou mendigo”

Admitir essa qualidade do sujeito ativo para configuração do tipo vai muito além da intenção de proteger o bem jurídico tutelado, no caso o “patrimônio”, e representa, isso sim, um modelo político-criminal não só transgressor da própria dignidade da pessoa humana, mas também apto a substituir um modelo de direito penal do fato por um modelo de direito penal do autor.

Ademais, ressalto que, segundo o artigo 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações. Assim, ainda que subjetivamente desiguais, os cidadãos merecem igual tratamento.

Essa cláusula geral de isonomia perante a lei traduz-se que não é permitido ao legislador infraconstitucional instituir condições genéricas e discriminatórias, como ocorreu na situação em apreço, ao exigir como elementar do tipo contravencional que o agente seja “mendigo” ou “vadio”. Ou seja, a lei trata de forma desigual as pessoas por sua condição econômica e social.

6.0.2. A condição especial do sujeito ativo: “depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada”

Não entendo correto que, com base nessas condições subjetivas (condição social/econômica ou reincidência em crimes contra o patrimônio), se possa presumir que determinados agentes têm maior potencialidade de cometer a infração penal.

Como dito assim, é perfeitamente possível à lei formular presunção a respeito de condutas que representam perigo de lesão a determinados bens jurídicos (a exemplo dos já citados artigos 291, 294 do CP e 34 da Lei de Drogas), o que não é permitido é presumir a periculosidade do sujeito ativo da conduta, sob risco de substituir um modelo de direito penal do fato para um modelo de direito penal do autor. [...]

Além disso, somo os argumentos já expostos acerca da violação ao princípio constitucional da isonomia, pois, aqui, o tipo contravencional exige de forma arbitrária e discriminatória que o agente tenha sido previamente condenado por crimes de roubo ou furto ou esteja sujeito à liberdade vigiada.

Dessa forma, a previsão de contravenção penal de posse injustificada de instrumentos de emprego usual na prática de furto por agente “depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada”, se mostra atentatória aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal.

6.1. A norma contravencional à luz do princípio da proporcionalidade

Sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, a norma impugnada não se mostra adequada porque não protege o direito fundamental de maneira ótima, na medida em que o bem jurídico que o legislador pretendia defender – o patrimônio e a incolumidade pública, está restrito, de forma discriminatória, às pessoas descritas no tipo (vadio ou mendigo, bem como reincidente em crime de furto ou roubo ou sujeito à liberdade vigiada). A contrario sensu, conclui-se, pelo texto da lei, que é permitido a uma pessoa, que não se enquadre nas condições específicas do tipo, possuir tranquilamente “gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto”.

Também, a medida não é necessária porquanto a própria lei, ao limitar a aplicação do tipo apenas à determinados agentes, demonstra que a tipificação penal pode ser suprida por outras medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental. Caso a contravenção penal fosse realmente imprescindível e necessária para proteção do bem jurídico que a lei pretendia resguardar, o legislador teria criado a infração para punir todos que portassem os instrumentos descritos no tipo incriminador.

Ademais, verifico que a contravenção penal em questão viola o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois o grau de satisfação do fim legislativo – a punição de uma conduta apenas quando realizada por pessoas determinadas segundo critérios discriminatórios (condenação anterior ou condição social e econômica) – demonstra ser inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção.

7. Conclusão

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário por reconhecer, no acórdão recorrido, a violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da CF, ante a não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) pela Constituição Federal de 1988. Desse modo, absolvo o recorrente, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (STF – RE 583.523, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, data de julgamento: 03/10/2013). – Grifos meus.

Na sessão plenária, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski destacou o contexto social da Lei das Contravenções Penais, inseridas em um período ditatorial, no qual o Estado controlava todas as pequenas ações dos cidadãos com o Direito Penal, in verbis:

Outro dado que eu gostaria de ressaltar, que me parece bastante importante, e foi tangenciado por vários colegas, é o fato de que a Lei de Contravenções Penais, veio à lume, ingressou no universo jurídico, por meio do Decreto-lei 3.688/41. Quem se debruça sobre esse texto normativo verifica que ele foi editado pelo Presidente Getúlio Vargas, com fundamento no artigo 180 da Carta Política de 37, da "Polaca", da Carta Fascista, e esse artigo 180 daquela Carta autorizava o Presidente da República editar decretos-leis quando não se encontrava em funcionamento o parlamento. Portanto, era um momento em que os direitos fundamentais estavam colocados em segundo plano. Historicamente, o Direito Constitucional dava uma preeminência muito grande ao direito de propriedade sobre todos os outros direitos, inclusive a liberdade, fazendo com que a propriedade se alçasse a um valor máximo da convivência social. E esse dispositivo tem em voga, exatamente, proteger de forma absolutamente, ao meu ver, até perversa, este valor máximo, então entronizado, que é o direito de propriedade.

Alguns cientistas políticos, a meu ver, com muita razão, têm observado que, nos momentos em que o Brasil passou por hiatos constitucionais - e foram vários, infelizmente, de 37 a 45, de 64 a 88, e muitos outros também, de 30 a 34, se quisermos, depois da Revolução de 30 até a Constituição social de 1934 -, o verdadeiro direito constitucional em nosso país, na verdade, era o Código Civil, o Código de 16, o famoso código de 16, que privilegiava exatamente a propriedade sobre todos os demais valores. E é por isso, que, interessantemente, aqueles que acompanham também a vida acadêmica de nosso país se surpreendem que, na grade curricular das universidades, principalmente nas faculdades de Direito, os cursos de Direito Civil se prolongavam pelos cinco anos de duração das faculdades de Direito, ao passo que ao Direito Constitucional era destinado apenas um semestre, quando muito. (STF – RE 583.523, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, data de julgamento: 03/10/2013).

Por fim, o Pleno da Suprema Corte assim concluiu:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, superou a questão da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário por reconhecer, no acórdão recorrido, a violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da CF, ante a não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) pela Constituição Federal de 1988, e, em consequência, absolver o recorrente, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (STF – RE 583.523, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, data de julgamento: 03/10/2013).

No caso em tela, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter decidido que apenas o artigo 25 da Lei de Contravenções Penais não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, já demonstra um avanço, sobretudo no tocante à conclusão de que é manifestamente discriminatória a menção aos vadios e mendigos, até porque o supracitado recurso extraordinário não tinha como análise a lei das contravenções penais como um todo.

Não obstante, conforme demonstrado pela análise eminentemente principiológica, os quais são ratificados pela jurisprudência, a supramencionada lei não encontra mais espaço na atual ordem constitucional vigente, uma vez que não se coaduna materialmente com os ditames traçados na Constituição Federal, o que mostra que esta não foi recepcionada.

8. Considerações Finais

Ao longo do presente trabalho buscou-se demonstrar que a Lei das Contravenções Penais não foi recepcionada pelo ordenamento jurídico atual.

Tal conclusão resultou da análise do momento histórico e político que a supracitada lei foi criada, qual seja, o governo ditatorial de Getúlio Vargas, marcado pelo Estado Novo, que suprimiu várias garantias constitucionais em nome da alegada “ordem pública”.

Para manter tal regime rígido, era necessário elaborar leis que controlassem todas as mínimas condutas dos cidadãos, punindo-se os mínimos desvios com grande rigor, como é o caso da lei em estudo.

Ainda, deve-se salientar que as contravenções penais não são, originalmente, uma lei, mas sim, um decreto-lei, uma vez que Getúlio Vargas havia fechado o Congresso Nacional e ele mesmo elaborava as normas por meio de tal figura jurídica, o que demonstra a falta de autonomia dos demais poderes no governo ditatorial.

Não bastasse isso, observou-se que as contravenções penais ferem vários princípios consagrados do Direito Penal. Em especial, destaca-se o princípio da intervenção mínima, que preconiza que o Direito Penal, por ser o ramo mais rigoroso e invasivo ao cidadão, somente pode ser utilizado nos casos de extrema necessidade, sendo ultima ratio.

Em decorrência deste princípio, as demais condutas que podem ser tuteladas por outros ramos mais brandos, como o administrativo, devem ser tuteladas por estes, uma vez que o Direito Penal tem caráter subsidiário, e não primário.

Por fim, ao chegar ao cerne da tese desenvolvida, foi exposto quais são os requisitos para a recepção de uma norma (vigência no momento da promulgação da nova Constituição, não ter sido revogada, compatibilidade formal e material perante a Constituição que foi feita e compatibilidade material com relação à Constituição nova).

E, por violar vários princípios norteadores do Direito Penal, a Lei das Contravenções Penais não se coaduna materialmente com a atual Constituição, mostrando-se que referida lei não foi recepcionada pela atual ordem constitucional democrática, o que faz com que esta seja revogada por falta de recepção.

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