A JUCIALIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO E OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS LABIRINTOS DO STF

1. RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a relação do STF no controle do serviço público, consubstanciada nos princípios constitucionais referentes à administração pública, são eles, respectivamente, os princípios da: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Limites destes princípios são transpostas. Serão enfocados alguns casos práticos, demonstrando as consequências bem como sanções aplicáveis ao servidor público na existência de descumprimento de tais princípios.

2. INTRODUÇÃO

Ao tratar do tema serviços públicos, descobrimos que o instituto passa por numerosas transformações em decorrência das mudanças no modelo estatal. Desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, quando da elaboração da Constituição, o legislador se preocupou em fazer constar em seu texto uma infinidade de Direitos Sociais que, por anos, boa parte deles, ficou de fora das Constituições do país. Com isso, os indivíduos se veem no total direito de demandar ao Judiciário a prestação do serviço público que atenda aquilo que a eles é garantido pela Carta Maior e que está sendo descumprido por aqueles que, pelo texto constitucional, seriam os responsáveis por seu cumprimento.

Para que estes objetivos sejam atingidos, pressupõe-se a concretização de direitos fundamentais. Entre as políticas públicas utilizadas para tal fim, destaca-se o Serviço Público.

A efetivação desses direitos é garantido por meio da implementação de Políticas Públicas que, em regra, são de responsabilidade do Poder Executivo. Ocorre que, por diversos fatores, tais direitos, na maioria das vezes, não estão sendo garantidos pelos gestores públicos ou são garantidos de uma maneira não permanente e de péssima qualidade, consequência disso surgiram inúmeros casos no Judiciário que obrigam os Juízes a decidirem sobre a aplicação desses serviços públicos para garantir, ao menos, o mínimo necessário para sobrevivência do indivíduo, criando assim, uma espécie de controle judiciário.

Destarte, as políticas públicas elaboradas pelo Legislativo e Executivo não proporcionam a efetivação do rol de direitos fundamentais presentes na Constituição da República.

Em razão disso, surge o problema de não ser pacífico o entendimento que legitime o Judiciário para controlar os demais poderes, quando provocado, para assim dar efetividade aos direitos sociais garantidos ao cidadão pela Constituição.

O tema deste trabalho será verificar e levantar argumentos que legitimam o Poder Judiciário de impetrar contra o Estado a fim de impor prestação de Serviços Públicos, por meio do controle judicial, com o intuito de concretizar os direitos fundamentais consubstanciados no nosso texto constitucional, em razão negligência do Legislativo e Executivo.

No primeiro capítulo deste trabalho, foi destinado a uma síntese histórica da teoria da separação dos poderes no modelo defendido por Montesquieu, remetendo o leitor a uma retrospectiva de como o Estado surgiu, em relação aos direitos sociais, foi analisada a questão do caráter programático das normas que recepcionam estes direitos, o caráter subjetivo do direito a prestações, além da discussão relacionada à eficácia horizontal.

Cabe ressaltar que os indivíduos resolveram sair de um estado de natureza para viver em um estado de civilização. Será feita também uma retrospectiva da teoria da separação dos poderes nas Constituições do Brasil.

O segundo capítulo foi destinado ao estudo do instituto do controle, assim como suas vertentes. Será levantado o conceito de políticas públicas e quem são os responsáveis pela sua implementação, Para tanto, foram analisados alguns aspectos da Reforma do Estado no Brasil e também o arcabouço jurídico em relação aos Serviços Públicos que entendemos como relacionados ao mínimo existencial: Saúde, Educação, Saneamento Básico e Energia Elétrica. Por último será feito uma análise das funções de cada poder no ordenamento jurídico brasileiro.

No terceiro capítulo foi desenvolvido o tema central do trabalho, em que se procurou constatar se omissão ou a negligência em relação à prestação de um Serviço Público que deve ser tratada como um ato político ou administrativo, também será exposta a divergência doutrinária do tema em estudo; ressaltada a questão da reserva do possível e buscou trazer à discussão os principais argumentos, favoráveis ou não, em relação ao ativismo judicial para o controle das políticas públicas como garantia de efetividade dos direitos sociais mínimos assegurados ao indivíduo pela Constituição.

O que se pretendeu com o presente trabalho foi chegar a uma conclusão mesmo que não definitiva, mas fundamentada acerca do debate que envolve o tema, levando-se em consideração a realidade brasileira.

2.1. TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O NASCIMENTO DO ESTADO

Por se tratar de assunto de fundamental importância, o tema em questão vem sendo objeto de estudos ao longo da história, grandes pensadores e jurisconsultos como Jean-Jaques Rousseau em sua célebre obra Do Contrato Social faz esta seguinte menção:

Começo a discutir o assunto sem dar conta da verdadeira importância de meu objeto. Perguntar-me-ão se sou príncipe ou legislador para escrever sobre política. Respondo que não, e é por isso que escrevo acerca da política. Se eu fosse príncipe ou legislador não perderia meu tempo para dizer o que é necessário fazer; eu o faria, ou calarme-ia. (ROUSSEAU, 1994, p. 17)

Há várias teorias que buscam explicar os caminhos que levaram às pessoas a querer resposta sobre a formação de Estados e sua organização social. Foram difundidas várias teorias entre os séculos XVI e XVIII como forma de esclarecer a origem legítima dos governos e de suas obrigações como governo.

Thomas Hobbes explicita, em 1651, seu ponto de vista através da obra Leviatã. Em 1690, o filósofo John Locke trouxe suas ideias acerca de um contrato social em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo Civil. Por último, e de maior repercussão, Jean-Jacques Rousseau que, em 1762, trouxe sua obra prima O Contrato Social.

A teoria separação de poderes em corrente tripartite, foi esboçado primeiramente por Aristóteles em sua obra “A Política”, em que admitia existir três órgãos separados a quem cabiam às decisões do Estado, sendo o poder Deliberativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Posteriormente, Locke em sua obra “Segundo Tratado sobre o Governo Civil”, concebendo o Poder Legislativo como sendo superior aos demais, que inclusive estariam subordinados a ele, quais sejam, o Executivo com a incumbência de aplicar as leis e o Federativo que, muito embora, tivesse legitimidade não poderia ser desvinculado do Executivo, cabendo a este cuidar das relações internacionais do governo.

Já para os filósofos Thomas Hobbes e John Locke postularam um “Estado de Natureza” em que não existe qualquer autoridade política. Sustentavam em suas argumentações que o indivíduo tinha o interesse de entrar em comum acordo com os demais com a finalidade de estabelecer um governo. Esse estado de natureza deve ser considerado como estado anterior à constituição de uma sociedade civilmente organizada. É a ausência de sociedade que diferencia o estado civil do estado de natureza.

Onde não possui um governo que estabeleça ordens, segundo Thomas Hobbes, é um estado de natureza. Norberto Bobbio (1998) e Hobbes afirmam textualmente que o fato de todos os seres humanos serem iguais no seu egoísmo e individualismo faz com que a ação de um só seja limitada pela força do outro. Segundo Hobbes, em sua obra Leviatã, para que todos não se agridem e se matem e tenham ao menos a sensação de segurança, faz-se necessário uma instituição, onde o poder é comum a todos, ou seja, um Estado.

Para Thomas Hobbes (1974), o estado de natureza é um estado de guerra, ou seja, mesmo que não haja eminente batalha, ela está latente, com o perigo de que ocorra a qualquer momento, até mesmo sem causa aparente. No entanto, todas as pessoas têm guardado em si um desejo: o de acabar com o estado de guerra. Disso resulta a formação de sociedades entrando numa espécie de contrato social.

Em sua obra Leviatã, Thomas Hobbes dispõe sobre a necessidade de criação de governos e sociedades. Para Hobbes, a sociedade necessita de uma autoridade a qual todos os membros devem render o suficiente da sua liberdade natural de forma que um poder centralizado e absoluto assegure a paz interna e a defesa comum. É o Leviatã, uma autoridade inquestionável.

Já para John Locke (2005), o estado natural existiu e ainda existe. Afirma o autor que não é apenas uma construção teórica, mas uma realidade próxima. Para ele, no estado de natureza as pessoas são submetidas à Lei da Natureza e, nesta lei, cada um pode fazer o papel de julgador e aplicar ao infrator a pena que a sua consciência acreditasse ser justa. O modelo de Locke é semelhante ao de Hobbes, porém, somente em sua estrutura. Ao contrário de Hobbes, para John Locke (2005) o estado de natureza é relativamente calmo e harmonioso, o contrato social é de consentimento e não de submissão e o estado civil deve ser marcado pela distinção entre as funções de legislar e executar.

Ainda sobre o tema “O surgimento do Estado”, impende novamente destacar o que diz Jean-Jacques Rousseau em sua obra “Do Contrato Social”. Nesta obra, Rousseau agrupa partes que considera mais importantes de uma obra mais extensa e que sequer fora apresentada ao público, denominada de Instituições Políticas.

Destaca o próprio autor na “Advertência” de sua obra Do Contrato Social:

Este pequeno tratado é o extrato da obra mais extensa que empreendi anteriormente sem compulsar forças e abandonada de há muito. Dos diversos trechos que pude extrair do que fora feito, este é o mais considerável, e pareceu-me o menos indigno de ser oferecido ao povo. O restante, não mais existe. [sic] (ROUSSEAU, 1994, p.14).

Ao dar início a sua obra, Rousseau faz um exame das principais questões da vida política vivida à época. Afirma com precisão que o homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se acorrentado. Assim, é possível perceber que ele questiona porque os homens abandonam o estado de natureza, nos quais nascem, para viverem em sociedade, abdicando da sua liberdade.

É de extrema importância extrair parte integral do capítulo chamado: Do Pacto Social, no qual o autor descreve de forma clara sua idéia sobre a saída dos homens de um estado primitivo até a proposta da formação de uma associação, que em seguida passa a chamar de Estado:

Eu imagino os homens chegados ao ponto em que os obstáculos, prejudiciais à sua conservação no estado natural, os arrastam, por sua resistência, sobre as forças que podem ser empregadas por cada indivíduo a fim de se manter em tal estado. Então esse estado primitivo não mais tem condições de subsistir, e o gênero humano pereceria se não mudasse sua maneira de ser. Ora, como é impossível aos homens engendrar novas forças, mas apenas unir e dirigir as existentes, não lhes resta outro meio, para se conservarem, senão formando, por agregação, uma soma de forças que possa arrastá-los sobre a resistência, pô-los em movimento por um único móbil e fazê-los agir de comum acordo. Essa soma de forças só pode nascer do concurso de diversos; contudo, sendo a força e a liberdade de cada homem os primeiros instrumentos de sua conservação, como as empregará ele, sem se prejudicar, sem negligenciar os cuidados que se deve? Esta dificuldade, reconduzida ao meu assunto, pode ser enunciada nos seguintes termos.

“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente.” Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social. As cláusulas deste contrato são de tal modo determinadas pela natureza do ato, que a menor modificação as tornaria vãs e de nenhum efeito; de sorte que, conquanto jamais tenham sido formalmente enunciadas, são as mesmas em todas as partes, em todas as partes tacitamente admitidas e reconhecidas, até que, violado o pacto social, reentra cada qual em seus primeiros direitos e retoma a liberdade natural, perdendo a liberdade convencional pela qual ele aqui renunciou. Todas essas cláusulas, bem entendido, se reduzem a uma única, a saber, a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de toda a comunidade; porque, primeiramente, cada qual se entregando por completo e sendo a condição igual para todos, a ninguém interessa torná-la onerosa para os outros. Além disso, feita a alienação sem reserva, a união é tão perfeita quanto o pode ser, e nenhum associado tem mais nada a reclamar; porque, se aos particulares restassem alguns direitos, como não haveria nenhum superior comum que pudesse decidir entre eles e o público, cada qual, tornado nalgum ponto o seu próprio juiz, pretenderia em breve sê-lo em tudo; o estado natural subsistiria, e a associação se tornaria necessariamente tirânica ou inútil. Enfim, cada qual, dando-se a todos, não se dá a ninguém, e, como não existe um associado sobre quem não se adquira o mesmo direito que lhe foi cedido, ganha-se o equivalente de tudo o que se perde e maior força para conservar o que se tem. Portanto, se afastarmos do pacto social o que não constitui a sua essência, acharemos que ele se reduz aos seguintes termos:

“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda a sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo.”

Logo, ao invés da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assembléia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o de república ou corpo político, o qual é chamado por seus membros: Estado, quando é passivo; soberano, quando é ativo; autoridade, quando comparado a seus semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidadãos, na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos, quando sujeitos às leis do Estado. Todavia, esses termos freqüentemente se confundem e são tomados um pelo outro. É suficiente saber distingui-los, quando empregados em toda a sua precisão [sic]. (ROUSSEAU, 1994, p.26)

O Pacto Social para Rousseau é quando cada homem coloca sua pessoa sob a direção suprema da vontade geral - não significa renunciar a sua liberdade. Para o autor, liberdade é obedecer a uma lei auto imposta, quando se obedece a impulso de alguém está sob uma forma de escravidão.

Portanto, no Contrato Social, o Estado é objeto de um contrato no qual os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário, entram em acordo para a proteção desses direitos, que o Estado é criado para preservar. O Estado segue sendo sinônimo de unidade e representa a vontade geral que não representa necessariamente a vontade de todos.

É importante ressaltar que Rousseau destaca que, os que são submetidos às leis, devem ser os seus autores. Porém, o próprio pondera ao dizer que o povo não sabe criar leis e levanta a necessidade de um legislador.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

1. - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

2. - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Sobre o tema, o art. 37 da Constituição Federal estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

3. DESENVOLVIMENTO

Em princípio a prescrição atinge todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, privados ou públicos, portanto o dispositivo acima tem caráter excepcional.

Como se pode verificar do citado dispositivo constitucional ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos.

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial n° 1069779, entendeu que as ações de ressarcimento ao erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. O relator, Ministro Herman Benjamin, concluiu que o artigo 23 da Lei de Improbidade, que prevê prazo prescricional de cinco anos, se aplica apenas à primeira parte do § 5º, art. 37 da Constituição da República, in verbis: a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Diante disso, o prazo de cinco anos diria respeito, no entendimento do Ministro, apenas à aplicação das penalidades (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e proibição de contratar com o Poder Público), não se aplicando aos casos em que haja necessidade de pleitear o ressarcimento dos danos causados ao erário.

A doutrina majoritária também entende que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário público em razão de atos de improbidade administrativa, mas alguns doutrinadores têm posicionamento diverso, justificando-os no fato da imprescritibilidade das referidas ações ferirem o princípio da segurança jurídica, afirmando que como a Constituição Federal não fixou expressamente que essas ações seriam imprescritíveis, deve ser aplicada a previsão constante no art. 177 e 179 do Código Civil quanto ao prazo prescricional, que seria de 20 anos.

4. CONCLUSÃO

Diante do exposto acima, verifica-se que no cenário jurídico atual, o entendimento é de que danos decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa são imprescritíveis.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª. Edição – São Paulo – Atlas, 2007. Niterói: Impetus, 2006.

PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2002.

TOURINHO, Rita. A Prescrição e a Lei de Improbidade Administrativa. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público n° 12, outubro/novembro/dezembro, 2007. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 17/10/2011.

SANTOS, Carlos Frederico B. A prescrição do ato de improbidade administrativa. Disponível em: Acesso aos 17/10/2011.