A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO COMO DIREITO DA MULHER: UMA ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO DO MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO

1. RESUMO

Neste trabalho será elaborado um breve histórico a respeito da interrupção da gestação como direito da mulher: uma análise crítica da decisão do ministro Luís Roberto Barroso, bem como definições sobre o que seria o direito da mulher com base nos princípios constitucionais e garantias fundamentais da mulher. Além disso, identificar a evolução da criminalização da prática do aborto, com o ponto de vista religioso, ético, social, moral, e saúde. Demonstrando os problemas que norteiam sobre o conceito de vida, e quais são os movimentos prós e contras relacionados ao aborto. Assim ao final trazer o julgado dos Habeas Corpus 123.306 do Supremo Tribunal Federal, que nos trouxe ao questionamento sobre a violação dos princípios e garantias fundamentais das mulheres.

Palavras chaves: 1. Supremo Tribunal Federal. 2 Habeas Corpus nº 123.306. 3.Aborto. 4.Principios Constitucionais. 5.Garantias fundamentais.

2. INTRODUÇÃO

Em vista da polêmica envolvendo o assunto aborto, tanto na área jurídica, social, religiosa, dentre outras, o aborto em regra é considerado crime, e mesmo sendo considerada uma prática ilícita, é praticado na clandestinidade, dessa forma, o trabalho de conclusão de curso irá tratar sobre a criminalização, a descriminalização do aborto, bem como a interrupção da gestação como direito da mulher baseando-se na violação dos direitos fundamentais das mulheres, direitos sexuais e reprodutivos, assim como uma questão de saúde pública.

O Código Penal trouxe tipificado apenas o aborto provocado ou induzido, sendo o aborto natural ou espontâneo atípico, encontradas nos artigos 124 à 128, bem como as práticas não puníveis. No ano de 2012 o STF nos trouxe mais uma prática não punível declarada pela ADPF 54(Arguição de Preceito Fundamental).

O trabalho pretende demonstrar os posicionamentos envolvendo a interrupção da gestação até o terceiro mês, sejam eles prós ou contras, bem como quais são as consequências no meio social e jurídico.

O objetivo da pesquisa é identificar a conduta humana do aborto, bem como o conceito de vida e os aspectos éticos e morais e como a religião influência nessas decisões e qual a contextualização histórica para chegarmos até o nosso ordenamento jurídico atual.

Os capítulos começaram com a formação do conceito de vida, e quais suas correntes doutrinárias, seguindo para o contexto histórico e evolutivo do aborto, formando os conceitos, o capitulo seguinte será sobre a tipificação do crime de aborto em nosso país com todas as formas previstas em lei e em jurisprudência e por último sobre a interrupção até a décima segunda semana de gestação que é o motivo da pesquisa, pois é por meio dele que surge o empasse de preservação da vida embrionária ou da vida materna.

3. A CONDUTA HUMANA DO ABORTO

A conduta humana é o modo em que o ser humano age na sua vida e nas suas ações, dessa forma, podemos dizer que é o comportamento do ser humano no seu âmbito social, cultural e econômico, físico, pois se dividem em três aspectos, a mente, o corpo, e o mundo externo, através desse conjunto que se forma a conduta.

Observa-se que a conduta é o conjunto de comportamentos que envolvem o agir na vida e nas ações, passamos então a observar que o aborto é a ação de interrupção de uma gestação prematuramente, podendo ser de forma espontânea ou provocada.

O aborto espontâneo ocorre sem a vontade da mulher envolvendo vários fatores biológicos, psicológicos, dessa forma não há tipificação. Já o aborto provocado ou induzido é feito por vontade da gestante ou por terceiros, através de medicamentos ou procedimentos médicos, sendo considerado aborto ilegal aqueles tipificados em nosso ordenamento jurídico como crime aos quais violam as exceções tais essas a gravidez resultante de violência sexual ou risco de morte da mãe prevista no Código Penal.

Diante do exposto, verificamos que a conduta humana do aborto é a ação do ser humano de interromper ou provocar a expulsão de um embrião ou feto prematuramente da cavidade uterina através de medicamentos ou técnicas-cirúrgicas.

3.1. O CONCEITO DE VIDA

Vida é o funcionamento contínuo comum aos seres organizados, é o lapso que decorre entre o nascimento e a morte. Quando se trata de início da vida não existe um consenso, dessa forma, surgem três momentos em que pode ser considerados como o início da vida, a partir da fecundação, nidação ou a partir da atividade neuronal. (CAPEZ, 2016)

A Fecundação que é a união entre os gametas feminino e masculino (óvulo e espermatozoide) resultando na formação do zigoto, para Cambiaghi (2012, p.20) a fecundação ocorre por volta do 14º dia do ciclo, onde o óvulo é expulso do ovário, sendo aspirado por um das trompas, dentro do qual será fecundado pelo

espermatozoide. Após essa fecundação surge uma única célula resultado desta união ao qual dará origem à nova vida.

“O termo nidação refere-se ao momento da implantação de um embrião de mamífero na parede uterina que ocorre durante a blástula, após a nidação tem início a formação das estruturas embrionárias”. (MELDAU, 2016,s.p)

A formação do sistema nervoso central (neuronal) se da a partir do 2º mês de gestação juntamente com a formação dos aparelhos digestivo, circulatório e respiratório, os olhos, boca e nariz. A partir do terceiro mês o desenvolvimento é do esqueleto, das costelas e dos dedos das mãos e dos pés, tendo ao final do terceiro mês a formação completa de todos os órgãos internos e o inicio da atividade neuronal.

Através desses posicionamentos de quando se inicia a vida é que ocorrem os conflitos quanto ao aborto provocado, diante disso, surgem os aspectos éticos, morais e religiosos como forma de coibir tal prática.

3.2. ASPECTOS ÉTICOS E MORAIS

Ética é um conjunto de valores morais e princípios que conduzem o modo em que o ser humano age em sociedade. Sendo assim, cada sociedade possui um código ético diferenciado o que envolve seus costumes, crenças entre outros fatores sociais. Já a moral é um aglomerado de preceitos adquirido através da identidade étnica de cada sociedade, sendo formada através da educação, da tradição e do dia a dia, sendo modificada e readaptada a cada geração.

A interrupção da gestação já não é mais uma discussão exclusivamente da ética, ou seja, não compete mais apenas aos valores morais e aos princípios, pois tudo que envolve moral e ética deve ser discutido sem preconceitos (conceitos anteriormente formado sobre tal assunto), dessa forma a sociedade já possui um pré-conceito formado sobre a questão do aborto, uma vez que já fora tipificado em nosso ordenamento jurídico. (HOSSNE, 2011, s.p).

Sendo assim, o aborto é um dos pontos mais difíceis de ser discutido uma vez que envolvem a ética, a moral, a religião, socioculturais, legais e políticos, e por conta disso surgiram dois movimentos na sociedade, o pró-vida e o pró-escolha, a primeira é a corrente conservadora que luta pela vida do feto, para eles a vida se inicia a partir da fecundação, por isso a necessidade de expor quais são os pontos de início da vida.

A segunda que visa à liberdade da mulher, o direito da mulher de dispor do seu próprio corpo, o que permite a mulher praticar o aborto.

Mesmo nesses dois movimentos existem o intermédio, assim dentro da pró-vida existe exceções que são os casos previstos em lei para realizar tal prática, como na pró escolha existe a exceção para casos de gravidez em estado avançado. Dessa forma ambas comportam exceções.

Os dois movimentos ajudam a entender quais são os principais argumentos que envolvem a adversidade ética do aborto. O primeiro argumento diz respeito ao direito a vida do embrião ou feto, partindo desse argumento a pratica do aborto viola preceitos constitucionais, momento no que concerne aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana esculpidos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que dispõe ser o direito à vida fundamental e inviolável.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida ...

§ 1º- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Dessa forma o direito à vida está acima do direito da mulher, porém a problemática da ética surge em saber se o embrião é uma pessoa ou não, caso seja uma pessoa o direito a vida está garantido, caso não seja considerado pessoa, esse direito não se aplica, portanto o primeiro argumento deve ser observado através do conceito de pessoa.

O filosofo John Locke (1999, p.38-39) define pessoa como “um ser inteligente, ou seja, um ser que possui capacidade de reflexão e razão, que exercita sua própria faculdade racional”

Analisando a definição de pessoa dado por Locke (1999) o embrião não é uma pessoa, pois ainda não tem a capacidade de exercer sua inteligência para exercer a capacidade de razão e reflexão. Porém, analisando uma pessoa que se encontra temporariamente sem exercer sua capacidade de reflexão e razão, seja essa por estar em coma ou por estar estado vegetativo, ainda é considerada uma pessoa, observando o todo é que surgem os conflitos éticos.

Para solucionar esse conflito temos a teoria de ato e potência do filosofo Aristóteles em sua obra Metafisica, dessa forma o filosofo nos trás o que é ato e o que é potência e a importância de diferenciar os dois. Sobre ato e potência o filosofo tem o seguinte entendimento:

O termo ato se liga estreitamente ao termo entelequéia, mesmo que se estenda a outros casos, deriva sobre tudo dos movimentos, parece que o ato, é principalmente, o movimento. Por essa razão não se atribui o movimento as coisas que não existem, mas se lhes atribui os outros predicados: por exemplo, pode se dizer que as coisas que não existem são pensáveis e desejáveis, mas não que são em movimento. E isso porque, mesmo não sendo em ato derivam de ato. De fato,entre as coisas que não são,em algumas em potência,mas não existem de fato, justamente porque não são em ato. (Aristoteles,Metafisica,IX,1046 b24.1047.a7,p.401)

Aristóteles (Met.IX, 1048a14-36) demonstra que ato é o existir de algo e que a potência pode vir a existir ou não, o ato esta para a potência, por exemplo, a gravidez com o nascimento, o feto é um ser em potência, ou seja, ele pode vir a ser uma pessoa que possui capacidade racional. Sendo assim, o primeiro argumento apela para a doutrina Aristotélica sobre ato e potência.

O segundo argumento se baseia nos princípios e direitos fundamentais das mulheres, bem como o direito que mulher possui sobre a liberdade sexual e reprodutiva, com a de estabelecer o domínio sobre seu próprio corpo, com autonomia para decidir se mantem ou não uma gravidez, independente dos motivos que levaram a essa decisão, prevalecendo a vontade da mulher.

Todas as pessoas têm direito à vida, porém ter direito à vida não garante ter o direito de ser dado o uso ou o direito de ser permitido o uso continuado do corpo de outra pessoa, mesmo se alguém precisar dele para a própria vida. (THOMSON, 1971)

Thomson (1971) dá o seguinte exemplo para ilustrar o comentário acima, imagine você e uma violinista que está conectada a você, o médico diz que seus rins estão sobrecarregados e que estará morto dentro de um mês, mas você não pode se desconectar, pois causaria a morte de uma violinista inocente, e isso é assassinato, é inadmissível.

Após expor sobre os dois argumentos principais que envolvem o aborto, devemos observar o ponto de vista prático que discorre que o bem-estar da pessoa é o que deve ser levado em consideração na hora da decisão e não os seus direitos em si. Como o feto não possui capacidade de bem-estar, logo o aborto seria moralmente aceitável, outro grupo alega que o aborto privaria o bem-estar futuro do feto. (Salatiel, 2010, s.p)

A discussão que envolve a moral e a ética, se resume em saber se o feto possui capacidade de reflexão e razão, ou seja, se é considerado pessoa, ou não, se for superada e considerado pessoa, esse terá direito a inviolabilidade à vida, caso não seja considerado pessoa, o direito da mulher de dispor do próprio corpo se sobrepõe ao do feto.

3.3. A RELIGIÃO E O ABORTO

Antes de adentrarmos ao assunto em si sobre o posicionamento religioso frente ao aborto, vale lembrar que o Brasil se tornou um estado laico em 1890 com a proclamação da república. Ser um estado laico significa que um país ou nação tem uma posição neutra quando se trata de religião, ou seja, não adota nenhuma religião como o oficial do país, sendo uma garantia constitucional.

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

A religião nem sempre foi contra ao aborto, sempre houve casos de exceção, dessa forma este tópico irá demonstrar alguns momentos da religião e seus posicionamentos do passado até a atualidade.

3.3.1. Catolicismo:

Para a Igreja Católica no inicio dos primeiros séculos, só era considerado “pecado” (tudo aquilo que viola a lei divina) o aborto cometido nos dois primeiros meses de gestação. Após muitas discussões sobre à vida, e por acreditarem que a partir da concepção da alma a partir do momento da fecundação, tornou-se proibido a prática do aborto.(ABORTO,2011)

3.3.2. Protestantismo:

Assim como no catolicismo, o protestantismo acredita que a concepção da alma se da no momento da fecundação, diante disso, o feto adquire direito à vida. Porém em relação ao aborto, foi um dos primeiros a serem mais flexíveis quanto ao aborto, sendo exigido maior respeito à vida materna, tendo o médico o dever primordial com a mãe. (ABORTO, 2011)

3.3.3. Espiritismo:

O espiritismo é contra o aborto, pois acreditam que viemos para o mundo para evoluirmos através das dificuldades diárias, desta maneira, uma mãe não pode tirar a vida de um espirito que está prestes a reencarnar nesse mundo, mas aceita exceção no caso de risco de vida da mãe. (ABORTO, 2011)

3.3.4. Budismo:

Neste seguimento acredita-se que o aborto provocado é considerado crime provocado pelo egoísmo, seja ele praticado pela própria gestante, seja pelo profissional especializado, assim como em outros seguimentos, este também comporta exceções como no caso de gravidez resultante de estupro, risco de vida para a gestante ou até mesmo em caso de má formação do feto.(ABORTO,2011)

Pode-se observar que em todos os seguimentos o aborto induzido é considerado um dos maiores “pecados”, pois para todos os segmentos existe uma alma, espírito, que abita o corpo, dessa forma, está privando o direito desse espirito de existir nesse mundo.

O Papa Francisco autorizou os sacerdotes a perdoar as mulheres que realizam o aborto, posta em prática durante um Jubileu do Vaticano, considerada um “Ano de Misericórdia”, pedindo também que as pessoas orem pelos fetos ameaçados de interrupção da gravidez. (REUTERS, 2015)

Por mais que o país não adote uma religião como oficial e nem financie nenhuma religião, todos os seguimentos quando se trata de aborto o recriminam, pois para eles não há diferença em tirar a vida de uma pessoa e um nascituro, ambos ferem o principio divino ou mandamento divino de “Não Matar”

3.4. CONTEXTUALIZAÇÕES HISTÓRICAS DO CRIME DE ABORTO

O aborto nem sempre foi considerado crime no Brasil, sendo apenas uma prática condenada pela Igreja, somente foi considerado crime no ano de 1830, com o Código Criminal do Império em seu artigo 199 tal crime se enquadrava no infanticídio.

Infanticídio

Art. 197. Matar algum recemnascido.

Penas - de prisão por tres a doze annos, e de multa correspondente á metade do tempo.

Art. 198. Se a propria mãi matar o filho recem-nascido para occultar a sua deshonra.

Penas - de prisão com trabalho por um a tres annos.

Art. 199. Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior, ou exteriormente com consentimento da mulher pejada.

Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos.

Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada.

Penas - dobradas.

Art. 200. Fornecer com conhecimento de causa drogas, ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este se não verifique.

Penas - de prisão com trabalho por dous a seis annos.

Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião, ou praticante de taes artes.

Penas - dobradas.

Observa-se nos artigos acima citados do Código Criminal do Império que o aborto criminoso era o praticado por terceiros sem consentimento da gestante, sendo praticado pela própria gestante não era criminalizado. Com a entrada em vigor do Código Penal de 1890, a prática do aborto foi se tornando mais severa, trazendo então a punição para o aborto praticado com o consentimento da gestante.

Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:

Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.

Paragrapho unico. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.

Porém havia uma exceção para o crime de aborto provocado com anuência da gestante ou praticado por ela mesma desde que o crime tenha sido cometido para ocultar desonra própria, sendo criminalizado, porém com causa de diminuição de pena em 1/3.

Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:

No primeiro caso: – pena de prisão cellular por dous a seis annos.

No segundo caso: – pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.

§ 1º Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:

Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.

§ 2º Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:

Pena – a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual ao da condemnação.

Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:

Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.

Paragrapho unico. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.

Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:

Pena – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profisão por igual tempo ao da condemnação.

A tipificação do crime de aborto no ano de 1890 demonstra que a nova tipificação veio para proteger a vida intrauterina, trazendo penas mais graves até mesmo para o caso de morte da gestante, que são seguidas até hoje em nosso ordenamento jurídico, com algumas modificações, porem com o mesmo fundamento, proteção da vida.

Em 1940 com a criação do atual código penal brasileiro o crime de aborto passou para o capítulo de crimes contra à vida, trazendo penas diferenciadas para quem pratica o auto aborto, para quem pratica o aborto com consentimento da gestante ou sem o consentimento da mesma.

Nesse novo ordenamento surgiram algumas descriminalizações da prática abortiva, sendo chamados de aborto terapêutico no caso de necessidade, ou seja, risco de morte para a gestante, ou em caso de gravidez resultante de estupro.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Com as diferentes punições para cada pessoa que pratica o aborto surge a exceção pluralista a teoria monista no concurso de pessoas que será tratado detalhadamente nos próximos capítulos, o que precisamos saber até então é que o aborto não era considerado crime até o código de 1830 onde surgiu a punição à terceiros que praticassem o aborto sem o consentimento da gestante, sendo o auto aborto permitido, em 1890 até mesmo o auto aborto foi considerado crime, mas com uma redução da pena se fosse em virtude de proteger a honra da família.

Diante de todos esses fatos da história notamos que descriminalização do aborto sempre será um tema que envolve a ética e a moral, o momento em que a sociedade está passando, em 1890, as mulheres não tinham direitos iguais aos de hoje, tanto que para proteger a honra da família e não a da mulher é que se era permitido à prática de aborto com redução de pena, a cada fase da sociedade um argumento será desenvolvido para proibir ou não tal ato.

Sobre essa questão Emmerick (2008, p.54-55) diz que “tal fato configurava um manifesto domínio do corpo e da sexualidade da mulher, pois o que estava em discussão não era a proteção à vida do feto, mas as questões de caráter demográfico, moral e religioso”.

Pode-se observar o que Aristóteles (2002, p.150) se posicionava quanto ao nascimento na sociedade, onde deveriam analisar se as crianças seriam educadas ou abandonadas, se nascessem com deformidade seriam abandonadas, e caso estado não permitisse o abandono, o aborto deveria ser realizado antes que o feto criasse animação e vida. Dessa forma permitia o auto aborto, sendo punível o aborto realizado a feto que já havia adquirido animação e vida.

Já a nossa atual sociedade vive em um momento em que os deficientes possuem direitos e deveres, obrigações sem discriminação, a igualdade dentro do limite de sua desigualdade, permitindo apenas o aborto em caso de fetos anencefálico, visto que eles não sobrevivem após o nascimento, não sendo permitidos casos de aborto em fetos com microcefalia, demonstrando que a sociedade está sempre em constantes modificações culturais, sociais, morais entre outros.

4. A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE ABORTO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Nosso ordenamento jurídico tipifica, ou seja, cria características para enquadrar o que é crime e o que não é dessa forma provocar um aborto se enquadra nos crimes contra à vida, diante disso, o Código Penal brasileiro em seus artigos 124, 125 e 126 identifica quais os tipos de aborto são criminalizados, já em seus artigos 127 e 128 respectivamente demonstram as causas de qualificação e as excludentes de ilicitude.

Trata-se de ação penal publica incondicionada por estar caracterizado como crime doloso contra à vida, uma vez que nosso ordenamento jurídico nos demonstra que vida é considerada desde o momento da concepção, sendo assim resguardado o direito à vida desde a formação do zigoto.

No que tange ao procedimento que será adota para o processo e julgamento dos autores e eventuais coparticipes dos crimes de aborto, será adotado o procedimento especial do Tribunal do Júri, tendo em visto que o crime está inserido no rol dos crimes dolosos contra à vida.

Com efeito, o constituinte originário, no Art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal de 1988, determina que compete ao júri processar e julgar os crimes dolosos contra à vida, contudo é no Código de Processo Penal que os atos do procedimento especial estão disciplinados.

Cada crime tipificado em nosso ordenamento jurídico possui características próprias, ou seja, o legislador prevê uma conduta humana que se enquadre na tipificação de determinado crime, essa conduta é ligada à ação ou omissão de um sujeito ativo e recaindo sobre o sujeito passivo e ao objeto jurídico que está sendo violado, podendo ser à vida ou ao patrimônio.

Diante disso o objeto jurídico do crime de aborto é a vida do feto ou em alguns casos a vida do feto e da gestante

4.1. DO ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE

Enquadrado no capítulo dos crimes contra à vida o aborto provocado pela gestante se encontra no artigo 124 primeira parte do CP, trazendo como sujeito ativo (quem pratica a conduta descrita na lei) do crime a própria gestante uma vez que é ela quem prática por seus próprios meios o ato abortivo, sendo considerado sujeito passivo de tal ato o feto.

É impossível nesta primeira parte do artigo ocorrer concursos de pessoas, portanto enquadrando-se em crime de mão própria (crimes cometidos pela própria pessoa). (CAPEZ, 2012, s.p)

A segunda parte do artigo menciona sobre o consentimento da gestante para que outro lhe provoque o aborto, dessa forma o crime ainda continua sendo crime de mão própria, sendo inadmissível a coautoria, mas permitindo o concurso de pessoas na modalidade de participe, pois o ato permissivo do crime de aborto é exclusivamente da gestante. (CAPEZ, 2012, s.p)

Para Damásio (2013, p.156):

É admissível à participação na hipótese em que terceiro induz, instiga ou auxilia de maneira secundária a gestante a provocar aborto em si mesmo. Se, porém, o terceiro executar ato de provocação do aborto, não será partícipe do crime do art.124 CP, mas sim autor do fato descrito no art.126(provocação do aborto com consentimento da gestante)

Diante desse posicionamento podemos verificar uma exceção à causa da teoria monística prevista no art. 29, onde a gestante responde pelo art.124 pelo consentimento do ato, e o autor do fato responde pelo art.126 ambos do CP. Dessa forma o aborto consentido tem pena menos gravosa para a gestante e mais gravosa para o autor do aborto, tendo em vista a reprovabilidade maior da conduta deste.

A conduta neste caso do art.124 é a prática do auto aborto, ou seja, a gestante por meio de medicamentos ou manobras abortivas realiza o aborto em si mesmo. Ou no caso da segunda parte do artigo o consentimento de que outro o pratique. Tendo como objeto jurídico a própria vida do feto, ou seja, a vida intrauterina.

No tange aos sujeitos do crime em apreço, tem-se como sujeito ativo a própria gestante uma vez que ela é a autora da pratica abortiva e como sujeito passivo o embrião ou feto que se encontra em vida intrauterina.

O crime se consuma com a morte do embrião, não sendo necessário essa morte ocorrer dentro do útero materno, ou seja, ao praticar manobras abortivas o feto pode vir a falecer dentro do útero materno ou nascer com vida e logo após esse nascimento vir a falecer em virtude do procedimento ou medicamento utilizado.

Já a tentativa, consubstanciada na expulsão do feto e destruição da vida uterina, porém por circunstancias alheias a vontade da autora este venha a sobreviver, admitem-se nos termos artigo 124 c/c Art. 14 do Código Penal.

Por fim, o elemento subjetivo do tipo, só será punível o aborto provocado, ou seja, a gestante teve o dolo de interromper a gravidez. A negligência ou imprudência da gestante não é considerada aborto provocado.

4.2. DO ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO, SEM CONSENTIMENTO DA GESTANTE.

Com previsão no art. 125 do CP com pena de reclusão de três a dez anos, observando a penalidade, destacamos que se trata do delito mais grave do aborto. Para que seja configurado neste artigo não é necessário que haja a desaprovação expressa da gestante, dessa forma quem praticar qualquer ato ardiloso com emprego de violência ou grave ameaça bem como a fraude que tenha como objetivo causar o aborto estará enquadrado nesse artigo. Pode haver a desaprovação presumida (dissenso presumido) conforme art.126 § único quando a vítima gestante for menor de 14 anos, ou com capacidade de discernimento reduzida (alienada ou débil mental).

Na conduta do respectivo artigo, enquadra-se o agente que praticar aborto com ou sem consentimento da gestante, tendo como objeto jurídico a vida embrionária, juntamente com a liberdade e saúde física da gestante nos casos em que ocorra sem o consentimento.

No que tange os sujeitos do crime em análise, o sujeito ativo neste caso não é mais a gestante e sim qualquer pessoa que venha a realizar o ato delituoso, e como sujeito passivo a gestante e o feto ou embrião.

O crime se consuma com a morte do feto não sendo necessária que a morte venha a ocorrer dentro do útero, pode ser que em decorrência de tal ato o feto venha a nascer com vida e em seguida a falecer. Assim como no aborto provocado pela gestante, o aborto que vier a ser apenas tentado também será punível.

Por fim, o elemento subjetivo do tipo, só será punível o aborto quando o agente teve a intenção, ou seja, o dolo de que a gestação seja interrompida.

4.3. DO ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO, COM CONSENTIMENTO DA GESTANTE.

Conhecido também como aborto consensual, devidamente tipificado no art.126 caput do CP, é o aborto no qual a permissão da gestante sendo necessária no momento da permissão a capacidade de discernimento e de consentimento, não devendo ser confundido com capacidade civil. Caso não haja essa capacidade poderá ser enquadrado no caput do art.125 do CP.

Caso a gestante revogue o consentimento antes ou durante a manobra abortiva e o terceiro não acate a nova decisão, a gestante não responderá pelo crime, e o terceiro responderá pelo crime mais grave (art.125 do CP).

A conduta do crime previsto é a ação ou omissão de terceiro com o prévio consentimento da gestante para realizar a interrupção da gestação de forma provocada, podendo ser realizada por meio químicos ou procedimentos em clínicas médicas.

Nos casos dos sujeitos, o sujeito ativo é qualquer pessoa que não se enquadre no artigo 124 do CP, e o sujeito passivo é a vida embrionária. Sendo assim o objeto jurídico será a vida embrionária e o seu elemento subjetivo é o dolo, ou seja, a intenção do aborto, dessa forma não é necessária que a consumação seja a morte embrionária, sendo punível a forma tentada.

4.3.1. A Exceção Pluralista A teoria Monista No Concurso De Pessoas

Nosso ordenamento jurídico trás tipificado em seu artigo 29 do CP sobre o concurso de pessoas, dessa forma o concurso de pessoas é a participação voluntária de pessoas que se juntam para praticar um ato descrito como uma conduta criminosa, sendo assim, surge duas teorias para explicar o concurso de pessoas, teoria monista e a teoria pluralista.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

A teoria monista descreve que essas pessoas que se uniram para praticar um delito respondem pelo crime único e indivisível, ou seja, todos responderão pelo mesmo crime, porém, especialmente o aborto há uma exceção a essa teoria, que é o caso da teoria pluralista, onde varias pessoas praticam um crime, mas a participação de cada agente não é uma, indivisível, mas convergem para uma única ação, sendo a gestante que consentiu a manobra abortiva se enquadra no art.124 caput do CP, já o terceiro que realiza o procedimento se enquadra no artigo 126 do CP sendo a pena mais gravosa para quem realizou o aborto. (Greco, Rogério, 2010)

4.4. DAS FORMAS QUALIFICADORAS NO ABORTO

As formas qualificadoras (CP, art.127) serão aplicadas para o aborto provocado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante aos quais correspondem respectivamente aos artigos 125 e 126 do CP. Dessa forma as penas previstas nesta lei serão aumentadas de 1/3(um terço) se mediante em decorrência da prática abortiva ou dos meios utilizados para tal ato ocasionar lesão corporal de natureza grave. E serão duplicadas se pelas mesmas práticas vier a gestante a falecer.

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Analisando o respectivo artigo podemos observar que se trata de um crime preterdoloso, ou seja, há um dolo no crime antecedente que no caso é a realização do aborto, teve a intenção de praticar tal ato, e uma culpa no resultado de lesão corporal grave ou morte, uma vez que não tinha a intenção de ocasionar tal feito.

Capez (2012, s.p) entende que o agente deve responder por aborto qualificado consumado nos casos de morte da gestante, independente se o aborto tenha sido consumado, citando como exemplo o caso de latrocínio onde se consuma com a morte independentemente se houve ou não a consumação do rouba, não se cabe falar em crime preterdoloso tentado ou é crime preterdoloso consumado ou não é crime preterdoloso.

4.5. AS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE NO ABORTO

As excludentes de culpabilidade são formadas por três formas de exclusão de culpa do agente, a primeira está relacionada com a exclusão da autoria do crime, a segunda está relacionada com as causas que excluem o conhecimento da ilicitude, e a terceira é as causas de excludentes de ilicitude o qual está prevista no artigo 29 do CP.

Em regra podemos dizer que quando o agente pratica um delito que está enquadrado, tipificado em nosso ordenamento jurídico a sua conduta será antijurídica, mas há casos em que a lei exclui essa ilicitude, todavia, deverá está expressamente cominada quais são essas causas de excludentes de ilicitude.

Conclui-se que excludente de culpabilidade é a forma expressamente prevista em lei ou por arguição de preceito fundamental, pelo qual o estado de deixar de aplicar uma pena para tal ato antijurídico, podendo ser por lei que foi revogada, perdão judicial, entre outras formas previstas em lei.

4.5.1. Aborto Para Salvar A Vida Da Gestante

Conhecido como aborto necessário ou aborto terapêutico, é o aborto destinado a salvar a vida da gestante, sendo realizado por médico, quando a gestante corre risco iminente de morte sem haver qualquer outro meio para salvá-la, independente de seu consentimento ou do representante legal (Art.128, I, CP).

Entende a melhor doutrina que não há necessidade do consentimento da gestante para a realização do aborto. Basta que o profissional entenda ser indispensável fazê-lo. Desnecessário, ainda, autorização judicial (CUNHA, 2016, p. 101).

A exposição de motivos da parte especial do Código Penal nos informa no item 41 segunda parte, que devido às razões de permissão se dão por conta da ordem social e individual, a qual o legislador não pode ignorar a atender. Sendo assim para se enquadrar nessa permissão legislativa o aborto necessário deverá seguir alguns requisitos taxativos para sua licitude.

O aborto, neste caso, deve ser praticado por médico como explícito no caput do Art. 128 do CP (Não se pune o aborto praticado por médico), porém o caput é silente sobre a necessidade de ser ou não especialista na área, dessa forma entende-se que não precisa ser especialista e sim apenas ser médico. (CAPEZ, 2012, s.p)

Se a conduta for praticada por qualquer outra que não seja médico, este se enquadrará no crime de aborto. (CAPEZ, 2012, s.p)

O risco de vida da gestante deve ser iminente, ou seja, não basta ser apenas um problema de saúde, e que esgote todos os meios para salvar, ou seja, se houver alguma possibilidade de a gestante continuar sua gestação por meio de outros tratamentos que assegurem sua vida este deverá ser realizado.

4.5.2. Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro

Também conhecido como aborto humanitário uma vez que a gravidez é resultante de uma violência sexual a qual causa um trauma psicológico à vítima, visto que a maternidade é a escolha de construir uma família, por sua livre vontade, dessa forma o legislador autorizou a vítima a realizar o aborto da gravidez proveniente de estupro.

Dessa forma deverão seguir os três requisitos previstos no artigo, sendo realizado apenas por médico independente de especialização na área ou não.

No aborto resultante de estupro, a lei é omissa sobre a apresentação de algum termo de comprovação sobre do crime contra a dignidade sexual da mulher ou sentença condenatória de estupro, dessa forma entende-se que não é necessário nenhuma comprovação, e por último é indispensável o consentimento da gestante uma vez que cabe a ela decidir sobre seu futuro e sobre suas condições psicológicas.

Sobre comprovação de estupro Capez (2012, p.140) tem o seguinte entendimento:

Basta prova idônea do atentado sexual (boletim de ocorrência, testemunhos colhidos perante autoridade policial, atestado médico relativo às lesões defensivas sofridas pela mulher e às lesões própria da submissão forçada à conjunção carnal). No tocante à gravidez decorrente de estupro de vulnerável, basta a prova da realização da conjunção carnal.

Quando Capez (2012) fala sobre a questão da gravidez proveniente de estupro de vulnerável que basta apenas a realização da conjunção carnal, vale lembrar que é caracterizado estupro de vulnerável mesmo que haja o consentimento do ato sexual, o ato sexual praticado com menores de 14 anos, ou com alguém que no momento do ato não tinha como discernir a prática do ato basta para ser considerado estupro independe de violência, conforme exposto no artigo seguinte:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos

§ 1^o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

A exclusão da tipicidade incide em caso de erro perante o médico, ou seja, induzir o médico a erro sobre a gravidez resultante de estupro, dessa forma, se ele foi induzido a acreditar que aquela gravidez surgiu em decorrência de estupro e assim realiza o aborto conforme a licitude do artigo será excluída a tipicidade, pois ele foi induzido a erro de tipo.

4.5.3. O Aborto do Feto Anencefálico

O aborto de feto anencefálico não está expresso na lei, porém, antes de abordar a excludente de culpabilidade admitida pela ADPF 54(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) devem-se observar quais são as características do feto nesta condição, pois através dessas características é que admitiram como uma excludente de ilicitude que necessita de consentimento da gestante e autorização judicial para ser considerada licita.

Para Gollop (2011,s.p) o feto anencefálico é um embrião que antes do primeiro mês de formação, se formam sem a caixa craniana e sem o cérebro, caso possuam cérebro este não é todo formado, e não há como exercer suas funções, diante disso não existem perspectivas futuras de vida, podendo sobreviver apenas por um curto período de tempo.

Todos os anencéfalos veem a óbito, ainda que essas crianças sobrevivam por meses, como no caso da menina Marcela, porém a doença dela era a merocrania, ou seja, possuía um pouco mais de cérebro revestido por uma membrana que diminuía o caso de infecção, mas mesmo assim não há perspectiva de sobrevida.

O conselho Federal de Medicina emitiu uma resolução demonstrando as características pelas quais deverá a gestante se enquadrar para realizar a solicitação do procedimento de aborto, sendo assim, será necessário que o médico confirme que se trata inequivocamente de feto anencéfalo sendo essa constatação feita através de exame de ultrassonografia, e somente poderá ser realizada por médico, pois é um dos critérios de excludente de culpabilidade, diante dessa confirmação e com autorização da gestante, pode o médico realizar o aborto sem autorização do estado conforme previsto na resolução CFM n º 1.898/2012 Art. 1º:

Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.

Antes de ser pauta de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, os juízes decidiam sobre sua interpretação os casos de anencefalia, mesmo sendo uma anomalia fetal rara, existem casos, dessa forma por não haver nenhuma legislação se posicionando sobre isso, os juízes passaram a decidir sobre a autorização de aborto nos casos de anencefalia, diante disso constatada a anencefalia, com anuência da gestante e com autorização judicial, passou a ser possível tal aborto.

A Constituição Federal trouxe como um remédio constitucional a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que visa garantir a reparação de atos do poder público anterior a atual constituição que venha ferir as garantias fundamentais, bem como, preencher as lacunas sobre determinado assunto, sendo um desses casos o aborto em casos de encéfalos.

A ADPF 54 foi protocolada pela confederação nacional dos trabalhadores da saúde, com o questionamento da ilegalidade de interrupção de gravidez com fetos anencefálicos, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio.

A discussão por meio da ADPF foi de suma importância, pois os juízes, até no ano de 2005, julgaram mais de 4 (quatro) mil casos de aborto anencefálico, sendo assim considerado uma tese de repercussão geral e que a partir da decisão desta ADPF, passaria a ser reconhecido crime ou não o aborto do anencéfalo. Dessa forma utilizaram como base para essa decisão os conceitos sobre o que é anencefalia.

Através da discussão do tema foi decidido que a ação seria procedente e que o caso de aborto de anencefálicos seria lícito e facultado as mulheres gestantes decidir sobre o destino da gestação, uma vez que após o nascimento não haveria perspectiva de vida. Deixando claro que se alguns setores da sociedade considerarem moralmente reprovável o aborto terapêutico, as crenças não podem punir tais mulheres que desejarem a realização do aborto terapêutico.

Relator Marco Aurélio (2012, p.38) descreve sobre a compreensão em que todos devem ter com quem decide realizar esse procedimento:

“Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audiência pública, somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete.” (ADPF 54, STF, 2012, p.38)

Outro caso que não foi discutido pelo poder público é o caso de microcefalia, a ONU (Organização das Nações Unidas) se posicionou sobre os casos de microcefalia, pois em decorrência de um surto de zika vírus resultaram fetos com anomalia fetal, visando à garantia do direito reprodutivo da mulher, porém não há como comparar anencefalia com microcefalia, pois a microcefalia apenas é a redução da caixa craniana, possuindo cérebro e perspectiva da vida futura, já o anencefálico não tem essa perspectiva, sendo assim, é proibido realizar aborto em virtude de anomalia fetal em que haja perspectiva de vida futura.

5. A INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO COMO DIREITO DA MULHER: UMA ANÁLISE CRITICA DA DECISÃO DO MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO.

No dia 29 de novembro do ano de 2016 foi julgado o Habeas Corpus 124.306 no Estado do Rio de Janeiro, onde o assunto tratado era a suposta prática do crime de aborto realizado com consentimento da gestante e formação de quadrilha.

O juiz de primeiro grau concedeu liberdade provisória aos acusados de realizar tal pratica, porém o ministério público do Rio de Janeiro recorreu e por meio desse recurso os réus foram levados à prisão preventiva. Em 2014 o relator do HC ministro Marco Aurélio aceitou a medida cautelar para a revogação da prisão preventiva.

A questão a ser pautada neste trabalho envolve o fundamento e o pensamento do Ministro Barroso, uma vez que, falar sobre aborto se torna polêmico, pois envolve a cultura religiosa, o que é ético e o que é moral, colocando em discussão a questão de ferir os princípios sexuais das mulheres, a igualdade de gênero, dos direitos das mulheres, as garantias fundamentais das mulheres.

O país como um todo é religioso, cada um possui uma crença, dessa forma, o estado não adota uma religião oficial sendo laico, porém laico não quer dizer que o estado é ateu, quer dizer apenas que ele não se posiciona quando a questão for religiosa, diante disso o estado deve decidir sobre suas leis independente de religiosidade, garantindo e respeitando os princípios constitucionais o qual é a base para a construção de todo o ordenamento jurídico.

Em suas fundamentações o ministro apenas declarou que a criminalização até o terceiro mês de gestação perante os artigos do código penal que tipificam a conduta abortiva, é desproporcional, ferindo o principio da proporcionalidade, bem como os direitos fundamentais como os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, em nenhum momento fundamentou como causa de diminuição do índice de aborto, pois afirmar que legalizar o aborto haverá uma redução é errôneo.

Demonstrou também sobre a classe social das mulheres, sendo que quem mais sofre com essa criminalização por não poderem recorrer a clínicas particulares, acabam se submetendo a procedimentos precários ocasionando assim graves lesões, mutilações e morte, dessa forma, a criminalização não impede a pratica abortiva apenas priva as mulheres que desejam realiza-lo que faça de forma segura.

A forma mais eficaz para diminuição do aborto se dará com a conscientização sexual e com amparo as mulheres que desejam ter o filho, porém que não possuem nenhuma estrutura para isso.

Sendo assim essa decisão veio como forma de conscientização para um tema tão polêmico, que na atual circunstância nos mostram que mesmo tipificado esse ato é praticado constantemente e assim maior números de mortes maternas. A seguir adentraremos especificamente nos direitos fundamentais citados pelo ministro e os princípios que estão sendo violados.

5.1. IGUALDADES DE GÊNERO

A Constituição Federal de 1988 prevê no Art.5º, caput, primeira parte, que “todos são iguais perante a lei”, isso quer dizer que não haverá descriminação em virtude de gêneros, ou seja, ser homem ou mulher, independente de natureza sexual, religiosa entre outras.

Analisando o inciso primeiro identificamos que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, tudo que se aplicar ao homem se aplicará para a mulher, todos os direitos ao qual o homem desfruta se aplicarão também a todas as mulheres, mas não é o que acontece, nos dias de hoje as mulheres ainda sofrem com essa desigualdade, e fazendo um paralelo com a fundamentação do ministro no caso do HC 124.306 é que nos mostra o quanto as mulheres ainda tem seus direitos fundamentais violados.

Em 1995 foi realizado em Pequim a Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher sendo promovida pelas Nações Unidas como meio de mostrar as desigualdades que as mulheres sofrem e a violação aos seus direitos fundamentais, colocando as mulheres em um patamar de inferiorizarão perante a sociedade.

Mediante esta declaração todos reafirmaram a luta para garantir os direitos fundamentais das mulheres tanto na vida particular como profissional. No capítulo dois, nº 11 da declaração de ação nos mostra que os direitos das mulheres são violados quando mantém uma gestação forçada, sendo consideradas violações graves.

Sobre a importância a importância do princípio da igualdade previsto no Art.5º da CFRB/88, mormente no que concerne aos direitos e obrigações, Moraes (2013, p.39) entende que: A grande importância da inovação foi impedir interpretações tradicionalmente prejudiciais às mulheres, reforçando sua igualdade perante os homens.

Trazendo este principio de igualdade para a criminalização do aborto observamos que ele se torna violado no momento em que não se permite deixar a mulher escolher sobre sua gestação.

O Ministro Barroso menciona no HC 124.306 a violação do princípio da igualdade, nos seguintes termos: a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

Assim a violação deste princípio está em não haver o respeito à decisão de vontade da mulher em manter uma gestação, sendo assim, como mencionado na conferencia de Pequim, gestação forçada é uma violação grave, trazendo consequências à saúde psicológica da mulher.

5.2. DIREITO FUNDAMENTAL DA MULHER DE DISPOR DO PRÓPRIO CORPO

Diferente do princípio da igualdade de gênero o qual está expressamente na Constituição, o direito de dispor do próprio corpo esta implícito em algumas normas do nosso ordenamento jurídico, inclusive na Constituição Federal, é um direito fundamental, porém não está sendo seguido integralmente.

“O direito de dispor do próprio corpo esta longe de ser conquistado e reconhecido como direito fundamental, pois para ele há muitas normas limitando a autonomia dos corpos, onde há apenas uma conduta onde a maioria da sociedade julga correta, dentro do padrão moral, assim ditado por eles.” (TÚLIO VIANNA,2012,s.p)

Assim ele também se posiciona sobre a questão do aborto, dizendo que um nascituro tem direitos garantidos a partir do momento de sua concepção, sendo demonstrada uma clara situação de dificuldade para o direito ser garantido como direito fundamental. (VIANNA, 2012)

O direito que se enquadra aqui neste tópico utilizado pelo Ministro Barroso, com base na doutrina de Kant (1724-1804) no julgamento do HC. 124.306 são o direito a autonomia da mulher, dessa forma conceituado pela:

Capacidade da vontade humana de se autodeterminar segundo uma legislação moral por ela mesma estabelecida, livre de qualquer fator estranho ou exógeno com uma influência subjugante, tal como uma paixão ou uma inclinação afetiva incoercível.

Essa autodeterminação colocada por Kant deve ser exclusivamente de cada um por isso autodeterminar, buscando dentro de si o que ela entender como moral, ético, sem influências externa, e sem julgamento de terceiros, cabe apenas à mulher decidir sobre sua gravidez como sua eventual interrupção, pois possui capacidade de autodeterminação.

Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua autonomia é o poder de controlar o próprio corpo e de tomar as decisões a ele relacionadas, inclusive à de cessar ou não uma gravidez. Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma. (HC. 124.306).

O direito fundamental é o direito individual de cada um baseado nos direitos humanos, dessa forma por se tratar de direito individual cabe apenas a pessoa e não a coletividade interferir, o corpo é individual de cada pessoa diante disso não envolve a coletividade, no momento em que ferir o outro individuo da coletividade passa a não ser mais direito fundamental individual e sim direito fundamental coletivo, pois o direito de um termina a onde o direito do outro começa, assim o seu próprio corpo não desrespeita a sociedade.

5.3. A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ ATÉ O TERCEIRO MÊS DE GESTAÇÃO

A interrupção da gestação até o terceiro mês, até a 12º semana foi colocada em discussão por ser desproporcional e violar os direitos fundamentais das mulheres, na América Latina como mostra a reportagem do opera mundi, apenas dois países aderiram a realização do aborto até a décima segunda semana independentemente do motivo, sendo esses países o Uruguai que após um ano de vigência da legalização não houve mais nenhuma morte em virtude de aborto inseguro, e Cuba desde 1968 prevê a legalização do aborto em qualquer circunstancia sendo realizados de forma segura pela saúde pública.

Assim como outros países pelo mundo permitem o aborto até a 14º semana de gestação, sendo alguns desses países a Espanha e a França. Os Estados Unidos legalizou o aborto em todo território, porém ainda há medidas para limitar as mulheres a praticarem o aborto.

O que envolve a proibição do aborto é a vida do feto, ou seja, direito a vida é uma garantia constitucional de inviolabilidade, mas há varias discussões de onde começa a vida, se são a partir da concepção ou com a formação do sistema nervoso central que ocorre após a décima segunda semana.

O sistema nervoso central está ligado ao sentimento, à percepção, aos movimentos do corpo, a partir desse momento o feto já tem sentimento, percepção, imaginação, cria a consciência e a capacidade de distinção.

Para Barroso aborto até o terceiro mês de gestação não é crime, e proibir tal prática só trás consequências piores, pois por mais que seja proibido o aborto é realizada de forma ilegal, trazendo maiores riscos à saúde da mulher, bem como a morte.

O que irá evitar tal prática são os programas públicos de conscientização da relação sexual, distribuição de contraceptivos gratuitos entre outros meios eficazes para redução do número de gravidez.

Nesse sentido expõe o Ministro Barroso (2016, p.16) em seu voto:

De um lado, já se demonstrou amplamente que a tipificação penal do aborto produz um grau elevado de restrição a direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a criminalização confere uma proteção deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos, à autonomia, à integridade psíquica e física, e à saúde da mulher, com reflexos sobre a igualdade de gênero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres. Além disso, criminalizar a mulher que deseja abortar gera custos sociais e para o sistema de saúde, que decorrem da necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e da letalidade. (HC, 124.306)

Dessa forma a descriminalização é um meio para se aplicar o principio da igualdade, visto que as mulheres de classe sociais baixas se submetem a procedimentos inseguros que trazem sequelas para toda a vida bem como a morte. Assim o que irá diminuir não é o número de realizações de aborto, mas sim a redução no numero de mortalidade materna em decorrência de tal ato.

5.4. CRÍTICAS NEGATIVAS AO ABORTO

Neste tópico abordar-se-á sobre alguns posicionamentos que envolvem a questão da descriminalização do aborto em nosso país até o terceiro mês de gestação, sendo esses posicionamentos favoráveis ou desfavoráveis a legalização e quais os fundamentos utilizado por quem se posiciona a favor ou contra.

Inicialmente, o posicionamento do Conselho Federal de Psicologia dotado no dia 22 de junho de 2012 sobre a legalização do aborto até a 12º (décima segunda semana de gestação). O CFP (Conselho Federal de Psicologia) se posicionou a favor da legalização do aborto, com base nos Tratados Internacionais que fora assinado pelo Estado Brasileiro a garantia ao direito das mulheres aos direitos reprodutivos e direitos sexuais, bem como a igualdade de gênero que envolve a autonomia de dispor sobre o próprio corpo, com o objetivo de garantir a saúde mental e física da mulher.

Reconhecendo tanto a complexidade do tema, quanto os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres e entendendo a situação de sofrimento decorrente da criminalização e da falta de acesso aos serviços de saúde, os/as delegado(as) do VII Congresso Nacional de Psicologia vêm manifestar seu apoio à legalização da prática do aborto no Brasil, independente de a gravidez ser decorrente de violência ou haver risco de morte para a mulher”. (VII Congresso Nacional de Psicologia)

Outro Conselho que se manifestou a favor da legalização do aborto foi o Conselho Federal de Medicina, porém não é de forma unânime perante a classe, o argumento utilizado pelo conselho foi à questão da saúde pública, procurando lugares clandestinos para realiza-lo sem higienização e sem profissionais habilitados, dessa forma se expõem ao risco de morte, sendo assim o limite máximo para a interrupção da gestação se da até a 12º semana, pois a partir dai o sistema nervoso central já estará completamente formado e após esse período há um risco para a gestante.

Nesse sentido o representante do CFM D’Avila (2013 s.p) sustenta que: Somos a favor da vida, mas queremos respeitar a autonomia da mulher que, até a 12ª semana, já tomou a decisão de praticar a interrupção da gravidez.

No dia 24 de março de 2015 foi protocolado pelo atual Deputado Jean Wyllys o projeto de lei para permitir a legalização ao aborto até a décima segunda semana de gestação, esse projeto tem como justificativa a proteção aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres bem como garantir a autonomia da mulher.

O Palácio do Planalto enviou nota técnica de número 38 (trinta e oito) para a Advocacia Geral da União com o parecer contrário ao aborto, dessa forma a AGU avaliará sua manifestação conforme a nota enviada.

O atual Presidente Michel Temer manifestou-se, dizendo que não cabe ao poder judiciário julgar tal decisão e sim ao Congresso Nacional, pois é ele quem representa toda a sociedade, o tema transcende ao privado sendo assim um assunto de toda a coletividade.

Já o Ministro Edson Fachin se posicionou contra ao aborto, entendendo que há posicionamentos sobre a saúde pública, mas para ele o que prevalece é a vida e a dignidade humana, por se considerar um cidadão cristão e humanista por colocar a vida em primeiro lugar.

Por outro lado, o Ministro Barroso entende que legalizar o aborto é adotar politicas públicas em relações aos fatores sociais e econômicos que envolvem essa gravida, para assegurar além dos direitos feridos da mulher, garantir uma redução de mortes em virtude da realização do procedimento por meios inseguros, como também a prevenção de gravidez indesejável,

Diante disso os posicionamentos a favor envolvem basicamente ao direito da mulher a dispor do seu próprio corpo, ter essa autonomia de escolha sem julgamento ou punições, pois envolvem uma saúde psicológica, física e emocional, pois nenhuma mulher engravida com o pensamento de abortar, são os fatores pessoais, internos e externos que envolvem toda uma decisão, e mostrando que a criminalização não coíbe tal prática, pois a mulher que precisar recorrer ao aborto ela irá recorrer.

Já os posicionamentos contra considera que a vida do feto transcende a da mãe.

5.5. A QUESTÃO SOCIAL DO ABORTO.

Social é tudo aquilo que envolve interesses de uma coletividade de pessoas que vivem em comunidade (sociedade), para adentrarmos a questão social do aborto observará que a sociedade precisa de indivíduos para a sua prospera formação, tanto cultural, como econômica e social, a partir do momento em que se há uma perspectiva de vida futura surgem os fatores que agregam valores aos seres, ou seja, saúde, educação, a garantia do mínimo do bem comum como é previsto constitucionalmente.

A partir dessa interpretação é que surgem os questionamentos sobre a questão social do aborto, o que envolve a legalização de tal ato, o presidente do CFM se posicionou a favor do aborto, pois ele ocorre mesmo sendo criminalizado e que a questão social das mulheres influência no sentido de que quem possui condição arca com um aborto seguro feito por clinicas médicas especializadas, já as mulheres que não possuem condição de arcar com um custo elevado dessas clinicas, diante disso procuram meios inseguros de realiza-lo.

Assim ao se exporem ao risco de meios inseguros acabam provocando hemorragias, ou infecções por utilizarem procedimentos ineficazes, podendo leva-las a morte, trazendo um problema social para o país.

Dessa forma Roberto Luiz d’avila (2013, s.p) em o seguinte pensamento:

“Não podemos fingir que não está acontecendo nada. As mulheres decidem interromper a gravidez hoje, decidiram ontem e vão decidir sempre. Enquanto os que podem pagar estiverem protegidos e fazendo esse aborto com segurança, ninguém vai se preocupar com aquelas que são de cor negra, pobres e não podem fazer essa interrupção da gravidez com segurança.”(D’AVILA,2013,s.p)

Ana Cecília de Campos Sampaio (s.d) escreveu no site Universo Católico dizendo que toda questão social é também uma questão moral e que cada crime previsto em nosso ordenamento jurídico não deve ser legalizado só por ninguém consegue seguir, fez um paralelo sobre a questão da corrupção no país já que ninguém segue então a corrupção também deverá ser legalizada. Somente poderá ocorrer a mudança da legislação no momento que estas se tornam injusta e ferem os direitos individuais e coletivos.

Seu posicionamento sobre a questão social está enquadrado em que a sociedade implantou na cabeça de toda gestante menos abastada que ela precisa abortar por não ter condições financeiras de dar um futuro para seu filho, sendo a mãe a irresponsável por não ter condições de criação, bem como a falta de assistência na saúde como pré-natal, assistência médica humanitária, diante disso entende que mesmo por todos os motivos não se pode deixar a mulher escolher sobre manter sua gravidez.

Nesse sentido Sampaio (s.d) afirma que: as leis de nossa sociedade devem balizar o comportamento humano dando liberdade, procurando o bem estar de todos, mas não à custa da vida de outros, não precisamos imitar aos países desenvolvidos neste aspecto.

A questão social foi um dos temas abordados no julgado HC.123.306, o ministro Barroso apresenta as justificativas aos quais o CFM segue sobre a desigualdade social entre as mulheres que realizam o aborto de forma segura por possuírem condições financeiras favoráveis e as mulheres de classe média baixa não possuírem essa mesma condição tendo que se submeter a outros meios.

Assim colocou como uma questão de saúde pública e social, diante disso se posicionou com o seguinte fundamento:

A tipificação penal produz também discriminação social, já que prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de saúde para realizar o procedimento abortivo. Por meio da criminalização, o Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito. (Barroso,2016)

Através dos posicionamentos independentes de serem favoráveis ou contra nos mostra que a questão social que cerca o aborto é a desigualdade social, pois mantendo uma gestação ou interrompendo as mulheres de classe menos abastada sofre por essa desigualdade, por não poder dispor de um método seguro para sua integridade física, bem como uma criação com o mínimo de dignidade para oferecer a vida futura desses fetos em caso de não interrupção da gestação.

No dia 7 de março de 2017 o partido politico PSOL protocolizou uma ação para esclarecer sobre a amplitude da decisão do HC123.306 decidido pela 1ª turma recursal do STF, com os argumentos de que no ano de 2015, 500 mil mulheres se colocaram em risco para realizar o aborto clandestino. (Estadão Conteúdo,2017).

Em uma reportagem para a revista época a Antropóloga Débora Diniz (2017, s.p) disse que “O papel do Estado é garantir as condições para a vida digna. Isso significa proteger as mulheres em suas decisões de aborto”. Para o professor de bioética Dalton Ramos(2017,s.p) “Se reconhecemos que a vida começa na fecundação, o aborto é uma interrupção de vida. E não é um direito das pessoas de acabar com uma vida.”

Diante disso a Antropóloga se posiciona dizendo que sobre o inicio da vida não se discute, o que para ela é uma discussão é o porquê dessa interpretação de inicio da vida (fecundação) deve levar a mulher para a cadeia? Sendo que existem varias interpretações para o inicio da vida. (época, 2017)

Analisando o posicionamento da antropóloga podemos observar como dito no começo do trabalho sobre os tipos de inicio da vida, existindo três marcos importantes para analisar como inicio a fecundação, a nidação e a formação do sistema nervoso central sendo considerado para cada um, um momento diferente.

O posicionamento do ministro Barroso no HC 123.306 foi uma forma de demonstrar ao poder judiciário, ao poder legislativo, bem como a sociedade em geral que existem princípios sendo violados, mas acima disso demonstrar que a legalização envolve uma saúde pública, uma diminuição no índice de morte materna e não o fundamento de que irá diminuir o número de abortos, o que irá acontecer é o procedimento ser realizado de forma segura tanto para mulheres de classe baixa como as de classe alta, como uma forma de garantir o principio da igualdade.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O referido trabalho visou demonstrar sobre questões que envolvem o aborto provocado ou induzido, dessa forma podemos observar desde o contexto histórico e sua evolução para ser considerado e tipificado como crime em nosso ordenamento jurídico.

Através dessa evolução histórica analisamos os conceitos de inicio de vida onde de fato começa a vida, e chegamos à conclusão de que existem três correntes que demonstram esse inicio da vida, sendo a fecundação, nidação ou sistema nervoso central.

Diante do posicionamento de onde se inicia a vida é que surgem os aspectos éticos e morais que norteiam o tema abordado no trabalho, assim esses aspectos foram se modificando conforme a sociedade se modificava, dessa forma a religião também se posicionava perante o aborto como forma de proteção da moral diante de toda a evolução histórica.

A criminalização do aborto teve sua evolução histórica sendo criados e extintos formas de aborto praticados, seja aquele praticado pela mulher ou por terceiros, sempre seguindo as modificações da sociedade até chegarmos no ordenamento jurídico atual.

O nosso código penal é de 1940 e nele foi tipificado os crimes de aborto e as excludentes de culpabilidade, sendo assim o aborto punido nos dias atuais, o auto aborto, o praticado com ou sem consentimento da gestante e as excludentes o aborto necessário e o humanitário.

A jurisprudência nos trouxe mais uma excludente de culpabilidade feita pela a arguição de descumprimento de preceito legal que é o aborto nos casos de anencefalia.

Diante desses casos observamos sobre os sujeitos ativo e passivo de cada criminalização bem como a exceção pluralista a teoria monista que se aplica no caso de concurso de pessoas, sendo assim, a tipificação no caso de concurso de pessoas diferente no crime de aborto, sendo necessário analise de cada autor do delito.

O assunto principal deste trabalho foi à possibilidade de haver mais uma hipótese de permissão ao aborto, essa hipótese foi levantada pelo ministro Luis Barroso em um pedido de Habeas Corpus de número 123.306, dessa forma nos trouxe fundamentos a serem pensados sobre a interrupção da gestação até a 12ª semana de gestação.

Assim trouxe como fundamento os princípios que são violados, princípios este destinado as mulheres, tendo como base fundamental o principio da igualdade de gêneros e a igualdade social, uma vez que as mulheres expõem suas vidas em virtude de realização de procedimentos inadequados.

Demonstrando que a atual taxa de mortalidade nos dias de hoje são mortes maternas decorrente de aborto clandestino, sendo assim considerada uma questão de saúde pública, demonstrando que a legalização de tal ato é para reduzir mortes maternas e não o índice de aborto.

Alguns princípios foram citados dentro do trabalho como foi o caso do principio de igualdade de gêneros que visa igualar o direito das mulheres com o direito dos homens. Trouxe um direito fundamental da mulher que é à disposição do próprio corpo, que foi discutido na convenção de Pequim.

Assim como há fundamentos baseados nos direitos e garantias fundamentais das mulheres, há fundamentos para o direito a vida do feto entre as religiões, pois elas entendem que a vida se inicia a partir da fecundação e que por haver previsão legal em proteção ao direito do nascituro, se valem do argumento de que o direito do feto transcende o direito da mãe.

O atual Presidente da República Michel Temer se posicionou sobre a polêmica que envolve o aborto, dizendo que essa questão de legalização cabe ao poder legislativo, uma vez que são eles quem representam a vontade do povo. O Deputado Federal Jean Wyllys apresentou um projeto de lei sobre a legalização do aborto até o terceiro mês de gestação, o qual ainda está pendente de análise.

7. REFERÊNCIAS

ABORTO x Religião. Aborto. Salvador, 2011. Disponível em: <http://c2j-aborto.blogspot.com.br/2011/07/aborto-x-religiao.html>. Acesso em: 14 Abr. 2017.

ARAÚJO, Laércio Lopes de. Descriminalizar não é legalizar. Gazeta Do Povo. 2014. Disponível em:<http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/descriminalizar-nao-e-legalizar-egvd5w2od4wfyvjc81e7p6hji%20acesso%20em%2025/07/2017>. Acesso em: 22 Abr. 2017.

Aristóteles. Métafisica. São Paulo: Loyola, 2002.

Aristóteles. Política. Tradução Torrieri Guimarães. Martin Claret, 2002.

BEDINELLI, Talita et al. O mesmo amor com que se faz um parto se faz um aborto. El País. 2014. Disponível em:<https://brasil.elpais.com/brasil/2014/03/08/sociedad/1394236454_746976.html>.Acesso em: 26 Mai. 2017.

CAMBIAGHI, Arnaldo Schizzi et al. Fertilidade Natural. 2. ed. São Paulo: Lavidapress, 2012.

CAPEZ, Fernando. Curso De Direito Penal: Parte Especial. 12. ed. Saraiva, v. 2. Disponível em: <https://www.e-livros.xyz/ver/curso-de-direito-penal-vol-2-parte-especial-fernando-capez>. Acesso em: 20 Jun. 2017.

______. Curso De Direito Penal: Parte Especial. 8. ed. Saraiva, v. 2, 2008.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA . CFM esclarece posição a favor da autonomia da mulher no caso de interrupção da gestação . Conselho Federal de Medicina . 2013. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23663:cfm-esclarece-posicao-a-favor-da-autonomia-da-mulher-no-caso-de-interrupcao-da-gestacao&catid=3:portal>.Acesso em: 25 Mai. 2017.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Entidades declaram apoio ao CFM em prol das mulheres. 2013. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=23861:entidades-declaram-apoio-ao-cfm-pela-decisao-em-prol-das-mulheres&catid=3:portal>. Acesso em: 5 Mar. 2017.

CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA . Aborto. Conselho Federal de Psicologia . 2013. Disponível em: <http://site.cfp.org.br/posicionamento/>.Acesso em: 17 Mai. 2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual De Direito Penal : Volume Único. 8. ed. Juspodivm, 2016.

DAMÁSIO E. DE (DAMÁSIO EVA, Jesus. Direito Penal: Parte Especial. 33. ed. Saraiva, v. 2, 2013.

DECLARAÇÃO E PLATAFORMA DE AÇÃO DA IV CONFERÊNCIA MUNDIAL SOBRE A MULHER. 1995, Pequim.

EMMERICK, Rulian. Aborto,(Des)criminalização, Direitos Humanos e Democrácia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GRECO, Rogério. Curso De Direito Penal: Parte Especial. 7. ed. Niterói: Impetus, v. 2, 2010.

GOLLOP, Thomaz. O que é a anencefália. Drauzio Varella. 2011. Disponível em: <https://drauziovarella.com.br/videos/aborto-de-anencefalos-o-que-e-anencefalia/>. Acesso em: 17 Abr. 2017.

Jornal do Brasil . Aspectos Históricos da Criminalização do Aborto foram discutidos na Academia Nacional de Medicina . Terra. 2016. Disponível em:<http://www.jb.com.br/ciencia-e-tecnologia/noticias/2016/04/11/aspectos-historicos-da-criminalizacao-do-aborto-foram-discutidos-na-academia-nacional-de-medicina/>. Acesso em: 27 Mai. 2017.

LOCKE, John . Ensaio sobre o entendimento humano. Tradução Gualter Cunha. Serviço de Educação Fundação Calouste Gulbenkian, v. 1, 1999.Tradução de: An Essay Concerning Human Understanding.

MARQUES, Heitor Romero et al. Metodologia da Pesquisa e do Trabalho Científico. 4. ed. Campo Grande,Ms: UCDB, 2014.

MATAIS, Andreza et al. Ministra da AGU confirma nota técnica do Palácio sobre aborto. Estadão. 2017. Disponível em:<http://politica.estadao.com.br/blogs/coluna-do-estadao/ministra-da-agu-confirma-nota-do-palacio-sobre-aborto/>. Acesso em: 15 Abr. 2017.

MELDAU, Débora Carvalho . Nidação. INFOESCOLA. Disponível em:<http://www.infoescola.com/embriologia/nidacao>. Acesso em: 15 Mar. 2017.

PEREIRA, Thiago Soares. O Principio Da Dignidade Da Pessoa Humana: E A Autonomia Da Mulher Frente à Ampliação Das Hipóteses De Aborto Legal. Vestnik. Disponível em:<https://pensarpoliticamente.files.wordpress.com/2014/02/dignidade-aborto.pdf > Acesso em : 14/04/2017

SALATIEL, José Renato. Aborto: A ética e a interrupção da gravidez. UOL. 2010.Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/filosofia/aborto-a-etica-e-a-interrupcao-da-gravidez.htm>. Acesso em: 27 Abr. 2017.

SENADO FEDERAL. Entenda o que é Anencefália. Senado Noticias. 2010.Disponível em:<http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/11/03/entenda-o-que-e-anencefalia>. Acesso em: 20 Mai. 2017.

SENRA, Ricardo . ONU defende descriminalização do aborto em meio à epidemia de zika . BBC. São Paulo, 2016. Disponível em:<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/02/160205_onu_aborto_zika_rs>.Acesso em: 30 Mai. 2017.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 123.306: 1ª Turma Recursal Afasta Prisão Preventiva de Acusados da Prática de aborto. Supremo Tribunal Federal. 2016. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=330769>.Acesso em: 15 Abr. 2017.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Relator vota pela possibilidade da interrupção de gravidez de feto anencéfalo. Supremo Tribunal Federal. 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204680>. Acesso em: 15 Abr. 2017.

OLIVIERI, Antonio Carlos . Aristóteles : O mundo da experiência, as quatro causas, ética e política. Uol. Disponível em:<https://educacao.uol.com.br/disciplinas/filosofia/aristoteles-o-mundo-da-experiencia-as-quatro-causas-etica-e-politica.htm>. Acesso em: 14 Abr. 2017.

THOMSON, Judith Jarvis. Uma defesa do aborto. Scielo. 2012.Tradução de: A Defense of Abortion. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-33522012000100008>. Acesso em: 10 Abr. 2017.

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. O Direito fundamental ao aborto. Jota. 2016.Disponível em: <https://jota.info/artigos/o-direito-fundamental-ao-aborto-05122016>. Acesso em: 25 Abr. 2017.

VIANNA, Túlio. O direito ao próprio corpo. Túlio Vianna. 2012. Disponível em:<https://tuliovianna.org/2012/10/02/o-direito-ao-proprio-corpo/>. Acesso em: 23 Mai. 2017.

ZINGANO, Marco . Sobre a Metafísica de Aristóteles. Odysseus, 2005.