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A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/2006 E A DESCRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS

Direito

Mecanismo de Controle da Constitucionalidade, A Inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n° 11.343/06, no STF e Os Votos Proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

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1. RESUMO

Esta monografia tem a pretensão de seguir a linha de pesquisa qualitativa, no caminho do entendimento, sobre como um processo deflagrado a partir de um Recurso Especial- RE, interposto por um órgão estadual, é decidido pelo Poder Supremo. Não tem o foco na decisão final. Tomou por base um recurso que foi interposto, no STF, o RE 635.659/SP, que alega possível transgressão do artigo 5°, inciso X, da Carta Magna e tem o objetivo de corroborar a possível tese de inconstitucionalidade do Art. 28 da Lei 11.343/06, a Lei de drogas. Os títulos dos três capítulos que compõem a monografia são o roteiro deste trabalho. O primeiro capítulo traz o título Mecanismo de Controle de Constitucionalidade; o segundo A Inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n° 11.343/06 no STF e o terceiro capítulo recebeu o título Os Votos Proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. A Lei 11.343/06 trouxe mudanças significativas, retirando o caráter penal frente à posse de droga para o consumo pessoal. Só três ministros votaram no caso do RE interposto. Os três optaram pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.

PALAVRAS-CHAVE: Drogas; Artigo 28; Lei nº 11.343/06; Inconstitucionalidade; Usuário; Descriminalização.

ABSTRACT

This monograph has the pretension of following the line of qualitative research, in the way of understanding, about how a process triggered from an Special Resource - ER, brought by a state body, is decided by the Supreme Power. It doesn’t focus on the final decision. Based on an appeal that was filed in the STF, RE 635.659 / SP, which alleges possible transgression of Article 5, X, of the Constitution. And has the objective of corroborating the possible unconstitutionality of Article 28 of the Law 11,343 / 06, the Drug Law. The titles of the three chapters that compose the monograph are the script of this work. The first chapter brings the title Mechanism of Control of Constitutionality; the second The Unconstitutionality of Article 28 of Law No. 11.343 / 06 in the STF and the third chapter received the title The Votes Delivered by the Ministers of the Supreme Federal Court. The Law 11,343 / 06 brought significant changes, removing the criminal nature of drug’s possession for personal consumption. Only three ministers voted in the case of the RE interposed. All three opted for the unconstitutionality of article 28 of Law 11,343 / 06.

Keywords: Drugs; Article 28; Law nº 11.343/06; Unconstitutionality; User; Decriminalization.

2. INTRODUÇÃO

Com o objetivo de corroborar a possível tese de inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei 11.343/06, o presente trabalho traz relatos e argumentos sobre fatos, além de algumas leituras e estudos voltados para este fim, com base na Carta Magna de 1988, tendo como foco um Recurso Especial – RE, N° 635.659/SP, de agosto de 2015, interposto sob a alegação de transgressão do artigo 5°, inciso X, da Carta citada.

A partir do relato de um caso que teve muita repercussão, no meio jurídico, surgiu a curiosidade que me motivou a elaborar e desenvolver um projeto de pesquisa, para entender as circunstâncias que permitem que um conflito seja analisado e decidido, no Supremo Tribunal Federal - STF. Um caso que, dependendo do entendimento dos ministros do STF, pode ser um indicativo para a descriminalização das drogas, num futuro próximo. Ou, pela não descriminalização. Será que o Artigo 28 da Lei 11343/06 viola princípios jurídicos do direito brasileiro?

O caso em questão tem como personagem central um ex-presidiário de nome Francisco Benedito de Souza, que cumpria pena no Centro de Detenção Provisória da cidade de Diadema/SP, por assalto à mão armada. Coube à Defensoria Pública, do Estado de São Paulo, fundamentar e interpor um RE, com base no artigo 102, inciso III, alínea A, da CF/88, alegando inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de uso de drogas, como principal tese de defesa. O RE foi motivado porque o detento, ao ser apanhado com três gramas de maconha, na sua marmita, dentro da cela, teve configurando novo delito, o de posse de drogas para consumo próprio. A Defensoria Pública de São Paulo, que recorre contra a punição, alega que a proibição do porte para consumo próprio ofende os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

O caso citado instigou-me a seguir a linha de pesquisa, no caminho do entendimento, sobre como um processo deflagrado a partir de um RE, interposto por um órgão estadual, é decidido pelo Poder Supremo. Não importando a decisão final, no STF. Sem a preocupação de relatar a sentença imputada ao réu Francisco Benedito de Souza.

A metodologia empregada é qualitativa. A partir da interpretação e compreensão de fenômenos teóricos, onde o objeto de estudo é abordado de maneira aberta e ampla, este trabalho foi desenvolvido buscando contribuir para a melhor compreensão dos fenômenos, a partir de diferentes leituras de textos doutrinários (NEVES, 1996). Também a partir de leitura e encaminhamentos de votos de ministros que proporcionaram sustentação ao desenvolvimento metódico.

A investigação qualitativa pressupõe e permite maior preocupação com o processo, com o objetivo de melhor compreender o comportamento e a experiência, de modo a perceber a maneira como as pessoas constroem significados e acepções, dando sentido a esses significados (BOGDAN & BIKLEN, 1994), substituindo o critério da explicação pelo da compreensão, pois permite apreender relações estruturais, ao lidar com fenômenos complexos. E permite, ainda, relatar dados analisados, que se valeram de diferentes abordagens e especificidades.

Mendes (2006) afirma que foi com a pretensão de reforçar o controle abstrato de normas, podendo submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, que se conquistou mudança representativa no modelo de controle de constitucionalidade, a partir da CF/88.

No Capítulo 1, sob o título Mecanismo de Controle da Constitucionalidade, a leitura teórica permitiu entender que o controle de constitucionalidade é mecanismo de defesa constitucional. Mecanismo que assegura a supremacia, a superioridade jurídica da Carta Magna, contra leis ou atos normativos (BARROSO, 2010). Para o desenvolvimento desse capítulo que se subdivide em dois outros (1.1 Controle Concentrado da Constitucionalidade e 1.2 Controle Difuso da Constitucionalidade), foram citados, além de Barroso (2010; 2012), Silva (2006); Mendes (2006); Novelino (2009); e Sarlet et all, (2015).

O Capítulo 2 tem o título A Inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n° 11.343/06, no STF e subdivide-se em: 2.1 Recurso Extraordinário n° 635.569/SP; 2.2 Artigo 28 da Lei n° 11.343/06: Interpretação da Inconstitucionalidade e 2.3 Dos Princípios Afetados pelo Artigo 28 da Lei de Drogas.

A partir de citações e considerações dos teóricos, concernentes ao tema inconstitucionalidade e especificações da Lei de drogas, é possível uma visão mais ampla, permitindo elaborar conclusões.

Com o título Os Votos Proferidos pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Capítulo 3 expõe a síntese dos argumentos que levaram os ministros a decidir pela inconstitucionalidade do artigo em tela. O capítulo foi subdividido em: 3.1 O Voto do Ministro-Relator Gilmar Mendes; 3.2 O Voto do Ministro Edson Fachin; e 3.3 O Voto do Ministro Roberto Barroso.

3. MECANISMO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Mecanismos de controle visam à garantia da soberania da Constituição Federal. De acordo com Barroso (2010, p. 85), “Parte importante da jurisdição constitucional consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a inviabilidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.” Tal mecanismo de controle está diretamente ligado à ideia de Supremacia da Constituição, ideia que tem por finalidade garantir a soberania normativa da Carta Magna, que se encontra no topo do ordenamento jurídico.

Com o objetivo de corroborar a possível tese de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, o presente trabalho traz relatos, argumentos e análises de fatos, além de algumas leituras e estudos voltados para esse fim, com base na Carta Magna de 1988, pois “[...] é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.” (SILVA, 2006, p. 45).

Portanto, o controle de constitucionalidade consiste no mecanismo de defesa constitucional, assegurando a supremacia contra leis ou atos normativos que possam transcender a superioridade jurídica da Constituição Federal, sendo que a finalidade de parte importante dessa jurisdição é a de “[...] declarar a inviabilidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam incompatíveis com a Constituição.” (BARROSO, 2010, p. 85).

A ideia de ordenamento jurídico é idealizada por Hans Kelsen no formato de uma pirâmide jurídica, onde leis inferiores são subordinadas ao texto constitucional, à lei suprema do Estado e “[...] significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a quem confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos, na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos.” (SILVA, 2006, p. 45).

O controle judicial de constitucionalidade se difunde em duas correntes, a primeira é o modelo americano, que é chamado de difuso; e a segunda, modelo europeu de controle ou concentrado. O modelo adotado pelo Brasil é o misto, pois apesar da Constituição Federal ter preservado o modelo tradicional, difuso, ela adotou instrumentos como, por exemplo, as ações previstas no artigo 103 CF, existindo então singularidades de ambos os modelos, no ordenamento jurídico brasileiro.

Mendes (2006) reforça a importância do instrumento:

[...] Esse fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente. Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial — ainda que não desejada — no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. 1

O autor acentua que, com essa alteração, foi ampliada a legitimação, pois controvérsias são submetidas ao STF:

O monopólio de ação outorgado ao Procurador-Geral da República, no sistema de 1967/69, não provocou uma alteração profunda no modelo incidente ou difuso. Este continuou predominante, integrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar, que contribuía muito pouco para diferençá-lo dos demais sistemas “difusos” ou “incidentes” de controle de constitucionalidade. A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. 2

Visto de maneira geral, partiremos então para uma análise individual de cada modelo, demonstrando, assim, o funcionamento de seus mecanismos, espécies e as possíveis ações de cada um.

3.1 CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

O modelo de controle de constitucionalidade, por via principal ou chamado concentrado, foi implantado pela primeira vez ao ordenamento jurídico brasileiro através da EC n. 16/65, trazendo uma série de inovações.

O sistema de 1967/69 outorgava ao Procurador-Geral da República o monopólio de ação, mas o modelo difuso foi mantido.

Coube à Constituição de 88 ampliar o modelo, fortalecendo o controle abstrato, estendendo assim o exercício do jurisdicionado brasileiro. Com isso, o significado do controle de constitucionalidade difuso foi reduzido.

O art. 103 da Constituição Federal de 1988 permitiu que fossem decretados, então, como legitimados ativos: o Presidente da República, as Mesas do Senado, da Câmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O artigo 103 da Constituição decretou os legitimados ativos, in verbis:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

- o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

- o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional. 3

No controle por via direta, a própria ação já é o caso para ser analisado. Diferentemente do controle difuso. Neste, há necessidade de um caso concreto e, mediante a análise da norma pelo legitimado, será declarada, ou não, a inconstitucionalidade:

A função jurisdicional, como regra geral, destina-se a solucionar conflitos de interesses, a julgar uma controvérsia entre partes que possuem pretensões antagônicas. O controle de constitucionalidade por ação direta ou por via principal, conquanto também seja jurisdicional, é um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei. Diz-se que o controle é em tese ou abstrato porque não há um caso concreto subjacente à manifestação judicial. A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais. No caso específico da inconstitucionalidade por omissão, a declaração é igualmente em tese, em pronunciamento no qual se reconhece a inércia ilegítima do órgão encarregado de editar a norma exigida pelo ordenamento. 4

Portanto, perante uma ação direta de inconstitucionalidade, a manifestação jurisdicional em face do conteúdo da lei ou ato normativo ser ou não constitucional, é a questão substancial a determinar, consequentemente, sua preservação, ou não, no ordenamento jurídico.

Como já citado, mesmo que brevemente, o direito concentrado tem como origem o direito europeu. Propriamente dito, o austríaco. Tendo como defensor da Carta Magna o Poder Judiciário. E o legitimado ativo está elencado no art. 103 CF, transcrito acima.

A emenda n° 3/93 firmou a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar e conhecer ações diretas de inconstitucionalidade por via principal.

Os tipos de ações diretas de inconstitucionalidades, previstas em nosso ordenamento jurídico, foram promulgados pelas Leis n. 9.868/99, e 9.882/99. Tratando assim de instrumentos processuais atribuídos ao controle concentrado de constitucionalidade:

[...] Ao regular o art.102, § 1º, da CF, a Lei n. 9.882 estabeleceu os contornos da ADPF, instituto que confere nova conformação ao controle de constitucionalidade entre nós, especialmente na relação entre o modelo abstrato e o modelo difuso. Já a Lei n. 9.868 – que aqui nos interessa mais diretamente – regulamenta o processamento e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e da ação declaratória de constitucionalidade (ADC), exercendo, agora, um papel que era cumprido, em grande parte, pelo Regimento Interno ou por construções da jurisprudência do STF. 5

O controle abstrato de constitucionalidade será cabível, portanto, no Plano Federal, com a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; e na ação de inconstitucionalidade por omissão, no plano estadual.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal ser guardião da Constituição de modo a garantir o ordenamento:

[...] Ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição. Desempenha ele, de modo concentrado e, ipso facto, privativo, o controle abstrato de constitucionalidade das normas em face da Carta da República, nas hipóteses em que cabível. Analogamente a uma corte constitucional do sistema europeu, é atribuição do Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade à Constituição Federal (art. 102, I, a). O sistema federativo vigente no Brasil dá ensejo, também, a uma modalidade de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados. Assim, prevê a Constituição a possibilidade da instituição de uma representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituição estadual (art. 125, § 2º). Embora não haja referência expressa no texto constitucional, é da lógica do sistema que a competência para processar e julgar, originariamente, essa ação (impropriamente referida como representação) seja do Tribunal de Justiça. Mas não se admite a atribuição ao Tribunal de Justiça dos Estados de competência para apreciar, em controle abstrato, a constitucionalidade de lei federal em face da Constituição Estadual, tampouco de lei municipal em face da Constituição Federal. 6

Os detentores da legitimidade ativa encontram-se listados no Art. 103 da Constituição Federal, contudo existe uma pequena distinção entre os legitimados, subdividindo-os em universais e especiais, sendo que:

[...] Os legitimados ativos universais podem propor a ADI e a ADC independentemente da existência de pertinência temática. Enquadram-se nesta categoria o Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido político com representação no Congresso Nacional.

Os legitimados ativos especiais são aqueles dos quais se exige pertinência temática como requisito implícito de legitimação. Consistente no nexo entre a norma questionada e os objetivos institucionais específicos do órgão ou entidade, a pertinência temática deverá ser demonstrada pela Mesa de Assembleia Legislativa e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelo Governador de Estado e do Distrito Federal e pelas confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Mesmo após o veto oposto ao dispositivo legal que trazia esta exigência (Lei 9.868/1999, art. 2º, parágrafo único), a jurisprudência do STF manteve seu entendimento. 7

O artigo 103 da Carta Magna, em seu inciso I, cita a figura do Presidente da República. A Constituição prevê, no artigo 66, parágrafos 4º a 7º, o direito a veto, em desrespeito aos atos legislativos. Questiona-se, então, a capacidade postulatória do mesmo, depois da vigência de uma lei ou atos normativos federais. Ora, por que o Presidente da República se daria ao trabalho de propor uma ADin/ADE, sendo que o mesmo possui o poder de vetá-la, anteriormente? O questionamento serve também para o Governador do Estado e do Distrito Federal, perante leis promulgadas em cada unidade. De acordo com Mendes (2006):

[...] Nesse caso, não poderia ser negado ao Presidente da República o direito de propor a ação com o propósito de ver confirmada a constitucionalidade da lei. A não aplicação da lei por juízes ou Tribunais diversos ou por outras autoridades está a indiciar o interesse objetivo de esclarecer questão relativa à sua validade.

[...] A Constituição não fornece base para limitação do direito de propositura. Por outro lado, não resta dúvida de que, ao assegurar uma amplíssima legitimação, o constituinte buscou evitar, também, que se estabelecessem limitações a esse direito. Tal como já ressaltado, os titulares do direito de propositura atuam no processo de controle abstrato de normas no interesse da comunidade ou, se quisermos adotar a formulação de Friesenhahn, atuam como autênticos advogados da Constituição. É de acentuar-se, ainda, que, se o Chefe do Poder Executivo sanciona, por equívoco ou inadvertência, projeto de lei juridicamente viciado, não está ele compelido a persistir no erro, sob pena de, em homenagem a uma suposta coerência, agravar o desrespeito à Constituição. Nesse sentido, já assinalara Miranda Lima, em conhecido Parecer, no qual advogava o descumprimento da lei inconstitucional pelo Executivo à falta de outro meio menos gravoso, que “o Poder Executivo, que deve conferir o Projeto com a Constituição, cooperando com o Legislativo no zelo de sua soberania, se o sanciona por inadvertido de que a ela afronta, adiante, alertado do seu erro, no cumprimento de seu dever constitucional de a manter e defender, há de buscar corrigi-lo, e se outro meio não encontrar para tanto, senão a recusa em a aplicar, deixará de lhe dar aplicação. 8

Isso reforça, pois, a soberania inquestionável e leva ao indicativo de que as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal não acrescentam grandes questionamentos, por via principal, ou seja, pode-se arguir inconstitucionalidade também em casos de deliberação exclusiva do Congresso Nacional, conforme disposto no artigo 49, V da Carta Superior.

O Procurador-Geral da República, escolhido pelo Chefe do Poder Executivo, com mandato de dois anos, após sabatina do Senado, visto art. 128, § 1° e 2°, passa a atuar como representante do interesse público. Portanto tem como função destinar para o STF as representações que receba, fazendo apontamentos em relação à matéria. Após feito, poderá expor seus fundamentos pelo acolhimento ou não do pedido de ADin e ADE.

No tocante ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ao partido político, com representação no Congresso Nacional, vale destacar que:

[...] Circunstâncias diversas, dentre as quais se destaca a atuação decisiva no processo de redemocratização do País, deram ao órgão representativo dos advogados um papel especial, com sua inserção em dispositivo autônomo, diverso daquele que cuida do direito de propositura das entidades de classe de âmbito nacional. Esse tratamento diferenciado levou a jurisprudência a excluir a OAB de determinadas restrições aplicáveis a outras entidades, notadamente a pertinência temática. Também o partido político com representação no Congresso Nacional tem legitimação irrestrita, consoante assentado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Essa previsão permite que as minorias parlamentares suscitem a atuação da jurisdição constitucional, cabendo ao diretório nacional agir em nome da agremiação. A jurisprudência da Corte era no sentido de que a perda superveniente da representação parlamentar desqualificava a legitimação ativa do partido, não podendo a ação prosseguir.

Esta orientação, todavia, foi revista, passando-se a entender que a aferição da legitimidade do partido político deve ser feita no momento da propositura da ação, sendo irrelevante a ulterior perda de representação. 9

Ambas as ações, ADin e ADE, apresentam efeitos ex tunc, erga omnes e efeito vinculante. Barroso (2012) destaca que os múltiplos efeitos poderão ser agrupados como objetivos, subjetivos ou temporais:

[...] Como qualquer ato jurídico, destina-se à produção de efeitos próprios. A doutrina costuma referir-se a eles, após a edição da Lei n. 9.868/99, como sendo, em regra, retroativos (ex tunc), gerais (erga omnes), repristinatórios e vinculantes. Na sistematização adotada neste tópico, os múltiplos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade, em fiscalização abstrata e concentrada, serão agrupados em objetivos, subjetivos e temporais. Antes, porém, convém reavivar alguns conceitos fundamentais acerca da coisa julgada.

Como já assinalado, o controle de constitucionalidade no Brasil, tanto por via incidental como principal, se dá em sede judicial (v., supra). Assim, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade tem natureza jurisdicional. Como consequência, uma vez operado o trânsito em julgado, tal decisão estará abrigada pela autoridade da coisa julgada. Isso significa que, não estando mais sujeita a recurso, seu conteúdo se tornará indiscutível e imutável (CPC, art. 467). 10

Assim, observamos que a ADin e a ADE possuem grandes características em comum, quanto ao seus legitimados, forma, competência e seus efeitos. Sendo que a Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por finalidade declarar o desacordo da norma com a Carta Superior; e a Ação Declaratória visa a demonstrar que a lei em questão está de acordo com a Constituição.

Ainda em relação a ações previstas por via principal, temos a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Partindo do ponto que é facultado ao legislador o ato de elaborar leis e normas, e não um dever de legislar, a Constituição tem o poder de reivindicar uma atuação positiva do Poder Legislativo em alguns casos, seja por edição de norma ou cumprimento de um preceito constitucional. Não o fazendo, será caso de ADO.

E, por fim, das chamadas ações por via direta do modelo concentrado, temos a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. O que difere esta de outras ações abstratas é que se pode argui-la tanto por via direta como por via incidental, analisando seus pressupostos de admissibilidade.

3.2 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Visto que no modelo concentrado existe uma apreciação em relação à matéria em si, ser ou não constitucional, o modelo por via incidental é aquela que permite a qualquer juiz ou tribunal a possibilidade de declarar uma lei inconstitucional, através da análise de um processo que apresente um conflito de interesses no qual uma das partes tenha arguido a incompatibilidade da norma, ou principio, perante a Carta Superior. Os comentários de Luís Roberto Barroso são pertinentes neste momento:

[...] A questão constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de conhecimento, de execução ou cautelar. O que se exige é que haja um conflito de interesses, uma pretensão resistida, um ato concreto de autoridade, ou a ameaça de que venha a ser praticado. O controle incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretensão subjetiva. O objeto do pedido não é o ataque à lei, mas a proteção de um direito que seria por ela afetado. Havendo a situação concreta, é indiferente a natureza da ação ou do procedimento. O que não é possível é pretender a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma lide, de uma disputa entre partes. Para isso existe a ação direta de inconstitucionalidade, para cuja propositura a legitimação ativa é limitada. A matéria é de longa data pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Como visto, a arguição incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ação de rito ordinário, sumário, ação especial ou ação constitucional, inclusive, dentre estas, a ação popular e a ação civil pública. Quanto a esta última, houve ampla dissensão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua idoneidade para o exercício do controle incidental de constitucionalidade, mas prevaleceu o entendimento de ser ele cabível também em ação civil pública, desde que, naturalmente, o objeto da demanda seja a tutela de uma pretensão concreta e não a declaração em tese da inconstitucionalidade da lei. 11

Visualizamos então, uma extensão considerável de todo Poder Judiciário, no tocante ao suscitamento do controle por via incidental, tanto nos ritos, quanto nas formas de ações.

As normas que podem ser objetos do controle difuso são também de grande abrangência, pois se enquadram nelas todas aquelas emanadas perante os três níveis de poderes e hierarquia.

Porém, para que os Tribunais deixem de aplicar uma lei que foi invocada no processo, por considerá-la inconstitucional, deverão se submeter à Cláusula de Reserva de Plenário, prevista no artigo 97, da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 12

Visto, anteriormente, que o Supremo Tribunal Federal é o detentor da Constituição, exercendo de modo concentrado o controle constitucional, nos termos do artigo 102 da CF, verifica-se a possibilidade de fazê-lo por meio difuso, através do Recurso Ordinário (art. 102, III), tendo em vista que:

[...] Esta norma deixa bem claro que a decisão acerca de questão constitucional, proferida na forma incidental em processo destinado ao exame de caso conflitivo concreto, assim como a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade de competência de Tribunal de Justiça, podem chegar ao STF mediante o sistema recursal, ou melhor, mediante o recurso extraordinário. 13

Tendo como questionamento de recurso apenas a matéria, não cabendo rediscussão de fatos ou exame de provas, portanto, o que se verifica é apenas compatibilidade da norma ou lei, frente à Constituição.

Porém tal recurso exige um pressuposto de admissibilidade, chamado de Repercussão Geral, que permite ao recorrente demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. O próprio STF demonstra a definição deste pressuposto, reproduzindo a EC n.45/2004. Segundo o (§ 1º do art. 543-A do CPC), “haverá repercussão geral quando estiverem em pauta questões de relevância econômica, social, política ou jurídica, que transcendam os interesses das partes envolvidas no processo.”

Quanto aos efeitos da decisão no controle difuso são limitadas as partes do processo, porém, é prevista eficácia ex-tunc:

[...] Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao controle incidental e difuso, parece fora de dúvida que o juiz, ao decidir a lide, após reconhecer determinada norma como inconstitucional, deve dar a essa conclusão eficácia retroativa, ex tunc. De fato, corolário da supremacia da Constituição é que uma norma inconstitucional não deva gerar direitos ou obrigações legitimamente exigíveis. 14

Assim, finalizamos o estudo a respeito do controle de constitucionalidade, e seguimos, então, para uma análise a respeito da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n° 11.343/06, interposto através do recurso extraordinário, portanto, via incidental.

4. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 NO STF

4.1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 635.659/SP

O conflito acerca da inconstitucionalidade do artigo 28 da lei n° 11.343/2006 deu-se no Supremo Tribunal Federal através de um RE, com repercussão geral, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, fundamentado no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. In verbis:

[...] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...] III -  julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a)  contrariar dispositivo desta Constituição [...] 15

Assim o Supremo Tribunal Federal, se pronunciou no Acórdão do referido Recurso:

[...] No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria. Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria. 16

O caso concreto, que provocou a RE da Defensoria Pública de São Paulo, assim se descreve: foram encontradas, na marmita do presidiário Francisco Benedito de Souza, três gramas de maconha. A apreensão da droga ocorreu dentro do Centro de Detenção Provisória da cidade de Diadema/SP, local onde o réu cumpria pena por assalto à mão armada. E ficou configurada a posse de drogas para consumo próprio. O caso descrito, portanto, está em conformidade com o artigo 28 da lei n° 11.343/06.

A defensoria pública, representando o presidiário, interpôs o RE ao Supremo Tribunal Federal, contra o acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Cível de Diadema/SP, tendo como principal tese de defesa que a criminalização prevista, no referido artigo da lei de drogas, transgride o artigo 5°, inciso X, da Carta Superior de 1988. In verbis:

[...] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação[...] 17

O Ministério Público, em adverso, alegou que o bem protegido pela norma é a saúde pública, pois aquele que carrega drogas consigo colabora com o aumento do vício em toda sociedade. Sustentando esta afirmação, manifesta-se assim Nucci (2010, p. 344): “16. Objetos material e jurídico: o objeto material é a droga. O objeto jurídico é a saúde pública”.

Assim, em agosto de 2015, teve início o julgamento do RE 635.659/SP, tendo como relator o Ministro Gilmar Mendes que proferiu seu voto, seguido dos ministros Roberto Barroso e Edson Fachin. Destaco, aqui, que os mencionados votos corroboram com a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de drogas. E acrescento que resguardei o último capitulo do presente trabalho para demonstrar os entendimentos dos doutos ministros frente ao recurso em análise.

O quarto voto seria do então Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki, morto em um trágico acidente de avião. Faço, a propósito, um adendo, prestando minhas condolências a todo sistema judiciário brasileiro, por essa perda. O citado ministro, antes de sua morte, pediu vista do processo e o mesmo se encontra suspenso. Portanto, é preciso aguardar que sejam aplicados os preceitos do regimento interno do STF, para dar continuidade ao referido recurso.

Para o desenvolvimento deste trabalho, no entanto, o resultado conclusivo da mesa não foi previsto como de relevância incondicional.

Escrevo, aqui, um relato exploratório/interpretativo sobre um artigo de Lei que interfere na vida pessoal de usuários de drogas ilícitas.

4.2 ARTIGO 28, DA LEI N° 11.343/2006: INTERPRETAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Como já analisado, no capítulo anterior, verifica-se a inconstitucionalidade quando o conteúdo normativo ofende direitos e princípios assegurados pela Carta Superior. Para melhor entendimento, cabe destacar que:

[...] normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. 18

Portanto, inexiste uma correlação entre o texto e a norma visto que, nem sempre, na existência de um texto se encontra uma norma; mas, por meio da interpretação do texto, pode surgir uma norma, e dessa norma poderá surgir uma regra, ou princípio.

Surgindo o princípio, a lógica e a racionalidade do sistema normativo ficam definidos, pois:

[...] Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a Tônica que lhe dá sentido harmônico. Adverte o autor que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. 19

É de suma importância destacar que o princípio possui força normativa, podendo estabelecer qual comportamento é mais propício. Assim, explicada a diferença entre uma norma e um princípio, visualizamos que a violação de um princípio frente a um direito é bastante grave:

A lesão a um princípio é indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia para as liberdades, cujo exercício somente se faz possível fora do reino do arbítrio e dos poderes absolutos. 20

Portanto, após discorrer sobre a propositura da ação perante a análise constitucional da matéria, vamos analisar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n° 11.343/06. Parte doutrinária representativa compreende que o ato normativo é constitucional, fundamentando que a saúde pública é o bem jurídico, defendido, na lei. Então, vejamos, como se expressam sobre o tema alguns teóricos.

Para Bacila & Rangel (2015):

[...] Na posse de droga para consumo pessoal, o bem jurídico é a saúde pública, porque não se poderia jamais criminalizar pura e simplesmente a autolesão da pessoa, ou o risco de autolesão. Portanto, há uma presunção abstrata de perigo para terceiros. 21

Seguindo corrente majoritária, Jesus (2010) definiu que:

Do ponto de vista material, a subsistência do caráter criminoso da conduta se justifica pela lesão ao bem jurídico tutelado na norma, qual seja, a saúde pública. A Lei não pune, com efeito, o consumo da droga (se o fizesse, violaria o princípio da alteridade e o tipo seria inconstitucional); incrimina-se, tão somente, o ato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo (para consumo pessoal) drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nessas situações, o comportamento do agente vulnera o bem tutelado na norma incriminadora. 22

No entanto, a conduta normativa prevista no artigo 28, da lei de drogas, limita-se tão somente ao âmbito privado do usuário. Aprovando o entendimento de que a violação da lei – posse de drogas para uso pessoal – de que o bem tutelado não é a saúde pública, a juíza aposentada Maria Lúcia Karam segue corrente minoritária a respeito do assunto:

A simples posse para uso pessoal das drogas tornadas ilícitas, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são condutas que não afetam nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao indivíduo, à sua intimidade e às suas opções pessoais. 23

Apesar de parte dos doutrinadores compreenderem que a norma é constitucional, pelas razões expostas, a seguir, entende-se pela inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 que prevê:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente [...] 24

Analisando o caput do referido artigo, depreende-se que é bastante claro, quando se refere à destinação da droga para consumo pessoal, inobservando assim a inexistência da proteção à saúde pública, ressaltando que o autor do delito não atinja terceiros com sua conduta, sendo o objeto da conduta tão somente a saúde do mesmo. Vale ressaltar aqui que o § 1º define droga como “substância capaz de causar dependência física ou psíquica”. O Art. 1º (...) Parágrafo único, determina: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” (BRASIL. CF, 1988)

Um estudo criminológico e dogmático da Lei em questão, escrito por Salo de Carvalho (2014), no livro A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06 defende que:

[...] O sustentáculo da programação punitiva ocorre em dois pontos relevantes: (a) ser o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 de perigo abstrato e (b) ser a saúde pública o bem jurídico tutelado. O discurso da periculosidade presumida do ato (expansividade) e do escopo da lei em tutelar interesses coletivos e não individuais permite, inclusive, que a posse de pequena quantidade de droga seja objeto de incriminação. A impossibilidade de constatação empírica das teses de legitimação do discurso criminalizador, decorrente, sobretudo, da intangibilidade do bem jurídico, por si só́ desqualifica a manutenção da opção proibicionista. 25

Alegações e considerações semelhantes ao Recurso Extraordinário 635.659/SP que tramita no Supremo Tribunal Federal, referente à reclamação criminal n.01113563.3/0-0000-000, da Comarca de São José do Rio Pardo, que tem RONALDO LOPES como apelante e, sendo apelado o Ministério Público.

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EMENTA: 1.- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil para produzir lesão que invada os limites da alteridade e afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. 26

O relator José Henrique Rodrigues Torres faz um comentário bastante relevante em seu voto, sobre este caso específico, demonstrando que o bem tutelado, no artigo 28, da Lei de drogas não é a saúde pública. In verbis:

[...] O argumento de que o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é de perigo abstrato, bem como a alegação de que a saúde pública é o bem tutelado, não é sustentável juridicamente, pois contraria inclusive a expressão típica desse dispositivo criminalizador, lavrado pela própria ideologia proibicionista, o qual estabelece os limites de sua incidência pelas elementares elegidas, que determinam expressamente o âmbito individualista da lesividade e proíbem o expansionismo desejado. 27

Após citações e considerações quanto à inconstitucionalidade do artigo da Lei em tela, cabe, a seguir, destacar os princípios constitucionais afetados, tomando por base os votos dos ministros do Supremo que se pronunciaram em atos anteriores ao pedido de vistas praticado pelo então ministro Teori Zavasky.

4.3 DOS PRINCÍPIOS AFETADOS PELO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS

Cabe ressaltar, inicialmente, que é inaceitável à luz do direito penal, a ofensa ao Princípio da Alteridade. Uma conduta, para ser passível de pena, deve ofender terceiros, ou interesses incorpóreos de pessoas diversas do próprio autor. Levando em conta que os atos estipulados no caput do referido artigo não transcendem riscos a terceiros, entende-se que:

[...] A transcendência da ofensa, como se vê, é a segunda exigência que decorre do resultado jurídico desvalioso. Só é relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (tão somente) bens jurídicos pessoais, não há crime (não há fato típico). Exemplos: tentativa de suicídio, autolesão, danos a bens patrimoniais próprios etc. Na transcendentalidade da ofensa reside o princípio da alteridade (a ofensa tem que atingir terceiras pessoas). 28

Para Gomes (2011), o tema não é de competência da Justiça Penal:

Alteridade (ofensa a terceiros) não se confunde com alternatividade (princípio que conduz ao reconhecimento de um só crime quando o agente realiza, no mesmo contexto fático, vários verbos descritos no tipo). Se em Direito penal só deve ser relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, não há como se admitir (no plano constitucional) a incriminação penal da posse de drogas para uso próprio, quando o fato não ultrapassa o âmbito privado do agente. O assunto passa a ser uma questão de saúde pública (e particular), como é hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a política da redução de danos). Não se trata de um tema de competência da Justiça penal. A polícia não tem muito que fazer em relação ao usuário de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento, quando o caso). 29

Cabe aqui fazer uma comparação com casos de suicídios, pois permitem seguir a mesma linha de raciocínio. Acrescentando que, porém, aquele que instiga o suicídio de terceiro está cometendo um crime. No entanto, em se tratando do referido artigo da Lei de drogas, o caput prevê somente a punição de um ato cometido pelo próprio agente, configurando uma violação ao principio da alteridade.

O ministro Barroso demonstra o entendimento em seu voto sobre a ofensa de tal princípio de forma sucinta e objetiva:

[...] O denominado princípio da lesividade exige que a conduta tipificada como crime constitua ofensa a bem jurídico alheio. De modo que se a conduta em questão não extrapola o âmbito individual, o Estado não pode atuar pela criminalização. O principal bem jurídico lesado pelo consumo de maconha é a própria saúde individual do usuário, e não um bem jurídico alheio. 30

O artigo em tela ofende também o princípio da Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada, apontados como princípios norteadores do direito constitucional, decorrente do principio Dignidade da Pessoa Humana, o qual respalda a argumentação da inconstitucionalidade, perante o Recurso Extraordinário 635.659/SP, interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Tal princípio visa a que o estado deve respeitar o espaço privado de cada pessoa, devendo atuar somente quando o ato viola a dignidade de outrem. O direito penal não possui juridicidade no campo das preferências individuais, nem pode impor padrões morais, intensificando assim o desrespeito ao pluralismo social. Partindo do ponto que o consumo de drogas é uma escolha pessoal, conclui-se que o indivíduo teria autonomia para fazer uso ou não de qualquer substância, mesmo que a sociedade o julgue ou que tal substância venha a acarretar um mal para sua saúde.

É um desrespeito ao Princípio da Igualdade, que também se encontra respaldado na Carta Superior. Salo de Carvalho esclarece o momento em que tal princípio é transgredido pela norma. In verbis: “[...] ofensa ao princípio da igualdade estaria exposta no momento em que se estabelece distinção de tratamento penal (drogas ilícitas) e não penal (drogas lícitas) para usuários de diferentes substâncias.” (CARVALHO, 2014, P. 373).

O discernimento feito entre o álcool e a cannabis sativa é absolutamente autocrático, respaldando o consumidor perante um tipo de droga e criminalizando o usuário de outrem, ainda que não exista razão para tal distinção:

[...] A distinção feita entre as substâncias ilícitas e lícitas é totalmente arbitrária, pois, sem razão de ser, estigmatiza de criminosos os usuários daquelas e respalda legalmente os consumidores destas ainda que não haja fatores desiguais para justificar tal diferenciação. 31

Seguindo a linha de raciocínio de Karam (2015), há respaldo para quem ganha a vida vendendo substância que causa dependência, como a cerveja ou o vinho, permitindo que sommeliers deem palestras e promovam workshops sobre as bebidas, enquanto que o usuário da cannabis sativa é considerado um criminoso.

O ato normativo em questão agride também o Princípio da Tolerância às Diferenças, uma vez que nossa sociedade é formada por uma enorme miscigenação, com heranças culturais enriquecedoras, dando assim uma identidade única ao povo brasileiro. Logo, saber tolerar e respeitar tais diferenças é essencial para nossa coletividade, levando em conta que:

[...] tolerância é o reconhecimento da diversidade cultural a partir da valorização da identidade da própria cultura. O que isso significa? Significa que o respeito de um povo às culturas diferentes depende fundamentalmente da consciência clara da identidade e do valor de sua própria cultura. A identidade cultural, por sua vez, não é algo estático, acabado. Está sempre se transformando com a dissolução de aspectos culturais do passado e com a assimilação de novas culturas no contato com outros povos. 32

E, por fim, visualizamos a violação do princípio da proporcionalidade. Tal transgressão é analisada no instante que o ato normativo, em seu parágrafo 2°, não estabelece, de forma clara, parâmetros de distinção entre o usuário e o traficante de drogas. Logo, essa subjetividade existente, perante ambos os atos, faz surgir um mecanismo punitivo discriminatório. A falta de critérios objetivos de distinção na norma faz com que a diferenciação se dê por via da autoridade policial. É o policial que define quem será julgado por usuário ou quem será julgado como traficante.

Para o ministro Gilmar Mendes, o Princípio da Proporcionalidade sofre transgressão frente ao ato normativo. Ele expõe a questão da seguinte forma em seu voto:

[...] Nesse contexto, é inevitável a conclusão de que a incongruência entre a criminalização de condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos expressamente estabelecidos pelo legislador em relação a usuários e dependentes, potencializada pela ausência de critério objetivo de distinção entre usuário e traficante, evidencia a clara inadequação da norma impugnada e, portanto, manifesta violação, sob esse aspecto, ao princípio da proporcionalidade. 33

O ministro criticou a abstratividade da norma, no tocante à omissão distintiva entre usuário e traficante. Porém, não mencionou medidas para encontrar a solução do problema.

A discussão a respeito da descriminalização, através do método de inconstitucionalidade, com o fundamento de que a criminalização ofende vários princípios constitucionais não é exclusividade do nosso país. Em vários países, na América Latina, há o mesmo entendimento. Tanto na Argentina como na Colômbia, as Cortes Supremas declararam a inconstitucionalidade de conduta similar ao que temos, no Brasil, no ato normativo 28, da lei de drogas – Usuário – por ofender princípios constitucionais e penais, principalmente o da Alteridade e o da Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada.

O doutrinador penal Luiz Flávio Gomes vem esclarecer as decisões, a respeito da discussão, no caso Argentino:

Há dois caminhos jurisprudenciais para se descriminalizar a posse privada de drogas para uso pessoal: (a) o seguido pela Corte Suprema argentina, que, no caso Arriola, Causa 9.080, j. 25.08.09, descriminalizou a posse de drogas para uso pessoal, sob o fundamento do princípio da ofensividade, ou seja, a posse privada de drogas para uso pessoal não afeta bens jurídico de terceiros (precisamente nessa mesma direção posicionou-se a Corte colombiana); (b) o disponibilizado pelo princípio da insignificância (que será analisado mais abaixo). No caso Arriola e outros a Corte Constitucional argentina (Suprema Corte de Justiça da Nação) (Causa n. 9.080), em 25 de agosto de 2009, deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra decisão condenatória pelo delito de posse de entorpecentes para uso pessoal. O recorrente sustentou que o tipo penal previsto no art. 14, § 2º, da Lei 23.737/1989, na medida em que reprime a posse de drogas para consumo pessoal, seria incompatível com o princípio de reserva contido no art. 19 da Constituição argentina, que diz: ‘Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’. 43 A decisão (dos sete magistrados) foi unânime. Descriminalizou a posse de droga para uso pessoal, porém, só para pessoas maiores (maiores de 16 anos). Cuidava-se, efetivamente, de um genuíno caso constitucional, visto que o recorrente confrontava a lei federal (Lei 23.737/89, art. 14, §2.º) com o disposto no art. 19 da Constituição argentina (que garante a isenção de responsabilidade em relação às ações privadas que não ofendem a ordem ou a moral pública nem prejudiquem terceiros). O que foi posto em discussão foi a validade da regra jurídica acima citada. Impõe-se distinguir com clareza a vigência da validade. A norma está vigente desde 1989. Agora o que se questionava era sua validade (porque incompatível com o texto constitucional superior). 34

O Peru, Costa Rica e México descriminalizaram para o consumo pessoal. Assim como na Argentina, a Suprema Corte da Colômbia decretou a inconstitucionalidade do ato normativo que trazia sansão penal para o usuário.

Portanto, vislumbramos uma polarização mundial quanto ao tema. Vive-se tempo de muitas mudanças e muitas ofertas de variações de drogas chamadas ilícitas. Será ponderado fechar os olhos perante um ato normativo que vem infringir garantias e princípios constitucionais e penais?

5. OS VOTOS PROFERIDOS PELOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Considerando os argumentos apresentados no capítulo anterior, este capítulo tem por finalidade fazer uma análise dos votos já pronunciados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Os argumentos que serão destacados foram conclusos quando os ministros votavam pelo provimento do RE 635.659/SP compreendendo assim a inconstitucionalidade do artigo 28, da lei de drogas que, posta como está, fere princípios constitucionais.

Como já foi exposto anteriormente, apenas três ministros se manifestaram e concluíram seus votos. Foram todos contrários ao artigo 28, exposto e interpretado até aqui, tomando por base argumentos bem explicitados de teóricos doutrinados na forma da lei.

Vamos, a seguir, tomar conhecimento dos votos dos ministros e os embasamentos que os levaram a decidir pelo não, declarando a inconstitucionalidade.

5.1 VOTO DO MINISTRO-RELATOR GILMAR MENDES

O ministro-relator Gilmar Mendes estabeleceu por declarar a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei de Drogas, alegando ausência da natureza penal de toda norma e seus efeitos. No entanto, optou por manter, até o surgimento de uma legislação específica, as medidas de natureza administrativas previstas na lei. O ministro optou, pois, por

[...] (i) declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa; (ii) conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§1º e 2º, da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo; e (iii) absolver o acusado, por atipicidade da conduta. 35

Em seu voto, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, não observando quanto ao tipo de substância ilícita, supondo assim, que o porte de nenhuma droga ilícita surtirá efeitos penais, mantendo apenas a natureza administrativa da norma em vigor. Determinando, ainda, que o autor da conduta prevista no artigo 28 deverá comparecer a juízo, absolvendo, assim, o acusado, por atipicidade da conduta.

Observando alguns pontos importantes em seu voto, vejamos que o douto ministro demonstrou a importância da discussão, tendo em vista a tendência mundial, especificamente na Europa, em relação ao assunto:

[...] Em todo o mundo, discute-se qual o modelo adequado para uma política de drogas eficiente. A alternativa à proibição mais em voga na atualidade é a não criminalização do porte e uso de pequenas quantidades de drogas, modelo adotado, em maior ou menor grau, por diversos países europeus, Portugal, Espanha, Holanda, Itália, Alemanha e República Checa, entre outros. Muitos desses países passaram a prever apenas sanções administrativas em relação a posse para uso pessoal. 36

Em 2014, a Comissão Global de Política sobre Drogas, instituída pela Organização das Nações Unidas, publicou um relatório com o intuito de trazer novas abordagens a respeito do assunto. Trata-se de comissão composta por várias autoridades políticas de todo mundo, como o ex-secretário-geral da ONU, Kofi Annan. Chefiada pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, coloca, como abordagem inicial, a saúde e segurança dos indivíduos, alegando que proibição punitiva deveria dar lugar a políticas que salvaguardassem a saúde e a segurança das pessoas, ou seja, voltadas para “[...] a proteção da comunidade, a prevenção, a redução de danos e o tratamento como alicerces das políticas de drogas” (ONU, CGPD, 2014, p. 18).

Considera-se como essencial o fim da criminalização e encarceramento de usuários, no relatório que destaca que a “[...] repressão punitiva às drogas é um predicado da ideia que a criminalização funciona como impeditivo.” (ONU. CGPD, 2014, p. 21).

Em relação aos direitos constitucionais, estipulados no artigo 5°, inciso X, tendo como principal tese defensiva da Defensoria Pública, no caso específico, o relator Gilmar Mendes assim considerou:

[...] É sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida privada e à autodeterminação. O uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário. Ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita. 37

Em contrapartida o Ministério Público defende que o ato normativo é constitucional, fundamentando, como já exposto, que o bem jurídico é a saúde pública.

Vamos ao Parecer do Douto Relator:

[...] Afigura-se claro, até aqui, que tanto o conceito de saúde pública, como, pelas mesmas razões, a noção de segurança pública, apresentam-se despidos de suficiente valoração dos riscos a que sujeitos em decorrência de condutas circunscritas a posse de drogas para uso exclusivamente pessoal. 38

Chama a atenção o fato da Lei 11.343/06 estar situada no Capítulo III, “DOS CRIMES E DAS PENAS”. Pelas argumentações aqui expostas, de autoria do ministro Gilmar Mendes, percebe-se que o artigo 28 está bem desarticulado das normas. O ministro alegou, no seu voto, que ao usuário não se pode imputar “os malefícios da atividade ilícita”. No entanto, a leitura da Lei permite apontar que o legislador não aliviou e manteve pena (criminalizou). Outro destaque que lhe coube fazer foi quanto ao fato de que os legisladores não atinaram para a necessidade de que o envolvimento com o que ele chamou de cadeia do tráfico implica em definir como distinguir entre usuário e traficante.

5.2 VOTO DO MINISTRO EDSON FACHIN

Em seu voto, o Douto ministro estabeleceu por:

[...] (i) declarar a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei nº 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que, descrita no tipo legal, tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta; (ii) manter, nos termos da atual legislação e regulamento, a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas; (iii) declarar como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e determinar aos órgãos do Poder Executivo, nominados neste voto (SENAD e CNPCP), aos quais incumbem a elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas, que exerçam suas competências e até que sobrevenha a legislação específica, emitam, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data deste julgamento, provisórios parâmetros diferenciadores indicativos para serem considerados iuris tantum no caso concreto; e (iv) absolver o recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 39

Assim como o relator, o douto ministro declarou a inconstitucionalidade da norma em questão, restringindo a declaração apenas para uma específica droga do caso concreto, a que ele se refere como “a droga aqui em pauta”, no caso, a cannabis sativa. Cabe destacar que o preceito normativo em discussão se refere a drogas ilícitas, não relacionando específicos tipos de drogas. No entanto, não causa estranheza a citação a um único tipo de droga, visto que o RE interposto e, em análise, refere-se a um caso específico de posse de cannabis sativa.

Em contrapartida, acertou quando determinou, ao legislativo, critérios objetivos para distinção entre usuário e traficante, com quantidades mínimas de porte de substâncias, que venham a servir como referência para diferenciação de ambos, além de apontar para a necessidade de legislação específica que viabilize políticas públicas sobre drogas.

Para o ministro a inclusão de critérios objetivos é de extrema importância:

[...] Há, ainda, outro horizonte relevante: estabelecer parâmetros objetivos de natureza e de quantidade que possibilitem a diferenciação entre o uso e o tráfico. A distinção entre usuário e traficante atravessa a necessária diferenciação entre tráfico e uso, e parece exigir, inevitavelmente, que se adotem parâmetros objetivos de quantidade que caracterizem o uso de droga. 40

Alega que a subjetividade permitida pela norma faz com que a realidade seja a cruel superlotação nos presídios brasileiros, uma vez que está na mão do poder de policia distinguir o usuário do traficante, permitindo que venha a existir um possível juízo de valor, na hora da abordagem policial.

O ministro Fachin cita Nino (1989), para corroborar sua posição, ao votar pela inconstitucionalidade do Art. 28, alegando que transgride o Art. 5°, Inciso X, da CF:

A criminalização do porte de drogas para uso pessoal, em primeiro lugar, detém-se em um argumento perfeccionista quando justifica o tratamento penal do consumo baseado na reprovabilidade moral dessa conduta. Vale dizer, o uso de drogas é considerado um comportamento moralmente reprovável e, por isso, deve ser combatido por meio de uma resposta penal do Estado. Tal perfeccionismo busca impor um padrão de conduta individual aos cidadãos, estabelecendo, assim, de forma apriorística um modelo de moral privada, individual, que se julga digno e adequado. Se as regras de um sistema moral individual que valorize a liberdade vedam que a conduta de um cidadão ofenda bens jurídicos alheios, elas, porém, não podem impor modelos de virtude pessoal e tampouco julgar as ações de um cidadão por seus efeitos sobre o caráter do próprio agente. Ou seja, os ideais de excelência humana que integram preciso sistema moral individual não devem ser impostos pelo Estado, mas devem ser produto de escolha de cada indivíduo. Essa é a liberdade fundamental que caracteriza a autonomia privada de cada sujeito, como soe acontecer nas sociedades liberais. (FACHIN, 2015, Apud NINO, 1989, p.425).

Portanto, parâmetros objetivos de quantidade devem ser definidos. Também autonomia para que escolhas pessoais não sejam desrespeitadas pelo Estado não pode ofender bens jurídicos alheios.

5.3 VOTO DO MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO

Da mesma forma que o ministro Edson Fachin, o ministro Luís Roberto Barroso também mostrou-se determinado quanto à legitimidade da descriminalização da droga conhecida como maconha, a cannabis sativa, para uso pessoal:

(i) a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal é medida constitucionalmente legítima, devido a razões jurídicas e pragmáticas; (ii) à luz dos estudos e critérios existentes e praticados no mundo, recomenda-se a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra geral, não considera tráfico a posse de até 25 gramas de cannabis. No tocante ao cultivo de pequenas quantidades para consumo próprio, o limite proposto é de 6 plantas fêmeas; e (iii) provimento do recurso extraordinário e absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 41

Assim como os ministros Mendes e Fachin, ele se declarou pela inconstitucionalidade do Artigo 28, mas destacou ser favorável à descriminalização para o ato de possuir para consumo próprio a cannabis sativa. Porém, assim como Fachin, o douto ministro restringiu a discussão apenas a este específico tipo de droga. Ainda deixou bem evidente, em seu voto, que os critérios objetivos para distinguir, o que seria considerado como uso, e do que seria tipificado como tráfico, são de suma importância.

No tocante à transgressão da norma, frente ao principio da proporcionalidade, o douto ministro apresenta, em seu voto, critérios importantes sobre o assunto:

[...] É preciso estabelecer um critério por alguns motivos óbvios. O primeiro, naturalmente, é diminuir a discricionariedade judicial e uniformizar a aplicação da lei, evitando que a sorte de um indivíduo fique ao sabor do policial ou do juiz ser mais liberal ou mais severo. O segundo, mais importante ainda, é que a inexistência de um parâmetro objetivo não é neutra. Ela produz um impacto discriminatório que é perceptível a olho nu e destacado por todas as pessoas que lidam com o problema: os jovens de classe média para cima, moradores dos bairros mais abonados, como regra, são enquadrados como usuários; os jovens mais pobres e vulneráveis, que são alvo preferencial das forças de segurança pública, são enquadrados como traficantes.42

O ministro também declara, em seu voto, a inadequação de medidas restritivas. Para ele, a criminalização, por exemplo, compromete a saúde pública:

O teste da proporcionalidade inclui, também, a verificação da adequação, necessidade e proveito da medida restritiva. A criminalização, no entanto, não parece adequada ao fim visado, que seria a proteção da saúde pública. Não apenas porque os números revelam que a medida não tem sido eficaz – o consumo de drogas ilícitas, inclusive da maconha, tem aumentado significativamente –, como pelas razões expostas acima: a saúde pública não só não é protegida como é de certa forma afetada pela criminalização. 43

O Relatório da Comissão Global de Políticas sobre Drogas expõem argumentos que vão ao encontro do seu entendimento:

A criminalização tem um impacto nocivo desproporcional, na saúde pública, afetando populações já anteriormente marginalizadas e vulneráveis ao incentivar comportamentos de risco como compartilhar equipamentos para injeção, o que leva à transmissão do HIV e da hepatite. A criminalização condena o uso de drogas a ambientes marginalizados e sem condições de higiene, elevando o risco de infecção e mortes por overdose, além de aumentar a população de usuários nas prisões, ambientes de alto risco comumente associados a serviços de saúde precários. 44

Bastante pertinente a alegação quanto ao tipo de enquadramento que discrimina e penaliza os pobres, em abordagens policiais e em relação à precariedade de populações desassistidas. Destaque de mérito para a importância que o douto ministro deu à necessidade de um parâmetro objetivo que facilite a prática neutra na hora da abordagem.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei 11.343/06 representa mudança significativa. O artigo 28 trouxe nova abordagem. Com a ajuda da sociedade e de profissionais voltados para pesquisas, com mais debates, análises estatísticas e adequações, por parte de quem lida com usuários, vai ser possível atingir um patamar que proporcione medidas mais eficazes, com tipificação e normas que direcionem para ações penais menos invasivas e voltadas para o equilíbrio social.

Neste relato de pesquisa, meu interesse em entender o procedimento para chegar com um RE ao STF foi, plena e satisfatoriamente, cumprido.

Minhas leituras trouxeram embasamento para reconhecer divergências dos teóricos entre si e refletir sobre as interpretações do artigo 28, aqui analisado.

Os ministros do Supremo (só três deles votaram no caso do presidiário Francisco Benedito de Souza) votaram pela inconstitucionalidade e relataram, com detalhes, a interpretação que corroborou a decisão.

O voto do ministro Gilmar Mendes explica aponta inconsistências, na inconstitucionalidade do artigo em relação à Carta Magna.

Concordo, plenamente, com o ministro quanto ao voto que define a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei de drogas, retirando assim seu caráter penal frente à posse para o consumo pessoal. Mas me oponho frente à manutenção do caráter administrativo, pois, penso que a descriminalização deve ser de forma ampla, tendo uma politica de drogas voltada para a saúde do usuário dependente, não havendo sanções penais e tampouco administrativas para o usuário que precisa de atendimento, acompanhamento e, muitos deles, internação em casas de recuperação e desintoxicação.

No seu voto, o ministro Fachin referiu-se apenas à droga que ele chamou de caso concreto, a cannabis sativa. Tendo em vista que o preceito normativo, em discussão, refere-se a drogas ilícitas, não relacionando apenas um tipo específico de droga, destaco a referência feita. Destaco, também, que a RE em questão foi interposta porque um usuário recebeu punição por posse dessa droga específica. Talvez seja essa a razão de sempre citar a específica droga. Os três ministros que deram seu voto, antes que o ministro Teori pedisse vistas, também se ativeram à citação da cannabis sativa. Essa minha observação é relevante e merece estudo mais aprimorado, tendo em vista que a sociedade parece aceitar, sem muita restrição, usuários dessa droga do caso concreto. Que resulta de uma planta já aceita como medicinal. No entanto, os três mantiveram o voto a favor da inconstitucionalidade do Artigo 28.

O ministro Barroso destacou a importância de se definir um parâmetro objetivo, com vistas a que se tenha critério único na hora de fazer abordagens policiais, para que tenham caráter de neutralidade.

Uma importante inovação é o entendimento mais tolerante em relação ao leque de condutas de usuários e penas mais leves a serem imputadas, sem o caráter criminal.

Pode-se considerar que a evolução - ainda mais teórica que prática – deu abertura a uma transição significativa. No passado recente, a repressão ao uso também era uma abordagem marcada pela intolerância. Hoje, há o entendimento de que o usuário não é criminoso; o usuário lida com um problema de saúde que é sua, particularmente, mas é também de saúde pública.

Encerro meu relato citando Barroso (2010), com referência ao que ele enfatiza sobre o controle de constitucionalidade ser um mecanismo de defesa constitucional.

Realmente. Entendi que é um instrumento eficaz que, ao ser interposto num recurso, permite um olhar mais apurado para que ocorra o diálogo entre as doutrinas, a jurisprudência e os anseios e necessidades da sociedade. E permite que, mesmo os que se julgam supremos, por fazerem parte de instância tão importante, sejam obrigados a reverenciar a Carta Magna.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 MENDES, Gilmar Ferreira. Direito Constitucional Módulo V – Controle de Constitucionalidade, Escola de Magistratura da 4ª Região, 2006, P. 19.

2 IDEM.

3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html> Acesso em: 20 de maio de 2017.

4 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, P. 54.

5 MENDES, Gilmar Ferreira. Direito Constitucional Módulo V – Controle de Constitucionalidade, Escola de Magistratura da 4ª Região, 2006, P. 152/153.

6 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, P. 54/55.

7 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. P. 260/261.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. Direito Constitucional Módulo V – Controle de Constitucionalidade, Escola de Magistratura da 4ª Região, 2006, P. 153/154.

9 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, P. 55.

10 IDEM.

11 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, P. 37.

12 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html> Acesso em: 20 de maio de 2017.

13 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MATIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, 4ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, P. 1583/1584.

14 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, P. 42.

15 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html> Acesso em: 20 de maio de 2017.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a) Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3840675&tip=manifestacao> Acesso em: 20 de maio de 2017.

17 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html>Acesso em: 20 de maio de 2017.

18 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. P. 30.

19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005. P. XX.

20 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda., 2003, P. 435.

21 RANGEL, Paulo; BACILA, Carlos Roberto. Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015. P.45.

22 JESUS, Damásio de. Lei Antidrogas - Anotada - Comentários À Lei n. 11.343/2006. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 54.

23 KARAM, Maria Lucia. Drogas: legislação brasileira e violações a direitos fundamentais. Texto para curso de extensão promovido pelo Núcleo de Estudos Drogas/Aids e Direitos Humanos do Laboratório de Políticas Públicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010. P. 25.

24 LEI Nº 11.343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 30 de abril. 2017.

25 CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 369-370.

26 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação criminal nº 01113563.3/0-0000- 000. Relator: José Henrique Rodrigues Torres. Recorrente: Ronaldo Lopes. Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. São Paulo, 31 de março de 2008. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=2712055&vlCaptcha=RaAfA> Acesso em: 20 de maio 2017.

27 IDEM

28 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra; GOMES, Luiz Flávio (coord.). Lei de drogas comentada (Lei 11. 343 de 23.08.2006). 4. ed. São Paulo: Editora RT, 2011. P. 145

29 IDEM

30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a) Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf> Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Luís Roberto Barroso.

31 KARAM, Maria Lucia. Legalização das Drogas. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2015. p.19.

32 CARDOSO, Clodoaldo Menguello. Tolerância e seus limites: um olhar latino-americano sobre diversidade e desigualdade. São Paulo: Unesp, 2003, p. 149/150.

33 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 20 de agosto de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf>. Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Gilmar Mendes.

34 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra.; GOMES, Luiz Flávio (coord.). Lei de drogas comentada (Lei 11. 343 de 23.08.2006). 4. ed. São Paulo: Editora RT, 2011. P. 146.

35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 20 de agosto de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf>. Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Gilmar Mendes.

36 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 20 de agosto de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf>. Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Gilmar Mendes.

37 IDEM

38 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 20 de agosto de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf>. Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Gilmar Mendes.

39 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EF.pdf> Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Edson Fachin.

40 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a): Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EF.pdf> Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Edson Fachin.

41 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a) Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf> Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Luís Roberto Barroso.

42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RE 635.659/SP. Primeira Turma. Relator (a) Gilmar Mendes. Brasília, 10 de setembro de 2015. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf> Acesso em: 20 de maio de 2017. Voto Min. Luís Roberto Barroso.

43 IDEM.

44 ONU, Comissão Global de Políticas sobre Drogas. 2014, p 21. Disponível em: <https://www.globalcommissionondrugs.org/wp-content/uploads/2016/03/GCDP_2014_taking-control_PT.pdf> Acesso em: 21 de maio de 2017.


Publicado por: Wallyson Douglas

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