A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO

1. RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar os aspectos (in) constitucionais do art. 385 do Código de Processo Penal. A operacionalidade processual penal, do ponto de vista constitucional, adota um modelo acusatório no qual existe uma clara distinção entre as atividades de acusar e julgar. Entretanto, o Código de Processo Penal ainda possui resquícios inquisitivos nos quais consta violação aos direitos sociais. A escolha do tema se deu a partir da necessidade de uma postura crítica acerca da aplicação do processo penal brasileiro do ponto de vista infraconstitucional. O Ministério Público – que é o titular da ação penal e dispõe da pretensão acusatória – ao sustentar a inocência do réu, não está desistindo da ação penal, mas apenas opinando conforme as provas contidas no processo. Assim, não poderia o juiz decidir de maneira diversa, neste caso, consequentemente, condenando sem manifestação do órgão acusador. A Constituição Federal do Brasil preconiza o sistema penal acusatório, porém o que se observa, em alguns casos, é a utilização de um modelo inquisitório, que fere de modo inaceitável os princípios e garantias do ser humano. Nesse contexto, o que se pretende não é uma crítica ao Poder Judiciário, mas fazer com que a justiça criminal se caracterize de forma mais transparente e imparcial, de modo que haja uma maior valorização destes aspectos no âmbito social e, consequentemente, uma justiça mais cidadã e que valorize o ser humano.

Palavras-chave: Constituição Federal. Sistema acusatório. Sistema inquisitivo. Juiz. Ministério Público. Pretensão acusatória. Sentença. Princípios e garantias.

ABSTRACT

This study aims to analyze aspects (in) the constitutional article. 385 of the Criminal Procedure Code.The criminal procedure operation, the constitutional view post, adopts an accusatory model in which there is a clear distinction between activities to accuse and judge. However, the Criminal Procedure Code also has inquisitive remains where stated violation of social rights. The theme choice was from the need for a critical stance on the implementation of the Brazilian criminal process infraconstitutional point of view. The prosecution - which is the holder of the prosecution and has the accusatory claim - to maintain the innocence of the defendant, is not giving up the prosecution, but only opining as the evidence contained in the process. So could not the judge decides otherwise, in this case, thus /[icondemning without manifestation of the accusatory body. The Federal Constitution of Brazil calls for the accusatory penal system, but what is observed in some cases, is to use an inquisitorial model, which hurts unacceptably principles and guarantees of the human being. In this context, what is meant is not a criticism of the judiciary, but to make the criminal justice system is characterized more transparent and impartial manner, so that there is a greater appreciation of these aspects in the social field and, consequently, a justice more citizen and that values ​​the human being.

Keywords: Federal Constitution. accusatory system. inquisitorial system. Judge. Prosecution. Pretensionaccusatory. Verdict. Principlesandguarantees.

2. INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto demonstrar que a Constituição Federal do Brasil estabelece que o sistema processual penal por ela aderido seja acusatório. Dessa forma, será feita uma análise a partir do art. 385 do Código de Processo Penal, no qual estão presentes características inquisitórias, pretendendo, dessa forma, demonstrar a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

O objetivo da pesquisa é apresentar aos leitores, principalmente aos operadores do direito, uma abordagem do discurso declaradamente proposto pela dogmática processual penal, no sentido de que o Brasil possui um sistema processual penal acusatório assegurado constitucionalmente. Entretanto, o que se operacionaliza no Código de Processo Penal é um sistema processual penal com características ou resquícios inquisitivos.

A Constituição brasileira de 1988 estabelece, por meio de seus princípios e garantias, uma valorização do ser humano, atribuindo-lhe direitos que asseguram um julgamento justo para ambas as partes. O sistema processual acusatório característico da Carta Magna brasileira possui como principais fundamentos a divisão das funções exercidas pela acusação e julgador, devendo elas serem seguidas até a fase final do processo.

Nesta perspectiva, considera-se a necessidade de uma releitura da Constituição Federal para readequar o Código de Processo Penal, mais precisamente de seu artigo 385, o qual autoriza o juiz a proferir sentença condenatória, nas ações públicas, ainda que o Ministério Público tenha pleiteado pela absolvição do acusado. Assim, fica evidente que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição, o que pode ser avaliado a partir da violação do sistema acusatório por ela adotado.

Os problemas que inicialmente serão debatidos no presente trabalho se referem a algumas indagações. No primeiro capítulo, tratar-se-ão das principais características do sistema acusatório. Posteriormente, se passará a tratar da questão da oralidade e da publicidade dos atos processuais, fazendo algumas distinções entre os sistemas acusatório e inquisitivo. O capítulo se encerra com comentários acerca das atuações dos sujeitos processuais.

Entrando no segundo capítulo, o tema principal será a adoção do sistema acusatório pela Constituição brasileira, delineando-se a pesquisa a respeito das características do sistema processual brasileiro, o qual é acusatório, persistindo, porém, resquícios inquisitivos nos dispositivos não recepcionados pela lei maior. Por fim, será feito um estudo sobre a pretensão acusatória como objeto do processo penal brasileiro.

No terceiro e ultimo capítulo tratar-se-á, inicialmente, da (in) constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal. Uma questão importante refere-se aos aspectos das decisões penais, abrangendo os aspetos gerais e os tipos de decisões existentes em nosso sistema processual brasileiro. Posteriormente, passar-se-á a comentar sobre a estrutura da sentença condenatória e, finalizando os estudos, das consequências de quando o Ministério Público pedir a absolvição e o juiz condenar, implicando em uma ofensa ao sistema acusatório que viola também a pretensão acusatória e o princípio da correlação na sentença penal.

Será apresentado ao leitor um estudo fundamentado em obras de importantes autores conhecidos no ramo do direito processual penal, buscando algumas atualizações processuais, acórdãos e jurisprudências nos meios eletrônicos disponíveis na Internet, como blogs e sites de tribunais de justiça. Dessa forma, se utilizarão todos os métodos disponíveis para que o aprendizado se aproxime mais da realidade. Os estudos desta busca serão encerrados com conclusões pautadas nos aspectos e entendimentos mais importantes encontrados durante a pesquisa.

3. PRINCIPAIS CARACERÍSTICAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO

O sistema processual penal acusatório originou-se no direito romano, ao final do período republicano. Devido ao grande número de causas e consequentemente o surgimento das dificuldades para julgar, houve a necessidade de delegar funções jurisdicionais para tribunais ou juízes em comissão, órgãos esses inicialmente temporários, constituídos pelos representantes do povo e presididos por um pretor¹.

Com a evolução e o passar do tempo, o sistema acusatório ganhou contornos clássicos, característicos do Direito Inglês. Nessa época o julgamento popular se dividia em duas etapas: a da admissão da acusação e a da aplicação do direito material ao caso. O representante do rei (equivalente ao juiz) e as partes debatiam entre elas, o juiz somente intervinha para manter a ordem e, assim, os julgamentos se transformavam em grandes debates e divergências entre as partes².

Até meados do século XII, era utilizado predominantemente o sistema acusatório, o qual foi sendo substituído gradativamente pelo sistema processual inquisitivo que prevaleceu até o final do século XVIII (sendo que em alguns países prosperou até o século XIX). Entretanto, a estrutura processual varia conforme o predomínio das ideologias punitivas ou libertárias e, consequentemente, os movimentos sociais e políticos acabaram levando novamente o modelo processual a outros rumos.

Para que se possa entender melhor o sistema processual acusatório, é necessário falar do sistema processual inquisitivo, que é praticamente o oposto. No inquisitivo, o juiz assume todas as funções, ou seja: acusa, defende e julga. Para Rangel, um dos motivos que levaram ao surgimento do sistema inquisitivo foi a tentativa de retirar do particular a função estatal de julgar e assim combater a morosidade da justiça, bem como a impunidade da época. Analisando suas palavras:

O sistema inquisitivo surgiu após o acusatório privado, com sustento na afirmativa de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada a particulares.

O Estado-juiz concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Porém, à época, foi à solução encontrada para retirar das mãos do particular as funções de acusar, já que este só o fazia quando queria, reinando, assim, certa impunidade, ou tornando a realização da justiça dispendiosa³.

Voltando ao sistema processual penal acusatório, pode-se dizer que este apresenta como particularidades as funções de acusar, julgar e defender em mãos distintas. Entre outras características, o processo acusatório é rígido pelos princípios da publicidade, oralidade, imparcialidade, contraditório e ampla defesa.

Nesse sistema o réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais, devendo a sentença ser sempre motivada com base fundamentada em provas acostadas aos autos. O órgão julgador deve ser imparcial, mantendo seu equilíbrio, porém dirigindo o processo de modo a adotar as providências necessárias à instrução do feito.

No Brasil, pode-se afirmar que o sistema processual adotado é o acusatório, pois as funções de julgar, acusar e defender são bem distintas. Há a presença do Ministério Público que exerce a função de acusar, mas durante o inquérito policial, existem traços inquisitórios, pois se opera o sigilo não possuindo o contraditório. Em seus ensinamentos, Rangel dá essa ideia:

Hodiernamente, no direito pátrio, vige o sistema acusatório (cf art. 129, I, da CRFB), pois a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Ministério Público, e, em casos excepcionais, ao particular. Não temos a figura do juiz instrutor, pois a fase preliminar é informativa que temos antes da propositura da ação penal é a do inquérito policial e este é presidido pela autoridade policial. Durante o inquérito policial, [...] o sigilo e aa inquisitividade imperam, porém, uma vez instaurada a ação penal, o processo torna-se público, contraditório, e são assegurado aos acusados todas garantias constitucionais⁴.

Percebe-se, assim, que no sistema acusatório está presente em um dos pólos o Ministério Público, como órgão responsável pela acusação, e que constitucionalmente assume a titularidade da ação penal, buscando também a produção de provas no interesse da verdade, deixando ao juiz a função de analisar e consequentemente julgar os fatos se valendo da impessoalidade, em busca da imparcialidade nos casos que venha a julgar.

Entende-se que o sistema processual penal acusatório é o que mais se identifica e, consequentemente, se aproxima dos anseios de uma sociedade estruturada e construída através de uma política democrática, social e humanista. Em sociedade, o valor humano transcende aos princípios materiais e a justiça é aplicada sempre assegurando as garantias e direitos relativos às partes.

3.1. ORALIDADE

Existem diversas formas para a conceituação do princípio da oralidade. Em seu sentido amplo, podemos citar que é a imediação ou a concentração de atos processuais, bem como a identidade física do juiz. Se analisarmos mais restritamente, podemos defini-la como sendo a mera explanação verbal feita pelas partes durante o interrogatório.

O princípio da oralidade está consagrado expressamente no art. 2º da lei 9.099/95: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.⁵

No processo penal, a questão da oralidade é de extrema relevância em oposição ao lento e burocrático procedimento escrito. A oralidade, procedimento característico do sistema acusatório, tem como vantagem tornar o processo mais célere e leve durante a instrução criminal. Tal princípio permite, quando bem aplicado, a resolução de todos os atos processuais em uma única audiência.

A importância deste princípio é tamanha que, quando na oitiva de testemunhas, conforme regras citadas no ordenamento jurídico brasileiro, o depoimento deverá ser sempre tomado de forma oral, conforme regulamenta o Código de Processo Penal em seu art. 204 “o depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito”.⁶

Assim, pode-se afirmar as características referentes ao princípio da oralidade estão bem claras no sistema acusatório, pois durante o interrogatório o juiz formula as perguntas ao acusado, as quais são respondidas oralmente, sendo as respostas ditadas pelo juiz ao escrivão. Desta forma, a oralidade compreende o contato imediato do juiz com as provas e demais partes processuais. Para melhor entendimento destes atos, tem-se a explicação de Fernando da Costa Tourinho Filho:

O interrogatório é feito oralmente. O Juiz formula a pergunta e o acusado responde, sendo as respostas ditadas ao escrivão, que as consignará no respectivo auto. Concluído o interrogatório, será lido e rubricado pelo escrivão em todas as suas folhas e assinado pelo Juiz, pelo acusado, pelo Promotor e pelo Defensor. Se o imputado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, não haverá necessidade de que alguém assine a seu rogo, bastando que se consigne tal fato no termo, segundo prevalece o art. 195. Tratando-se de interrogatório levado a cabo pela Autoridade Policial, tudo se passa diferentemente. Haja vistas as prescrições dos art. 6º, V, e 304, § 3º, todos do CPP⁷.

Fazendo uma analogia entre o sistema acusatório e inquisitivo, percebe-se que neste último, no que se refere à oralidade, a mesma não tem relevância, pois o juiz assume características inquisitivas, atuando de ofício e em segredo. Geralmente são assentados por escrito os depoimentos das testemunhas e demais partes, mantendo-os assim em sigilo. Desta forma também não há hipótese para produção de provas, bem como a defesa se manifestar oralmente. Sobre as características do sistema inquisitivo, assim ensina Fernando Capez:

Inquisitivo: é sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa às funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto neste sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram frequentemente admitidas como meio para se obter a prova mãe: a confissão⁸.

O princípio da oralidade não está presente no sistema inquisitivo, tendo como uma de suas características ser sempre de forma escrita e, consequentemente, sigilosa. Durante o julgamento somente o juiz tem a possibilidade de analisar os autos, não usando as provas trazidas pelas partes, tornando, portanto, o processo sempre confidencial.

Outra característica importante no sistema inquisitivo é referente ao juiz, que antes mesmo dos depoimentos das partes processuais já possui seu convencimento, assim não buscando subsídios nas provas processuais, ou seja, ele já tem sua convicção e busca somente sua afirmação para proceder ao julgamento. Nesta corrente, afirma Paulo Rangel:

No sistema inquisitivo, o juiz não forma seu convencimento diante das provas dos autos que lhe foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já imitiu um juiz de valor ao iniciar a ação [...] o processo é rígido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo⁹.

Podemos observar que o juiz não busca a imparcialidade durante seus atos no então sistema inquisitivo, possuindo todas as funções nele concentradas, quais sejam: acusar, defender e julgar ao mesmo tempo, não havendo espaço para oralidade, pois os depoimentos testemunhais são tomados de forma escrita.

Diversamente ocorre no sistema acusatório, pois neles são admitidas todas as formas de prova para chegar à verdade real, sendo que durante os procedimentos, há predominância da oralidade. Também ocorrem divisões nas funções de investigar, acusar e julgar, consequentemente os atos são todos públicos. Tais assertivas fundamentam-se nas palavras de Aury Lopes Junior:

Na atualidade, a forma acusatória caracteriza-se pela: a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta de prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidade no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição¹⁰.

Diferentemente do inquisitivo, no sistema acusatório predomina o princípio da oralidade. Nele, os atos processuais são debatidos oralmente pelas partes, sendo o juiz um mero espectador, com livre convicção para julgar, sempre com impessoalidade e imparcialidade, respeitando as garantias e princípios constitucionais.

De acordo com que foi de mostrado nos parágrafos anteriores, observamos que o princípio da oralidade traz para o processo um maior envolvimento do magistrado e das demais partes, além de maior celeridade durante os atos processuais, buscando no depoimento oral dos envolvidos no processo, bem como a pretensão da verdade real acerca dos fatos em discussão.

Com o surgimento das videoconferências para atos processuais, o princípio da oralidade vem ganhando mais destaque no processo penal brasileiro, uma vez que esta ferramenta possibilita tanto ao juiz quanto para as partes uma maior efetividade nos atos produzidos, trazendo para o processo, desta forma, a oralidade necessária para que se tenha uma decisão mais justa e imparcial para o acusado.

3.2. PUBLICIDADE

A publicidade é uma característica do sistema acusatório, pois no inquisitório tem-se o segredo como um dos pilares que sustentam o referido sistema. Entretanto, podemos dizer que a publicidade nem sempre é de forma plena no sistema acusatório. Ás vezes, por ofender a intimidade das partes, ela deve ser restrita. No entanto, o princípio da publicidade deve prevalecer na maioria dos casos.

Devido à publicidade dos atos processuais em julgamento e interrogatórios, fica evidente que esta característica traz ao processo mais transparência e coerência, tornando assim este modelo processual um dos sistemas mais justo e imparcial a ser procedido dentro dos julgamentos. Também em outros quesitos difere do modelo inquisitivo sobre as questões de acusar, defende e julgar. No que se refere ao princípio da publicidade restrita e ampla, veja-se a lição de André Luiz Nicolitt:

A publicidade tanto é a regra quanto a exceção, a diferença reside na intensidade da publicidade (publicidade restrita ou ampla). Uma leitura apressada do inciso LX do artigo 5º da CRF/1998 poderia levar o interprete ao imaginar que na defesa da intimidade ou do interesse social poder-se-ia suprimir a publicidade. Note se bem que a ressalva constitucional é no sentido de que a lei poderá restringir a publicidade no resguardo da intimidade e do interesse social, mas nunca poderá o legislador suprimi-la.

Neste passo, eventualmente poderá a lei restringir a publicidade, que se resumirá as partes e/ seus advogados. Mas, regra geral, as pessoas podem assistir às audiências, consultar processo no cartório independentemente de procuração ou da qualidade de Advogado, podem requerer certidão dos feitos, dentre tantos outros aspectos. Certo é que nada disso ocorrerá nas hipóteses em que a intimidade ou o interesse social exigir a publicidade restrita, o que na linguagem forense ficou equivocadamente conhecido por segredo de justiça¹¹.

Com igual entendimento sobre estas questões, apenas usando outros vocábulos, referenciando como publicidade absoluta ou especial e falando um pouco deste princípio na fase do Inquérito Policial, discorre Fernando da Costa Tourinho Filho:

Tal princípio da publicidade absoluta ou geral vem consagrado como regra no art. 792 do CPP. E deve ser assim para que a sociedade perceba que a justiça não é feita entre quatro paredes. É e deve ser transparente. A despeito de viger tal princípio, o legislador pátrio admite, também, a publicidade especial ou restrita. Di-lo o §1º do art. 792. Muito a propósito, também, o inc. LX do art. 5º da Magna Carta: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. E as razões, aqui, são obvias. Basta simples leitura desses dispositivos legais.

Por outro lado, a publicidade não atinge, grosso modo, os atos que se realizam durante a feitura do Inquérito Policial, não só pela própria natureza inquisitiva desta peça informativa, como também porque o próprio art. 20 do CPP dispõe que a autoridade assegurara no inquérito o sigilo necessário [...] ¹².

Para Paulo Rangel, o princípio da publicidade é compatível com o sistema acusatório, pois o procedimento secreto, característico do sistema inquisitivo, foi abolido pela Constituição Federal Brasileira por violar garantias fundamentais da dignidade do ser humano. Em suas sábias palavras:

No direito pátrio vigora, em regra, o princípio da publicidade absoluta (ou publicidade externa), já que qualquer pessoa pode ir ao fórum assistir à realização de interrogatórios, oitiva de testemunhas, debates, em fim... Qualquer ato processual que interesse ao cidadão. É a fiscalização popular sobre os atos da justiça ou um verdadeiro e democrático controle (popular) externo da atividade jurisdicional. [...] Assim, pelo exposto, podemos afirmar que o princípio em tela é compatível com o sistema acusatório adotado hodiernamente, pois não há como estabelecermos um processo legal com o chamado actunt riun personarum sem a publicidade dos atos que lhe são inerentes. O procedimento secreto é característica do sistema inquisitivo abolido da nossa legislação processual¹³.

Conforme se pode perceber nas lições destes doutrinadores, a publicidade dos atos processuais não é regra, pois tem exceção, já que em muitos casos envolve matérias íntimas onde a publicidade pode vir a prejudicar alguma das partes. No inquérito policial, por ter características inquisitivas, os atos processuais são, em tese, sigilosos. Entretanto, pode-se dizer que nos demais casos a publicidade funciona até mesmo como ferramenta de controle do judiciário, exercida pela própria sociedade.

Neste mesmo sentido, Fernando Capez afirma que a publicidade dos atos processuais é a garantia de independência no processo penal, trazendo ao juiz a imparcialidade e responsabilidade. Sabemos que a restrição da publicidade poderá ocorrer somente quando lesar a intimidade das partes, o que se nota no trecho de sua obra “Curso de Processo Penal”:

Encontra exceção nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados (CPC, art. 155, I e II; CPP, art. 483 e 792 § 1º) esta é a chamada publicidade restrita, segundo a qual os atos são públicos somente para as partes e seus procuradores, ou para um reduzido número de pessoas. A restrição se baseia no art. 5º, LX, da CF [...]. Assim, o poder judiciário somente poderá restringir o número de pessoas em julgamento quando o direito público à informação não for prejudicado¹⁴.

Conforme se percebe, a publicidade tem relevante valor dentro do processo penal, pois através dela o juiz consegue demonstrar a imparcialidade, legalidade e as garantias fundamentais do acusado durante a fase processual até ser decidida à sentença. Com estas garantias também as partes poderão ter certeza de um julgamento legal, justo e digno para ambas as partes.

Voltando a falar um pouco do sistema processual inquisitivo, percebe-se que ele não tem como característica a publicidade, visto que uma de suas marcas é o segredo durante os atos processuais. Cabe lembrar que diversamente ocorre com o sistema acusatório, pois um de seus principais princípios é a publicidade dos atos processuais.

Neste sentido e com base nos doutrinadores ora citados, pode-se afirmar que o sistema inquisitivo é um modelo adotado em países nos quais predomina uma maior repressão, caracterizada pelo autoritarismo ou totalitarismo das autoridades cujo objetivo estatal é reduzir as garantias individuais em face de uma forte e preponderante influência exercida pelo Estado.

No que se refere à publicidade dentro do sistema acusatório, este modelo geralmente está inserido em países ou regiões onde há predominância do respeito aos valores e garantias fundamentais dos seres humanos, no que tange a liberdade individual, bem como onde exista uma sólida base democrática.

A publicidade na condução do processo penal garante, de certa forma, um processo justo, mas de nada adiantaria somente a publicidade se não fosse também o princípio da motivação. Para André Nicolitt, a motivação é um componente da publicidade, pois de nada adiantaria ter uma publicidade dos atos se não se entendessem as fundamentações as quais motivaram as decisões. Assim ele dispõe tais afirmações:

Ao lado da publicidade encontramos a motivação das decisões. De nada adiantaria a publicidade se o público não pudesse conhecer as razões do convencimento do magistrado. Por tal razão a constituição, em seu art. 93, inciso IX e X, prescreveu que todas as decisões do poder judiciário, sejam administrativas, sejam jurisdicionais, são públicas e fundamentadas.

A fundamentação consiste na explicação das razões de fato e de direito que levaram à decisão, não bastando simples indicação de dispositivo ou fórmulas legais. O magistrado tem que indicar quais elementos constantes dos autos do processo que permitiram a decisão [...].

[...] Aludidas formulas podem ser usadas em qualquer processo, sem que contenham qualquer elemento individualizador, o que demonstra não representar verdadeira fundamentação. Tais jargões mais parecem palavras mágicas, o que se aplicava muito na bruxarias, na Idade Média. Ao mesmo tempo a ausência de fundamentação é instrumento inquisitório. Desta forma, quando o juiz apela para estas formas cria uma figura essencialmente incompatível, que é o bruxo inquisidor, pois evoca palavras mágicas como um bruxo e conduz o processo como inquisidor, figuras opostas naquele período histórico¹⁵.

Conforme muito bem explicado por André Nicolitt, na relação entre a publicidade e motivação, pois, dentro do processo penal, há uma relação próxima da publicidade com o princípio da motivação. Para entender tal relação, basta pensar no que adianta ter publicidade no ato processual se o magistrado não buscou uma fundamentação clara e precisa para que as partes pudessem entender as motivações das decisões que ele proferiu.

Por fim, sabe-se que a fundamentação das decisões é um dever assegurado constitucionalmente. Percebe-se, também, que a publicidade é um princípio que deverá estar presente em todos os atos processuais, necessitando, portanto, que sejam todos públicos e fundamentados para que as partes possam entender o porquê do magistrado ter concebido a decisão mais apropriada para o fato.

3.3. ATUAÇÃO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS: SEPARAÇÃO DO ACUSADOR E DO JULGADOR

Dentro do processo penal, os sujeitos processuais são todas aquelas partes que atuam no processo. Eles possuem importâncias tão significativas que, sem a presença deles, o processo não se constituiria. Para que se possa desenvolver perfeitamente a relação jurídico-processual, há que se possuir principalmente a presença do juiz, autor e réu. Também são considerados sujeitos processuais, mas secundários, os interpretes, assistentes, serventuários, entre outros.

Quando se falam em sujeitos processuais, está se falando nas partes que compõe o Processo Penal. Há, portanto, uma busca de paridade entre as partes, a qual se chama de princípio da igualdade de partes. Para Aury Lopes Junior, busca-se no processo um fortalecimento da parte passiva para que seja fortalecido o sistema acusatório e, consequentemente, um processo com partes igualitárias. Esta posição das partes dentro do processo fundamenta-se:

No processo penal, intervêm três sujeitos: juiz, Acusador e réu. Quando falamos de um processo de partes, estamos fazendo alusão a um processo penal de partes, conforme os limites e categorias jurídicas próprias do processo penal. Acima de tudo, o que se busca é reforçar a posição da parte passiva, fortalecendo o sistema acusatório com o estabelecimento da igualdade de armas, do contraditório, e, por fim, com o abandono completo de todo e qualquer resíduo do verbo totalitário. Em última analise, significa o abandono completo da concepção do acusado como um objeto, considerando-se agora em seu devido lugar: como parte no processo penal.

Tanto mais forte será sua posição quanto mais clara for à delimitação da esfera jurídica de cada parte, pois somente assim poderá efetivar-se o contraditório. O fortalecimento da estrutura dialética do processo beneficia a todos os intervenientes e, principalmente, contribui para uma melhor Administração da Justiça¹⁶.

Para que seja realizado um julgamento justo e imparcial, o acusado deve ser tratado como parte no processo e não como um simples objeto. Conforme já se falou, no sistema inquisitivo, o acusado já é pré-julgado, antes mesmo da análise das provas.

Conforme Aury Lopes Junior, o processo é formado por toda uma cadeia de circunstâncias que se inter-relacionam e influem no resultado final, não bastando ter inicialmente esta separação de atividades se, ao longo do procedimento, o juiz interferir exercendo a função do Ministério Público (que é a de acusação). A atuação ou interferência do magistrado no curso do processo penal explica-se:

Dado a sua complexidade, como conjunto de atos concatenados, o processo é formado por toda uma cadeia de circunstância que se inter-relacionam e influem no resultado final. Basta analisar o sistema inquisitório, para ver que ao lado da acumulação de funções (investigar, acusar e julgar) existe toda uma gama de princípios que juntos compõem e dão conteúdo ao todo. Especial atenção merece o contraditório, pois existe uma acertada tendência de considerá-lo fundamental para a própria existência do processo enquanto estrutura dialética.

Com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ao mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora [...] ¹⁷.

Conforme se percebe, o juiz não deve demonstrar interesse na controvérsia que irá julgar, sendo sua função apenas decidir com base nas provas e fatos que foram levadas até ele. Sua atribuição, entretanto, também é garantir um julgamento justo, no qual sejam respeitadas as garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente. Para melhor ilustrar, as sábias palavras de André Nicolitt sobre as atribuições do magistrado ensinam que:

O juiz figura no processo com a missão de prestar jurisdição, gozando assim de poderes e deveres inerentes à sua atividade. Atua como presidente ou diretor do processo. Sua posição perante as partes é de equidistância, devendo manter sempre a imparcialidade, sua principal característica. Aliás, a Comunidade Europeia apropriou-se do princípio do direito inglês – justice must not only bedone, it must also bes een to be done¹⁸- para afirmar que em um regime democrático não basta ao judiciário ser imparcial, deve parecer imparcial.

Ao juiz enquanto diretor do processo cabe o dever de assegurar às partes o devido processo legal. Este, entendido como um princípio que reúne inúmeros outros, significa a garantia de um processo justo, perante um juiz imparcial um processo de partes com paridade de armas refletindo efetiva igualdade material.

A toda evidência não acreditamos no método juiz neutro, que, alias, sempre para justificar uma atuação ideológica alinhada à manutenção nas coisas no estado que se encontram. Todo ser humano, do que não se exclui o magistrado, possui sentimentos, ideologias, paixões e tudo isso influi na forma de ver, sentir e interpretar o direito. Não obstante, não pode ele deixar de observar a imparcialidade e o tratamento igualitário que deve ser dispensado às partes¹⁹.

Na lição de André Nicolitt ficaram evidentes as funções que o juiz exerce dentro do processo penal. Ele deve fazer a mediação entre as partes garantindo entre ambas os direitos constitucionais. Conforme foi mencionado, o juiz é, antes de tudo, um ser humano e, portanto, tente a ser influenciado por fatores externos, mesmo que deva agir exclusivamente dentro do processo.

O sistema acusatório se contrapõe ao sistema inquisitivo, pois possui como características as separações das funções de acusar, julgar e defender. Já no processo inquisitivo, o juiz assume todas as funções, se tornando o juiz inquisidor. Nas palavras de Vicente Greco Filho:

Consiste o sistema acusatório na separação orgânica entre o órgão acusador e o órgão julgador. Ele se contrapõe ao sistema inquisitivo em que as funções acusatórias e judicantes se encontram englobadas na mesma pessoa, o juiz. No sistema acusatório, adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro, a ação penal pública é promovida pelo Ministério Público, e a ação penal privada pelo ofendido, de forma que pode o juiz manter-se equidistante da acusação e da defesa garantindo uma decisão imparcial. É fácil verificar como o sistema inquisitivo não convém à distribuição da justiça, em virtude do comprometimento do magistrado com a acusação que ele mesmo formulou²⁰.

As atuações dos sujeitos processuais estão, de certa forma, explícitas na Constituição brasileira. Entretanto, sabemos que o Código de Processo Penal ainda prevê certas controvérsias, as quais nitidamente ferem os princípios constitucionais. Aury Lopes Junior fala sobre estas separações dos sujeitos, bem como os aspectos que confrontam Código de Processo Penal e Constituição Federal.

Inicialmente não prevê nossa constituição – expressamente, a garantia de um processo penal orientado pelo sistema acusatório. Contudo, nenhuma dúvida temos da sua consagração, que não decorre da “lei”, mas da interpretação sistemática da constituição. Para tanto, basta considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Recorde-se que a transição do sistema inquisitório para acusatório é, antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica. Para além disso, possui ainda nossa Constituição uma série de regras que desenha um modelo acusatório, como por exemplo: titularidade exclusiva da ação penal pública por parte do Ministério Público (art. 129, I), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), devido processo legal (art. 5º, LIV), presunção de inocência (art. 5º, LVII) exigência de publicidade e fundamentações das decisões judiciais (art. 93, IX). Estas são algumas regras inerente ao sistema acusatório, praticamente inconciliáveis com o inquisitório, que dão os contornos do modelo (acusatório) constitucional.

O problema situa-se, agora, em verificar a falta de conformidade entre a sistemática prevista no Código de Processo Penal de 1941 e aquela da Constituição, levando a que afirmemos, desde já, que todos os dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitória são substancialmente inconstitucionais e devem ser rechaçados²¹.

Conforme se percebe, existem resquícios inquisitoriais em nosso Código de Processo Penal, Estes fragmentos podem alterar de forma significativa a maneira de atuar dos sujeitos processuais. É, pois, permitido ao juiz não só dirigir a marcha processual e julgar ao final, mas ordenar de oficio as provas que achar pertinente ao esclarecimento da verdade.

Outro sujeito processual importante no Processo Penal é o acusador. Geralmente, tal atribuição é do Ministério Público, pois este tem como uma de suas responsabilidades a acusação. Entretanto, em muitas vezes esta função é concedida ao ofendido, caso o promotor deixe de oferecer a denúncia no prazo legal. Surge, então, à ação penal privada subsidiária da pública, onde o ofendido oferece a denúncia por inércia do Ministério Público. Para um entendimento sobre a função do acusador, Fernando da Costa Tourinho Filho explica:

Quem exerce, no Processo Penal, o papel de acusador? Nos crimes de ação pública, de regra, é o Ministério Público. Ainda poderá funcionar de acusador, nos crimes de ação pública, o ofendido ou quem legalmente o represente, se, por ventura, o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal (CPP, art. 29).

Às vezes, o Estado, embora titular do jus puniend, concede exclusivamente ao ofendido ou ao seu representante legal o jus persequendi in judicio. Nesses casos, hipótese de ação penal privada, acusador será o ofendido ou seu representante legal²².

Nos crimes de ação pública, a função de acusar é do Ministério Público. Conforme Tourinho Filho ressaltou, porém, existe a possibilidade de o ofendido ser o acusador porque quando o Ministério Público deixa de exercer sua função de acusar, o ofendido pode ser o acusador através de ação privada subsidiária da pública, para que o processo não seja arquivado e seja apreciado pelo judiciário.

De acordo com o que se sabe, o Ministério Público é o órgão do Estado que é o titular da ação penal, exercendo também a função de fiscal da lei. Entretanto, quando assume a função de acusador, ele deve ser imparcial, no entanto, sabe-se que isso não ocorre, pois o Ministério Público deve não só garantir o cumprimento da lei como também defender o interesse público. Se houve entendimento de que o réu deve ser absolvido, ele mesmo pode pedir a absolvição ou, em outros casos, o não oferecimento da denúncia. Sobre o tema e a autonomia funcional do Ministério Público, comenta Vicente Greco Filho:

A autonomia funcional significa que a cada membro do Ministério Público cabe a deliberação do conteúdo do ato que deve praticar, não se vinculando a atuação anterior, sua própria ou de outro membro do Parquet. Assim, cabe ao promotor competente para o exame do inquérito a deliberação do pedido de arquivamento ou fornecimento da denúncia, não querendo dizer que deva pedir a condenação nas futuras alegações finais. Assim também, ainda que ele tenha opinado pela absolvição, pode apelar da sentença absolutória pleiteando a condenação. Isto quer dizer que, em cada ato processual, há a apreciação autônoma do Ministério Público, praticando-se o ato adequado à interpretação do interesse público naquele momento, ainda que em momento anterior a interpretação tenha sido diferente²³.

Consoante se percebe, o Ministério Público tem autonomia funcional para analisar os atos processuais em qualquer momento do processo, podendo oferecer denúncia, bem como pedir absolvição do acusado, ou apelar da sentença. Portanto, sendo ele o dono da ação penal e, desde que dentro da legalidade bem como respeitando o interesse público, terá ele autonomia em suas decisões.

Evidentes as atuações dos sujeitos processuais dentro do processo penal, sabe-se que as atribuições do órgão julgador – ou seja, o juiz – são proceder ao julgamento sempre de forma imparcial, legal e, consequentemente, respeitar os princípios constitucionais para que o acusado tenha um julgamento digno, justo e imparcial.

Dentre as atribuições do Ministério Público, como um dos sujeitos processuais, primeiramente estão a defesa do interesse público, atuando como sujeito acusador por ser ele o titular da ação penal. No entanto, poderá ele tanto acusar o réu quanto pedir sua absolvição, desde que estejam presentes os elementos necessários, os quais motivem e fundamentem sua decisão.

4. A ADOÇÃO CONSTITUCIONAL DO SISTEMA ACUSATÓRIO

Na Constituição Federal que o processo penal vai encontrar seu embasamento, pois é nela que estão consagrados os princípios do regime adotado por uma nação. Desta forma pode-se dizer que o sistema processual penal brasileiro, adotado na constituição, revela como características a valorização do ser humano, garantias de direitos e de liberdade para um julgamento justo do acusado²⁴.

É importante compreender que a Constituição Federal do Brasil, de 1988, estabelece um modelo processual penal acusatório, já que, em sua essência, encontram-se alguns fundamentos e garantias constitucionais como o contraditório e a ampla defesa, bem como a imparcialidade do juiz e demais regras previstas no devido processo legal²⁵.

A Constituição não estabelece expressamente que o sistema processual penal brasileiro seja o acusatório. Entretanto, pode-se perceber nitidamente suas características em vários princípios constitucionais, os quais definem o sistema pátrio adotado pelo legislador como sendo acusatório. As palavras de André Nicolitt ilustram melhor essa reflexão:

A nossa estrutura processual fundou-se da seguinte maneira: inicialmente vedou-se a formação de tribunais de exceção bem como a escolha de juízes (art. 5º XVII e LIII, da CRF/1998), consagrando-se o princípio do juiz natural e primando-se, desta forma, pela imparcialidade do órgão julgador. Em seguida (art. 5º, LIV, da CRF/1988) enunciou-se o devido processo legal como pressuposto para a privação dos bens e da liberdade, sendo certo de que o due processo f law pressupõe a existência de um juiz justo, equidistante, que garanta às partes o contraditório e da ampla defesa. Demais disso, quis o legislador deixar claro e conseguiu consagrando o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CRF/1988).

Não bastassem tais princípios para afirmarmos a adoção do sistema acusatório, citamos ainda a adoção da presunção da inocência e a vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVII e LVI, da CRF/1988) dos mananciais humanísticos do art. 5º da CRF/1988 ainda extraímos a liberdade como regra (incisos LXV, LXVI e LXVIII) ²⁶.

A Constituição brasileira demonstra, em sua essência, as características do sistema processual penal acusatório, elegendo-o este como princípio a ser adotado na justiça brasileira. Conforme já citado anteriormente, tal sistema garante que o acusado goze de direitos e garantias fundamentais a fim de ter um julgamento justo e imparcial. Atribuindo funções importantes a órgãos estatais como, por exemplo, o Ministério Público, seguem os dizeres de André Nicolitt:

Adiante, o legislador constituinte estabeleceu funções essenciais a justiça, instituindo o Ministério Público como titular da ação penal pública bem como da advocacia e da Defensoria Pública, esta última incumbida da defesa dos economicamente hipossuficientes, e ainda, atribuindo às polícias a função de investigar (art. 144, §§ 1º a 6º, CRF/1988). Com efeito, a função jurisdicional é inerte, só agindo mediante provocação²⁷.

Ficam, assim, evidentes as funções dos órgãos como o Ministério Público, Advocacia e Defensoria Públicas, buscando instituir também as funções das polícias investigatórias, para proceder ao inquérito policial, de forma a deixar as funções acusatórias a cargo do Ministério Público e o julgamento para o juiz. Este último, no entanto, somente procedendo ao julgamento depois dos atos processuais serem elaborados, para que julgue de forma impessoal e imparcial o acusado.

Na sequência do presente trabalho serão tratadas algumas características inquisitivas que o sistema processual acusatório possui. Entretanto, uma das grandes inovações previstas na Constituição brasileira é quanto à atribuição das funções de acusação, sendo ele privativa ao Ministério Público, bem como instituindo a ele como único titular da ação penal pública. Paulo Rangel explica estas garantias constitucionais:

Assim, nosso sistema acusatório hodierno não é puro em sua essência. Trás resquícios e ranços do sistema inquisitivo; porém, a constituição deu um grande avanço ao dar ao Ministério Público privatividade da ação penal pública.

Em verdade, o problema maior do operador do direito é interpretar este sistema acusatório de acordo com a constituição e não de acordo com a lei ordinária, pois, se esta estiver em desacordo com o que aquela estabelece, não haverá recepção, ou, segundo alguns, estará revogada²⁸.

O certo seria, portanto, que a lei ordinária fosse compatível com as regras constitucionais, ou que aquelas que não estivessem adequadas às normas fossem recepcionadas pela lei maior, o que traria mais tranquilidade ao operador do direito nas interpretações e aplicação referentes ao processo acusatório.

Considerando o caráter acusatório atribuído ao processo penal brasileiro pela Constituição de 1988, apesar das “impurezas” existentes no Código de Processo Penal Brasileiro, muitos o identificam como acusatório-misto²⁹.

Sendo assim, pode-se dizer que o processo penal, por possuir imparcialidades quanto ao julgamento e separações nas funções, possui ainda outras características referentes a fundamentos e princípios os quais estabelecem direitos e garantias ao acusado. Tem-se, portanto, um modelo processual próximo das pretensões esperadas de uma nação a qual objetiva, primeiramente, a valorização do ser humano em sua plenitude.

4.1. CARACTERÍSTICA DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

O processo penal brasileiro possui características tanto inquisitivas quanto acusatórias. No decorrer deste capítulo serão demonstrados ao leitor alguns pontos importantes para que possa chegar mais próximo da sua classificação. Muitos doutrinadores afirmam ser esta uma característica mista. Há divergências, porém, entre eles, visto que o sistema misto é classificado por alguns como um sistema inexistente. Para que melhor se identifiquem tais características processuais, faz-se necessário analisar sua essência a fim de que se possa defini-la.

Com tantas transições e evoluções dos sistemas processuais, tem-se hoje um sistema processual, em tese, acusatório, assegurando constitucionalmente. Entretanto, apesar de haver características acusatórias, podem-se identificar alguns traços inquisitivos que não foram recepcionadas pela Constituição Federal do Brasil. Tendo em vista a criação de dispositivos inconstitucionais, André Nicolitt comenta:

Vale alertar, contudo, que, embora a Constituição tenha estruturado o processo em tais bases, a legislação infraconstitucional não acompanhou a evolução do ordenamento jurídico e, designadamente, o Código de Processo Penal, possui, como viremos nos capítulos vindouros, inúmeros dispositivos não recepcionados pela CRF/1988. E, o que é ainda pior, o legislador infraconstitucional, ainda apegado à nossa tradição autoritária, por vezes continuou a editar normas que, apesar de posteriores à CRF/1988, são incompatíveis com ela, tudo a exigir um constante processo de filtragem constitucional para mantermos a efetividade e a pureza da estrutura ditada pela Magna Carta³⁰.

Neste mesmo sentido, podem se identificar alguns resquícios inquisitivos ou um sistema processual denominado misto na legislação processual brasileira. Paulo Rangel entende que o sistema brasileiro não é puro, pois o juiz ao inquirir o acusado questiona fatos constantes no inquérito policial, que é inquisitório, o qual não preserva as garantias do contraditório e da ampla defesa. Nas palavras do teórico:

O Brasil adota um sistema acusatório que, no nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes, pergunta, em audiência, se os fatos que constam do inquérito policial são verdadeiros. Inclusive, ao tomar depoimento de uma testemunha, primeiro lê seu depoimento prestado, sem o crivo do contraditório, durante a fase do inquérito, para saber se confirma ou não, e, depois, passa a fazer as perguntas que entende necessária. Neste caso, observe o leitor que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso dá o pontapé inicial na atividade jurisdicional à procura da verdade processual. Assim, não podemos dizer, pelo menos assim pensamos, que o sistema acusatório adotado entre nós é puro. Não é. Há resquícios do sistema inquisitivo, porem já avançamos muito³¹.

Nessa mesma concepção, Marcellus Polastri Lima afirma que o sistema processual brasileiro tem, em tese, uma fase acusatória, mas preliminarmente possui uma fase inquisitiva, salientando também que mesmo após esta fase inquisitiva, o juiz interfere novamente no processo. Afirma ele:

Realmente o sistema adotado pelo código de processo penal brasileiro era de uma fase processual acusatória, sendo que o fato de ter uma inquisitiva preliminar não desnatura tal aspecto, mas há de se reconhecer que a pureza não era alcançada, pois, mesmo na fase de processo, havia poderes para o juiz interferir na investigação e o procedimento ex-ofício do art. 531³².

Aury Lopes Junior vai além, afirmando que o modelo processual brasileiro é essencialmente inquisitório ou neoinquisitório. Para ele, não basta se ter uma separação de funções se é permitido ao juiz uma função ativa na busca da prova ou decretar, de oficio, a prisão preventiva ou reconhecer agravantes ainda que não tenham sido alegadas ao longo do processo, ou condenar, ainda, que o Ministério Público tenha pedido absolvição. Tais afirmações podem ser notadas em suas palavras:

Com relação à separação das funções de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ao mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a “prisão decretada de ofício”; ou mesmo decrete a prisão preventiva de ofício no curso do processo (o problema não está na fase, mas, sim no atuar de ofício!), uma busca e apreensão (art. 242), o sequestro (art. 127); ousa testemunhas além das sindicadas (art. 209), processa ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo (art. 196); determine diligências de oficio durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar (art. 156, inciso, I e II); reconheça agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385); condene ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (art. 385), altere a classificação jurídica do fato (art. 383) etc.³³.

Conforme se pode perceber, há uma interferência evidente do juiz no sistema processual penal brasileiro. Como se sabe, no sistema acusatório o juiz deve agir de forma impessoal e imparcial, como mero observador. Entretanto, para haver a imparcialidade, deve haver nítida separação das funções de acusar e julgar. Os fatos citados estão presentes na norma constitucional, que prevê o desmembramento das funções, todavia, confronta com o código de processo penal, que não recepcionou tais dispositivos.

Para que se possa empregar de maneira eficaz o modelo acusatório previsto na Constituição brasileira, deve-se fazer uma filtragem nos dispositivos inconstitucionais do código de processo penal, excluindo os aspectos inquisitórios, assim nivelando-os com a norma constitucional, conforme sustenta em suas palavras Aury Lopes Junior:

Precisamos compreender que a Constituição de 1988 define um processo penal acusatório, fundado no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, é necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como o art. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais”. Assumindo o problema estrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional, expurgando da eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhado ao núcleo inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória³⁴.

A doutrina brasileira majoritariamente aponta que o sistema processual contemporâneo no país possui características mistas, pois predomina o modelo inquisitivo na fase pré-processual, inquérito policial, visto que não existem os princípios da publicidade, oralidade e etc., enquanto na parte processual predomina o sistema acusatório.

Com essas características processuais heterogêneas, pode-se dizer que não existe sistema processual puro atualmente. Para que se possa entender de forma clara e concisa, é necessário identificar os princípios informadores de cada sistema, para então conseguirmos classificá-los por meio de uma análise em seus núcleos³⁵.

Quando iniciam as investigações na fase do inquérito policial, evidentemente há características inquisitivas, pois no inquérito não se tem ampla a defesa e o contraditório, tendo em vista, em regra, ocorrer em sigilo. Mesmo que alguns dispositivos garantam o acesso ao feito (para simples cópias ou até mesmo para vistas) dos advogados das partes, entretanto, sabe-se que a autoridade policial pode ocultar dados ou informações, retirando dos autos, muitos fatos relevantes pertencentes ao inquérito policial.

Em algumas passagens importantes previstas no Código de Processo Penal, como no art. 5º, vê-se que: “Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado [...] II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” ³⁶. O juiz pode, assim, solicitar a abertura do procedimento de oficio, de acordo com o que prevê o referido artigo. Por outro lado, se a imparcialidade é uma característica do sistema acusatório, como pode o juiz requisitar abertura do inquérito? Para Paulo Rangel, o juiz deve ser afastado do curso do inquérito policial para manter sua imparcialidade, atuando somente em casos excepcionais.

Se a imparcialidade é uma das características do sistema acusatório, colocando o juiz distante da persecução penal (cf. item 2.2. letra e, supra) não há dúvida de que a determinação de instauração de inquérito na hipótese em epígrafe não foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, se o juiz conhecer de fato (s) que, e tese, admite(m) a persecução penal iniudicium, cumpre o art. 40 do CPP, ou seja, remete ao Ministério Público para adoção das providências de seu mister.

Assim afasta-se o juiz do curso do inquérito policial, chamando-o apenas para decretação de medida cautelares reais ou pessoais, ou, ainda, para analisar requerimento de arquivamento de inquérito (para nós, homologar, ou não, o arquivamento feito pelo Ministério Público), ou, por último para exercê-lo o juízo de prelibação (juízo de admissibilidade da acusação) diante de uma denúncia oferecida³⁷.

Outra questão importante a ser ressaltada é que no sistema processual constitucionalmente acusatório, o juiz requisita abertura de inquérito policial, decreta de ofício prisão preventiva, concede habeas corpus de ofício, determina a realização da prova que bem quiser e entender. Por isso se diz que no direito pátrio há um sistema acusatório não ortodoxo.

Tal processo é, em tese, contraditório. Antes, da fase processual é procedido o inquérito policial, presidido pela autoridade policial, no qual são investigados os fatos para se chegar à respectiva autoria de forma inquisitorial. Todavia, ao chegar a juízo, o processo passa a ter características acusatórias, reunindo aspectos como o contraditório, publicidade e, em alguns atos, sendo procedido de forma oral. Entretanto, o juiz não fica inativo, podendo, a qualquer momento, de oficio, determinar novas diligencias para melhor esclarecer dúvidas relevantes para, consequentemente, ter um bom andamento do processo. Sobre essa perspectiva, esclarece Fernando da Costa Tourinho Filho:

O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é procedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede a uma investigação não contraditória colhendo as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nesta investigação preparatória, o acusador, seja o órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio da denúncia ou queixa. Já agora em juízo, nascida à relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiência ou sessões). O ônus das provas incubem as partes, mas o juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar de ofício, qualquer diligência para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Alias, permite-se ao juiz, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando, como bem explica o inc. I do art. 156, a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida³⁸.

Desse modo percebe-se que no processo existem algumas características, de certa forma, inquisitivas, visto que o juiz, de ofício, determina as medidas que, embora sirvam para a melhor elucidação dos fatos e provas, alteram as características do sistema acusatório, desclassificando-o de um sistema puro para um sistema acusatório misto. No entanto, as partes possuem uma série de recursos, no caso de haver insatisfação com relação às decisões ou até mesmo coma marcha processual.

O inquérito policial adota o sistema inquisitório, mas para Afrânio Silva Jardim, o mesmo não faz parte do processo penal, sendo apenas uma fase dele. Tanto é que, em muitas vezes, é dispensável a propositura da ação penal. O citado teórico afirma, ainda, que a prova carreada para o inquérito policial não tem por finalidade o convencimento do juiz, somente dar lastro probatório à ação penal³⁹.

Para que se possa entender melhor no que tange ao sistema processual penal brasileiro e às atribuições do juiz, ao final deste tópico serão tratadas algumas das incumbências do Ministério Público, numa concepção de modelo acusatório, conforme previsão constitucional.

O Ministério Público exerce, dentro do processo penal, uma função acusatória, tendo por finalidade a busca da verdade material ou real, por meio de uma estrutura acusatória na qual o Estado atua para evitar que o processo se torne uma ação entre partes. Nesse sentido, as palavras de Afrânio Silva Jardim:

O nosso sistema processual penal, através do Ministério Público, conseguiu compatibilizar a indispensável neutralidade do juiz com a busca da verdade material ou real, por meio de uma estrutura acusatória moderna, onde o Estado atua eficazmente, impedindo que o processo penal venha se transformar em “coisas das partes” privadas. Mesmo na criticada ação penal privada exclusiva, a presença do Ministério Público permite a perquirição da verdade, independentemente da atividade das partes, mantendo o juiz equidistante do conflito. Assim, o poder instrutório do juiz será sempre supletivo ao atuar probatório dos autos sujeitos do processo, se que, com isso, precisemos retornara origem privatística do processo penal⁴⁰.

Conforme se pode perceber, a atuação constitucional do Ministério Público é de grande relevância dentro do sistema processual penal acusatório moderno. Além de ser titular da ação penal pública, o referido órgão também colabora nas juntadas de provas para busca da verdade real, não tendo somente a função acusatória, podendo, em alguns casos, pedir absolvição do acusado, caso entenda não possuir ou haver provas da autoria do fato.

Conclui-se, desse modo, que o Ministério Público, como titular da ação penal, possui, entre outras incumbências, a de acusar. No entanto, conforme exposto nas citações e entendimentos doutrinários do presente trabalho, o juiz vem exercendo, em alguns casos, tais atribuições acusatórias inquisitivas, violando, em tese, os princípios do sistema acusatório constitucionalmente previsto no Brasil.

4.2. A PRETENSÃO ACUSATÓRIA COMO OBJETO DO PROCESSO PENAL

A pretensão acusatória, em nosso sistema processual, é procedida pelo Ministério Público que, constitucionalmente, é o titular da ação penal. Com a acusação formulada, poderá o juiz aplicar a punibilidade ao acusado, se ele assim entender. Percebe-se, assim, que existem dois poderes distintos: o de acusar e o de punir. Para que se possa demonstrar de uma forma mais prática, cita-se o que diz Aury Lopes Junior sobre a pretensão acusatória.

No processo penal, o Ministério Público (ou querelante) exerce uma pretensão acusatória, isto é, o poder de proceder contra alguém (ius ut procedatur), cabendo ao juiz, acolhendo a acusação, exercer o poder de punir. Somente se criam as condições de possibilidade de punição por parte do juiz quando o acusador tiver êxito na prova de acusação. O poder de punir é condicionado ao exercício da acusação, até por imposição do sistema acusatório anteriormente analisado⁴¹.

Nas palavras de Aury Lopes Junior, o Ministério Público, ao saber de um fato delituoso, deve exercer, por meio de sua função constitucional, a pretensão acusatória que se inicia com o oferecimento da denuncia ao juiz-Estado. Caso esse aceite, o réu, consequentemente, passará a fazer parte do processo.

Em outras palavras, a pretensão acusatória consiste no direito potestativo⁴² de imputar a prática de suposto fato criminoso a alguém perante o Estado, afim de que iniciado o processo penal, o acusado possa ter seus direitos constitucionais garantidos, ou seja, mais especificamente o contraditório e a ampla defesa – direitos estes assegurados no sistema acusatório. No que se refere à pretensão acusatória, esta poderá ser procedida pelo Ministério Público ou, em caso de ação privada, até mesmo pelo particular. Para ilustrar a pretensão acusatória comparada à pretensão punitiva, Yuri Albert esclarece:

A pretensão punitiva, por sua vez, consubstancia-se na pretensão de aplicar efetivamente a pena a alguém que teve sua responsabilidade penal reconhecida por meio de um processo, com todas as garantias a ele inerentes. É o direito de punir. Logo, ela – a pretensão punitiva – só surge ao final da marcha processual, ou seja, após o exercício da pretensão acusatória, e com o eventual o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória, e cujo titular é o Estado-juiz. Isso porque, em matéria penal, diferentemente de outros ramos do direito, o processo é o único instrumento que pode “dar vida” ao direito material. Vigora o Princípio da Necessidade, de onde se extrai o brocardo nullapoenasine judicio, isto é, a pena de natureza penal pressupõe, incontornavelmente, o processo⁴³.

Com esse entendimento, é possível dizer que a pretensão punitiva se consolida na aplicação da pena, posteriormente à marcha processual. O Ministério Público, depois de proceder à pretensão acusatória, trabalhará então com a pretensão punitiva. Yuri Albert distingue ainda as diferenças entre as pretensões:

A distinção entre pretensão punitiva e pretensão acusatória está no âmago mesmo do modelo acusatório. Em contraposição ao modelo inquisitório, no acusatório há a nítida separação entre os titulares das funções de acusar, julgar e punir, com vistas a garantir a imparcialidade do processo decisório, que – a história demonstra – resta profundamente prejudicada quando há a concentração dessas funções. Por isso a atribuição de acusar é delegada a um órgão distinto, que poderá exercer ou não sua pretensão acusatória. E o nascimento da eventual pretensão de aplicar a pena depende do exercício da pretensão acusatória, por quem dela dispõe.

Dessa forma, o pedido de absolvição formulado pela acusação representa uma interrupção do exercício da pretensão acusatória manifestada por seu único titular, o Ministério Público ou o particular. Quando isso ocorre, considerando que, neste momento, o Estado-juiz não é titular de nenhuma pretensão, uma vez que, como dito, a pretensão punitiva emerge após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não poderia ele, tomando as vestes de acusador, condenar, a despeito do pedido absolutório, senão apenas acatá-lo, proferindo a sentença absolutória⁴⁴.

Consoante a teoria acima, pode-se notar que a pretensão acusatória antecede a pretensão punitiva, sendo necessário que o Ministério Público, por ser o titular da ação penal, ofereça a denúncia para que o processo tenha seguimento, por meio da pretensão acusatória. Importante considerar que o pedido de absolvição procedido pelo Ministério Público poderá interromper o exercício da pretensão acusatória, não chegando, neste caso, à pretensão punitiva.

O objeto do processo penal é identificado pela pretensão acusatória, a qual é composta pelos elementos: subjetivo, objetivo e elemento de atividade. Esses elementos são explicados e conceituados Aury Lopes Junior:

Elemento subjetivo: refere-se àquele que figuram como titulares, ou seja, o pretendente (acusador) e àquele contra quem se pretende valer essa pretensão (réu). No processo penal, o elemento subjetivo determinante é exclusivamente a pessoa do acusado, pois inaplicável a tríplice identidade da coisa julgada do processo civil.

Elemento objetivo: o elemento objetivo da pretensão no processo penal é o fato aparentemente punível, aquela conduta que reveste uma verossimilitude de tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Em suma, é o fumus commissi delicti. Esse caso penal funcionará como delimitador da imputação, não como cimento em que se embasa, mas como muros que a delimitam. É, portanto, o fato naturalístico juridicamente qualificado como delito.

Elemento de atividade (declaração petitória): é o ius ut procedatur, ou seja, o exercício da pretensão acusatória através as ação processual penal, que é corporificada pela acusação (denúncia ou queixa). Empregamos o termo ‘ação’ no sentido literal, de instrumento portador de uma manifestação de vontade, por meio do qual se narra um fato com aparência de delito e se solicita a atuação do órgão jurisdicional contra uma pessoa determinada. É a ação como poder jurídico de acudir ante losórganos jurisdicionales⁴⁵.

Pode-se dizer, portanto, que o exercício da pretensão acusatória trata-se consequentemente da acusação para que, por meio do devido processo legal, se consiga chegar, finalmente, à sentença. Entretanto, deve ser um fato típico e punível para que, por meio do Ministério Público, se possa proceder à pretensão acusatória.

O objeto do processo penal é a pretensão acusatória, pois esta pretensão é exercida pelo Ministério Público a fim de buscar elementos concretos que levem o juiz a realizar o julgamento aplicando as medidas punitivas. Aury Lopes Junior vai além, afirmando que a pretensão punitiva levaria a crer que o Ministério Público atuasse como um credor do processo cível. Para o estudioso, o acusador não tem o direito de punir, apenas promover a punição utilizando-se da pretensão acusatória⁴⁶.

Para melhor entendimento no que diz respeito à pretensão acusatória, se tratará da ação penal pública procedida pelo Ministério Público. Tendo como uma das principais atribuições à titularidade da ação penal pública, o Ministério Público deve permanecer como elemento integrante do processo no polo ativo, buscando sempre suas pretensões dentro da legalidade para que se busque um julgamento justo e igualitário entre as partes.

O Ministério Público, por exercer a titularidade da ação penal, não deve desistir da ação, mesmo desistindo da acusação, pois, segundo ele, pode existir (como já existiu), não devendo existir mais acusação sem ação penal. Tal ideia está expressa nas palavras de Paulo Rangel:

Há o exercício da ação penal e o MP dele não pode desistir, mas não há mais acusação: a imputação de infração penal. O MP desistiu da pretensão acusatória do crime descrito na denúncia e não da ação penal. Não podemos confundir ação com o processo. A ação deflagra a jurisdição e instaura o processo, porém se esgota quando a jurisdição é impulsionada. Agora, daqui para frente, o que temos é o processo, não mais a ação. Aquela (pretensão acusatória) é que é o objeto do processo penal e aqui é que tudo se resume: objeto do processo⁴⁷.

Como titular da ação penal, o Ministério Público não pode desistir da mesma. Entretanto, sabe-se que tal órgão poderá deixar de proceder à acusação, caso entenda que não haja elementos consistentes para manter a preensão acusatória.

Para que o juiz possa aceitar a pretensão acusatória proposta pelo Ministério Público, ele terá que analisar com muito cuidado os elementos e provas constantes nos autos do processo. Paulo Rangel afirma que o juiz tem que ter um mínimo de provas para dar admissibilidade ao pedido formulado pelo Ministério Público e, consequentemente, atender sua pretensão acusatória. Nesse sentido, leciona Rangel:

A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória⁴⁸.

Conforme se percebe nas palavras de Paulo Rangel, o juiz deve analisar com precisão os autos processuais para então decidir aceitar o não a pretensão acusatória proposta pelo Ministério Público. Para tanto, deverá ele sempre buscar um mínimo de provas para que seja admitido o pedido.

O Ministério Público possui, dentro do processo penal e nas ações públicas, a função de acusar e, posteriormente, no final do processo, buscar a pretensão de punir o autor do fato criminoso. O juiz, portanto, apenas deve analisar os fatos ao receber a queixa ou a denúncia para que os direitos tanto dos pólos ativo quanto do passivo sejam analisados e respeitados.

No processo penal, os direitos em conflitos são: o direito de punir, o conteúdo da pretensão punitiva e o direito à liberdade. O titular da pretensão punitiva é o Ministério Público, já os legitimados passivos são os suspeitos da prática infracional, contra os quais o Ministério Público exerce a pretensão acusatória para que a eles sejam impostas alguma pena pela conduta infracional cometida⁴⁹.

O Ministério Público, no processo penal, é o órgão do Estado que formula a acusação nos crimes de ação pública, acompanhando todas as ações penais, fiscalizando as aplicações das leis, bem como exercendo a função de proteger e garantir os direitos do acusado. Para Vicente Greco Filho, a acusação, no sistema acusatório, deve ser privativa do Ministério Público ou do acusado, excluindo, desta forma, o juiz desta função:

O sistema acusatório, porém, não retira do juiz os poderes inquisitivos referentes a prova e perquirição da verdade. Neste caso, porém, atuação inquisitiva não se faz predeterminadamente nem a favor da acusação, nem da defesa, nem compromete a imparcialidade. O que se repele é a inquisitividade na formulação da acusação, a qual deve ser privativa do Ministério Público ou do ofendido⁵⁰.

Fica nítido o entendimento de que a acusação penal é atribuição do Ministério Público, cabendo ao juiz, portanto, apenas aceitar a acusação e seguir a marcha processual. Caso o Ministério Público peça o arquivamento do inquérito policial, cabe ao judiciário aceitar ou remeter os autos ao Procurador-Geral para que seja oferecida a denúncia, nunca pedindo, porém, novas diligências de oficio. Em suas palavras, Vicente Greco Filho comenta:

É importante observar que a deliberação, nesta fase, é de exclusiva competência do Ministério Público, em nada interferindo o Poder Judiciário. Aliás, se o promotor pediu o arquivamento, o juiz não pode determinar, de ofício, diligências complementares, cabendo-lhe, apenas, deferir o arquivamento ou remeter os autos ao procurador-geral, sob pena de praticar ato de inversão tumultuária da ordem processual, passível de correção parcial. Este sistema respeita o princípio acusatório e a imparcialidade do juiz, que não pode tornar-se acusador⁵¹.

Fica evidente a função do Ministério Público dentro do processo penal como titular da ação penal. Também se percebe que a atuação do juiz dentro do processo penal se restringe apenas à função de julgar, de maneira imparcial e impessoal, sempre respeitando os direitos e garantias constitucionais, deixando exclusivamente a pretensão acusatória, em todas as fases processuais, a cargo do Ministério Público.

Assim sendo, pode-se dizer que no processo penal, o direito de punir é exclusivamente do Estado, que se configura em juízo ordinariamente por meio do Ministério Público. Também há casos que a lei extraordinariamente autoriza que o ofendido proponha a ação penal em nome próprio, mas o direito de punir é sempre privativo do Estado⁵².

Por fim, encerra-se o presente capítulo com o entendimento que todo e qualquer cidadão tem o direito de invocar a pretensão jurisdicional do Estado, sendo que este, no interesse da sociedade, deve exercer a função de resolução dos conflitos que sejam de interesse social, por intermédio da jurisdição, evitando assim, a busca da autodefesa.

5. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP

Pode-se afirmar que, preliminarmente, a Constituição brasileira não prevê expressamente garantias acerca do sistema processual penal por ela aderido. Pelas características dos princípios constitucionais, porém, fica evidente a adoção do sistema processual penal acusatório. No entanto, quando a confrontada com alguns dispositivos constantes no Código de Processo Penal, percebe-se que este possui resquícios inquisitivos os quais não foram, em tese, recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

Tendo em vista essas características inquisitivas do Código de Processo Penal e considerando seu art. 385⁵³ (tema discutido no presente trabalho), encontram-se as determinações de que o juiz poderá condenar o réu mesmo que o Ministério Público peça absolvição, bem como reconheça agravantes mesmo não tendo sido alegadas. Diante destes traços inquisitórios presentes no referido código, faz-se necessária uma reanálise de tais dispositivos inconstitucionais incompatíveis com o princípio acusatório⁵⁴.

O sistema processual penal pode ser entendido como acusatório, pois tem vigência e localização no ordenamento jurídico constitucional atual. Entretanto, há que se observar algumas passagens no Código de Processo Penal que não estão em harmonia com a Constituição Federal. Somente será possível entender o sistema jurídico se, no seu ápice, estiver a Carta Magna, portanto deve-se partir da Constituição Federal para que se adequem as demais normas jurídicas.

Considerando o que se afirmou anteriormente, é interessante reconhecer que o art. 385 do Código de Processo Penal deve ser visto à luz da Constituição da República e não inversamente. Paulo Rangel registra que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal, sendo, portanto, inconstitucional a condenação do acusado, pois o titular da ação penal é o Ministério Público, sendo ele exclusivo órgão acusador e quem exerce a pretensão acusatória. Em suas palavras:

O art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição da República. Não está mais autorizado o juiz a decidir, em desfavor do acusado, havendo pedido do Ministério Público em sentido contrário. O titular exclusivo da ação penal é o Ministério Público e não o juiz. A busca da verdade, pelo juiz, compromete sua imparcialidade na medida em que deseja decidir de forma mais severa para o acusado em desconformidade com o órgão acusador, que é quem exerce a pretensão acusatória⁵⁵.

Segundo Rangel, o juiz não pode condenar o acusado com base no art. 385, visto que o referido dispositivo confronta a norma constitucional. Já que o sistema processual é o acusatório, então se deve ater a pretensão acusatória do Ministério Público. Se este retirar a acusação, não impede, ainda, haver processo (o que não se confunde com a ação), devendo o juiz absolver o acusado. Caso não o faça, o magistrado estará fazendo acusação sem ser autor e sem haver ação penal.

Entendimento diverso tem Nucci, afirmando que classificar o sistema processual como acusatório seria omitir que o juiz brasileiro possa produzir provas de ofício assim como decretar prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, se valendo apenas das alegações produzidas, para formar sua convicção quando proceder ao julgamento⁵⁶.

5.1. ASPECTO DA DECISÃO PENAL

As decisões penais interlocutórias são aquelas conhecidas como despachos de mero expediente, possuindo um mínimo de caráter decisório, não sendo possível, em regra, o cabimento de recurso, possibilitando as ações de impugnações, como habeas corpus⁵⁷ e mandado de segurança⁵⁸.

Também há as decisões penais mistas, consideradas como decisões com força de definitivas, as quais possuem cunho decisório, gerando gravame e prejuízo para a parte atingida. Encerram o processo sem julgamento de mérito ou finalizam uma etapa do procedimento, podendo assim, ser terminativas ou não. Como regra, não há produção de coisa julgada material, sendo atacadas por meio de recurso em sentido estrito, havendo hipóteses de recurso de apelação.

Na categoria decisão mista inserem-se as decisões de rejeição da denúncia ou queixa, pronúncia não terminativa, impronúncia da decisão terminativa atacável pela apelação e desclassificação e a decisão que acolhe a exceção à coisa julgada ou litispendência⁵⁹.

Neste mesmo sentido, reitera-se que as decisões interlocutórias simples e as decisões interlocutórias mistas são atos que o juiz utiliza no processo para resolver questões controversas ou para sua extinção; não decidindo o mérito principal, no entanto, julga coisa material. Assim explica Vicente Greco Filho:

Decisão interlocutória simples é o ato que resolve questões controvertidas no curso do processo sem extingui-lo. Decisão interlocutória mista é o ato que extingue o processo sem julgar o mérito.

No sistema do Código, a decisão que decreta a extinção da punibilidade seria interlocutória mista, pois não está referida no Capítulo da sentença, insto porque não decide sobre o mérito principal. Todavia, tem ela força de sentença, uma vez que faz coisa julgada material⁶⁰.

Estas decisões, dentro do processo penal, possuem grande importância, pois visam resolver os incidentes processuais, possuindo conteúdo decisório sem, no entanto, apreciar o mérito. A decisão simples é o ato no qual o juiz decreta previsão preventiva. Já a decisão mista se divide em não terminativa (quando põe fim numa fase do processo, por exemplo, em decisão de pronúncia no júri) e terminativa mista (a qual põe fim ao processo sem analisar o mérito – ideia na qual se encaixa a rejeição da denúncia).

No que se referem às decisões interlocutórias simples, pode-se dizer que elas resolvem questões processuais e, portanto, não extinguem o processo, enquanto as interlocutórias mistas extinguirão o processo ou uma determinada fase procedimental⁶¹.

Para que possamos encerrar o assunto relativo às decisões judiciais interlocutórias simples, interlocutórias mistas e as definitivas, são evocam as palavras de Mirabete:

As sentenças interlocutórias simples são as que dirimem questões emergentes relativas á regularidade ou marcha do processo. Exigindo um pronunciamento decisório sem penetrar no mérito da causa. [...] distinguem-se elas de mero despacho, que se relacionam apenas com o desenvolvimento normal do processo [...].

As decisões interlocutórias mistas, também chamadas de “decisões com força de definitivas”, são as que encerram ou uma etapa do procedimento ou a própria relação processual sem o julgamento do mérito da causa [...].

As decisões definitivas, ou sentenças em sentido próprio, são as que solucionam a lide, julgando o mérito da causa. Podem ser elas condenatórias, quando acolhem, ao menos em parte, pretensão punitiva; absolutória quando não dão acolhidas ao pedido de condenação; terminativas de mérito, também chamadas, sem muito rigor técnico, de definitivas em sentido estrito, em que se julga o mérito, se definem o juízo, mas não se condena nem absolve o acusado [...] ⁶².

Assim, percebe-se que as decisões interlocutórias são as soluções dadas, pelo juiz, acerca de quaisquer questões controversas dentro do processo, envolvendo a contraposição de interesses das partes, podendo, em algumas situações, colocar fim ou não ao processo⁶³.

Desta forma se pode afirmar que as decisões interlocutórias são atos muitas vezes necessários dentro do processo penal, no qual o juiz, por meio deste dispositivo, decide até mesmo pela extinção do processo, sem nem sequer apreciar imputação feita ao réu. Como exemplo, cita-se a decisão que julga extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição.

5.2. ESTRUTURA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

A sentença é um ato do juiz, o qual resolve a lide, aplicando a lei em caso concreto. Sob o aspecto formal, sentença é um ato final do juízo monocrático de primeiro grau. A decisão colegiada dos tribunais denomina-se acordão. Entretanto, em sentido amplo, a sentença abrange os acórdãos, pois é comum se encontrar a expressão sentença transitado em julgado de maneira geral⁶⁴.

Nas sentenças é comum observar a seguinte estrutura: o relatório (traduzindo-se num resumo do processo); a fundamentação, motivação ou fundamentos (cuja falta implica nulidade absoluta) e, por fim, o dispositivo ou a conclusão (em que consta o núcleo da decisão).

O juiz, ao proferir sentença, exprime um juízo lógico, o qual tem como premissa maior a norma jurídica, sendo o fato a premissa menor e as conclusões tendo a aplicação da regra jurídica (a qual é a subsunção do fato à lei, extraindo, assim, a verdade ou o consenso que irá substituir a vontade das partes) ⁶⁵.

Para prosseguir com o assunto, é importante que se esclareçam alguns princípios fundamentais para que se possam entender as relações entre a denúncia ou queixa procedida pelo Ministério Público com a sentença aplicada pelo juiz. O princípio da correlação, nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete, é exercido da seguinte forma:

A sentença deve guardar com a denúncia ou queixa uma relação, já que nesta se expõe ao Estado-juiz a pretensão punitiva, com descrição do fato criminoso e de todas as suas circunstâncias, e naquela deve se decidir sobre esta imputação. Deve haver uma correlação entre o fato descrito e o fato pelo qual o réu é condenado. Este princípio da correlação entre a imputação e sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distorção, sem observância dos dispositivos legais cabíveis, significa ofensa a ele, acarretando nulidade da decisão⁶⁶.

Assim, compreende-se que deve ser observado o princípio da correlação quando o juiz sentenciar, sendo que a sentença deva ter vinculação com a denúncia ou queixa. Analisando esse ponto de vista fica evidente que o juiz somente condenará o acusado quando houver fundamentos essenciais os quais possam formar sua convicção acerca dos fatos narrados na inicial acusatória. Caso contrário, estará o juiz violando princípios e garantias contempladas constitucionalmente.

No momento de sentenciar, o juiz poderá, ainda, se deparar com situações adversas que impliquem como emendatio libelli⁶⁷ou mutatio libelli⁶⁸, ou seja, uma congruência lógica entre o que lhe foi apresentado e a sentença. Para melhor entender, veja-se a lição de Távora:

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe, definição jurídica diversa, ainda que, e consequência, tenha que aplicar pena mais grave (emendatio libelli, art. 383, CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008). Neste caso, a denúncia ou a queixa já contem toda a descrição fática do crime que o juiz está a reconhecer na sentença, havendo simples equivoco na indicação do tipo penal pelo parquet ou pelo querelante. Não há, pois, óbice a que o juiz proceda à correção (emendatio libelli), e sentencie de plano, sem necessidade de oitiva prévia das partes, ainda que o dispositivo legal estabeleça penas mais graves [...] ⁶⁹.

Conforme os ensinamentos citados, percebe-se que o réu não se defende da tipificação legal e sim dos fatos narrados na inicial acusatória, portanto, não há que se falar em prejuízo ao réu. Como a relação ao mutatio libelli, citam-se as palavras de Távora:

Aqui se tem a hipótese de se verificar que durante a instrução existe elementar ou fato diversos dos narrados na peça acusatória. A sentença deve abranger os fatos narrados na denúncia ou queixa. Se outros estiverem presentes no processo, há o indicativo de necessidade de aditamento. Na doutrina a atuação positiva do juiz em substituição ao Ministério Público – tal como preconiza pela anterior redação do art. 384, CPP, era bastante criticada, por se assimilar a uma postura inquisitiva. Já que ao juiz não é dado promover a ação penal e, se quando da sentença, ele percebe uma elementar ou fato que não tenha sido fustigado pelo Ministério Público (sequer em sede de alegações finais), o magistrado não poderia se colocar no lugar deste órgão⁷⁰.

Importante enfatizar que o Código de Processo Penal sofreu alterações no que se refere ao mutatio libelli. Dessa forma, o juiz não poderá ser autorizado a proferir condenação por fato que não estiver descrito na denúncia e que não houver sido debatido de maneira explícita pela defesa.

Conforme mencionado, o novo texto do art. 384 do CPP, em de seus parágrafos, trouxe a solução que mais se aproxima do modelo acusatório previsto constitucionalmente. A entonação do novo dispositivo indica a preferência para que a atuação tendente a mutatio libelle fique a cargo do Ministério Público, estando ele na posição que deve ocupar na ação penal pública⁷¹.

Para que a sentença tenha existência como pronunciamento de vontade emitida pelo juiz, deve ser formulada de modo a respeitar os requisitos formais estabelecidos pela lei. Em suma, o juiz deve examinar toda a matéria articulada pelas partes para evitar a nulidade do ato. Para melhor elucidar essa ideia, vejam-se as palavras de Mirabete:

Em resumo, a sentença deve ser completa, ou seja, deve o juiz examinar toda a matéria articulada pela acusação e pela a defesa. É nula a sentença que deixa de considerar todos os fatos articulados na denúncia contra o réu, pois neste caso não haverá, a rigor, sentença com relações ao fato ou fatos não apreciados no decisório, com a consequente supressão de um grau de jurisdição na hipótese de recurso (sentença citra petita). A superior instância não pode apreciar originalmente a matéria não enfrentada pelo juiz de primeiro grau. Da mesma forma, é eivada de nulidade a sentença que não responde às alegações expedidas pela defesa, ao menos implicitamente, seja de mérito, seja de preliminares arguidas oportunamente. Evidentemente valem tais regras aos acordão proferidos pelos tribunais. De outro lado, não se pode considerar na sentença fato criminoso não objeto da denúncia (sentença ultra petita) ⁷².

Fica evidente que a sentença deve ter seus requisitos completos para que, caso necessite ser apreciada pelas demais instâncias, não venha a ser prejudicada, pois conforme a lição de Mirabete, o juiz de primeiro grau deve apreciar e discutir todos os fatos arguidos pela defesa e pela acusação, não podendo considerar na sentença fatos criminoso que não sejam objeto da denúncia. Com base neste entendimento, o juiz não deve condenar o réu ou reconhecer agravantes quando o Ministério Público entender que não há elementos suficientes para proceder à acusação.

Em se tratando do princípio da correlação, que garante ao acusado que deva existir uma relação com o fato o qual consta na sentença com aquele pelo qual seja condenado, não podendo o juiz condená-lo por fato não presente na acusação. Para abrilhantar tal afirmação de forma mais técnica, evocam-se as palavras de Capez acerca do princípio da correlação:

É principio garantidor do direito de defesa do acusado, cuja inobservância acarreta a nulidade da decisão. Por princípio da correlação entende-se que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e o fato pelo qual o réu é condenado. O juiz não pode julgar o acusado extra petita, ultra petita ou citra petita; vale dizer, não pode desvincular-se o magistrado da inicial acusatória julgando o réu por fato do qual ela não foi acusado⁷³.

Percebe-se, assim, que o princípio da correlação faz com que o juiz proceda ao julgamento baseado nos fatos narrados na inicial acusatória. Entretanto, o próprio Capez alerta que no processo penal brasileiro vigora o princípio do juranovitcúria⁷⁴, narramihifactumdabotibi jus⁷⁵. Aplicam-se tais princípios ao processo penal para explicar que o acusado não se defende da capitulação, mas sim do fato narrado na inicial acusatória⁷⁶.

Neste mesmo sentido, Tourinho Filho define que a peça acusatória deve descrever o fato criminoso perfeitamente, mesmo que tenha havido uma errada classificação. Ele também afirma que o réu não se defende da capitulação, mas sim do fato narrado na inicial acusatória. Em sua lição, tem-se que:

Se a peça acusatória descrever o fato criminoso perfeitamente, mesmo tenha havido uma errada classificação da infração, não será obstáculo a que se profira sentença condenatória. Afinal de contas, o réu não se defende da capitulação do fato, mas sim deste. Assim, uma errada classificação da infração não pode constituir obstáculo à prolação da eventual sentença condenatória. A propósito o art. 383 do CPP. Se, em consequência da definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei (art. 383, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008), isto é, aplicará a regra do art. 89 da Lei nº 9.099/95⁷⁷.

Quando se fala em correlação da sentença condenatória, ficam evidentes as lições citadas anteriormente, nas quais se pode perceber que a simples capitulação não obriga o magistrado condicionar o julgamento somente neste item. Assim devendo ele, caso dispositivo legal não tenha nexo com a denúncia, ele possa seguir seu julgamento com base na inicial acusatória, pois conforme vimos, o réu deve ser julgado pelos fatos e não pela qualificação penal.

No princípio da correlação entre acusação e sentença fica vedado ao juiz julgar a causa fora do que foi lhe pedido, devendo ele se pronunciar somente no que a acusação lhe trouxer, portanto, deve haver correlação entre acusação e sentença, não podendo o juiz condenar o réu por roubo se foi imputado o furto na denúncia do Ministério Público. Para que tal fato ocorra se faz necessário um aditamento da inicial.

Também se sabe que o juiz não fica atrelado à classificação legal dada pelo promotor, visto que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia. Assim, se o promotor narrar o crime de roubo e capitular como furto, o juiz deverá condená-lo por roubo, pois conforme se afirmou anteriormente, o acusado se defende dos fatos imputados e não da capitulação.

Não se comentará sobre o aditamento da inicial, para tratar de numa situação um pouco diferente, que é o novo delito ou autoria a ser reconhecido, caso em que a denúncia não narrou na inicial, podendo este novo fato ser mais grave ou até surgirem novos acusados. Tendo em vista tais informações não estarem contempladas inicialmente, para que se possa esclarecer melhor a citada correlação, serão analisadas as palavras de Lima:

Assim, é indubitável que o instituto do aditamento deflui, sobretudo, do princípio da correlação ou congruência entre acusação e sentença, uma vez que, para que a sentença aprecie fato diverso ou imputação a outro agente, necessariamente, excluídas as hipóteses de emendátio libeli (art. 383 do CPP), deverá existir imputação pelo Ministério Público.

Na verdade, aditar, etimologicamente, tem o significado de emendar, acrescentar, ou complementar, porém genericamente, em termos processuais, o aditamento também pode corresponder à mera retificação ou mesmo a ratificação, suprimento ou esclarecimento da inicial penal.

Ao contrário do que ocorre no processo civil, no qual o pedido inicial não pode ser alterado após a citação sem que haja concordância do réu, no processo penal a denúncia nos crimes de ação penal pública pode, a qualquer tempo, antes da sentença final, ser editada, incluindo-se novos fatos, ou agentes, agravando-se ou modificando-se a tipificação⁷⁸.

Nas hipóteses ora citadas, o juiz deverá remeter a inicial acusatória novamente ao Ministério Público para que este proceda à emenda necessária para que constem os novos fatos ou agentes essenciais para a realização da sentença final. Também é importante ressaltar que todas as emendas devem ser procedidas antes da sentença final. Quando na ação penal pública sempre por parte do Ministério Público e na ação penal privada pelo querelante.

Referente à correlação e emenda da inicial, o juiz procede ao julgamento do acusado com base na narratória dos fatos constantes na denúncia e não pela tipificação do dispositivo. É importante tratar do art. 385 do Código de Processo Penal, no qual consta que o juiz poderá condenar mesmo que o Ministério Público peça pela absolvição, bem como reconhecer agravantes mesmo se estes não forem alegados anteriormente.

O referido dispositivo do Código de Processo Penal, em tese, possui inviolabilidade prevista pela doutrina tradicional, que admite não só o fato de o juiz não estar vinculado à opinião do Ministério Público sobre a absolvição como também a possibilidade da aplicação de agravantes não constantes na denúncia. Por outro lado, há entendimentos quanto à necessária radicalização do sistema acusatório constitucional, não sendo possível, dessa forma, sustentar a condenação de alguém quando o próprio acusador avalia a impropriedade da sanção. Para Nicolitt é possível identificar três correntes distintas sobre o art. 385 do CPP:

1ª Corrente: o art. 385 do CPP permanece integralmente em vigor diante da constituição de 1988, não estando o juiz vinculado à opinião do Ministério Público, podendo inclusive aplicar agravantes sem que conste na denúncia.

2ª Corrente: O juiz não está vinculado à opinião do Ministério Público, pois assim se estaria transferindo ao parquet o julgamento do mérito ou admitindo a disposição da ação. Todavia, a parte final, que autoriza o juiz a reconhecer agravantes que não constem na denúncia, não se sustenta diante do sistema acusatório e do princípio da inércia da jurisdição.

3º Corrente: O art. 385 do CPP é inconstitucional em sua totalidade, por não subsistir diante do art. 129, I, da CRFB e da estrutura acusatória de processo criada pela Constituição de 1988⁷⁹.

Na referida lição ficou evidente que o art. 385 do CPP gera muita polêmica acerca de sua constitucionalidade, entretanto, a Constituição brasileira é bem convincente no sistema processual penal acusatório por ela adotado. Conforme se pôde perceber, há traços inconstitucionais nas duas primeiras correntes. Neste sentido e ainda nas palavras de André Nicolitt:

A terceira corrente merece nossa adesão por prestigiar o sistema acusatório e a concepção constitucional de um juiz imparcial, devendo ser feita uma ressalva. Não se deve imaginar que a decisão do Ministério Público vincula o juiz. O que não é aceitável, por ser incompatível com o sistema acusatório, é o acolhimento da pretensão quando o próprio parquet a reconhece infundada ou não provada⁸⁰.

O entendimento citado é fundamental, pois esclarece a importância do sistema acusatório nas decisões das sentenças pelo juiz. Esta terceira corrente demonstra que o juiz não tem sua independência afetada pelo pedido de absolvição do Ministério Público, já que avalia com imparcialidade as pretensões deduzidas, não entrando na seara do titular da ação penal.

Nos capítulos anteriores analisou-se que o sistema processual vigente na Constituição Federal é o acusatório, no qual o Ministério Público é quem detêm a pretensão acusatória, sendo ele o titular da ação penal, exercendo o juiz a função de julgador. Agindo sempre de forma impessoal e imparcial, como pode o juiz condenar, ainda que o Ministério Público peça absolvição? Para esclarecer tal questão, traz-se o ensinamento de Lopes Junior, que afirma não haver possibilidade legal de o juiz condenar sem a pretensão acusatória do Ministério Público:

O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e, sem o seu pleno exercício, não se abre a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O poder punitivo estatal está condicionado à inovação feita pelo MP mediante o exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém⁸¹.

Acompanhando este raciocínio, percebe-se que sem a acusação o juiz não pode condenar o acusado, incorrendo, assim, no exercício do poder punitivo sem a necessária inovação. Desta forma, a pretensão punitiva por parte do juiz seria uma clara característica do modelo inquisitivo inconstitucionalmente banido do ordenamento jurídico pela Constituição da República Federal do Brasil.

Neste sentido, o art. 385 do Código de Processo Penal viola, de maneira contundente, o sistema acusatório constitucionalmente assegurado. Também se pode afirmar que ele viola o princípio da necessidade do processo penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação.

Quando na sentença, o juiz que reconhecer agravantes mesmo quando não alegados durante a marcha processual, adota posicionamento que afronta os princípios constitucionais. O Ministério Público deverá proceder ao aditamento da denúncia para que esses agravantes façam parte da sentença. Nesse sentido, Lima afirma: “[...] necessário também é o aditamento para possibilitar condenação com base em agravantes não constantes inicialmente, ao menos implicitamente, da peça acusatória inicial”,⁸².

Logo, quando surgir agravantes o aditamento na peça inicial se torna obrigatório para que a sentença não torne inconstitucional, visto não respeitarem os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, havendo, neste caso, uma forte violação do sistema acusatório.

Sob essa ótica, melhor seria que houvesse a necessidade de que a conformidade recaísse sobre o pedido, de forma integral, colocando-se o ônus acusatório sobre o Ministério Público e preservando o juiz de adotar postura que viesse excepcionar o sistema acusatório⁸³.

As agravantes previstas no art. 385 do Código de Processo Penal, as quais estão sendo debatidas, somente deverão ser aplicadas quando previstas na inicial acusatória ou em alguns casos quando houver aditamento pelo Ministério Público. Nessa esteira seguem as palavras de Greco Filho:

A regra do art. 385, contudo, somente se aplica as agravantes propriamente ditas ou agravantes em sentido estrito. As circunstâncias de especial aumento de pena e as qualificadoras, para serem reconhecidas, dependem de expressa imputação na denúncia, sob pena de cerceamento de defesa, como tem reconhecido o Supremo Tribunal Federal. O código não utiliza a expressão “circunstâncias agravantes” sempre em sentido estrito, usando-a, às vezes alcançando as circunstâncias de especial aumento de pena e, mesmo, as qualificadoras. No art. 385, porém, é assim que deve ser interpretada, de modo que, se aparecer circunstância de especial aumento de pena ou qualificadora, não constante da denúncia, o juiz somente poderá reconhecer qualquer delas se houver aditamento⁸⁴.

Importante se destacar que as agravantes de aumento de pena e as qualificadoras, conforme se mencionou, somente devem ser aceitas quando constarem na inicial acusatória ou houver aditamento por parte do Ministério Público. Caso contrário, o sistema acusatório estará sendo violado pelo exercício da dupla função do juiz.

Por fim, ao se encerrar este item sobre a estrutura da sentença condenatória, percebe-se que no Código de Processo Penal há traços inquisitivos, os quais ferem diretamente o sistema acusatório assegurado constitucionalmente. Assim, prejudicam o acusado devido ao cerceamento de defesa e contraditório, princípios estes fundamentais para que se possa ter um julgamento justo e imparcial numa sociedade livre e democrática.

5.3. CONSEQUÊNCIA DE QUANDO O MINISTÉRIO PÚBLICO PEDIR ABSOLVIÇÃO E O JUIZ CONDENAR

O Ministério Público é o titular da ação penal, portanto, a ele é atribuída a pretensão acusatória. O juiz, no modelo acusatório brasileiro assegurado constitucionalmente, tem como atribuição exercer a função de julgar, respeitando as regras e direitos constantes no ordenamento jurídico. Quando o juiz condena, mesmo que o Ministério Público opine pela absolvição, há violação do sistema acusatório e da pretensão acusatória, bem como do princípio da correlação da sentença penal, agindo o magistrado somente pelo princípio da sua livre convicção.

O sistema acusatório define de forma bem explícita as funções a serem exercidas pela justiça. Pode-se afirmar, assim, que a separação de funções é um dos principais fundamentos deste sistema. Entretanto, tem-se um Código de Processo Penal com resquícios inquisitivos, os quais deveriam ser recepcionados pela Constituição Federal, para que assim fossem excluídas estas convergências, tendo-se, consequentemente, um processo mais equilibrado amparado pela legalidade e igualitário para ambas as partes.

Não seria diferente pensar que a regra prevista no art. 385 do Código de Processo Penal representa uma violação do sistema acusatório, pois a pretensão acusatória deixaria de ser observada e o juiz estaria exercendo as duas funções cumulativas, ou seja, acusando e julgando conforme previsto no sistema inquisitivo. Para alustrar este tópico, citam-se as palavras de Lopes Junior:

Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a regra prevista no art. 385 do CPP, que prevê a possibilidade de o juiz condenar ainda que o Ministério Público peça absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou, melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória⁸⁵.

Com esse entendimento, percebe-se que os traços inconstitucionais do referido dispositivo violam totalmente o sistema acusatório. Também não é diferente quando, na última parte do referido artigo, consta que o juiz poderá reconhecer agravantes mesmo não alegados na acusação. Seguindo ainda nas palavras de Lopes Junior:

Igualmente grave – e nula a sentença – é a previsão feita na última parte do art. 385 do CPP: poderá o juiz reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada na acusação. Aqui, se quer invocação existe. Mesmo ainda exercício integral da pretensão acusatória para legitimar a punição. Pior ainda, está o juiz, literalmente, acusando de ofício para poder, ele mesmo, condenar. Ferindo de morte está, ainda, o princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da Constituição da República).

Além disso, avocará um poder que ele, juiz, não tem e não deve ter. Ferido de morte está o sistema acusatório. Violado, ainda, o princípio do supremo do processo: a imparcialidade. Como consequência, fulminados estão a estrutura dialética do processo, a igualdade das partes, o contraditório etc.⁸⁶.

Desta forma, quando o pedido de absolvição for procedido pelo Ministério Público, necessariamente a sentença dever ser absolutória, pois quem tem a função de acusar está deixando de exercer a pretensão acusatória, impossibilitando assim o cumprimento do arbítrio de condenar.

Por outro lado, Nucci tem entendimento contrário, ao afirmar que o juiz possui independência para julgar. Caso o Ministério Público tenha liberdade para pedir absolvição, o juiz demonstrando seu convencimento, não está fadado a absolver o acusado se existirem provas suficientes para sua condenação. Nesse sentido, seus dizeres:

De mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo também não está fadado o juiz absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso (art. 385, CPP) ⁸⁷.

Neste sentido, fica evidente que o juiz, mesmo sem a pretensão acusatória, deverá condenar o acusado quando entender que há provas suficientes. Nucci ainda afirma que há possibilidade de reconhecimento de agravantes pelo juiz, mesmo que este atue de oficio. Conforme suas palavras:

Há possibilidade legal de reconhecimento de agravantes pelo juiz, ainda que atue de ofício, uma vez que elas são causas legais e genéricas de aumento de pena, não pertencente ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação. São de conhecimento das partes, que, desejando, podem, de antemão, sustentar a existência de umas delas ou rechaçá-las todas. O fato é que o magistrado não está vinculado a um pedido de acusação para reconhecê-las⁸⁸.

Importante mencionar as interpretações dos aspectos do referido dispositivo, uma vez que, para alguns autores, há nelas uma violação do sistema acusatório e da pretensão acusatória. Existem, contudo, correntes que optam pela não violação, atribuindo tal fato como o princípio da independência da livre convicção do juiz para julgar.

Também não se poderia deixar de comentar sobre o princípio da correlação na sentença penal, pois conforme já mencionado, o art. 385 do CPP viola este preceito quando há violação da regra da correlação entre a acusação e a sentença, sendo causa de nulidade absoluta.

O princípio da correlação é uma das mais relevantes garantias do processo penal acusatório. Por meio deste princípio, o juiz só pode condenar o réu quando o fato constar na denúncia. Portando, inexistindo denúncia, não deveria ser procedia a condenação. Para ilustrar esse entendimento, analisam-se os dizeres de Nicolitt:

O princípio da correlação entre a acusação e a sentença representa uma das mais relevantes garantias do processo penal acusatório. O juiz não pode condenar o réu por fato não descrito na denúncia. O julgador está adstrito à denúncia, não podendo julgar o réu por fato pelo qual não foi acusado⁸⁹.

A correlação na sentença penal é uma das garantias que possui o indivíduo ao ser submetido durante o devido processo legal. Assim, observando este princípio, o réu jamais poderá ser condenado pela prática de fato não constante na denúncia ou queixa ou, ainda, por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda à correção da inicial⁹⁰.

Ao condenar o acusado com base no art. 385 do CPP o juiz está, em tese, violando o princípio da correlação, pois o Ministério Público deixou de proceder à denúncia por entender que não existem fundamentos essenciais para acusar determinada conduta. O juiz, agindo de ofício, julgando sem a correlação entre a pretensão acusatória e sentença, viola as mais simples e importantes garantias asseguradas constitucionalmente.

Portanto, pode-se afirmar que é nula a sentença condenatória proferida pelo juiz quando a acusação opinar pela absolvição. Há, nestes casos, violação das garantias do contraditório, pois esse direito fundamental é imperativo para a validade da sentença. O fundamento da nulidade é o art. 5ª, inciso LV, da Constituição da República⁹¹.

Para que se possa entender como o Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul e Turmas Recursais vêm aplicando o dispositivo do art. 385 do CPP, se analisará a fundamentação descrita na apelação crime número71005529557, cuja comarca de origem é Veranópolis. Nesta situação em que o Ministério Público pediu absolvição do acusado, mesmo assim o juiz o condenou, mas na apelação foi considerada inconstitucional a condenação. São os termos do acordão:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. I - LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 303 DO CTB. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. O sistema processual adotado por nossa Constituição, em obediência ao Estado Democrático de Direito é o acusatório, fundado que está, dentre outras, nas garantias constitucionais concernentes ao contraditório, à ampla defesa, o devido processo legal e a isonomia entre as partes. Inconstitucionalidade do disposto no art. 385 do CPP ao permitir que o Juiz desborde de sua função de julgador para, adentrando no papel exercido pelo Ministério Público, lance mão de condenação quando a acusação postula a absolvição, pois assim estará, ao mesmo tempo, violando o contraditório e a isonomia processual. Nulidade da sentença. Juízo absolutório em homenagem aos critérios orientadores do JECRIM. RECURSO PROVIDO II - AUTO-ACUSAÇÃO FALSA. ART. 341 DO CP. PRESCRIÇÃO. Aplicada pena de multa, e, considerado princípio da non reformatio in pejus, é impositivo considerar que se operou a prescrição, porque decorridos, desde a data da publicação da sentença, mais de dois anos até a presente data (art. 114, II, do CP). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE DA PRESCRIÇÃO (Recurso Crime Nº 71005529557, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 21/03/2016).

Conforme se percebe no julgamento do acordão acima, foi constatada a inconstitucionalidade do art. 385, com alegações que o juiz deixaria a função de julgador para adentrar nas atribuições privativas do Ministério Público que tem a função de acusar, conforme princípios do sistema acusatório constante em nossa Constituição brasileira.

No entanto, há divergências ao analisar o recurso de apelação número 70065797292, originário da Comarca de Porto Alegre. Neste caso, o Ministério Público em memoriais pediu absolvição e mesmo assim o réu foi condenado, conforme acordão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES SEXUAIS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A VIOLAÇÃO AO SISTEMAACUSATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. O pedido de absolvição feito pelo Ministério Público em sede de memoriais não vincula o juiz prolator da sentença, o qual pode, nos termos do art. 385 do Código de Processo de Penal, proferir sentença condenatória ainda que o órgão ministerial tenha opinado pela absolvição. MÉRITO. DÚVIDA INSANÁVEL QUANTO À EXISTÊNCIA DO CRIME. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. A condenação criminal só é admissível quando, durante a instrução criminal, venham a se evidenciar elementos que façam certa a imputação, não cabendo no processo penal ao acusado o ônus de provar sua inocência, que é sempre presumida. Tal tarefa incumbe à acusação. No caso em epígrafe a versão do réu é a que mais convence, sobretudo por ter sido corroborada pelos depoimentos prestados pela sua companheira e pelos seus filhos, os quais foram enfáticos ao narrar que o réu tinha o costume de dormir com Wesley em razão da tenra idade do ofendido. PRELIMINAR REJEITADA. UNÂNIME. RECURSO PROVIDO. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70065797292, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 03/09/2015).

Percebe-se que as posições nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio grande do Sul são contrárias. No primeiro acórdão, há reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 385 do CPP. No último julgado, no entanto, o entendimento é de que o juiz pode proferir a sentença mesmo que o Ministério Público tenha pedido absolvição, fundamentando sob a alegação de que o pedido do órgão ministerial não vincula o juiz para realizar a condenação.

Ao proceder à condenação, mesmo com pedido de absolvição do Ministério Público, o juiz estará violando os princípios do sistema acusatório. Entretanto, caso entenda que o magistrado que não deva ficar atrelado ao pedido da acusação, tendo ele livre convencimento para julgar, pode-se dizer que o sistema acusatório não está sendo aplicado corretamente, mas sim as regras previstas no art. 385 do Código de Processo Penal Brasileiro.

6. CONCLUSÃO

Ao se iniciar este trabalho, procurou-se explorar vários aspectos referentes aos sistemas processuais penais, para que assim se identificasse qual o sistema processual penal previsto na legislação brasileira. Também se objetiva apresentar aos operadores do direito uma reflexão crítica a cerca do discurso declaradamente proposto pela dogmática processual penal. Busca-se, assim, demonstrar aos leitores que a Constituição Federal atribui o sistema processual acusatório enquanto que o Código de Processo Penal ainda operacionaliza resquícios do sistema inquisitivo.

Procurou-se demonstrar, por meio das pesquisas realizadas, as principais características do sistema acusatório, sempre fazendo um comparativo com o sistema inquisitivo, o qual se caracterizado por ser oposto àquele. Para tanto, delimitou-se a busca nos princípios da oralidade e da publicidade, demonstrando que no sistema acusatório estes princípios estão presentes, sendo eles de fundamental importância para que o acusado tenha um processo justo e democrático e, consequentemente respaldado nas normas constitucionais.

No segundo capítulo buscou-se explicar a adoção constitucional do sistema processual, identificando aspectos constitucionais os quais deixam explícitas as características do sistema acusatório. Neste mesmo capítulo foram trazidas ao leitor as peculiaridades do sistema processual brasileiro, o qual constitucionalmente possui particularidades acusatórias, mas na operacionalização do Código de Processo Penal existem resquícios inquisitivos, surgindo assim aspectos de um modelo processual incompatível com a norma constitucional.

Por fim, este estudo foi direcionado para explicar a pretensão acusatória como objeto do processo penal, deixando entendido que o Ministério Público exerce esta pretensão. Por ser o titular da ação penal e como órgão acusador previsto constitucionalmente, ele exerce a pretensão acusatória para que o acusado se torne parte no processo e, finalmente, se possa proceder ao julgamento aplicando a pretensão punitiva estatal por parte do juiz.

O terceiro e último capítulo tratou da problemática da pesquisa, que é a (in) constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal. Com base em fundamentos teóricos e jurisprudências, se buscou identificar aspectos que confrontam as normas constitucionais, mas que, mesmo assim, estão sendo aplicadas pelo judiciário brasileiro com a fundamentação do princípio do livre convencimento do juiz. Nesse mesmo capítulo foram tratados os aspectos gerais e dos tipos de decisão penal dentro do processo penal. Também se buscou demonstrar a estrutura da sentença condenatória e de como o artigo 385 do CPP vem sendo avaliado pelos doutrinadores e aplicado pelos magistrados. Finalmente se concluiu o capítulo falando das consequências de quando o Ministério Público pedir absolvição e o juiz condenar, entendendo-se, assim, que nesses casos há uma grave afronta aos princípios constitucionais, tais como a violação do sistema acusatório, da pretensão acusatória e consequentemente do princípio da correlação na sentença penal.

Para melhor explicar, entende-se que o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público, por meio da pretensão acusatória. Assim, a condenação do acusado quando o Ministério Público tenha pedido a absolvição é um afronta ao sistema acusatório assegurado constitucionalmente, pois neste caso o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão pelo titular da ação penal. Nessa perspectiva, ao condenar o réu, o juiz estará exercendo um poder punitivo sem a necessária invocação, incorrendo no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo já varrido do ordenamento jurídico brasileiro.

Devido a esses entendimentos inconstitucionais, o sistema processual operacionalizado no Brasil é entendido como misto, mesmo que para muitos doutrinadores não haja como este modelo existir, tendo em vista que as características do sistema acusatório não podem conviver harmonicamente com as características do inquisitivo. Entretanto, o que se tem nos processos é a figura de um juiz inquisitivo, parcial, o qual participa diretamente do processo, fazendo as vias de acusador e julgador, violando, em tese, alguns princípios constitucionais.

Esse é um assunto complexo, no qual existem opiniões e teorias distintas. Entretanto, deve-se, sempre que possível, seguir o que a Carta Magna dispõe. Desse modo, se pode afirmar que o sistema acusatório nela previsto é o que mais se aproxima do ideal. No entanto, no Código de Processo Penal há resquícios inquisitivos os quais se entende serem inconstitucionais. Um exemplo é o artigo 385, o qual é tema do presente estudo. Para muitos doutrinadores, tal dispositivo já deveria ter sido recepcionado pela Constituição Federal, motivo pelo qual se pode identificar violação às garantias da ampla defesa e do contraditório, direitos estes essenciais para um julgamento justo e imparcial.

O artigo 385 do Código de Processo Penal está ofendendo o sistema acusatório, visto que neste caso o juiz deixa de ser imparcial, atuando diretamente no processo. Quando a acusação requer, em alegações, finais pela absolvição do acusado e assim mesmo o juiz condena ou mesmo impõe agravantes não pleiteados ao longo do processo, estará ele afetando diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que só se pode defender de algo que está nos autos e lhe seja prejudicial.

Espera-se que algum dia o processo penal seja modificado adequado à constituição pátria a fim de que as garantias constitucionais sejam inteiramente respeitadas e, consequentemente, se alcance a forma ideal para se ter um processo penal realmente democrático, que não viole direitos e garantias conquistadas ao longo dos anos. Por essas razões se entende que o artigo 385 do CPP é inconstitucional, pois afronta as características do sistema acusatório previsto constitucionalmente, causando graves prejuízos ao ordenamento jurídico brasileiro.

Para finalizar, deve-se ressaltar que entre os modelos de sistemas processuais penais ora estudados poderá haver discordâncias, com base em outras doutrinas ou até mesmo por entendimento pessoal dos leitores. Entretanto, é um assunto interessante, para o qual deverão surgir, ainda, muitos estudos e pesquisas. Assim, o direito processual penal deve sempre pleitear pela defesa da valoração e preservação da vida, bem como pelo bem comum da sociedade, porém sempre respeitando o princípio da legalidade.

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