A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CULTURAL E A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA

1. RESUMO

Destina-se a hermenêutica constitucional do artigo 150, inciso VI, alínea d, com o intuito de averiguar, de forma extensiva, a abrangência da imunidade tributária cultural, concedida pelo dispositivo legal supracitado a livros, jornais, periódicos e papéis destinados a sua impressão aos meios digitais de acessibilidade aos mesmos, devido ao avanço tecnológico. Inicialmente são dados conceitos iniciais sobre Estado e suas funções, tributo, poder de tributar e suas limitações, quais sejam: princípios e imunidades tributárias. Segue-se a interpretação histórica da norma constitucional enfoque, destacando os Direito Humanos, a liberdade de imprensa e o incentivo à cultura. E, por fim, através do estudo de correntes doutrinárias e posicionamentos jurisprudenciais, além de análises no campo das regras hermenêuticas e da mutação constitucional, apesar de existir tese em contrário e de haverem recursos sobrestados em virtude do reconhecimento por parte do Supremo Tribunal Federal, de relevância controvérsia da matéria sobre o fundamento de repercussão geral, conclui-se que a norma imunizadora deve ser estendida as publicações eletrônicas, aparelhos de leitura e etc., destacando o avanço tecnológico, o qual a norma constitucional deve seguir paralelamente visando o desenvolvimento da sociedade e garantindo sua eficácia.

Palavras-chave: Tributo. Poder de Tributar. Imunidade. Direitos Humanos. Hermenêutica. Mutação Constitucional.

ABSTRACT

Intended to constitutional hermeneutics of article 150, subsection VI, subparagraph (d), in order to ascertain, extensively, the scope of tax immunity, granted by the aforementioned device cultural books, newspapers, periodicals and papers for your print to digital means of accessibility to them, due to technological advancement. Initially are given initial concepts about State and its functions, tribute, taxing power and its limitations, namely: principles and tax immunities. It follows the historical interpretation of the constitutional norm focus, emphasizing human rights, freedom of the press and the encouragement of culture. And, finally, through the study of doctrinal and jurisprudential placements currents, as well as analyses in the field of hermeneutics and rules of constitutional mutation although there is thesis to the contrary and having resources suspended by virtue of recognition on the part of the Supreme Court, of relevance of the controversy on the basis of General repercussion, it's concluded that the standard should be extended immunity the electronic publications, reading appliances and etc., highlighting the technological breakthrough, which the constitutional standard must follow in parallel to the development of society and ensuring its effectiveness.

Keywords: Tribute. Power to tax. Immunity. Human Rights. Hermeneutics. Constitutional Mutation.

2. INTRODUÇÃO

A tecnologia, nos dias de hoje, se tornou essencial diretamente ou indiretamente na vida dos seres humanos. Um homem que não se utiliza das facilidades trazidas pela era digital, torna-se um primata em relação aos demais na execução de suas tarefas do dia a dia, seja no âmbito profissional, pessoal ou acadêmico.

Esse avanço tecnológico trouxe consigo inúmeros benefícios capazes de levar até o homem a cultura, sem que o mesmo precise sair de casa. Com os mais variados dispositivos de armazenamento, com o auxílio da rede mundial de computadores é possível tanto comprar, como ainda ler um livro ou um jornal sem o incômodo de trânsitos engarrafados, filas para atendimento, em livrarias ou bancas de revistas, filas para efetuar o pagamento e etc.

Não há como negar que o sujeito que se encaminha até uma livraria e compra e posteriormente ler um livro adquiriu a mesma informação do que o outro de através de uma loja virtual compra seu e-book (o livro na versão digital) e posteriormente o ler com o uso de seu e-reader (leitor de livros digitais).

Todavia sob a benção da imunidade tributária, consagrada em nossa Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso VI, alínea d, a famigerada imunidade cultural, concedida a livros, jornais, papéis e periódicos destinados à sua impressão; o primeiro indivíduo foi privilegiado, não pagando no seu produto nenhum imposto sequer. Enquanto o segundo indivíduo suportou o todo o encargo fiscal, pelo simples fato de não ser reconhecida a mesma benesse as publicações da era digital.

Sob está ótica de altíssima nevralgia, é que pretende-se desenvolver esta presente monografia, visando defender a aplicabilidade extensiva da aplicação da imunidade cultural as publicações eletrônicas, para que a norma siga o avanço tecnológico.

Importante saber que a tese que se pretende sustentar possui uma imensa controvérsia perante os órgão do Poder Judiciário, dividindo opiniões entre Juízes e Tribunais, isso tudo por ser dotada de uma grandiosa protuberância jurídica, econômica e social. Protuberância essa que a própria Corte Suprema, a guardiã da Constituição, ou seja o Supremo Tribunal Federal, declarou essa tema como de repercussão geral, sobrestando todos os recursos interpostos a ela, até que se julgue esse tema em seu plenário. Sua importância jurídica se dá pelo simples fato de como se deve interpretar uma norma contido na constituição. Quanto a faceta econômica, se percebe-se no tocante de permitir ou não a arrecadação dos entes federativos através de impostos no que vier a ser decidido pela Suprema Corte. E por fim, sua relevância social é dada pela desoneração dessas publicações digitais, tornando-as mais acessíveis as classes economicamente desfavorecidas.

Será utilizar uma metodologia de abordagem dedutiva, em face ao método de pesquisa bibliográfico e documental, pautada na leitura e análise de legislações e jurisprudência, bem como livros, artigos, revistas, artigos científicos e a internet, para a posterior dedução lógica.

O presente trabalho está dividido em três capítulos, buscando a concatenação lógica de pensamentos. Inicia-se com conceitos preliminares, afim de se obter informações iniciais e técnicas sobre o Direito Tributário e a norma imunizadora, passando para o contexto histórico da norma, analisando os pontos relevantes sociais e econômicos do surgimento da norma e sua evolução até os dias atuais; para expor argumentos favoráveis a interpretação extensiva da imunidade estudada, sem esquecer de contra argumentar as teses em contrário.

Por fim destina-se um capítulo a parte para as conclusões deste presente trabalho, após a análise de todo o exposto, pretende-se concluir com objetividade pela extensão as publicações digitais, e tudo que for de incentivo à cultura e a livre manifestação do pensamento, da imunidade tributária cultural.

3. CONCEITOS PRELIMINARES

3.1. O ESTADO E SUAS FUNÇÕES

Antes de sinalizar conceitos, se faz de bom alvitre entender a importância da criação, por parte do homem, de um Estado soberano com poderes para ordenar todas as decisões de uma sociedade.

Para Hobbes (1997), o homem por natureza, encontra-se fora de uma sociedade política, disputando todos os seus conflitos na base da força, com a finalidade de sobreviver. A partir desse direito de sobrevivência os homens constituem uma "pessoa" capaz de executar algumas atividades que são fundamentais para o convívio aprazível e pacífico. Com essas necessidades é firmado um contrato para que a paz e a segurança humana sejam cumpridas. E, para esse fim o homem projeta a figura do Estado que é definido por Hobbes (op. cit., p.131) como:

[...] uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usara força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum .

Segundo Lenza (2011), desde a Antiguidade Grega foram lançadas as primeiras noções das funções estatais por Aristóteles, funções essas que perduram em nosso ordenamento jurídico até os tempos modernos, quais sejam: editar normas (legislação), aplicar as referidas normas (administração) e julgamento (jurisdição). O cumprimentos destas funções são vitais para o bom desenvolvimento de uma sociedade, assim precisam estar disponíveis em prol da coletividade, de certa forma que a sua ausência deixa comprometida a qualidade de vida das pessoas.

A edição de normas norteiam a vida do ser humano, impondo aos mesmos condutas positivas, aquilo que deve ser feito, e negativas, aquilo que não deve ser feito. Sem esse norte os humanos viveriam em estado de barbaria, como já é de natureza do homem. Bem como a aplicação dessas normas, que ainda garantem aos homens a execução de serviços públicos em favor de todos. E por fim o oferecimento da tutela jurisdicional capaz de por fim aos litígios e aos interesses conflitantes. Em outras palavras na função legislativa cria direitos e deveres, enquanto a função administrativa e jurisdicional tornam sua aplicabilidade eficaz.

3.2. O PODER DE TRIBUTAR E A COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Todavia para que o Estado logre êxito na consecução de seus fins e assim justifique a sua criação, são necessários recursos financeiros. O povo então concede ao Estado um poder, no qual o autoriza a retirar tais recursos do próprio povo, com a finalidade de financiar o bem-estar da coletividade.

No Brasil, atualmente, este poder emana da Constituição Federal de 1988 (CF/88), o qual é denominado pela mesma como "Poder de Tributar" (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

Se pode perceber que o poder de tributar é um poder de titularidade do povo, outorgado a criatura por ela criada, o Estado, no seu ato de constituição com o propósito de captação de recursos financeiros, oriundos do próprio povo, para custear a atividade estatal objetivada na Constituição deste. Conclui-se que o poder de tributar é um poder meio, destinado a outro fim maior, a manutenção da máquina estatal.

Em uma Federação, em especial a do Brasil devido a sua extensa territorialidade é perceptível que a CF/88, preocupou-se em distribuir o poder de tributar para seus diversos entes políticos, tendo assim os mesmos autonomia para a execução de suas finalidades e tornando-se assim detentor de uma "Competência Tributária".

Segundo professor Ricardo Alexandre (2012, p.184, grifo do autor): "Em sentido amplo, a competência seria a soma de quatro atribuições, quais sejam: instituir, arrecadar, fiscalizar e executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas reativas ao tributo."

A competência tributária detém duas características marcantes, a faculdade do exercício e a indelegabilidade.

No que diz respeito a primeira característica a competência tributária não se trata de um ato impositivo constitucional, em outras palavras não fica o ente federativo obrigado a instituir o tributo. Trata-se de uma faculdade onde cada ente com discricionariedade e atendendo as imitações impostas pelo constituinte, faz uso de sua competência. Podemos citar como exemplo a União que autorizada pela CF/88 em seu artigo (Art.) 153, inciso VII, a instituir o imposto sobre grandes fortunas e até os tempos atuais não o fez.

Quanto a segunda característica se faz necessária a leitura no Art. 7º do Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172/66 (CTN) , abaixo transcrito:

"Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §3º do art. 18 da Constituição" (BRASIL, Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172 de 25 de Outubro de 1966, 1966).

Nas lições do professor Ricardo Alexandre (op. cit., p. 183 et. seq. ), a competência delegável conforme o dispositivo legal supramencionado é denominada de capacidade tributária ativa. Assim observa-se que a distinção entre a competência tributária e a capacidade tributária ativa é a função de instituir, ou seja criar tributos. Logo a competência tributária tem natureza política, enquanto a capacidade tributária ativa é de natureza administrativa.

3.3. O TRIBUTO

Se o Estado exerce o poder tributar sobre o povo para a busca de recursos financeiros para o custeio de suas atividades fins, o tributo será o objeto deste poder, será a prestação paga pelo povo.

Vários doutrinadores contemporâneos arriscam-se a conceituar o tributo, entretanto embora seja alvo de severas críticas, o CTN em seu Art. 3º traz a definição legal de tributo: "Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada" (BRASIL, Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172 de 25 de Outubro de 1966, 1966).

Com o conceito trazido pelo CTN percebem-se seis características marcantes de tributo, quais sejam:

1. Prestação Pecuniária;

2. Prestação Compulsória;

3. Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir;

4. Não constitua sanção de ato ilícito;

5. Instituída por lei;

6. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Portanto para que uma parcela paga pelo povo ao Estado configure-se como tributo, deverá a mesma conter cumulativamente as seis características acima mencionadas.

Existem hoje no Brasil cinco tipos de tributos admitidos pela CF/88: impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Embora o CTN só admita três tipos de tributos, teoria tripartida, fica admitida hoje a teoria pentapartida, trazida pela CF/88. O CTN foi editado em 1966, e fora recepcionado pela CF/88 com a natureza de lei complementar, embora seja de origem uma lei ordinária. Dessa forma hoje a CF/88 e o Supremo Tribunal Federal (STF) contemplam cinco tipos de tributos, ou seja a teoria pentapartida.

3.4. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

Como se poder analisar com tudo visto até aqui, o exercício do poder de tributar através da cobrança de tributos por parte do Estado criado pelo povo, para a execução de atividades que visam o bem-estar, é de suma importância para o convívio em sociedade. Contudo essa expropriação não pode ocorrer de forma a prejudicar o mínimo existencial do ser humano, pois estaria tal exercício indo de encontro aos Direitos Humanos.

Por este motivo a Carta Magna possui várias normas em que hora norteiam e hora impedem o exercício do poder de tributar. As normas norteadoras regulam a forma pela qual o Estado exerce a tributação, impondo limites e obrigações, essas são chamadas de princípios. Já as normas impeditivas, atuam de forma a anteparar constituição do crédito tributário, ou seja o mesmo não chega a existir, são as chamadas imunidades.

O Art. 150 da CF/88, introduz o a Seção denominada "DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR", deixa claro em seu caput que existem outras normas infraconstitucionais que limitam o exercício da tributação por parte do Estado, entretanto restringiremos o presente estudo com enfoque apenas das limitações presentes nas Constituição da República Federativa do Brasil, com foco nas imunidades tributárias em relação aos impostos, em especial a imunidade cultural.

3.5. AS IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

Sempre que a Constituição afastar de certo sujeito passivo, mesmo que praticado o fato gerador, a incidência de um tributo estaremos diante de uma norma impeditiva do exercício do poder de tributar, sendo assim estaremos diante de uma imunidade tributária.

Estas são normas que possuem sua eficácia plena e aplicação imediata, em outras palavras não precisam a mesmas de normais infraconstitucionais que as expliquem e nem sujeitas a valoração do Poder Judiciário. Essas normas para Pedro Lenza (op. cit., p.199): "[...] são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos independente de norma integrativa infraconstitucional [...]".

Essas limitações constitucionais, são verdadeiras garantias individuais dos contribuintes, por este motivo são consideradas "cláusulas pétreas" (CF/88, art. 60, §4º), ficando assim protegidas contra qualquer emenda constitucional (EC) que lhe diminuam o alcance ou que tendam a abolir.

Exemplo prático do reconhecimento de limitações constitucionais ao poder de tributar como cláusulas pretificadas pelo legislador constituinte e reconhecida STF, foi a EC nº 3/1993, que tentou autorizar a criação do Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira, excluindo alguns princípios e imunidades tributárias. Essa emenda foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 939-7-DF, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, a qual se transcreve parte da ementa, a seguir:

" [...] A Emenda Constitucional 3, de 17.03.1993, que no art. 2º, autorizou a União a instituir o IPMF, incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no §2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica 'o art. 150, III, b e VI' da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):

1º. - o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5.º, §2.º, art. 60, §4.º inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição);

2º. - o princípio da imunidade tributária recíproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, §4.º inciso I, e art. 150, VI, a, da CF);

3º. - a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão [...]" (STF, Tribunal Pleno, ADI 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15.12.1993, DJ 18.03.1994).

No campo restrito das imunidades tributárias, as principais são as imunidades concedidas exclusivamente aos impostos, descritas no Art. 150, inciso VI da CF/88, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

b) templos de qualquer culto;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

O objeto deste estudo trata-se da imunidade concedida na alínea "d", inciso VI, do Art. 150, a imunidade concedidas a livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, a também chamada imunidade cultural. Entretanto explanaremos de forma sucinta as demais imunidades, trazendo suas principais finalidades.

3.5.1. A imunidade recíproca

A chamada imunidade recíproca, é aquela consagrada pela CF/88 na alínea "a", do inciso VI, em seu Art. 150.

Trata-se de uma norma que impede o poder de tributar, através de impostos, sobre patrimônio, renda ou serviços dos entes federativos entre si. Dessa forma União, Estados, Distrito Federal e Municípios ficam sujeitos a essa norma impeditiva de tributação.

Conforme já visto, essa norma foi reconhecida pelo STF como cláusula pétrea pela ADI nº 939-7-DF, acima transcrita.

Conforme o §2º, do Art. 150 da CF/88:

"A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes." (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

Percebe-se na leitura deste dispositivo, que as autarquias e fundações públicas gozam extensivamente da imunidade tributária, todavia para tanto necessita que seus patrimônios, rendas e serviços estejam vinculados, ou delas decorrentes, as suas finalidades essenciais.

Ainda no prisma de normas constitucionais da imunidade recíproca podemos destacar o §3º, do Art. 150 da CF/88:

"As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel." (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

O conjunto dessas normas gerou polêmica perante tribunais no Brasil, pois empresas públicas e sociedades de economia mista, estariam excluídas da imunidade tributária recíproca, pelo simples fato de haver pagamento de preços e tarifas pelos usuários dos serviços prestados pela mesma.

Todavia tal controvérsia foi pacificada no STF através do julgamento do Recurso Extraordinário (RE 407.099/RS), que reconheceu a extensão da imunidade recíproca a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, sob o argumento de que a mesma presta serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, a simples delegação e a cobrança de tarifa não afastaria a supracitada imunidade. Deste julgamento transcreve-se um trecho esclarecedor do voto do Ministro Carlos Velloso:

"Vale repetir o que linhas atrás afirmamos: o serviço público prestado pela ECT - serviço postal - é serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: CF, art. 21, X.

A questão, portanto, não está no afirmar se o D.L. 509, de 20.03.69, artigo 12, teria sido recebido ou não pela CF/88. A questão está, sim, no afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF." (STF, 2ª Turma, RE 407.099/RS, Rel. Min. Carlos Veloso, j. 22.06.2004, DJ 06.08.2004).

Não menos esclarecedor o brilhante doutrinador Roque Antônio Carrazza, afirma que quando as empresas estatais e sociedades de economia mista, quando delegatárias de serviço público ou de atos de polícia, aplica-se o a imunidade tributária recíproca. Todavia quando as mesmas desempenharem atividades econômicas, estarão sujeitas aos mesmos tributos que a empresas de iniciativa privada. (CARRAZZA, 2010).

3.5.2. A imunidade religiosa

Para discorrer sobre a imunidade religiosa exposta pela CF/88 na alínea "b", do inciso VI, em seu Art. 150, se faz necessária a leitura do Art. 5º, inciso VI da lex mater:

"VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;" (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Esse texto constitucional consagra o Brasil como um país laico, ou seja não pertence e nem está sujeito a nenhuma religião. Não existe uma religião oficial no Brasil. Então a norma constitucional imunizante veda a cobrança de impostos aos templos de qualquer culto.

Se interpretássemos o texto constitucional de maneira restritiva, estariam imunizados apenas os templos, ou seja a propriedade imóvel, dessa forma apenas o Imposto sobre a Propriedade Predial Territorial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR).

Todavia sobre o prisma da hermenêutica da norma, o objetivo desta norma é, nas palavras de Ricardo Alexandre (op. cit., p. 159), "[...] evitar a submissão da entidade religiosa ao Estado [...]", para tanto se deve imunizar todo o patrimônio, rendas e serviços das entidades religiosas.

Esse entendimento é reiterado no §4º, da CF/88, in verbis:

"§ 4º - As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas." (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

Ora a alínea "b" não cita entidade alguma e sim "templos de qualquer culto", todavia percebe-se que legislador constituinte disse na alínea "b", bem menos do que pretendia dizer. (RICARDO ALEXANDRE, 2012).

Esse ponto é pacífico perante o STF que já tratou do tema em sede de RE 325.822/SP, onde se transcreve importante parte abaixo:

"[...] A imunidade prevista no art. 150, VI, b, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços 'relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas'. [...]". (STF, Tribunal Pleno, RE 325.822/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2002, DJ 14.05.2004, p. 33).

Então ainda que o imóvel pertencente a uma entidade religiosa esteja alugado, mas não deixe de estar vinculado as finalidades essenciais, será imune a cobrança de impostos.

3.5.3. A imunidade tributária dos partidos políticos, sindicatos de trabalhadores e entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos

Percebe-se que a imunidade tributária descrita na CF/88 na alínea "c", do inciso VI, em seu Art. 150, engloba uma grande quantidade de pessoas imunes. Para que se compreenda o porque de cada imunidade concedida, se faz necessária a compreensão de outros valores primordiais da CF/88.

Quando se fala em imunidade aos partidos políticos e as suas fundações, busca-se proteger essas pessoas de uma tributação discriminatória do Estado, em outras palavras para impedir que o governo faça uso o poder de tributar para por exemplo castigar um partido da oposição. Ora é de se elogiar o legislador constituinte por tal pensamento, pois a CF/88 consagra em seu Art. 1º, inciso V, como um de seus fundamentos o pluralismo político.

Raciocínio semelhante sem tem quando a Lei Maior imuniza os sindicatos de trabalhadores, pois em seu Art. 8º tem a seguinte redação: "Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical [...]". (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).

De acordo com as sábias palavras do doutrinador Ricardo Rezende (2012, p.2, grifo do autor) "O trabalhador é hipossuficiente, no sentido de que, sozinho, não é forte o suficiente para negociar livremente a disposição de sua energia de trabalho", o trabalhador é considerado a parte mais fraca da relação trabalhista, por este motivo, que é um princípio basilar no direito do trabalho a CF/88 imunizou apenas os sindicatos do trabalhadores, deixando de fora os sindicatos patronais.

Mais simples de compreensão são as imunidades concedidas as entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos, ora se as mesmas prestam serviço público de responsabilidade do Estado e ainda os prestam sem a finalidade de mercancia, nada mais justo que as mesmas sejam contempladas com a imunidade sobre impostos.

3.5.4. A imunidade musical

A imunidade musical foi trazida ao rol de imunidades dos impostos pela famigerada EC nº 75, publicada no Diário Oficial de União (DOU) em 16.10.2013.

A EC nº 75, acrescentou a Carta Magna a alínea "e", do Art. 150, inciso VI que contém a seguinte redação:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Com o crescimento devastador da contrafação, a queda nas vendas de obras musicais se viram em situação alarmante, afinal qualquer obra musical, seja em áudio ou em vídeo, pode ser facilmente encontrada gratuitamente na rede mundial de computadores. Na justificativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 123 de 2011, também apelidada de PEC da música, o Deputado Otávio Leite cita que o mercado brasileiro de música, nos dois primeiros meses do ano de 2007 tiveram suas vendas depreciadas em 49% em relação ao ano anterior.

Além desses efeitos daninhos, a contrafação por ser objeto ilícito traz consigo a informalidade quanto as relações trabalhistas.

Todavia o ponto principal da norma imunizante está dentro na própria CF/88 quando em seu Art. 23, inciso V, trás que:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência”. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Sob a análises dos textos constitucionais supracitados, podemos observar que o fundamento da EC nº 75 é a defesa da cultura brasileira. Reforçando nosso pensamento podemos transcrever o início da justificativa da EC nº 7 do Deputado Otávio Leite (2007) qual seja: "a presente proposta de emenda à constituição é, antes de tudo, um brado em defesa da cultura nacional”.

Com essa norma imunizatória, espera-se a redução do custo final para as obras musicais de artistas brasileiros ou por eles interpretados, trazendo consigo o acesso á cultura pelas classes menos privilegiadas economicamente.

A única ressalva no texto constitucional fica para a replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser, em outras palavras o processo de fabricação de Compact Disk (CD) e Digital Video Disk (DVD), poderão ser normalmente tributados sem a proteção da norma imunizatória. Entretanto o texto constitucional apenas permite a tributação de mídias ópticas de leitura a laser, ou seja no caso de outras mídias que não estejam nas especificações técnicas acima citadas, estariam de um certo modo, numa interpretação restritiva ao texto constitucional imunes aos impostos.

Um ponto importante ao presente trabalho é que o texto constitucional também imuniza os arquivos digitais que contenham fonogramas ou videofonogramas musicais, ou seja aqueles disponíveis para download, utilizados em smartphones, tablets, entre outros aparelhos digitais, nas condições propostas do texto supracitado. Sobre isso comentaremos melhor nos capítulos subsequentes, tendo em vista que o presente trabalho abordará aspectos hermenêuticos sobre a imunidade cultural.

Em síntese podemos entender essa imunidade tributária nas brilhantes palavras de Carolina Botosso e Eduardo Behar (2013,grifo do autor):

"[...] a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não poderão instituir impostos sobre gravação de música ou obras em geral, de som ou imagem e som interpretadas por artistas brasileiros. Também não poderão instituir impostos sobre os CDs, DVDS, Blu-Ray ou outros suportes materiais, e ainda arquivos digitais que os contenham (aplicativos para celular, tablet, download pela Internet etc.). Apenas o processo industrial de produção dos CDs e DVDs (suportes materiais), se realizados por mídias ópticas de leitura a laser, poderão ser normalmente tributadas."

3.5.5. A imunidade cultural

Antes de analisar qualquer ponto da imunidade cultural, se faz necessário a leitura do dispositivo constitucional do Art. 150, inciso VI, alínea "d", o qual segue abaixo:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

e) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Após a leitura fica claro o porque da referida norma ser apelidada de imunidade cultural. Sob a ótica de Ricardo Alexandre (op. cit., p. 167) "A imunidade visa baratear o acesso à cultura e, por facilitar a livre manifestação do pensamento, a liberdade de atividade intelectual, artística, científica e da comunicação e o acesso à informação [...]".

Independente de qual seja o conteúdo da obra, sendo de alta ou baixa qualidade literária, não se afasta a imunidade tributária, pois não poderia se aplicar a norma em um limite que o legislador não definiu. Nesta linha de raciocínio destaco as brilhantes palavras de Roque Antonio Carrazza (op. cit., 853) "Assim procedesse e, à sorrelfa, infligira maus-tratos aos arts. 5º, IX e 220, §2º, da CF, que vedam qualquer forma de censura à produção intelectual, artística e científica.". Para melhor entendimento se faz necessário a leitura dos dispositivos constitucionais supracitados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Logo podemos concluir que não é possível restringir os direitos da norma imunizante diferenciando jornais, livros e periódicos uns dos outros em relação a qualidade de seu conteúdo, sendo irrelevante seu valor didático. Esse posicionamento já tem pacífico entendimento na Corte Suprema, pois o STF em julgamento do RE 221.239/SP concedeu a imunidade a um álbum de figurinhas, considerando que o mesmo seria uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. Destaco abaixo um trecho do voto da Exa. Ministra Ellen Gracie:

"[...] O Constituinte, ao instituir a imunidade ora discutida, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Da mesma forma, não há no texto da Lei Maior restrições em relação à forma de apresentação de uma publicação. Por isso, o fato de figuras, fotos ou gravuras de uma determinada publicação serem vendidos separadamente em envelopes lacrados, não descaracteriza a benesse consagrada no art. 150, VI, d da Constituição Federal.

Ora, se o fim desta norma constitucional é facilitar o acesso à cultura e à informação, o "álbum de figurinhas" nada mais é do que uma maneira de estimular o público infantil a se familiarizar com meios de comunicação impressos, atendendo, em última análise, à finalidade do benefício tributário. [...]" (STF, 2ª Turma, RE 221.239/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.05.2004, DJ 06.08.2004).

Também já pacificado pelo STF a norma imunizante não é estendida aos encartes com conteúdos propagandísticos, pelo argumento de os mesmos não serem destinados à cultura sendo então de finalidade exclusivamente comercial, como podemos ver o entendimento do Ministro Ilmar Galvão em seu voto:

"[...] Na aplicação da norma, por isso mesmo, não se pode perder de vista o caráter, que tem, de instrumento de amparo e estímulo à educação e à cultura, evitando-se, por essa forma, interpretações suscetíveis de desvirtuar essa finalidade, em detrimento do erário.

De ver-se, por isso, que não há de ser estendida a imunidade a veículos de comunicação escrita voltados a interesses propagandísticos, de exclusiva índole comercial, ainda que distribuídos em forma de encartes em jornais e periódicos, como o de que tratam estes autos.

De registrar, por fim, que ainda que se cuidasse, no caso, de publicação contemplada pela imunidade, seria ela de natureza objetiva, não se estendendo às editoras, aos autores e às empresas jornalísticas e, especialmente de publicidade - que permanecem sujeitas à tributação pelas receitas e pelos lucros auferidos - , mas apenas às publicações e ao papel destinado à sua impressão. [...]"(STF, 1ª Turma, RE 213.094/ES, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 22.06.1999, DJ 15.10.1999).

Todavia a propaganda inserida no corpo do jornal, não retira a imunidade do mesmo, pois a de certa forma ela ajuda a manter de forma financeira as atividades jornalísticas, e estas sim incentivam cultura e ainda diminuem em tese a onerosidade da publicação, estando dessa forma e equilíbrio com a finalidade da norma. (RICARDO ALEXANDRE, op. cit.).

Ficou também pacificada pelo STF a imunidade para as listas telefônicas, mesmo vinculando anúncios publicitários, pois a mesma visa a propagação de informações necessárias ao serviço público gratuitamente. (STF, 2ª Turma, RE 199.183/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.04.1998, DJ 12.06.1998).

Como podemos ver muitos são os litígios dos entes federados em relação ao entendimento da imunidade tributária em questão, pois trata-se de uma norma que depende de interpretação do Poder Judiciária, e com a evolução da cultura e da tecnologia novas forma de cultura vão sendo abrangidas.

Como exemplo podemos citar as apostilas, que também tiveram reconhecida em seu favor a imunidade em questão, por entender o Egrégio Tribunal ser uma publicação de difusão cultural, embora simplificada. (STF, 2ª Turma, RE 183.403/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.2000, DJ 04.05.2001).

Para a confecção de livros, jornais e periódicas se faz necessário a utilização de inúmeros insumos, mas o constituinte imunizou apenas o papel. Entretanto muito se discute sobre a intenção da norma, pois se o objetivo e pautado na disseminação cultural, vários outros insumos deveriam ser abrangidos pela norma imunizatória, barateando assim o custo final das mesmas.

Esse não vem sendo o entendimento que tem tido o STF, que a ao longo de tempo, apesar de várias controvérsias concedeu a imunidade tributária cultural em alguns insumos que estão relacionados ao papel, como filmes e papéis fotográficos necessários nos jornais, entendimento este já sumulado conforme podemos ver em seu texto integral abaixo: "SÚMULA Nº 657: A imunidade prevista no art. 150, vi, "d", da constituição federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos." (STF, DJ de 9/10/2003, p. 3; DJ de 10/10/2003, p. 3; DJ de 13/10/2003, p. 3.).

Entretanto em raciocínio contrário fora negada a imunidade tributária para a tinta usada no jornal em julgamento do RE 273.308/SP, de onde leremos abaixo parte importante do voto do Ministro Moreira Alves:

"1. Esta Corte já firmou o entendimento (a título de exemplo, nos RREE 190.761, 17.476, 203.859, 204.234 e 178.863) de que apenas os materiais relacionados com o papel - assim, papel fotográfico, inclusive para fotocomposição por laser, filmes fotográficos, sensibilizados, não impressionados para imagens monocromáticas e papel para telefoto - estão abrangidos pela imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "d", da Constituição.

No caso, trata-se de tinta para jornal, razão por que o acórdão recorrido, por ter esse insumo como abrangido pela referida imunidade, e, portanto, imune ao imposto de importação, divergiu da jurisprudência desta Corte.

2. Em face do exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para denegar a segurança. [...] (STF, 2ª Turma, RE 273.308/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 22.08.2000, DJ 15.09.2000).

Podemos concluir, depois da leitura de farta jurisprudência, que o STF tem estendido a imunidade tributária apenas para insumos similares ao papel, excluindo a benesse tributária aos demais insumos. De certa forma tal posicionamento reduz a finalidade da imunidade pois fica prejudicado o preço final do livro, do jornal ou do periódico, pois empresas de pequeno porte em tese não teriam condições de suportar certos custos tributários nos demais insumos, dessa forma ficariam favorecidos os gigantes do mercado, o que dificultaria o acesso à cultura por parte das camadas sociais desprivilegiadas economicamente.

Como se pode perceber com o estudado até aqui, inclusive quanto a finalidade da imunidade tributária cultural, existe hoje no Brasil um tema que sempre foi controverso na jurisprudência, mas, que todavia foi visto pelo STF como um tema de repercussão geral, qual seja: A extensão da imunidade tributária aos livros, jornais e periódicos publicados em meio eletrônico.

Segundo o glossário jurídico do STF, disponível em sua página eletrônica na rede mundial de computadores, conceitua-se repercussão geral como:

"[...] instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria." (Em:<http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451>. Acesso em 01 de Junho de 2014).

A repercussão geral deste tema foi reconhecida mediante o julgamento do RE 595.676/RJ, conforme podemos ver as palavras do Ministro Relator:

"[...] Nas era da informática, salta aos olhos a repercussão geral do tema controvertido. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região assentou a incidência do preceito relativo à imunidade. Passo a passo, o Supremo há de estabelecer, com segurança jurídica desejável, o alcance do texto constitucional. [...]."(STF, Plenário, RE 595.676/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 18.08.2011).

Esta decisão foi tomada pois existem hoje inúmeros recursos em que os juízos "ad quem" reconhecem a imunidade tributária e as procuradorias municipais, estaduais e da União, recorrem no sentido de tributar tais obras publicadas em meios eletrônicos, principalmente nos Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo. Afim de ser evitar inúmeros julgamentos na Suprema Corte, ficam sobrestados todos os recursos até que se julgue matéria considerada como de repercussão geral, servindo a decisão de precedente para todos os outros recursos, como podemos ver no Art. 543-B e seu §1º do Código de Processo Civil (CPC):

"Art. 543-B.  Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º  Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte." (BRASIL, Código de Processo Civil - Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973, 1973).

Até a presente data a matéria de repercussão geral ainda não foi julgada, porém existem muitas teses a favor da extensão da imunidade tributária, bem como a humilde opinião deste presente trabalho, onde serão expostas as razões nos capítulos a seguir; mas também existem teses contrárias, as quais também não podem ser esquecidas.

4. CONTEXTO HISTÓRICO DA IMUNIDADE CULTURAL

4.1. A IMUNIDADE CULTURAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1946

É possível perceber que a imunidade tributária cultural teve seu texto constitucional, por diversas vezes alterados e por motivos diversos, procuraremos entender o contexto histórico da norma.

Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, o Art. 31, inciso V, alínea "c", dizia exatamente o seguinte:

Art 31 - A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado:

V - lançar impostos sobre:

c) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. (BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, 1946)

Como se poder perceber a norma imunizatória era restrita ao papel, destinado a exclusivamente a impressão de jornais, periódicos e livros. A razão para isso é que o Brasil, governado por Eurico Gaspar Dutra, estava vindo de uma era, a Era Vargas, em que não se havia liberdade de imprensa, pois o governo havia impedido qualquer jornal que publicasse opiniões contrária ao seu governo, que importasse papel de imprensa.

Para evitar essa prática ditatorial, preocuparam-se em imunizar o papel destinado a impressão de jornais, livros e periódicos afim de baratear os mesmos, até porque um dos direitos e garantias individuas consagrados pela aquela Constituição era a livre manifestação do pensamento, como podermos ver o dispositivo abaixo:

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe. (BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, 1946)

Dessa forma percebe-se que a razão desta norma constitucional originalmente ligada a liberdade de manifestação de pensamente, não obstante esteja também ligado a difusão da cultura pois, não fora delimitado no texto constitucional o conteúdo dos livros em que se concederia a benesse imunizatória.

A Assembléia Constituinte que elaborou e promulgou a Constituição de 1946, contou com um importante jurista e deputado, renunciando para ocupar cadeira de ministro do STF, Aliomar de Andrade Baleeiro.

Ele acreditava que o imposto cobrado para a importação de papel, encareceria o preço final das publicações, não só pela carga fiscal adicionada, mas também pelo efeitos extrafiscais gerados por esse imposto. Dessa forma o governante poderia restringir a publicação de jornais, livros e periódicos onerando de forma excessiva insumos para a publicação, criando então um monopólio de informações tendenciosamente. (BALEEIRO, ALIOMAR, 2006).

4.2. A IMUNIDADE CULTURAL NA CONSTITUIÇÃO 1967

A Constituição Federal de 1967, foi promulgada em meio ao regime militar. Porém a imunidade cultural foi expandida, não só os papéis estavam imunes, dessa vez a imunidade foram estendidas as próprias publicações, incentivando ainda mais o acesso à cultura das camadas mais pobres da sociedade.

A norma foi trazida em seu Art. 20, inciso III, alínea d, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art 20 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - criar imposto sobre:

d) o livro, os jornais e os periódicos, assim como o papel destinado à sua impressão. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1946).

Posteriormente foi editada a EC nº 1 de 1969, que conforme palavras de Pedro Lenza (op. cit., p.119, grifo do autor): "Sem dúvidas, dado o seu caráter revolucionário, podemos considerar a EC n. 1/69 como a manifestação de um novo poder constituinte originário, outorgando uma nova Carta, que "constitucionalizava" a utilização dos Atos Institucionais.".

Na EC nº 1 de 1969, o antigo Art. 20 passou a vigorar com a mesma redação no Art. 19, mantendo o mesmo inciso III e alínea d.

Reforçando todo este posicionamento quanto à finalidade da norma imunizante na Constituição de 1967 e na EC nº 1 de 1969, podemos perceber as brilhantes palavras de Aliomar Baleeiro (op. cit., p.339): "A Constituição alveja duplo objetivo ao estatuir essa imunidade: amparar e estimular a cultura através dos livros, periódicos e jornais; garantir a liberdade de manifestação do pensamento, o direito de crítica e propaganda partidária.".

5. A EXTENSÃO DA IMUNIDADE CULTURAL E A TECNOLOGIA

5.1. A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Uma Constituição de um Estado deve ser sempre interpretada, sem que se deixe controvérsias e que a normais sobrevivam mesmo com o avanço da sociedade. A importância disto é que todas as demais normas infraconstitucionais, deverão estar em consonância com a Constituição, sendo assim ela o alicerce do todo o sistema jurídico positivo de um Estado. Assim deve-se buscar a história, a ideologia, a finalidade, a verdadeira intenção do constituinte, pois o será de suma importância para a aplicabilidade das normas constitucionais e sua influência nas demais normas.

Nessa linha de raciocínio destaca-se as sábia palavras de Pedro Lenza (op. cit., 135): "O hermeneuta, dessa forma, levando em consideração a história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e políticas do Estado, definirá o verdadeiro significado do texto constitucional".

Contudo existem nas Constituições normas que deixam dúvidas quanto a sua aplicação ou ainda aquelas que com o passar do tempo entram em desuso, devido a evolução social da humanidade.

Sob esse prisma a CF/88 disciplina em sem Art. 60, juntamente com seus incisos e parágrafos, as Emendas Constitucionais, que nada mais são mecanismos que o constituinte originário definiu para que se pudesse adaptar e/ou corrigir imperfeições do texto constitucional com o passar do tempo.

A evolução de uma sociedade tem um caráter dinâmico, e as mudanças são constantes de uma forma que nem sempre a lei e todo seu processo forma satisfazem o ordenamento jurídico com a mesma velocidade. Ainda mais se tratando de uma Constituição, onde o processo de Emenda Constitucional tem um processo rígido, onde apenas alguns legitimados podem propor, nem todas a matérias podem ser objeto de emendas e ainda se exige um quorum elevado para sua aprovação.

Com a finalidade de se acompanhar os avanços tecnológicos, científicos, econômicos, crenças políticas e religiosas, é que as constituições estão sujeitas ao poder constituinte reformador, evitando assim a fossilização das normas constitucionais.

Todavia existe um fenômeno pelo qual informalmente se altera a constituição, sem alterar seu texto, apenas interpretando a norma de uma outra forma, acompanhando as mudanças ocorridas na sociedade, a esse fenômeno dar-se o nome de mutação constitucional.

Segundo as belíssimas palavras do doutrinador Pedro Lenza (op.cit., p.136):

"As mutações, por seu turno, não seriam alterações "físicas", "palpáveis", materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado.

No Brasil a mutação constitucional se dá pelo entendimento do STF. A título de exemplo podemos citar o Art. 5º, inciso XI da CF/88, com seguinte redação:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;" (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988)

Em 1988 o conceito de casa estava estritamente restringindo ao domicílio e a residência de um indivíduo. Em tempos modernos o STF já admite como casa por exemplo, o endereço de trabalho, um quarto de hotel, um trailer e etc.

Percebe-se que a norma constitucional supracitada não foi objeto de emenda, e sua redação permanece inalterada. O que se mudou foi a interpretação da norma, ampliando o que entende como casa, pois nos dias atuais é perfeitamente comum uma pessoa não ter residência fixa. Assim a norma constitucional sofreu uma mutação para se adequar a evolução social.

5.2. OS AVANÇOS TECNOLÓGICOS NO INCENTIVO A CULTURA

É inegável que a tecnologia, principalmente no que diz respeito aos computadores e a internet, passou por um crescimento astronômico.

Como vimos anteriormente a imunidade cultural surgiu no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1946 e perdura até a Constituição de 1988. Tem-se que admitir que mesmo em 1988, apesar da informática estar começando a sua propagação no cenário mundial, no Brasil esta tecnologia não era nem de longe acessível como é nos dias atuais.

Hoje contamos com os livros eletrônicos, também apelidados de e-books, armazenados e comercializados em Compact Disc Read Only Memory (CD-ROM), por livrarias através de seus sites na internet, ou até disponíveis em downloads.

Em um simples CD-ROM, se pode armazenar arquivos de livros, que seriam equivalentes a um pequeno acervo de uma biblioteca simples de uma faculdade.

Existem também a figura dos livros falados, onde em CD o autor narra as palavras do livro, estes são comercializados tanto juntos como separadamente do livro feito com papel, pois dão a oportunidade de ser acrescentar cultura até em momentos que seriam impossíveis de leitura, como por exemplo em deslocamento enquanto se dirige ou ainda em um ônibus.

Gastaríamos uma pesquisa científica inteira e não conseguiríamos enumerar todos os avanços tecnológicos que incentivam a cultura, mas é importante frisar que esses, entre vários, incentivam e facilitam o acesso à cultura a qualquer classe social, pois hoje em dias esses equipamentos são acessíveis a realidade da maioria das famílias no Brasil.

Fica claro com este esclarecimento que todos esses avanços tecnológicos fazem as vezes do livros, jornais e periódicos e também ao papel destinado a impressão dos mesmos ou até mesmo os substituem na grande maioria dos casos.

Com todo o exposto fica evidente que a norma imunizatória cultural não atende com eficiência a sua finalidade de disseminar a cultura, bem como também já não expressa com tanta força a liberdade de expressão, pois um computador acesso a internet e as redes sociais, são sem sombra de dúvidas os meios de comunicação mais utilizados no país e no mundo.

5.3. A EXTENSÃO DA IMUNIDADE CULTURAL

Diante do cenário elucidado até aqui, fica claro que é necessária uma posição urgente dos "Guardiões da Constituição", quais sejam os Ministros do STF, afim de se evitar a fossilização da imunidade tributária cultural.

Devem ser equiparados, a livros, jornais e periódicos todos os instrumentos de tecnologia utilizados de forma cultural, pois a palavras utilizadas no texto constitucional não devem ser entendidas no sentido restrito e sim nas suas finalidades de manifestação livre do pensamento e difusão da cultura.

Várias são as teses, com os mais diversificados argumentos de respeitadíssimos doutrinadores e juristas, para a extensão à norma tributária aos artefatos tecnológicos. Exemplificaremos alguns desses argumento de forma esclarecedora e perceberemos que se trata de uma doutrina majoritária e quase absoluta.

Sabe-se que o direito ao meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado, foi consagrado como direitos humanos de terceira geração ou dimensão. Vivemos um momento onde a preservação da camada de ozônio e o efeito estufa, são temas recorrentes para que nossos descendentes posso viver no planeta terra.

Neste diapasão sabemos que a matéria prima do papel está ligada a polpa da madeira, desta forma a aquisição de livros digitais será fundamental à preservação do meio ambiente, evitando o desmatamento. Outro benefício é o armazenamento, como já dito em alguns CD-ROMS podemos guardar um acervo bibliotecário enorme de livros digitais, economizando espaço.

Este pensamento, como podemos ver abaixo, é reforçado pelo brilhante doutrinador Roque Antônio Carrazza (op. cit., p.838):

"Julgamos oportuno lembrar que, com a devastação das florestas e com os progressos da Informática, muito em breve não haverá mais livros do tipo convencional, isto é, impressos sobre um suporte material de papel. Por razões ecológicas (o papel é extraído das árvores) e por uma questão de espaço (os CD-Roms, além de terem dimensões reduzidas, possuem memórias imensas, conseguindo, assim, albergar, cada um, o texto de vários livros), muito em breve as bibliotecas serão totalmente informatizadas. O livro, tal qual estamos ainda habituados a manusear, será uma raridade. Quem viver, verá."

Logo a extensão da imunidade tributária as livros eletrônicos e seus derivados, além de manter viva a finalidade da norma, a difusão da cultura e a livre manifestação, estaria ajudando o meio ambiente e positivando um dos principais dos Direitos Humanos, os direitos de fraternidade.

Para Carrazza (op.cit.), não seria justo dois compradores adquirindo um mesmo livro, sendo que um digita e o outro físico, sendo que o primeiro fazendo uso de uma impressora poderia transforma os sinais magnéticos em um idêntico texto ao contido no convencional, não ser beneficiado pela benesse tributária, pois os impostos são embutidos no preço final, enquanto o segundo sim. Todavia os dois adquiriram a mesma obra, a difusão da cultura e a livre manifestação estão presentes em ambos os casos, logo isso não afastaria a imunidade tributária.

Como pudemos ver, a EC nº 75, trouxe a imunidade para obras musicais gravadas em CD's e DVD's, estendendo a imunidade aos arquivos digitais que contenham as obras musicais, sobre o argumento de que a PEC da música seria uma brado a defesa da cultura nacional.

Pelo discurso dos congressistas, percebe-se que existem uma tendência a equiparação das mídias digitais de difusão a cultura aos meios tradicionais. Pois caso não seja concedida a equiparação da norma imunizante, estaremos diante de uma quadro criado pelo próprio STF de uma desigualdade social, pois não haveria isonomia em imunizar arquivos digitais de músicas sob o argumento de difusão à cultura e sob o mesmo argumento não imunizar livros eletrônicos, revistas, jornais e periódicos em qualquer que seja seu formato de publicação.

Ricardo Alexandre (op. cit., p. 172) é detentor da seguinte da seguinte opinião:

"O problema é que, nos dias atuais, o mundo passa por ma rápida disseminação dos livros em meios eletrônicos (e-books), o que deve justificar uma evolução na jurisprudência da Suprema Corte, sob pena de frustrar o objetivo que presidiu a elaboração da regra imunizante ora estudada, qual seja baratear a difusão da cultura e do pensamento. Ao que parece, o mais adequado seria entender que o livro, o jornal e o periódico são imunes, não importando a forma de apresentação. Se for adotada a forma tradicional em papel, este também será imune. Há de se separar o livro (informação) do seu suporte físico (papel, CD_ROM, e-reader etc.), de forma a imunizar todos os livros, mas apenas um suporte físico (papel). Nessa linha, a aquisição do livro eletrônico, mediante download ou outra forma qualquer, deve ser considerada insuscetível de tributação.".

Ora percebemos que na opinião do grande mestre Ricardo Alexandre, apenas o conteúdo cultural eletrônico deve ser imune, afastando a imunidade tributária do seu suporte físico. Com todos respeito a opinião do grande jurista em cenário nacional, mas temos a opinião de que no caso por exemplo do e-reader, onde o mesmo tem sua única finalidade a leitura dos livros digitais, ou seja, o mesmo é um aparelho fabricado exclusivamente para a leitura de livros digitais, não há como negar que sua finalidade é a mesma da imunidade tributária, difundir a cultura. Dessa forma não seria razoável o afastamento da imunidade tributária ao mesmo. No caso do CD-ROM, esse só seria passível de imunidade na sua venda final já com as obras armazenadas, tendo em visto que o mesmo pode armazenar vários outros arquivos digitais que não atingiriam a finalidade da norma em questão.

Sabemos que a nossa Constituição prega que "todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza[...]". Nesse prisma imaginemos a seguinte hipótese: uma pessoa denominada "A" alfabetizada e capaz adquire um livro "X" impresso em papel. Não resta dúvidas que "A" não pagou embutido no preço desta obra cultural nenhum encargo fiscal. Agora estamos diante de "B", que embora capaz tenha de nascença uma deficiência visual que não o permita a ler. Todavia "B" adquire o mesmo livro "X", mas ao invés de comprar sua forma tradicional o compra em forma de áudio livro, por sua vez suportando todo o ônus fiscal, pois o CD-ROM com a obra digitalmente armazenada, não é merecedor da benesse tributária. Em outras palavras será o deficiente visual economicamente prejudicado pelo simples fato de nascer.

Pensando desta forma, não nos resta dúvida que a restrição da imunidade tributária cultural, causa uma grande insegurança jurídica, pois vai de encontro a princípios constitucionais, como no exemplo em tela o da isonomia, ferindo ainda direitos e garantias fundamentais, que como já vimos constituem cláusulas pétreas.

Quanto ao que se diz respeitos aos insumos, acredito que o papel já esteja superado, pois vimos que a razão do papel se elencado como imune, foi de cunho totalmente político. E ainda vimos que nos tempos modernos, o uso do papel está ligado ao desmatamento, o que de certa forma infringe diretamente os direitos humanos e garantias fundamentais garantidas pela CF/88. Dessa forma espera-se também d Suprema Corte que no julgamento do tema de repercussão geral evite que a imunidade tributária ora estudada, se transforme em um fóssil dentro de nossa Constituição.

Nas palavras de Carlos Maximiliano (1995, p.50) “chamam teleológico ao processo que dirige a interpretação conforme o fim colimado pelo dispositivo, ou pelo Direito em geral”. Fica claro que se espera da Suprema Corte uma hermenêutica teleológica do norma para que a mesma possa continuar atingindo os seus devidos fins.

5.4. CRÍTICAS AS TESES RESTRITIVAS A IMUNIDADE CULTURAL

Apesar de devastadora minoria, existem teses conservadoras que restringem a imunidade tributária cultural. A de se admirar que os Procuradores da Fazenda, de qualquer ente federativo que seja, são obrigados e defender teses deste tipo, o que de certa forma é louvável. Porém nas brilhantes palavras de Hugo Brito de Machado e Hugo Brito de Machado Segundo (2000):

"Negar essa imunidade é negar a supremacia constitucional, que não pode ser limitada pelo literalismo hermenêutico, expressão de ultrapassado e canhestro formalismo jurídico. Tem-se de considerar o elemento teleológico, ou finalístico, que nos indica ser a imunidade em questão destinada a impedir funcione o tributo como instrumento contra a liberdade de expressão e de informação, de transmissão de idéias e de disseminação cultural. Inadmissível interpretação que impede a realização do princípio essencial albergado pela norma imunizante, tolhendo sua função por uma forma de esclerose precoce, que se não harmoniza com o moderno constitucionalismo no qual se tem preconizado métodos específicos para a interpretação de normas da Constituição, em homenagem à sua supremacia no ordenamento jurídico.".

Um dos principais doutrinadores que defende a tese restritiva da imunidade tributária aos meios eletrônicos de difusão à cultura é Ricardo Lobo Torres. Em sua obra "Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário" ele defender que a finalidade da obra seria baratear os custos dos livros, jornais e periódicos impressos única e exclusivamente em papel. Argumenta o mesmo que no ato da Constituição de 1988, poderia o legislador ter estendido a imunidade tributária para as publicações por meio eletrônico, mas o constituinte optou por não fazê-la, bem como a nenhum outro insumo que não fosse o papel. Ademais, interpreta que a informática trata-se de uma tecnologia sofisticada e inacessível, pois só detém sua utilização aqueles que gozam de alta capacidade econômica. (TORRES, 2005).

Apesar de respeitar tais opiniões do respeitado doutrinado, ouso a discordar de seus argumentos pelos motivos o quais exponho abaixo.

Primeiramente, vale lembrar que neste trabalho monográfico já tratamos da historicidade da norma imunizante, e vimos que a imunidade concedia ao papel tratou-se de cunho político com o fim de combater meios que restringissem a liberdade de expressão. Ora em 1946 não existia a internet e o principal meio de liberdade de expressão eram sem sombra de dúvida os jornais, por este motivo tornou-se imune apenas o papel. Em 1988 de fato poderia o constituinte ter estendido a imunidade tributária as publicações digitais, porém apesar de existir, naquela época a informática tinha seu acesso restrito as elites. Entretanto este argumento torna-se inútil se trouxermos para os dias atuais, pois qualquer smartphone executa funções que um computador em 1988 não executariam.

Reforçando nosso pensamento e indo de encontro aos argumentos do brilhante doutrinador Ricardo Lobo Torres, transcreve-se abaixo a sábia palavras dos ilustres Hugo Brito de Machado e Hugo Brito de Machado Segundo (op.cit.):

"Pretender que o livro eletrônico não goze de imunidade pelo fato de não sofrer as limitações do livro de papel é inconcebível. É evidente que o homem, durante todo o curso da história, modificou o suporte físico do livro visando melhorá-lo.

Os rolos de pergaminho certamente eram muito melhores que as tábuas de argila. Os livros de papel tradicionais certamente são muito mais fáceis de se consultar e guardar que aqueles rolos de pergaminhos. O livro eletrônico, obviamente, é muito melhor de se consultar e guardar que o livro tradicional, e seria incompreensível se não fosse assim.

Por outro lado, é certo que o constituinte de 1988 teve oportunidade de adotar redação expressamente mais abrangente para a norma imunizante, e não o fez. Isto, porém, não quer dizer que o intérprete da Constituição não possa adotar, para a mesma norma, a interpretação mais adequada, tendo em vista a realidade de hoje. Realidade que já não é aquela vivida pelo constituinte, pois nos últimos dez anos a evolução da tecnologia, no setor de informática, tem sido simplesmente impressionante. Se em 1988 não se tinha motivos para acreditar na rápida substituição do livro convencional pelos instrumentos e meios magnéticos, hoje tal substituição mostra-se já evidente, embora o livro tradicional ainda não tenha perdida sua notável importância."

Outra tese restritiva é apresentada pelo professor Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, o qual diz que o texto constitucional pertinente a norma imunizante se refere exclusivamente aos livros cujos os o insumo é o papel. Ainda propõe que a única solução seria a elaboração de uma emenda constitucional. (SARAIVA FILHO, 1998)

Leciona o mesmo o seguinte:

"O que está amparada, portanto, pela imunidade tributária é, apenas, a mídia escrita tipográfica, tendo, pois, como suporte o papel, não tendo sido acolhida a mídia falada ou vista, nem alcançada a mídia eletrônica — o software ou o também só metaforicamente chamado livro eletrônico, ou seja, DVD, CD-ROM ou disquetes que, em conjunto com um programa, armazenam, com a técnica digital, o conteúdo de um livro, originariamente impresso em papel, necessitando, para ser utilizável, de hardware, conjunto de componentes mecânicos, elétricos e eletrônicos com os quais são construídos os computadores e equipamentos periféricos de computação, ao contrário, aliás, do verdadeiro livro, que basta por si mesmo." (Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, op. cit., p.136).

Sabemos que o brilhante professor atua como Consultor Geral da União, e em outra ocasião ao versar sobre a incidência de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre operações imobiliárias, opinou de forma favorável a mutação constitucional, entendendo que:

"hodiernamente, diante do surgimento das mega-metrópoles e da renovação da indústria da construção civil, os conceitos jurídicos se modificaram, de modo que as operações sobre imóveis não podem mais ser excluídas do regime jurídico dos atos do comércio...." Saraiva Filho (p. 63, apud MACHADO, op. cit, p. 2)

É de tamanha contradição aplicar a interpretação teleológica entendendo que as operações imobiliárias, sob a ótica da evolução social tratam-se de atos de comércio, sendo assim devidamente tributadas pela CONFINS e não aplicar a mesmo critério para proteger garantias individuais como educação e a livre manifestação de pensamento, a isonomia da Constituição e ainda a proteção do meio ambiente.

Não se faz necessário uma PEC, pois entendendo o sentido da norma basta apenas interpretá-la de acordo com a evolução social. Se fomos ter que mudar o texto constitucional a cada avanço tecnológico e científico, o número de PEC's iriam quadruplicar, pois nesse trabalho monográfico defendemos a extensão da imunidade tributária para as obras digitais armazenadas em CD-ROM, porém este mesmo suporte físico já está praticamente superado pelo pen-drive e pelo Hard Disk (HD) externo, pois além da praticidade em transporte, os mesmos tem mais capacidade de armazenamento e uma maior durabilidade. Logo se uma PEC fosse a solução, teríamos que emendar a Constituição pelo menos umas duas vezes ao ano.

Fica claro com os argumentos acima expostos que trata-se apenas de um posicionamento padrão do Poder Judiciário, em especial da Corte Suprema, STF, para que todos esses questionamentos sejam sanados e que se haja com isonomia e bom senso ao verificar a extensão no alcance da imunidade tributária cultural de forma a acompanhar a evolução tecnológica.

Complementando o exposto deixa-se a seguinte afirmação de Hugo Brito de Machado e Hugo Brito de Machado Segundo (op.cit.): "Não pode, pois, o intérprete, deixar de considerar essa evolução. Nem esperar que o legislador modifique o texto. O melhor caminho, sem dúvida, para que o Direito cumpra o seu papel na sociedade, é a interpretação evolutiva."

6. CONCLUSÃO

Perante tudo que até aqui foi exposto ao longo da presente monografia, conclui-se, primeiramente, que a norma imunizante tributária cultural tem por finalidade a limitação constitucional ao poder de tributar, para evitar a restrição dos direitos fundamentais de liberdade de manifestação e difundir a cultura.

No que concerne à problemática considerada pelo Supremo Tribunal Federal como de repercussão geral, qual seja, a extensão ou não da imunidade tributária dos livros, jornais e periódicos impressos por meio de papel àqueles publicados eletronicamente e seus provenientes que tragam em seu conteúdo a finalidade de acesso a cultura, após o estudo das correntes doutrinárias e jurisprudenciais que sustentam, de um lado, a aplicação restritiva da norma e, de outro, a aplicação extensiva, além do estudo hermenêutico acerca da temática, conclui-se ser extensível as publicações eletrônicas e afins, a imunidade tributária de que trata o Art. 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal.

Defende-se, para tanto, ser aplicável ao caso uma interpretação extensiva, com intuito de dar efetividade à norma constitucional ante o avanço da tecnologia, acompanhado do avanço social. Assim, entende-se necessária a utilização dos métodos interpretativos teleológico e evolutivo, além dos métodos literais e históricos, para então de dar à norma o sentido que a evolução social reclama, conservando os princípios constitucionais tutelados pela imunidade em tela, quais sejam, a liberdade de expressão, de comunicação e de manifestação do pensamento, bem como o acesso à educação, à cultura e à informação, bem como o princípio constitucional da isonomia e o direito ao meio ambiente sustentável.

Entretanto, para que esta intenção seja concretizada se faz necessário que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso, o qual fora considerado de repercussão geral, decida a problemática e pacifique a decisão criando precedentes, norteando assim as decisões dos demais órgão do Poder Judiciário, evitando assim julgamentos discordantes de extensão da imunidade tributária cultural aos meios de acesso a cultura e livre manifestação de pensamento eletrônicos.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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