A impossibilidade jurídica de se reduzir a maioridade penal por meio de Emenda Constitucional

1. RESUMO

Pela importância do assunto e interesse da sociedade, o presente trabalho monográfico visa à discussão e o esclarecimento da impossibilidade jurídica de se reduzir a maioridade penal por meio de Emenda Constitucional. Em decorrência de uma onda de violência, em escala progressiva, em que há quase sempre participação de adolescentes, tramitam no Congresso Nacional alguns Projetos de Emenda Constitucional que propõem a redução da idade penal para 16 anos. Para aqueles que são a favor da redução da idade da imputabilidade penal os argumentos variam entre: o combate à violência e a sensação de impunidade dos jovens em face de atos infracionais. Em contrapartida, os que são contra a redução, defendem aspectos de natureza jurídica e de política criminal. É neste debate, que esta monografia foi desenvolvida. No primeiro capítulo, faz-se uma explanação em torno da evolução histórica do direito do menor, no direito comparado, e no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, trataremos as justificativas que motivaram o legislador pátrio a fixar a responsabilidade penal aos dezoito anos. No terceiro capítulo, são explanados os conceitos de culpabilidade, imputabilidade penal e responsabilidade penal, com base na Teoria do Crime, para se entender a imputabilidade penal. Em seguida, há uma discussão acerca da necessidade de proteção do menor, aprofundando-se numa análise do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no que tange aos seus princípios orientadores, enfatizando o seu caráter pedagógico e retributivo. Por fim, o quinto capítulo constitui o cerne da presente pesquisa. Apresentam-se as opiniões dos que se colocam contrários à redução da idade penal e também dos favoráveis. Discorre-se sobre os Direitos Fundamentais e a manutenção da maioridade penal frente ao art. 228 da Constituição Federal de 1988. Encerra-se o estudo, chegando-se à conclusão de que o critério biológico para fixar a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, foi uma opção de política criminal instituída pelo legislador originário, que, portanto, torna-se insuscetível de modificação pelo Poder Reformador.

Palavras-chave: Redução da idade penal; Direito Penal; Emenda Constitucional; Direitos Fundamentais.

2. INTRODUÇÃO

Atualmente, a sociedade brasileira convive com uma onda de violência que está fugindo do controle do Estado. É neste contexto, que se insere a criminalidade juvenil com crimes bárbaros, os quais são noticiados pela imprensa, o que fomenta ainda mais a insegurança na sociedade. Como exemplo, o caso noticiado amplamente pela mídia em novembro de 2003, em que um menor de dezoito anos confessou que matou dois adolescentes, Felipe Silva Caffé e Liana Friedenbach, quando estes acampavam em um parque florestal do Município de Embu-Guaçu, na Grande São Paulo.

Como é sabido, esse panorama que atinge a sociedade brasileira é muito complexo. Porém, a falta de políticas públicas de inserção social, a má distribuição de renda e a falta de investimentos em educação podem ser apontados com conseqüências do aumento da violência urbana, pois gera miséria, desemprego e falta de oportunidades para os jovens.

Neste contexto de aumento da criminalidade que há, entre estudiosos e na opinião pública, os argumentos para a redução da menoridade penal, como alternativa para reverter esse quadro de violência, como se fosse uma solução mágica capaz de devolver a paz social.

O debate, para a redução da idade penal, encontra argumentos contra e a favor, os quais na maioria das vezes são falhos e deságuam numa discussão irracional, pois não apresentam verdadeiras perspectivas da realidade social. Entre os primeiros, como dito, há como argumento que a redução da idade penal seria uma medida para diminuir os altos índices de violência; já quanto aos argumentos contrários seria um retrocesso no Direito Penal, ademais de ser inconstitucional qualquer Emenda a Constituição com esse objetivo.

Neste ínterim, o que se pretende, nesta monografia, é justamente demonstrar a impossibilidade de se reduzir a maioridade penal por meio de Emenda Constitucional. Cabe destacar que tramitam, no Congresso Nacional, várias propostas de Emenda a Constituição com a finalidade de modificar a redação ao art.228, para rebaixar a idade da imputabilidade penal para 16 anos, e conseqüentemente a retirada dos adolescentes menores de dezoito anos do Estatuto da Criança e do Adolescente e inseri-los no âmbito do Direito Penal.

O presente estudo apresenta-se dividido em cinco capítulos. O trabalho se inicia com uma análise da evolução histórica do direito do infanto-juvenil. Tal estudo, objeto do primeiro capítulo, serve para entender por que o legislador constituinte originário, com a Carta Magna de 1988, inovou a natureza jurídica da imputabilidade penal ao estabelecer, no art. 228, que: "São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial". Cabe ressaltar que legislação infraconstitucional repete a redação do texto constitucional no art. 27 do Código Penal Brasileiro e no art. 104, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No segundo capitulo, é feita uma exposição sobre a fixação da menoridade penal em diversos países e temas relevantes para a aplicação da lei aos menores de dezoito anos. Demonstra-se que o critério dos 18 anos, como idade limite para a imputabilidade penal, é meramente de política criminal, nada tendo com a capacidade ou incapacidade de entendimento do adolescente. Admitir que a imputabilidade penal aos 18 anos se baseia na falta de entendimento do caráter ilícito, anti-social ou reprovado dos crimes, implica comparar adolescentes a insanos mentais, o que nada tem de coerente. A idade de 18 anos, portanto, é um limite razoável recomendado pela Convenção sobre os Direitos da Criança, a qual foi ratificada pelo Brasil, o que põe a imputabilidade penal como uma garantia individual.

Também o presente estudo, no terceiro capítulo, faz uma análise crítica acerca da Teoria do Crime em face da menoridade penal, discutindo a teorias da culpabilidade e da imputabilidade, a fim de esclarecer o porquê de os menores de dezoito anos não serem imputáveis penalmente.

No quarto capitulo, será desenvolvido um estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente. Este é uma legislação de fundamental importância no tratamento dos menores infratores a partir da adoção da doutrina da proteção integral. Os menores de dezoito anos não estão fora do sistema punitivo do Estado, pois ao cometerem atos infracionais, recebem uma das espécies das medidas sócio-educativas, as quais são de natureza pedagógicas-penal, uma vez que o ato infracional não passa de condutas descritas como crime ou contravenção penal. Desse modo, um ato infracional pode gerar contra o adolescente, até mesmo, como reprimenda do Estado, a conseqüência de se aplicar medida sócio-educativa restritiva de sua liberdade.

O cerne de nosso trabalho está no quinto capitulo, quando discutimos a impossibilidade jurídica de se reduzir a maioridade penal. Expomos que a maioridade penal encontra também fundamento em Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança e sua transformação em Lei interna, além de outros documentos internacionais, estes passam a fazer parte do sistema de direitos e garantias, por força da cláusula de abertura material do parágrafo 2º, do art. 5º da Constituição Federal, que reza: “Os direitos e garantias individuais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Também, no propósito de reconhecer a impossibilidade jurídica de se reduzir a maioridade penal por meio de Emenda Constitucional, passamos à análise do julgado do Supremo Tribunal Federal, quando examinou a ADin 939-7/DF. Neste julgado, o órgão guardião da Lei Maior reconheceu a possibilidade de direitos fundamentais, por tanto cláusulas pétreas, fora do rol do art. 5º da Constituição Federal.

No desenvolvimento do trabalho, utilizamos um método de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, incluindo livros e artigos jurídicos específicos sobre o tema, a fim de delimitá-lo.

Justifica-se o presente trabalho monográfico, pela sua indiscutível relevância, em virtude do contexto social em que vive a sociedade brasileira com altos índices de violência. A atual discussão sobre a redução da menoridade penal, a qual não pode se ater com argumentos dos que querem proteger os “pobres meninos carentes”, mas sim discutir o tema, através de argumentos no plano jurídico constitucional, à luz das normas e princípios que constituem o ordenamento jurídico brasileiro que a inimputabilidade dos menores de 18 constitui verdadeira garantia individual fundamental da Constituição Federal com fundamento nos Direitos Humanos, princípios como a dignidade da pessoa humana, individualização da pena entre outros, que, como tais, não podem ser objetos de deliberação por meio de Proposta de Emenda Constitucional, conforme prescreve o Art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, do mesmo diploma fundamental.

3. CAPÍTULO 1 – NOTAS HISTÓRICAS EM TERMOS SOCIAIS E JURÍDICOS SOBRE A INFANTO-ADOLESCÊNCIA

3.1. Breves relatos históricos acerca da menoridade penal no direito comparado

Para introduzir o tema, lançamos mão de alguns aspectos sobre a história do direito do menor¹ e sua normatização, para comprovar a existência de um direito menorista, baseado em uma proteção penal especial.

Os ordenamentos jurídicos, desde os mais primitivos, sempre reconheceram que a criança e o jovem não podem ser responsabilizados pela prática de um ato reprovado pelo consenso da comunidade, com as mesmas penas aplicadas aos adultos.

A grande dificuldade, no entanto, foi a fixação dos limites da responsabilidade, isto é, a partir de quando o ser humano tem a capacidade para ser responsabilizado penalmente pelos seus atos.

Os romanos sempre consideraram o período da infantia como de irresponsabilidade total, entendendo-se por infans todo o indivíduo incapaz de expressar seus pensamentos com certa coordenação. Ademais, faziam a distinção entre o púbere e o impúbere pela aestimatio habitus corpotis, ou seja, pelo exame dos órgãos impróprios à criação.²

Na Idade Média, as maiorias da legislação bárbaras não eram os menores, em regra, submetidos aos terríveis ordálios e nem a torturas. Os penalistas medievais infligiam, aos jovens infratores, sanções suscetíveis de provocar, segundo o pensamento da época, um arrependimento sincero ou mesmo um temor sagrado.³

As reações da sociedade, quanto às condutas anti-sociais dos menores, foram evoluindo juntamente com o desenvolvimento do Direito. Constatou-se que a repressão, por si só, não recuperava o menor infrator. É provável que o Hospício de São Miguel de Roma, criado pelo Papa Clemente XI, em 1704, tenha sido a primeira instituição com características correcionais, primando por um regime severo, baseado em práticas morais, religiosas, trabalho em comum durante o dia e isolamento noturno.⁴

Em 1847, a Inglaterra publicou o Juvenile Offender’s Act, o qual dispôs que os menores fossem julgados por tribunais de jurisdição sumária. Posteriormente, nos Estados Unidos, em 1878, foi criado o primeiro tribunal para menores, no estado da Massachusetts.⁵

O Direito Penal italiano da Idade Media estabelecia que eram penalmente inimputáveis os menores de sete anos, chamados infantes. Já os menores entre sete e quatorze anos, chamados de impúberes, seriam submetidos a uma junta de especialistas que decidiriam a sua capacidade de discernimento; a partir de quatorze anos o sujeito era penalmente imputável, sendo tratado com adulto. O Código Penal português de 1886 estabelecia norma semelhante: haveria inimputabilidade até dez anos de idade; dos dez aos quatorze anos, a imputabilidade era condicionada ao discernimento. O vigente código lusitano, datado de 1982, estabeleceu no seu art. 19, que a imputabilidade dá-se com dezesseis anos.⁶

O documento jurídico precursor, mais importante na proteção do direito infanto–juvenil, foi a lei norueguesa de 1896, por dispor de critérios de tratamento diferenciado para os menores infratores.⁷

Em resumo, foi no final do século XIX, que surgiram novas idéias sobre a reeducação de menores em conflito com lei, levando em conta, sobretudo, o respeito à sua individualidade. As características nitidamente militares dos primeiros estabelecimentos foram cedendo espaço ao sistema sócio-pedagógico, consistentes em reabilitar o jovem infrator.

3.2. Dados históricos da menoridade no Brasil

Também se faz mister fazermos uma análise histórica desde o período colonial, acerca da maioridade penal. Notaremos a tendência das legislações que, a princípio, limitavam a idade limite a 09 anos e foi progressivamente aumentando para 16 e posteriormente para os 18 anos.

Durante o período colonial estiveram em vigor, no Brasil, as Ordenações Afonsinas, as Manuelinas, estas substituídas pelo Código de Dom Sebastião e, por último, as Filipinas. A legislação lusitana, apesar do seu rigor e da confusão que se fazia entre crime, pecado e vício, teve grande longevidade no Brasil, vigorando por mais de dois séculos. Mesmo depois da proclamação da independência, em 1822, as Ordenações Filipinas foram mantidas, na esfera criminal, até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830.⁸

A Constituição do Império, outorgada em 25 de março de 1824, por D. Pedro I, acolheu em seu art. 179 princípios sobre direitos e liberdades individuais que conflitavam com o Código Penal em vigor.⁹

Inspirado no Código Penal Francês de 1810, o Código Criminal do Império de 1830 adotou o sistema do discernimento,¹⁰ determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos, conforme seu art. 10, que rezava: “Tambem não se julgarão criminosos: §1º Os menores de 14 annos”; (sic) sendo que, os menores abaixo desta idade poderiam ser considerados penalmente responsáveis se agissem com discernimento, conforme o art 13, no mesmo Código, que afirmava in verbis:

Se se provar que aos menores de quatorze annos, que tiverem cometido crimes, obraram discernimento, deverão ser recolhidos às casas de correcção pelo tempo que ao juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda à idade de dezessete annos. (sic) ¹¹

O Código Penal do Império foi uma lei muito avançada para a sua época em relação à responsabilidade do menor. Assim, pelas letras da lei, os maiores de 14 anos tinham responsabilidade penal plena, enquanto os menores de 14 anos poderiam ficar recolhidos em casas de correção até os dezessete anos, desde que tivesse comprovado o seu discernimento.

Já o Código Penal Republicano de 1890 determinava a inimputabilidade absoluta (presunção juris et de jure) até os 09 anos de idade completos, sendo que os maiores de 9 e menores de 14 anos estariam submetidos à análise do discernimento. Esta análise cabia ao magistrado no momento do cometimento do crime. Neste Código, da mesma forma que o anterior, o juiz deveria avaliar o discernimento de uma determinada faixa etária para só assim responsabilizar ou não aqueles que tinham a faixa etária entre 09 e 14 anos.¹²

Por motivos de política criminal e de natureza criminológica, o dispositivo do Código de 1890, que tratava da inimputabilidade, foi revogado com a Lei nº 4.242, de 5 de janeiro de 1921, pelo art. 3^o, parágrafo 16, que excluiu o menor de 14 anos de qualquer processo criminal ou contravenção.

Em 1927, ocorreu uma consolidação que foi denominado de Código de Menores. A referida legislação teve como idealizador o juiz de menores Melo Matos e tratava de variados assuntos, dentre os quais a assistência aos menores, especialmente para os abandonados e os delinqüentes.¹³ Este Código fazia distinção de três limites de idade: 14, 16 e 18 anos. Até os 14 anos, o menor era irresponsável penalmente não podendo desta forma, receber nenhuma medida de caráter penal. Entre os 14 e os 16, anos o menor ainda era irresponsável, mas se organizava um processo para apurar o fato, em conseqüência do qual se poderia impor medidas de assistência que por vezes acarretaria o cerceamento da liberdade. Já entre os 16 e os 18 anos o menor poderia ser responsabilizado penalmente, sofrendo desta forma as penas previstas no Código Penal, com a redução de um terço na duração das penas privativas de liberdade cabíveis aos adultos, ficando, entretanto, tais menores separados.¹⁴

Em 1932, para solucionar as dificuldades da legislação penal, passou a vigorar o Código de Menores instituído pelo Decreto Legislativo de 14.12.1932, que abrangia em um só sistema o Estatuto de 1890 e a legislação posterior.¹⁵

Em 1940, com a adoção do novo Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/40, o legislador adotou o critério puramente biológico, no que concerne à inimputabilidade em face da idade, estabelecendo-a para os menores de 18 anos por influência do Projeto Alcântara Machado.¹⁶

Em 1963, o Anteprojeto de Nélson Hungria, em seu artigo 33, tentou ressuscitar o critério do discernimento, ao estabelecer o retorno do critério biopsicológico, possibilitando a aplicação de pena ao maior de 16 e menor de 18 anos, com a pena reduzida de 1/3 a metade, desde que o mesmo entendesse o caráter ilícito do ato ou tivesse possibilidade de se portar de acordo com este entendimento. A presunção da inimputabilidade era relativa, portanto entre os 16 e 18 anos. ¹⁷

Muito criticada foi a tentativa da redução da imputabilidade para 16 anos, conforme lembra José Henrique Pierangeli, pois fazia depender de exame criminológico para a verificação da sua capacidade de entendimento e de autodeterminação. ¹⁸

Não podemos deixar de mencionar, ainda, que o nosso Código Penal Militar adotou a teoria o discernimento ao fixar o limite penal em 18 anos salvo se, já tendo o menor 16 anos, revelar discernimento.¹⁹

Fez-se surgir, assim, uma anomalia do processo contra o menor de 18 anos, já que se envia em primeiro lugar para a Justiça Militar, para que esta se declare ou não incompetente para remetê-lo ao juízo de menores, se entender haver o menor agido com discernimento. É tanto mais anômala essa situação quanto é certo que, pelo Código Penal comum, é absoluta a inimputabilidade do menor de 18 anos.

Ressalte-se que a Constituição de 1988, ao estabelecer, no art. 228, a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, garantiu um aspecto que jamais foi contemplado pelas doutrinas sócio-jurídicas da infância e da adolescência no Brasil. A opção do legislador constituinte, baseada em critério de política criminal, foi assegurar maior segurança ao individuo em desenvolvimento, estabelecendo uma garantia fundamental, com status de cláusula pétrea.

Em resumo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) instituído pela Lei n.º 8.069/90, tem como fundamento o texto constitucional. O novo estatuto foi influenciado por documentos internacionais, dentre os quais se destaca a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (Organização das Nações Unidas, 1989 – ratificada integralmente pelo Decreto n.º 99.710/90), revolucionando o direito infanto-juvenil ao adotar a doutrina da Proteção Integral, a qual tem o caráter preventivo, contrário ao antigo Código de Menores (Lei n.º 6.697/79).²⁰

O velho Código de Menores não reconhecia a criança e o adolescente como sujeitos, mas meros objetos de medidas judiciais. Com o advento do ECA, os menores passaram a ser sujeitos de direitos gozando de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana

3.3. Escolas do pensamento jurídico-social sobre a infanto-adolescência no Brasil

3.3.1. Doutrina do Direito Penal do Menor

Vigorou no Brasil durante o século XIX. Neste pensamento, só havia o interesse do Direito sobre infantes e jovens a partir do momento que estes praticassem ou sofressem atos passiveis de alcance pelas normas penais. No caso de conflito com lei, os menores eram processados e julgados segundo as normas processuais penais, desde que tivessem discernimento.²¹

3.3.2. Doutrina da Situação Irregular

Teve vigência no Brasil do inicio do Século XX até o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesta doutrina, a criança e o adolescente tornam-se do interesse do direito especial quando apresentem uma patologia social, definida em lei, ou seja, uma situação irregular que pode derivar tanto de conduta social em conflito com lei, quanto de sua família quando sujeito a maus tratos, ou da própria sociedade, se abandonados.²²

3.3.3. Doutrina da proteção integral

Vigora desde o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Está baseada na concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos universalmente reconhecidos, não apenas de direitos comuns aos adultos, mas de direitos especiais provenientes de sua condição particular de pessoa em desenvolvimento, que devem ser assegurados pelo Estado, família, e a sociedade.²³

4. CAPÍTULO 2 - ASPECTOS RELEVANTES PARA APLICAÇÃO DA LEI EM FACE DA MENORIDADE PENAL

4.1. Fixação da idade de responsabilidade penal e da maioridade penal em diversos países do mundo

A partir do quadro comparativo abaixo, o qual nos oferta um mapeamento de diversos países acerca da fixação do limite de idade para a responsabilidade penal, demonstra-se que o Brasil encontra-se em conformidade com as legislações do mundo, ao ter estabelecido a idade da responsabilidade penal em dezoito anos e a idade da responsabilidade juvenil em 12 anos.²⁴

* Entre as idades apontadas, aplica-se legislaçào especial para o jovem adulto.
** Sexo masculino. *** Sexo feminino.

Da planilha exposta,²⁵ podemos tecer alguns comentários:

O direito do menor é, pois, regulado, na maioria das legislações comparadas, de forma especial, em respeito à sua condição peculiar, sobretudo no que concerne à imaturidade, que dificulta ou impede a capacidade de entender a extensão de seus atos.

Na Alemanha, onde a legislação foi parcialmente revista em agosto de 1990, em que há diferença de tratamento ao grupo dos quase adultos (entre 18 e 21 anos) e adultos (maiores de 21 anos) e em relação aos jovens autores de infração penal (de 14 até os 18 anos). Aos jovens de 14 aos 18 anos – aplicam-se medidas similares ao que estabelece o ECA no Brasil e aos pré-adultos (18 a 21 anos) aplicam-se medidas diferenciadas e, dependendo da natureza do delito (especialmente se praticado com violência contra a pessoa, podem ficar sujeitos às penas do Código Penal adulto).²⁶

Na Espanha em 1995, ocorreram modificações no seu sistema penal, no que se refere à menoridade penal, que passou dos 16 anos para os 18 anos. Desse modo, aconteceu o inverso do que se propõe no Brasil.²⁷

No âmbito do Direito comparado, é difícil um entendimento único para a fixação da idade da imputação penal. Desse modo, não há um critério científico puro, sendo mais uma questão de política criminal de cada legislação.

4.2. Por que a fixação da responsabilidade penal a partir dos 18 anos?

Tanto o Direito Penal quanto a criminologia versam sobre a criminalidade, todavia o Direito Penal é um saber normativo, enquanto a criminologia é um saber empírico. O Direito Penal se ocupa dos crimes sob o ângulo jurídico, à luz das normas, do dever - ser, ao passo que a Criminologia estuda os delitos como fenômeno social, à luz da realidade fenomênica, analisando suas origens e buscando meios de evitá-los.²⁸

Desse modo, o Direito Penal, sob o aspecto científico, encara o crime como violação das normas de comportamento estabelecidas no respectivo Código e leis complementares. As chamadas leis penais são editadas com o objetivo de conceituar, reprimir e penalizar ações ou omissões anti-sociais.

De fato, a política criminal sistematiza medidas visando controlar ou, ao menos, diminuir a delinqüência. Enquanto a Criminologia faz parte da ciência, a política criminal pertence à técnica, baseada na prática do sistema punitivo; propõe ainda medidas concretas visando melhorar o controle da delinqüência. Uma delas é a fixação da idade em que deve começar a imputabilidade penal, ou seja, da fase da vida em que a pessoa se deva submeter às normas do Código Penal e da legislação complementar.

O legislador brasileiro optou pela presunção absoluta da inimputabilidade penal para os menores de 18 anos, tanto em 1940 quanto em 1984, quando ocorreu a reforma da Parte Geral do Código Penal, conforme se observa na Exposição de Motivos da Lei nº 7.209/84 apoiada em critérios de Política Criminal, in verbis:

23. Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 ( dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 ( dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária. (grifo nosso)

Desse modo, a disposição expressa no art. 228, da Constituição Federal e na legislação infraconstitucional adotaram um critério puramente biológico (idade do autor do fato). De fato, baseado exclusivamente por critério de política criminal, sendo uma presunção juris et de jure, não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito à sanção penal, ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento.²⁹

O critério dos 18 anos, para fixação da responsabilidade penal, é de política criminal. Portanto, nada tendo a ver com a capacidade ou incapacidade de entendimento.³⁰ Admitir que a imputabilidade aos 18 anos se baseia na falta de entendimento do caráter ilícito, anti-social ou reprovador dos crimes, implica comparar adolescentes a insanos mentais, o que nada tem de coerente.

Assim, são as palavras abalizadas de Mirabete para esclarecer o tema:

Adotou-se no dispositivo um critério puramente biológico (idade do autor do fato) não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. ³¹ (grifo nosso).

Cabe, neste momento, ressaltar que a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos não significa impunidade aos adolescentes. Estes são imputáveis perante a legislação própria e responsabilizados de acordo com a referida lei: o Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, podem ser responsabilizados e punidos com medidas sócio-educativas, até mesmo com a privação de liberdade. Desta forma, os adolescentes infratores estão fora do procedimento criminal e do sancionamento pela Lei Penal, mas não à margem do direito.³²

4.3. O momento que inicia a maioridade penal

No Brasil, a jurisprudência dominante entende que surge a maioridade no primeiro instante do dia do 18º aniversário, sem levar em consideração a hora do nascimento. Por conseguinte, se um indivíduo comete o fato no dia em que completa seus 18 anos, responde pelo crime praticado, pois a hora não terá relevância para se considerar a maioridade penal.³³

Desse modo, a presunção de inimputabilidade acatada pelo critério biológico é absoluta. Não é preciso, em decorrência da menoridade, que o menor seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento”. ³⁴

4.3.1. A aplicação da Lei Penal em face da menoridade penal

Tempo do crime

A terminação do tempo em que se reputa praticado o delito tem grande revelância jurídica para fixar a imputabilidade do sujeito. Desse modo, quanto ao tempo do crime, teve-se levar em conta o momento da atividade e não o momento de produção do resultado.

O Código Penal brasileiro adotou a Teoria da Atividade, “Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão ainda que outro seja o momento do resultado”. Assim, se o sujeito, faltando alguns dias para completar dezoito anos de idade, desfere golpes de faca na vítima, que vem a morrer depois de ele (autor da conduta) completar dezoito anos não responde por crime perante a Lei Penal. Mas isso não significa que ficará impune, pois o sujeito será responsabilizado pela legislação especial.³⁵

Desse modo, conclui-se que, não se pode considerar imputável penalmente, aquele que realizou a conduta antes do seu 18º aniversário, mesmo que a consumação ocorra após esse dia.

Crimes permanentes

Tempo do crime é o momento em que ele se considera cometido. Entretanto, o momento consumativo pode se alongar no tempo sob a dependência da vontade do sujeito ativo. Então, o sujeito a cada instante permanece com a intenção de continuar a prática delituosa.³⁶

Nos crimes permanentes, se o menor alcançar a maioridade penal durante a prática do crime responde pelo delito.³⁷ Então, se um adolescente, autor do crime de seqüestro, completar dezoito anos durante a ação delituosa, passará a responder perante a Lei Penal, já que o referido crime é permanente.

A prova da menoridade

A prova da menoridade deve ser feita inicialmente, pela Certidão do Termo do Registro Civil, pois se impõe a restrição a prova estabelecida na Lei Civil, quanto ao estado das pessoas.³⁸ Porém, admite-se outra prova idônea, não se descartando a possibilidade de exame pericial especializado, na inexistência de prova documental. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 26: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade réu requer prova por documento hábil”.³⁹

No caso de persistência da dúvida, quanto à idade do agente, vigora o princípio do “in dubio pro reo”, e o acusado deve ser absolvido. Se for comprovada a menoridade penal do réu, o processo deverá ser anulado, por ausência de legitimidade passiva.⁴⁰

5. CAPÍTULO 3 - ANÁLISE CONTEXTUALIZADA DA MENORIDADE PENAL NA TEORIA DO CRIME

5.1. Crime, contravenção e ato infracional

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 103, considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

A diferença é apenas terminológica entre crime, contravenção e ato infracional, pois constituem condutas típicas, antijurídicas e culpáveis, já que estão na mesma categoria do ilícito jurídico. ⁴¹

Pela teoria tripartida, o crime é uma ação típica, antijurídica e culpável. A tipicidade é definida como uma relação de adequação entre a ação humana e a norma do Direito. Toda ação típica é, em regra, contrária ao Direito, ou seja, toda ação típica é em regra antijurídica. A antijuridicidade é um juízo de valor negativo ou desvalor que qualifica o fato como contrário ao Direito. A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico, porque podendo se comportar conforme o Direito, optou livremente por se comportar contrário ao Direito.⁴²

A contravenção penal está definida no art. 3º, do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, que considera para a existência da contravenção a ação ou omissão voluntária, levando-se em conta o dolo ou culpa.

Neste momento, a doutrina abalizada de Mirabete fortalece o tema:

Não há, na realidade, diferença de natureza entre as infrações penais, pois a distinção reside apenas na espécie da sanção cominada à infração penal (mais ou menos severa). Mesmo no relativo às contravenções inexiste diferença intrínseca, substancial, qualitativa, que as separa dos crimes ou delitos, sendo essa infração conhecida como crime-anão.⁴³

Cabe, ainda, destacar que o ato infracional praticado pelo adolescente estará sujeito a processo contraditório com ampla defesa, pois poderá receber uma medida sócio-educativa, prevista no art. 112, do ECA. Já a criança, se praticar algum ato infracional, estará sujeita as medidas de proteção, prevista no art. 101, do mesmo diploma Legal.

5.2. Conceito de culpabilidade

Não cabe, neste trabalho monográfico, se aprofundar acerca da culpabilidade. Entretanto, com base na doutrina dominante, daremos o conceito de culpabilidade, os fundamentos da culpabilidade e as Teorias que fundamentam esse elemento que compõe o conceito de crime, para que possamos compreender, por que os menores de dezoito anos são isentos da responsabilidade penal.

O conceito de culpabilidade não foi unívoco ao longo da construção das idéias penais, passando por várias fases.⁴⁴ Pode-se dizer que a culpabilidade é um elemento dos mais novos na concepção de crime, porque a punição em épocas antigas se fazia independentemente de qualquer noção de responsabilidade subjetiva⁴⁵. A culpabilidade, pois, veio romper definitivamente com a responsabilidade objetiva.⁴⁶

Neste contexto, se faz mister tecer alguns comentários acerca da culpabilidade nas palavras do professor Cláudio Brandão:

Quando se diz que a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, diz-se que a mesma é um juízo que recai sobre a pessoa. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porque o Direito Penal há muito abandonou a responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva, para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal.⁴⁷

Portanto, culpabilidade é um juízo de reprovação que se faz sobre a pessoa, feito ao autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, o autor do fato optou livremente por se comportar contrário o direito. Culpabilidade tem como objetivo a realização de um juízo negativo sobre o homem.⁴⁸

5.3. Fundamento da culpabilidade

Como já afirmando, enquanto a tipicidade e a antijuridicidade são juízos acerca da conduta, a culpabilidade é um juízo sobre o autor da conduta. Desse modo, a culpabilidade encontra seu fundamento no Princípio da Legalidade.⁴⁹

Só é possível fazer um juízo de culpabilidade se estiver concretizados os juízos de tipicidade e de antijuridicidade. Aquele que é declarado culpável, assim o é por que faz algo que estava proibido pela norma. Por conseguinte, a lei penal é o norte através do qual o operador jurídico fará a análise à culpabilidade. Portanto, conclui-se que o Princípio da Legalidade é o fundamento da culpabilidade.⁵⁰

5.4. Teorias que fundamentam a culpabilidade

Neste tópico, serão apresentados apenas os aspectos que interessam para entender a imputabilidade penal aos menores de dezoito anos.

5.4.1. Teoria psicológica da culpabilidade

Em síntese, para a tradicional teoria psicológica,⁵¹ a culpabilidade constitui o nexo que vincula o agente ao crime por ele praticado. Em outras palavras, a culpabilidade é o vínculo psíquico que liga o agente ao seu ato e o torna penalmente responsável.

Para haver vinculação do agente ao ato, deverá o mesmo possuir capacidade de entender o caráter criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, razão pela qual se considera que a imputabilidade é um antecedente da culpabilidade.

Imputável, portanto, é todo indivíduo capaz de entender o ato que pratica e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Em resumo, dentro da concepção psicológica, as espécies de culpabilidade limitam-se ao dolo e a culpa stricto sensu. O dolo representa uma adesão da vontade ao resultado oriundo do fato concreto e a culpa consiste na inexistência da intenção do agente de produzir o resultado ou assunção do risco de produzi-lo.

Conclui-se, portanto, que essa teoria despe a culpabilidade dos elementos normativos: a potencial consciência de antijuridicidade, a imputabilidade e a exigibilidade de outra conduta, pois considerava o fato da conduta interna do agente, de cunho puramente psíquico, constituído no dolo e na culpa.⁵²

5.4.2. Teoria psicológica-normativa da culpabilidade

Em breve resumo, para essa teoria, a culpabilidade não é mais considerada como um puro vínculo psíquico entre o sujeito e o fato, mas como um juízo de reprovação sobre o agente, por não ter se comportado conforme o direito.⁵³

A culpabilidade representa reprovabilidade, censurabilidade, exprimindo uma contradição entre a vontade do agente e a vontade expressa na norma penal. Este juízo de reprovação é pessoal, verificando-se que o conteúdo da culpabilidade continua ser de natureza psicológica, porém essa realidade psicológica é normatizada pelo direito.

Para os autores adeptos da Teoria Finalista da Ação, além da consideração do dolo ou da culpa, se exige também que o agente tenha perfeita consciência da ilicitude do fato, isto é, tenha conhecimento de que praticou um fato contrário à norma penal.⁵⁴

Assim, além do vínculo entre o agente e o fato, e do conhecimento da ilicitude da conduta, integra esta teoria a exigibilidade de um comportamento adequado ao Direito. Assim, a culpabilidade não é só um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo). Diante disso, dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade, mas sim elementos; sendo a culpabilidade psicológico-normativa.

Segundo a concepção normativa, a culpabilidade é constituída pela reunião concomitante de três elementos essenciais:

1º) imputabilidade;

2º) elemento psicológico-normativo (dolo ou culpa);

3º) exigibilidade de conduta diversa.

Mas, a falha dessa teoria encontra-se no fato de o dolo persistir como elemento da culpabilidade. Ora, se o dolo é um fator psicológico que sofre um juízo de valoração, deve estar fora dela para sofrer a incidência do juízo de censurabilidade. Sendo a culpabilidade um fenômeno normativo, seus elementos devem ser normativos.⁵⁵

5.4.3. Teoria normativa pura da culpabilidade

A teoria normativa pura da culpabilidade relaciona-se com a Teoria Finalista da Ação. Nesta Teoria, o dolo é inserido no tipo penal, elidindo-se do dolo a consciência da ilicitude, introduzindo-o na culpabilidade. Dentro desta nova concepção, pode-se concluir que a culpabilidade está estruturada nos seguintes elementos simultaneamente:

1º) imputabilidade;

2º) possibilidade de conhecimento do injusto (potencial consciência da ilicitude); e

3º) exigibilidade de conduta conforme a norma jurídica.

Esses elementos representam puros juízos de valor, destituídos de aspectos de caráter psicológico. Funcionam nos crimes dolosos e culposos.⁵⁶ Assim, a culpabilidade continuou a ser reprovabilidade, só que passou a ser conceito puramente normativo.

Uma vez feita a análise das correntes doutrinárias, independentemente das controvérsias que elas apresentam, verifica-se que a imputabilidade constitui elemento, pressuposto, juízo de valor ou requisito da culpabilidade. A imputabilidade constitui um dos momentos da ação praticada, tendo em conseqüência que ninguém pode ser declarado imputável, semi-imputável ou inimputável a não ser quando possa responder ou não pela prática de uma ação prevista como ilícita pelo Direito Penal.

5.5. Elementos formadores da culpabilidade

Numa concepção finalista, os elementos formadores do juízo de culpabilidade encontram fundamento no Princípio da Legalidade.⁵⁷

A culpabilidade se verifica quando ocorrem simultaneamente os seguintes elementos: potencial consciência de antijuridicidade, a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade.

Entre os elementos da culpabilidade que mais interessa ao presente trabalho é a imputabilidade, que é justamente a capacidade de o indivíduo ser culpável.

5.6. Inimputabilidade penal na Teoria do Crime

5.6.1. Conceito de imputabilidade penal

Para o entendimento da inimputabilidade penal do menor de 18 anos é de fundamental importância situar o tema dentro da Teoria do Crime. Desse modo, é possível compreender os critérios para a exclusão dos menores de 18 anos do sistema do jus puniendi do Estado.

A imputabilidade penal é um conceito essencialmente jurídico, contudo suas bases estão condicionadas à saúde mental e a maturidade mental do agente.⁵⁸

No Código Penal, o conceito de imputabilidade é fornecido indiretamente pelo de inimputabilidade, e representa a condição de quem tem a capacidade de realizar um ato com pleno discernimento e com a vivência de direcionar seus atos. Isto quer dizer que a imputabilidade penal está condicionada a quem adquiriu e mantém pelo menos duas funções psíquicas intactas: juízo de realidade e volição.⁵⁹

Neste momento, Damásio de Jesus doutrina que:

Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. ⁶⁰ (grifo nosso)

Assim, o sujeito imputável é aquele capaz de alcançar a exata representação de sua conduta e agir com plena liberdade de entendimento e vontade. Portanto, a imputabilidade é o conjunto de qualidades pessoais, as quais são determinadas na norma penas, que possibilitam a cesura pessoal.⁶¹

A imputabilidade não se refere ao fato, mas diretamente ao agente, que significa aptidão para ser culpável. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro ignora o desenvolvimento mental da pessoa com menos de 18 anos, mesmo que entenda o caráter ilícito do fato ou possa determinar-se segundo esse entendimento, será considerada irresponsável penalmente e conseqüentemente incapaz de culpabilidade.⁶²

Assim, concluímos o que caracteriza a imputabilidade penal para os menores de dezoito anos, é a sua imaturidade mental, de forma isolada, por presunção legal, através de critério de política criminal. Basta, nesta hipótese, a prova da idade do agente, isto é, do aspecto puramente biológico, para lhe retirar do âmbito do Direito Penal.

5.6.2. Imputabilidade e responsabilidade não se confundem

A imputabilidade penal não se confunde com a responsabilidade penal. Esta corresponde às conseqüências jurídicas oriundas da prática de uma infração, resultante da verificação do concurso dos requisitos da imputabilidade.⁶³

Como já aludido, a imputabilidade seria a capacidade de ser culpável, ou seja, de ter culpabilidade. Já a responsabilidade constitui um princípio segundo o qual toda pessoa dotada de imputabilidade deve responder pelos seus atos.⁶⁴

Neste contexto, são passamos a lição de Francisco de Assis Toledo:

“Desta forma sempre que o agente for imputável, será penalmente responsável, deverá prestar contas pelo fato-crime a que der causa, sofrendo, na proporção direta de sua culpabilidade, as conseqüências jurídicos-penais prevista em lei.”⁶⁵

Por fim, cabe destacar que, de fato, a responsabilidade do menor infrator está proclamada no Estado da Criança e do adolescente, o qual prevê para o adolescente em confronto com a lei, medidas sócio-educativas, dentre as quais a internação que pode chegar a três anos privar a liberdade do menor infrator.⁶⁶

5.6.3. A inimputabilidade penal por presunção legal: causa de exclusão da aplicação da pena

A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção. Todo individuo e imputável, salvo quando ocorre uma causa de exclusão.⁶⁷

Como já foi dito, a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer. Entretanto, pode estar ausente no individuo, por questão de idade, a capacidade de entender e de querer, pois não alcançou determinado grau de desenvolvimento psíquico, por presunção legal. Fala-se, então, em inimputabilidade.

Enquanto para os casos de doença mental, desenvolvimento mental retardado e desenvolvimento mental incompleto em relação aos silvícolas, o Código Penal adotou o sistema biopsicológico.⁶⁸ Quanto aos menores de dezoito anos foi adotado o sistema biológico, qual não se leva em conta o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.⁶⁹

Depreende-se, neste momento, que inimputável, por presunção legal, é qualquer indivíduo mentalmente não desenvolvido de forma plena, imaturo, isto é, destituído de condições de entendimento e de vontade, por que o legislador entendeu, por razões de critério de política criminal, que os menores de dezoito anos são imaturos.⁷⁰

Assim, podemos concluir que a imputabilidade penal inicia-se aos dezoito anos de idade, por presunção legal. A maioridade penal é definida, na legislação brasileira, pelo sistema biológico, o qual ignora o desenvolvimento mental do agente menor de dezoito anos, considerando-o inimputável, independentemente de possuir plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determina-se segundo esse entendimento.

5.6.4. Sistemas de aferição da inimputabilidade

Existem três sistemas para determinar a imputabilidade penal: o sistema biológico, o sistema psicológico e o sistema biopscológico.⁷¹

O Direito Penal brasileiro adota, como regra, o sistema biopscológico para definir os critérios fixadores da inimputabilidade. Exceção acontece com a adoção do sistema biológico para fixar a inimputabilidade dos menores de 18 anos.⁷²

Sistema biológico

De acordo com o este sistema, a inimputabilidade está condicionada sempre que se configure certos estados de patologia mental, de desenvolvimento mental deficiente ou transtornos mentais momentâneos, patológicos ou não, não importando os efeitos psicológicos decorrentes do distúrbio mental.⁷³

Assim, para que o sujeito seja declarado inimputável basta que prove esses fatos biológicos.

Sistema psicológico

Para o sistema psicológico, a inimputabilidade leva em conta o psiquismo do sujeito no momento da prática do fato. Assim, se o agente não tinha condição de compreender o seu caráter ilícito e de determinar-se de acordo com essa compreensão é considerado inimputável.⁷⁴

Sistema biopsicológico

O sistema biopsicológico une os critérios biológicos e o psicológico, por isso denominado também de sistema misto. Só é inimputável o sujeito que, em conseqüência da anomalia mental (fator biológico), não possui capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e em decorrência do fator biológico, existir também um fator psicológico traduzido na situação de o agente não conseguir compreender o caráter ilícito do fato, ou determinar-se conforme este entendimento.⁷⁵

Conclui-se, assim, que a concepção da inimputabilidade penal envolve uma série de indagações, considerando as diversas variáveis com que ela se relaciona, pois as faculdades mentais desenvolvem-se contínua e gradualmente até que o homem atinja a maturidade psíquica, o poder de reflexão e de autodeterminação.

Ninguém pode negar que o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos. Entretanto, o legislador prevê uma presunção absoluta de inimputabilidade, o qual faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal.

6. CAPÍTULO 4 - O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

6.1. A necessidade de uma legislação especial

A circunstância de o menor de 18 anos não responder por seus atos contrários à lei, perante o Direito Penal, não o faz irresponsável, uma vez que o art. 228 da Constituição Federal de 1988, ao conferir inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, ressalvou a sujeição desses menores "às normas da legislação especial".

De fato, os menores respondem pelos atos infracionais que praticarem, frente Estatuto da Criança e do Adolescente, já que são imputáveis diante desta lei, ficando submetidos às medidas sócio-educativas, as quais possuem natureza penal e apresentam, sobretudo, conteúdo pedagógico.⁷⁶

Adultos, adolescentes e crianças, sendo pessoas desiguais, não podem ser tratados de maneira igual. Desta forma, impõe-se a necessidade de se fazer uma diferenciação entre tais pessoas, o que se justifica a aplicação de uma legislação especial, destinadas apenas às crianças e adolescentes, que são pessoas ainda em formação.

Em breves considerações, Samuel Pfromm Neto nos ensina por que é necessária uma legislação especial para responsabilizar crianças e adolescentes pelos seus atos contrários à lei:

O que hoje sabemos sobre processos básicos de natureza psicológica nos primeiros anos de vida humana, sobre fatores que contribuem para retardar ou causar danos ao desenvolvimento, sobre riscos, distúrbios, anomalias, e dificuldades que geram uma infância infeliz e prenunciam conflitos e problemas sérios na futura pessoa adulta, é mais do que suficiente para justificar a compreensão do caráter fundamental dos chamados ‘anos formativos’, que em média, correspondem aos dois primeiros decênios de vida.⁷⁷

O Estatuto da Criança e do Adolescente, portanto, prevê tratamento diferenciado para os menores infratores, a fim de buscar e garantir a retomada de uma vida social plena, embasada em valores éticos, sociais e familiares. Ademais, como pessoas em desenvolvimento, crianças e adolescentes merecem a adoção de normas diferenciadas, daquelas utilizadas para adultos, uma vez que a personalidade e as estruturas físicas e psíquicas não atingiram a plena maturidade.

6.2. A doutrina da Proteção Integral

O Estatuto da Criança e do Adolescente revolucionou o Direito Infanto-Juvenil, ao adotar a doutrina da Proteção Integral, a qual tem o caráter preventivo e pedagógico, contrário ao antigo Código de Menores (Lei nº 6.697/79).⁷⁸

Corroborando com essa idéia, são oportunas as palavras do menorista Wilson Donizete Liberati ao afirmar que:

O Código revogado não passava de um Código Penal do ‘Menor’, disfarçado em sistema tutelar; suas medidas não passavam de verdadeiras sanções, ou seja, penas, disfarçadas em medidas de proteção. Não relacionava nenhum direito, a não ser aquele sobre a assistência religiosa; não trazia nenhuma medida de apoio à família; tratava da situação irregular da criança e do jovem, que, na realidade eram seres privados de seus direitos.

...................................................................................................................................

(...) a palavra ‘menor’ com o sentido dado pelo antigo Código de Menores, era sinônimo de carente, abandonado, delinqüente, infrator, egresso na FEBEM, trombadinha, pivete. A expressão ‘menor’reunia todos esses rótulos e os colocava sob o estigma da situação irregular.⁷⁹

Portanto, Código de Menores não reconhecia a criança e o adolescente como sujeitos de direito, mas meros objetos de medidas judiciais.⁸⁰

Cabe, neste momento, destacar as palavras de Paolo Vercelone sobre alguns traços da doutrina da Proteção Integral:

Deve-se entender a proteção integral como o conjunto de direitos que são próprios apenas dos cidadãos imaturos; estes direitos, diferentemente daqueles fundamentais reconhecidos a todos os cidadãos, concretizam-se em pretensões nem tanto em relação a um comportamento negativo (abster-se da violação daqueles direitos) quanto a um comportamento positivo por parte da autoridade pública e dos outros cidadãos, de regra dos adultos encarregados de assegurar esta proteção especial. Em força da pretensão integral, crianças e adolescentes têm o direito de que os adultos façam coisas em favor deles.⁸¹

Com o advento do ECA, portanto, crianças e adolescentes passaram a ser sujeitos de direitos gozando de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana. Esta nova visão baseou-se nos direitos peculiares e especiais das crianças e adolescentes, que, na condição especial de pessoas em desenvolvimento, precisam de proteção diferenciada. Esta é a essência do referido Estatuto, o qual rompe com a doutrina da Situação Irregular e impõe como diretriz básica à doutrina da Proteção Integral.⁸²

6.3. Das medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente

6.3.1. Das medidas específicas de proteção

O ECA faz a distinção entre criança (pessoa do nascimento até 12 anos) e adolescente (entre 12 e 18 anos), pois é de fundamental importância, principalmente no que concerne à prática de atos descritos como delitos ou contravenções pela lei penal.

O art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe, in verbis:

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Sendo assim, a Criança, quando pratica ato infracional, fica sujeita a medidas de proteção estipuladas no art. 101 do ECA,⁸³ já o adolescente fica sujeito às medidas mais rigorosas, como as medidas sócio-educativas previstas no art.112 do mesmo estatuto. Cabe, ressaltar que, excepcionalmente, aplica-se também as normas do ECA aos indivíduos entre 18 e 21 anos.⁸⁴

As medidas de proteção, às crianças e adolescentes, são genéricas e específicas. As genéricas são as previstas no art. 98, destinam-se ao menor carente previstas nos incisos I e II, que visam sobretudo proteger o menor; e ao infrator aplica-se o inciso III.⁸⁵ Tais medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar ou pela autoridade judiciária. Já quanto às específicas estão previstas no art. 101, e são determinadas pela autoridade competente. Tais medidas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, como também podem ser substituídas, tendo sempre em vista o interesse do menor.⁸⁶

Vejamos a doutrina de Wanda Engel sobre o tema:

(...) só é possível verdadeiramente alterar a conduta de um sujeito através de uma ação educativa que modifique sua visão do mundo (ou cultura), em franco processo de interiorização/construção nesta fase de desenvolvimento. Mesmo as possíveis sanções que se apliquem quando uma criança apresentar uma conduta que infrinja normas sociais devem ter uma clara intenção pedagógica.⁸⁷

De fato, a medida de proteção tem por objetivo assegurar o respeito aos direitos reconhecidos às crianças. São destinadas a alcançar seus objetivos pedagógicos, respeitando as condições peculiares de pessoas em desenvolvimento que são crianças, visando ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

6.4. Das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente

6.4.1. A natureza jurídica das medidas sócio-educativas

A Constituição Federal, quando rompeu com a doutrina da Situação Irregular e incorporou a Doutrina da Proteção Integral, estabeleceu uma relação de direito e dever, observada na condição especial de pessoa em desenvolvimento. Assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente construiu um novo modelo de responsabilização do adolescente infrator, por ser pessoa em desenvolvimento.

O ECA impõe sanções aos adolescentes autores de ato infracional. Entretanto, a aplicação destas sanções, aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, há que se dar dentro do devido processo legal, sob princípios que são extraídos do direito penal e, especialmente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania.⁸⁸

De fato, a sanção do ECA, nominada medida sócio-educativa, tem inegável natureza sancionatória, pois há conteúdo aflitivo e carga retributiva que se constituem em elementos pedagógicos imprescindíveis à construção da própria essência da proposta sócio-educativas.

A inimputabilidade penal do adolescente, cláusula pétrea instituída no art. 228 da Constituição Federal,⁸⁹ significa fundamentalmente a insubmissão do adolescente, por seus atos infracionais, às penalizações previstas na legislação penal, o que não o isenta de responsabilização e sancionamento.

6.4.2. Da aplicação das medidas sócio-educativas

Quanto às medidas sócio-educativas, a aplicação dependerá da discricionariedade do Juiz da Infância e da Juventude, que deverá considerar a condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento e a gravidade do ato infracional cometido. Precisará também, levar sempre em conta a necessidade da aplicação da medida mais adequada e que vise reintegrar o adolescente à sociedade.

Como salienta a doutrina de Paulo Lúcio Nogueira “O juiz deverá ter o necessário descortínio para analisar o caso concreto, não se tornando mais severo que o necessário, e tampouco muito tolerante ou benevolente quando se exige certo rigor”.⁹⁰

O ECA prevê penalidades para os autores de atos infracionais, que vão de uma simples advertência até a medida de internação (privação de liberdade). Além de punir, o ECA visa também a reintegração desses menores na sociedade.

Podemos afirmar que o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma legislação inovadora, que oferece uma resposta aos anseios da sociedade por segurança e, ao mesmo tempo, busca devolver a esta mesma sociedade, pessoas capazes de exercer adequadamente seus direitos e deveres de cidadania.

6.4.3. Das medidas sócio-educativas em espécies

O anseio da sociedade, para redução da maioridade penal, surge da equivocada sensação de impunidade, quando adolescentes cometem infrações penais.

No entanto, essa idéia generalizada de que há impunidade é um mito, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê penalidades para tais infratores, como as medidas sócio-educativas que estão previstas no art. 112 , do ECA:

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I – advertência;

II – obrigação de reparar o dano;

III – prestação de serviços à comunidade;

IV – liberdade assistida;

V – inserção em regime de semiliberdade;

VI – internação em estabelecimento educacional;

VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

A aplicação de medidas diversas, das previstas no artigo, não será permitida, pois o mesmo não é exemplificativo, mas sim, taxativo.

De fato, trata-se de medidas que têm um caráter pedagógico para o adolescente que comete ato infracional. Entretanto, podem ser impostas a indivíduos entre 18 e 21 anos, desde que o fato tenha ocorrido quando eram adolescentes. Já quanto às crianças, são aplicadas as medidas específicas de proteção, previstas no art. 101 do mesmo diploma legal.⁹¹

Numa primeira análise, observa-se que há certa semelhança entre as medidas sócio-educativas com as penas previstas pelas leis penais. A grande diferença entre elas é que aquelas têm um caráter pedagógico e sócio educativo, visando prioritariamente à reinserção destes infratores na vida social.⁹²

A doutrina de Wilson Donizeti Liberati tem muita propriedade no tema:

As medidas sócio educativas são aquelas atividades impostas aos adolescentes quando considerados autores de ato infracional. Destinam-se elas à formação do tratamento tutelar empreendido a fim de reestruturar o adolescente para atingir a normalidade da integração social. Os métodos para o tratamento e orientação tutelares são pedagógicos, sociais, psicológicos e psiquiátricos, visando, sobretudo, à integração da criança e do adolescente em sua própria família e na comunidade local.⁹³

Desse modo, o ECA permite a punição do adolescente infrator a partir dos 12 anos idade; esta muito inferior aos 16 anos defendidos por alguns para fins de imputabilidade penal.⁹⁴ Só que o faz de forma responsável, seguindo os caminhos de uma lei antes de tudo pedagógica, que visa a proteção integral da criança e do adolescente e não apenas sua punição.

Não é a alteração no Estatuto que irá diminuir o envolvimento dos menores em atos infracionais. Não se soluciona nenhum problema social, econômico ou jurídico, com a simples mudança de leis. É necessário a construção do sistema de proteção integral, que considere crianças e adolescentes prioridades absolutas da nação.

Advertência

Esta medida, aplicada ao menor que pratica ato infracional, tem um caráter admoestatório, informativo e formativo. Consiste numa conversa do menor infrator com a autoridade competente, na presença dos pais ou responsável, a quem o menor será entregue.

Paulo Lúcio Nogueira ensina que:

Toda medida aplicável ao adolescente deve visar fundamentalmente à sua integração sócio-familiar, por isso a advertência deve ser a mais usada, como forma de tomada de consciência e de alerta, tanto para o adolescente como para o próprio pai ou responsável que esteja concorrendo para o ato infracional.⁹⁵

A advertência, apesar de ser a medida mais branda prevista no art. 112 do Estatuto, somente pode ser aplicada quando houver prova da materialidade do fato ou indícios suficientes da autoria, conforme o parágrafo único do art. 114 do mesmo diploma.

Obrigação de reparar o dano

O ECA inovou, em seu art. 116, ao prevê a obrigação de reparar o dano, quando o ato infracional, praticado pelo adolescente, tem reflexos patrimoniais. É o que o Wilson Donizeti Liberati salienta:

(...) quando um adolescente com menos de l6 anos for considerado culpado e obrigado a reparar o dano causado, em virtude de sentença definitiva, a responsabilidade dessa compensação caberá, exclusivamente, aos pais ou responsável. Acima de 16 e abaixo de 21 anos, o adolescente será solidário com os pais ou responsável quanto às obrigações resultantes dos atos ilícitos por ele praticados. ⁹⁶

Tem esta medida essencialmente caráter educativa despertando o senso de responsabilidade do menor em face daquilo que não lhe pertence. Se por algum motivo, o adolescente, seus pais ou responsável, não puderem cumprir a obrigação de reparar o dano, tal medida será substituída por outra adequada, ao arbítrio do juiz.

Prestação de serviços à comunidade

Esta espécie de medida sócio-educativa consiste na execução de tarefas gratuitas de interesse geral, por período que não exceda a seis meses, perante entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários e governamentais.⁹⁷

Aos adolescentes serão atribuídas tarefas, conforme suas aptidões, as quais devem ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de forma que não prejudique a freqüência escolar ou a jornada normal de trabalho.⁹⁸

Esta medida tem amplo significado educativo e social. Caracteriza-se como uma alternativa à medida de internação e permite que o adolescente a cumpra junto a sua família e no seio da sociedade. O seu cumprimento deverá ser fiscalizado pela autoridade judiciária, pelo Ministério Público e também pela comunidade. A sua imposição, sem a devida fiscalização, transforma-a em medida sem qualquer resultado.⁹⁹

Liberdade assistida

Esta medida é de grande importância, porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em liberdade junto à família, porém sob o controle sistemático do Poder Judicário e da comunidade.

O acompanhamento será realizado por pessoa (orientador) designada pelo juiz, a quem caberá realizar atividades que visem à reintegração do adolescente na sociedade. Tem o prazo mínimo de seis meses, podendo ser prorrogada, revogada ou mesmo substituída por outra medida mais conveniente. Não comporta a fixação de prazo máximo, devendo ser aplicada enquanto houver necessidade.¹⁰⁰

Paulo Lúcio Nogueira entende que:

“A liberdade assistida deve ser aplicada aos adolescentes reincidentes ou habituais na prática de atos infracionais e que demonstrem tendência para reincidir, já que os primários devem ser apenas advertidos, com a entrega aos pais ou responsável.”¹⁰¹

Tem, portanto, objetivo permitir melhor acompanhamento, auxílio e orientação ao adolescente, visando à sua integração familiar e comunitária.

Semiliberdade

É a medida sócio-educativa que possibilita aos adolescentes infratores trabalharem e estudarem durante o dia, mas à noite, os mesmos recolherem-se em uma entidade especializada.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 120, prevê dois tipos de semiliberdade: o que é determinado desde o início pela autoridade judiciária, respeitados os princípios do devido processo legal; e que representa a transição para o meio aberto, a progressão de regime (do internato para a semiliberdade).

Esta medida é realizada, em grande parte, em meio aberto, o que possibilita a realização de atividades externas, independente de autorização judicial. A aplicação desta medida deve ser acompanhada de escolarização e profissionalização obrigatórias, pois ao contrário, a mesma não teria finalidade. Em relação à sua duração, o Estatuto não fixa prazo determinado, devendo, durante o cumprimento, ser avaliado o desempenho do adolescente.

Paulo Lúcio Nogueira ressalta a importância e eficácia da medida, porém ressalva que a mesma não tem como ser devidamente aplicada:

Não temos prisões suficientes, casas de albergado, recolhimentos de menores e abrigos de velhos, e demais prédios indispensáveis, previstos em diversas leis, justamente pela falta de interesse dos homens públicos e dos governantes(...)”.

...................................................................................................................................

“Os próprios legisladores têm conhecimento de nossa realidade ao promulgarem determinada lei, mas assim mesmo a aprovam, conscientes de que não será devidamente cumprida, o que concorre para que seja desmoralizada, tornando-se inexeqüível.¹⁰²

Esta medida tem realmente um papel essencialmente ressocialiador do adolescente, mas deverá ser conduzida com muita seriedade para que não caia no descrédito por parte da sociedade.

Internação

A internação é a mais rígida das medidas sócio-educativas, por privar o adolescente de sua liberdade, devendo ser imposta somente em casos de extrema necessidade. Entre todas as medidas previstas é à que guarda o maior aspecto punitivo ou repressivo, apesar de existir muita ênfase nos aspectos pedagógicos. Deve ainda, ser cumprida em estabelecimento exclusivo para adolescentes, que adote o regime fechado.

Depois de cumprido o prazo máximo de três anos, o adolescente deverá ser liberado ou colocado em regime de semiliberdade ou liberdade assistida. Quando o infrator completa vinte e um anos, haverá sua liberação compulsória.¹⁰³

A internação não pode ser aplicada por prazo determinado e sua manutenção deve ser reavaliada a cada seis meses. Esta medida visa à correção e o seu tempo variará conforme o caso. No entanto, no caso da internação provisória, o prazo máximo para a conclusão do procedimento instaurado contra adolescente, que pratique ato infracional grave ou revele periculosidade será de 45 dias. Este prazo é improrrogável.¹⁰⁴

Neste contexto, o menorista Liborni Siqueira preleciona:

Ordenar o internamento do menor ou do maior, seja através de uma pseudomedida psicopedagógica ou de uma pena, sem que esteja consciente de sua decisão, apenas porque a Lei assim o determina é afrontar a própria razão jurídica e mais do que isto mostrar à sociedade que apenas ocupa aquela cadeira da Justiça como executor autômato de normas não compreendidas, não estudadas e não aplicadas cientificamente.¹⁰⁵

Ressalta-se que a medida sócio-educativa de internação deve obedecer aos princípios da brevidade (deve ser decretada pelo período mais curto possível), da excepcionalidade (deve ser adotada como última alternativa; somente se for inviável a aplicação das demais medidas) e do respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.¹⁰⁶

Paulo Affonso Garrido de Paula destaca a finalidade desta medida:

A internação tem finalidade educativa e curativa. É educativa quando o estabelecimento escolhido reúne condições de conferir ao infrator escolaridade, profissionalização e cultura, visando a dotá-lo de instrumentos adequados para enfrentar os desafios do convívio social. Tem finalidade curativa quando a internação se dá em estabelecimento ocupacional, psicopedagógico, hospitalar ou psiquiátrico, ante a idéia de que o desvio de conduta seja oriundo da presença de alguma patologia, cujo tratamento em nível terapêutico possa reverter o potencial criminógeno do qual o menor infrator seja o portador. ¹⁰⁷

7. CAPÍTULO 5 – A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

7.1. As propostas de Emenda Constitucional com o propósito de reduzir a maioridade penal

A primeira Proposta de Emenda Constitucional (PEC), que trata da redução da maioridade penal dos 18 para os 16 anos, é a de nº 171/93, de autoria do então Deputado Federal Benedito Domingos.¹⁰⁸

O autor da referia PEC se baseia no conceito de imputabilidade. Desse modo, justifica a redução da maioridade penal na crença que a idade cronológica não corresponde à idade mental, sobretudo nos dias de hoje, em que a liberdade de imprensa, ausência de censura, liberação sexual, independência prematura dos filhos, consciência política, etc., acabam por capacitar o jovem para o entendimento do que é correto ou não em matéria penal. Por estes motivos, não poderia equiparar o jovem de 16 anos de hoje com os de 1940, quando da promulgação do Código Penal, que delimitou a idade penal aos 18 anos.

7.1.1. Justificativas dos que defendem a redução da maioridade penal

A redução da idade da imputabilidade penal tem dividido as opiniões entre aqueles que concordam com a redução da maioridade penal e os que discordam.

Dentre os doutrinadores que defendem a redução da maioridade penal, destaca-se Péricles Gonçalves argumentando que:

“os adolescentes de dezesseis anos que praticam ações qualificadas como delituosas na lei penal têm pleno discernimento, tal qual um adulto devendo por esta razão estar sujeitos ao julgamento e ao apenamento”¹⁰⁹

Mário Portugal Fernandes compartilha do mesmo entendimento para a redução da maioridade penal, argumentando: “os menores infratores não são inocentes vítimas da sociedade é preciso encará-los com olhos de ver, abolindo pieguices, sem concepções retrogradas e desatualizadas”.¹¹⁰

Por fim, expomos a posição de Paulo Lúcio Nogueira que afirma:

De nossa parte, temos defendido a redução da imputabilidade penal para dezesseis anos por diversos motivos, mas principalmente pela necessidade de se ajustar a lei à realidade social, pois a redução não atingirá somente os infratores, mas resolverá vários problemas afetos aos menores, e não apenas o problema da criminalidade juvenil que é mínimo em face do número assustador de menores carentes e abandonados. ¹¹¹

Os argumentos apresentados, pelos que defendem a redução da maioridade penal, são falhos, uma vez que a fixação da imputabilidade penal, a partir dos dezoito anos de idade é, uma mera opção de política criminal.

O criminalista Heleno Fragoso se contrapõe, aos que defendem a idéia de que a menoridade reduzida irá diminuir a criminalidade, com muita propriedade:

A criminalidade aumenta, e provavelmente continuará aumentando, porque está ligada a uma estrutura social profundamente injusta e desigual que marginaliza cada vez mais extensa faixa da população, apresentando quantidade alarmante de menores abandonados ou em estado de carência. Enquanto não se atuar nesse ponto será inútil unir como será inútil para os juristas, a elaboração se seus belos sistemas. ¹¹²

7.1.2. Justificativas dos que discordam da redução da maioridade penal

Neste momento, é oportuno apresentar argumentos de autoridades que são contra a redução da imputabilidade penal.

Inicialmente, trazemos a opinião de Antonio Nabor Areias Bulhões¹¹³ que, em depoimento na audiência pública sobre a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos, realizada em 10 de novembro de 1999, manifestou-se contrário ao tema da redução da maioridade penal, com distintas palavras:

Sr. Presidente, sras. e srs. Deputados, atenta ao conteúdo da Proposta de Emenda à Constituição nº 171/93 e apensadas, que propõem a redução da maioridade penal para 16 (dezesseis) anos com base no modelo clássico, já superado de discernimento, a Ordem dos Advogados do Brasil manifesta-se pela sua integral rejeição, por inoportunas, inconvenientes, desaconselháveis e, pior colidentes com os princípios a que o Brasil se vincula, nos planos interno e internacional, em tema de responsabilidade e de proteção do adolescente.¹¹⁴ (grifo nosso)

Destarte, a posição oficial da Ordem dos Advogados do Brasil é de rejeição integral à PEC nº 171/93, pois ela não está de acordo com os princípios a que o Brasil se vincula, nos planos interno e internacional, em tema de responsabilidade e de proteção do adolescente autor de ato infracional.

Fábio Konder Comparato responde de forma coerente quanto à impossibilidade de alteração do art. 228 da Lei Maior:

O menor de 18 anos tem um direito fundamental – e, portanto, irrevogável - a não ser envolvido, como réu, em processos criminais de qualquer espécie, processos esses nos quais o respeito devido à sua condição de hipossuficiência é posto em causa.

Ora, tratando-se como se trata, de um direito fundamental de natureza individual, a sua supressão, ate mesmo por via emenda constitucional, é expressamente vedada pela própria constituição( art. 60, 4, IV). ¹¹⁵(sic) (grifo nosso)

Neste mesmo sentido é a opinião de Dalmo de Abreu Dallari:

Como é evidente, qualquer proposta no sentido de aplicar as leis penais aos menores de 18 anos significará a abolição de seu direito ao tratamento diferenciado, previsto em lei, e por esse motivo será inconstitucional. Essa é a conclusão do ponto de vista jurídico, o que, de certo modo, tornaria desnecessário o exame de outros aspectos.¹¹⁶

Por fim, expomos as palavras de Miguel Reale Júnior, que também é contra a redução da maioridade penal:

Pode-se alterar o Eca, mas sem que se imagine, de forma bastante simples, que a mera redução da imputabilidade penal conduzirá à redução da criminalidade praticada pelo menor. Não é isso. O que ocorrerá é o sacrifício do menor, é sua efetiva degenerescência no meio policial. É isso que vai ocorrer.¹¹⁷

Portanto, as Propostas de Emenda Constitucional, que pretendem a redução da maioridade penal, são fruto de equívocos emergentes de movimentos radicais de política criminal, que não vão resolver o problema da delinqüência juvenil.

7.2. Argumentos jurídico-constitucionais que impossibilitam a redução da maioridade penal por meio de Emenda Constitucional

7.2.1. A extensão dos direitos e garantias individuais conforme a Constituição de 1988

Para que se possa demonstrar as razões de convencimento de que o art. 228, da Constituição Federal de 1988 é uma cláusula pétrea, revela-se conveniente, em primeiro lugar, expor que as garantias individuais não estão apenas elecandas no art 5º da Lei Maior.

Desta forma, tomando como referência o art. 5º, parágrafo 2º da Constituição da República, a qual adota a abertura material dos direitos e garantias individuais¹¹⁸, constataremos que há previsão de garantia individual expressa no art. 228 da Lei Maior.

A abertura material dos direitos e garantias individuais revela-se através de sua adequação típica constitucional quando:

1. Decorre do princípio e regimes adotados por nossa Constituição¹¹⁹;

2. Encontra consonância com Tratados Internacionais de direitos humanos em que o Brasil figura como signatário.¹²⁰

A menoridade penal, conforme se apresenta no art. 228, da Constituição da República, ingressará no elenco dos direitos e garantias individuais, com a imutabilidade constitucional, em obediência ao art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Lei Maior, por satisfizer a quaisquer das duas hipóteses trazidas no bojo parágrafo 2º, do art. 5º: A cláusula de abertura material. In verbis:

Art. 5º.

(...)

§ 2º. Os direitos e garantias individuais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, este parágrafo nos traz duas certezas. A primeira que a própria Constituição Federal admite que encerra em seu corpo, direitos e garantias individuais e que o rol do art. 5º, não é exaustivo. A segunda, que direitos e garantias concernentes com os princípios da própria Constituição e de Tratados Internacionais firmados pelo Brasil integram o referido rol, mesmo fora de sua lista.

A fim de robustecer os argumentos da abertura material dos direitos e garantias fundamentais, faz-se mister trazer à colação do posicionamento Ives Gandra Martins:

Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o parágrafo 2º do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo texto constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em textos constitucionais anteriores. ¹²¹

7.2.2. Art. 228 da Constituição Federal: Uma garantia do indivíduo menor de 18 anos

A inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos ganhou status constitucional a partir da Constituição de 1988. Essa proteção, ao limite da idade penal, parece ter surgido para impedir a sua supressão, evitando que este assunto fique submetido ao sabor da emoção e ao casuísmo que, por muitas vezes, condiciona o legislador à criação é à modificação das Leis Penais.¹²²

Para que se possa demonstrar que a menoridade penal tem natureza de garantia individual do menor de 18 anos, trazemos, em breves considerações, a lição de Canotilho:

(...) o amplo catálogo de direitos fundamentais não esgota o campo constitucional dos direitos fundamentais. Dispersos ao longo da Constituição existem outros direitos fundamentais, vulgarmente chamados direitos fundamentais formalmente constitucionais, mas fora do catálogo. ¹²³

Pela doutrina de Canotilho, percebe-se que os direitos e garantias individuais estão esparsos na Constituição e não são apenas aqueles tratados no art. 5º, da Lei Maior.

De fato, a menoridade penal tem natureza de garantia individual do menor de 18 anos de não sofrer a sanção penal, a partir de uma decisão de política criminal, pelo legislador constituinte originário, o que põe o Brasil, de acordo com as normas relativas ao sistema protetivo de direitos humanos.

Portanto, o artigo 228 é a garantia da não-responsabilização criminal da pessoa menor de 18 anos, justamente em razão da sua condição pessoal de estar em desenvolvimento físico, mental, espiritual, emocional e social, sendo que, nada mais justo, que esta garantia se aplique aos adolescentes.

Neste momento, podemos afirmar que o legislador originário quis definir, com clareza, os limites da idade penal, em sede constitucional, da mesma forma como tratou de várias questões penais já no art. 5º, quando dispõe acerca dos direitos e garantias individuais. Portanto, se os direitos e garantias fundamentais estão esparsos pelo corpo da Lei Maior, são também cláusulas pétreas, já que o Art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, não faz nenhuma restrição mencionando simplesmente “os direitos e garantias individuais”.

Conclui-se, sem dúvidas, que o art. 228 é uma cláusula pétrea, não podendo ser objeto de deliberação pelo Poder Constituinte Derivado, pois é uma garantia individual aos menores de dezoito anos para ficarem fora do âmbito do Direito Penal, da mesma forma que o art. 5º, no seu inciso XLVIII, garante aos cidadãos que não serão aplicadas penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de banimento ou cruéis.

7.2.3. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à extensão dos direitos e garantias individuais no corpo da Constituição Federal

No propósito de reconhecer a impossibilidade jurídica de se reduzir à maioridade penal por meio de Emenda Constitucional, passamos à análise do julgado do Supremo Tribunal Federal quando examinou a ADIn 939-7/ DF.¹²⁴

A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade tinha por objetivo declarar inconstitucional o art. 2°, parágrafo 2° da EC nº 3/93¹²⁵ que dispunha o imposto provisório sobre movimentação financeira (IPMF), instituído pela Emenda Constitucional n° 3, de 17/03/1993, e pela Lei Complementar nº 77/93.¹²⁶

Um dos exames era para verificar a incompatibilidade do comando acima em confronto com o art. 60, parágrafo 4°, inciso IV da Constituição da República, figurando como prejudicial de mérito a admissão de que a limitação ao poder de tributar imposta pelo art. 150, inciso III, “b” (Princípio da Anterioridade Tributária), possuía natureza de garantia do indivíduo-contribuinte.

Cabe ressaltar que no julgamento em tela era a primeira vez que uma Emenda à Constituição teve seu mérito apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.¹²⁷

O Ministro Relator Sidney Sanches já vislumbrara, de plano, a possibilidade de que há direitos fundamentais fora do catálogo do art 5º, da Lei Maior:

Agora, já ao ensejo do julgamento do mérito, não estou convencido do contrário, sobretudo, depois da leitura dos votos dos eminentes Ministros ILMAR GALVÃO, MARCO AURÉLIO, CARLOS VELLOSO, CELSO DE MELLO, PAULO BROSSARD e NERI DA SILVEIRA, que, mesmo para efeito de medida cautelar de suspensão de cobrança de tributo, em 1993, não deixaram de vislumbrar, desde logo, a violação, quanto a esse ponto, ao princípio da garantia individual do contribuinte, que nem por Emenda Constitucional se pode afrontar, ainda que temporariamente, em face dos referidos §2° do art. 5°, art. 150, III, “b” e 60, parágrafos 4°, inciso IV da Constituição Federal. (grifo nosso)

No voto do Ministro Ilmar Galvão se verifica, em suas palavras, que as cláusulas pétreas, que tem por fundamento os direitos fundamentais, não são exaustivas:

“Acrescento, agora, o entendimento de que a emenda constitucional em foco afrontou, ainda, as cláusulas pétreas, as seguradoras do pacto federativo e dos direitos e garantias individuais [...]” (grifo nosso)

O Ministro Marco Aurélio, na época, defendia também de forma clara e com convicção que outros direitos fundamentais estão espalhados pelo corpo da Carta Política:

Senhor Presidente, em primeiro lugar, registro minha convicção firma e categórica de que não temos como garantias constitucionais apenas o rol do art. 5° da Lei Básica de 1988. Em outros artigos da Carta encontramos, também, princípios e garantias do cidadão, nesse embate diário que trava com o Estado, e o objetivo maior da Constituição é justamente proporcionar uma certa igualação das forças envolvidas – as do Estado e as de cada cidadão considerado de per se. (grifo nosso).

São bastante oportunas as palavras do Ministro Carlos Velloso ao declarar que o Poder Reformador da Constituição não pode suprimir, suspender e afastar uma garantia individual:

É sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais não compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, também, direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade, direitos políticos. Este quadro todo compõe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje não falamos apenas em direito individuais, assim direitos de primeira geração. Já falamos em direito de primeira, de segunda, de terceira e até de quarta geração.

O mundo evoluiu e assim também o direito.

[...].

É que, assim procedendo, a Emenda suprime, suspende e afasta garantia do contribuinte, assim garantia individual, intangível à mão do constituinte derivado ou de revisão.

O Ministro Celso Mello reconhece também que há limites para o Estado em não suprimir os direitos fundamentais esculpidos na Constituição:

A norma questionada desconsidera – ante o que prescreve cogentemente, o art. 60, § 4°, IV, da Constituição – o fato de que a anterioridade tributária, traduzindo limitação constitucional ao poder impositivo das pessoas políticas, constituem direito público subjetivo oponível ao Estado pelos contribuintes que dela se beneficiam (grifo nosso).

Dentro dessa perspectiva, o ato normativo em causa efetivamente agride e afronta o regime dos direitos fundamentais dos contribuintes [...].

[...].

Essa norma constitucional, derivada do poder de reforma do Congresso Nacional, acarreta a grave possibilidade de se comprometer pela ação tributante do Poder Público, o exercício desses direitos fundamentais, quaisquer que sejam as múltiplas dimensões em que se projeta e desenvolve o regime das liberdades. (grifo nosso)

O Ministro Paulo Brossard arremata o tema afirmando que o sistema constitucional brasileiro é composto de um complexo de garantias individuais que devem ser preservadas sem exceções:

Sr. Presidente, também entendo que o princípio da anterioridade tem relevo especial em todo sistema constitucional brasileiro. Tenho-o como imanente ao sistema e, além disso, constituem uma das garantias do complexo dos direitos e liberdades individuais, de modo que há de ser preservado [...]. Dir-se-á que ele não é absoluto e que a Constituição abre exceções. É verdade. Quando a Constituição o faz, é preciso respeitar o que ela dispôs, mas dar ensejo ao alargamento dessas exceções em matéria tão importante e que direta ou indiretamente repercute no conjunto dos direitos e garantias e liberdades individuais, é que é perigoso. (grifo nosso)

Por fim, o Ministro Néri da Silveira compartilha do entendimento que há cláusulas pétreas fora do rol elencado no art. 5º da Constituição Federal:

No que concerne ao princípio da anterioridade, considerado pelo Tribunal, ao conceder medida cautelar, para que o IPMF não fosse exigido até 31/12/1993, penso que efetivamente, a disposição sua não aplicação à espécie tributária, conforme previsto na Emenda Constitucional n° 3/1993, art. 2°, fere a cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4°, inciso IV, da Lei Maior. (grifo nosso)

Neste momento, é oportuno tecer alguns breves comentários a respeito do tema. A partir desta pesquisa jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, podemos afirmar que a imputabilidade penal é uma garantia do indivíduo menor de 18 anos, amparada pelo manto constitucional, com base na cláusula de abertura material esculpida no parágrafo 2º, art.5º da Constituição Federal.

Portanto, qualquer Emenda Constitucional que tenha por objetivo reduzir a maioridade penal a patamar menor que dezoito anos, restará eivada de vício de inconstitucionalidade, por ser o art. 228 da Lei Maior uma garantia fundamental do indivíduo.

7.2.4. Os Tratados Internacionais que garantem a manutenção da menoridade penal

A maioridade penal encontra também fundamento em Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança e sua transformação em lei interna, esta passa a fazer parte do sistema de direitos e garantias, por força da cláusula de abertura material do parágrafo 2º do art. 5º, da Constituição Federal, que dispõe:

“Os direitos e garantias individuais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. ¹²⁸

Portanto, a Carta Política de 1988 atribui aos direitos humanos, enunciados em Tratados Internacionais em que a República do Brasil seja parte, hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no rol dos direitos e garantias constitucionais, os quais têm aplicabilidade imediata¹²⁹, conforme consta no parágrafo 1º do art. 5º da Constituição Federal.

Vale ainda destacar que os direitos humanos consagrados em tratados internacionais, quando incorporados ao ordenamento jurídico interno brasileiro, passam a ser cláusulas pétreas, da mesma forma que são os direitos constitucionalmente consagrados. Assim, esses direitos passam a ser intangíveis, conforme a própria constituição estabelece em seu Art. 60, parágrafo 4º, inciso IV. Sobre o tema, Flávia Piovesan posiciona-se neste sentido:

Por força do art. 5º, § § 1º e 2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata.¹³⁰

Ainda, segundo a mesma autora, a nova carta política do Brasil prioriza dignidade da pessoa humana, como princípio intangível dos direitos e garantias individuais.

“A Carta de 1988 é a primeira Constituição brasileira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado brasileiro nas relações internacionais [...].”¹³¹

De fato, através da cláusula de abertura constitucional, os direitos humanos consagrados em Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos em que o Brasil seja parte, passam a ser incorporados ao direito interno brasileiro com status de norma constitucional.

Flávia Piovesan, em outro ponto, é mais abrangente e profunda na análise dos Tratados Internacionais sobre direitos humanos:

Com efeito, a busca do texto em resguardar o valor da dignidade humana é redimensionada na medida em quem enfaticamente, privilegia a temática dos direitos fundamentais. Constata-se, assim, uma nova topografia constitucional, na medida em que o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, à cláusula pétrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e as garantias fundamentais. ¹³²

Destarte, a fixação do limite da maioridade penal em 18 anos foi uma opção de nosso legislador constituinte originário que caminhou na direção de acompanhar a regra estabelecida no sistema internacional de proteção dos direitos humanos. É imutável, desse modo, a fixação da menoridade penal, pois, constituem cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Constituição Federal, tanto os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição quanto aos que constam em Tratados Internacionais de que o Brasil seja parte.

A normativa internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro que garante ao Art 228 da Constituição Federal o status de cláusula pétrea

Ao romper definitivamente com a doutrina da situação irregular, até então admitida pelo Código de Menores (Lei 6.697/79), e estabelecer a doutrina de proteção integral, o legislador pátrio agiu de forma coerente com o texto constitucional de 1988 e documentos internacionais.¹³³

É nesse sentido que a Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história brasileira, aborda a questão da criança e do adolescente como prioridade absoluta, e a sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado.¹³⁴

A garantia da imutabilidade do art.228, da Lei Maior, é também materializada a partir da incorporação de Tratados e Convenções, especialmente nos seguintes documentos: as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude – Regras de Beijing (Res. 40/33 da Assembléia-Geral, de 29.11.85); as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil – Diretrizes de Riad (Assembléia-Geral da ONU, novembro/90); bem como As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade (Assembléia-Geral da ONU, novembro/90).¹³⁵

O espírito e a letra desses documentos internacionais constituem importante fonte de interpretação de que o exegeta do novo Direito não pode prescindir. Eles serviram como base de sustentação dos principais dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente e fundamentaram juridicamente a campanha Criança e Constituinte, efervescente mobilização nacional de entidades da sociedade civil e milhões de crianças, com o objetivo de inserir no texto constitucional os princípios da Declaração dos Direitos da Criança.¹³⁶

Portanto, a normativa internacional sobre o direito infanto-juvenil revolucionou completamente em termos sociais e jurídicos o ordenamento jurídico brasileiro. O conteúdo da doutrina da Proteção Integral está consagrada na Constituição Federal de 1988 e regulamentada especificamente no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Tribunal Penal Internacional

A partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi acrescido ao art.5º, parágrafo 4º, in verbis: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

O Tribunal Penal Internacional,¹³⁷ que encerra um enorme avanço em defesa dos direitos humanos para processar os grandes crimes contra a humanidade, estabelece a imputabilidade penal, também, em 18 anos, in verbis

Artigo 26
Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos

O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.

Se fosse possível admitirmos a redução da menoridade penal para 16 anos, poder-nos - íamos deparar com uma hipótese, no mínimo absurda, de que um jovem brasileiro de 16 anos pudesse receber pena em razão da prática de um pequeno delito, mas esse mesmo jovem se manteria irresponsável junto ao Tribunal Penal Internacional, se fosse o responsável por crime de genocídio.

Vê-se, desta forma, que a fixação da maioridade penal aos 18 anos, encontra abrigo nas próprias vigas mestras de nossa Constituição, ao adotar o Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos para reger suas relações internacionais.

7.3. A inconstitucionalidade das Propostas de Emenda Constitucional ao art. 228 da Constituição Federal

Após toda a pesquisa realizada, portanto, a questão da maioridade penal está incluída entre os direitos e garantias individuais, uma vez que estes não estão elencados, de forma taxativa, no art. 5º da Carta Magna. Ao contrário, em vários pontos desta Lei Maior, encontramos dispositivos que tratam de direitos e garantias individuais, merecendo, assim, uma interpretação sistemática.

Portanto, já de início, as Propostas de Emenda Constitucional não poderiam ser admitidas, em face da contrariedade ao art. 60, parágrafo 4º, IV, da Constituição Federal, por se tratar a garantia da maioridade penal aos dezoito anos de um direito individual, sendo, pois, uma cláusula pétrea.

Por outro lado, quando falamos em maioridade penal logo lembramos do conceito de imputabilidade e, com isto, chegamos à velha discussão do discernimento que, inclusive, foi incluída entre as justificativas da Proposta em discussão, quando critica o critério puramente biológico para a determinação da maioridade penal.

Como podemos perceber pelas justificativas do Projeto de Emenda Constitucional, que visa à redução da maioridade penal no Brasil, não encontramos nenhuma motivação jurídico-penal, mas, tão-somente, fatores de política criminal.

Deste modo, as Propostas de Emendas Constitucionais tendentes a reduzir a maioridade penal abaixo dos 18 anos são inconstitucionais, uma vez que não considera a maioridade penal dentre as chamadas cláusulas pétreas, previstas no art. 60, parágrafo 4º, inciso IV, da Constituição Federal, onde estão incluídos direitos e garantias individuais.

Estas são, pois, as críticas de ordem jurídica constitucional e penal que podem ser apontadas nos Projetos de Emenda a Constituição Federal tendentes a redução da maioridade penal.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os ordenamentos jurídicos, desde os mais primitivos, sempre tiveram dificuldade na fixação do limite da idade da responsabilidade penal. Entretanto, verificamos, através da pesquisa, que ao longo da história existiu um direito do menor, baseado em uma proteção penal especial.

O direito do menor, no ordenamento jurídico brasileiro, passou pelas doutrinas do Direito Penal do Menor, da Situação Irregular e a da Proteção do Integral. A primeira doutrina vigorou no Século XIX, e só havia interesse pelos infantes, a partir do momento que esses praticassem ou sofressem atos passíveis de alcance pelas normas penais; a segunda doutrina teve vigência, no Brasil, no início do XX, e apresentava um direito especial quando uma criança ou um jovem estivesse em conflito com a lei ou fosse vítima de maus tratos; e por fim, a doutrina da Proteção integral, que vigora desde o ECA, baseia-se na concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos a direitos universalmente reconhecidos, provenientes de sua condição particular de pessoa em desenvolvimento.

Também fizemos uma pesquisa, no direito comparado, para apurar os limites da idade para a responsabilidade penal. Verificamos que o Brasil encontra-se em conformidade com a maioria das legislações do mundo, quanto à fixação da maioridade penal em dezoito anos.

Tratamos, também, acerca de alguns aspetos doutrinários da menoridade penal. Percebemos que a doutrina e a jurisprudência não encontram dificuldades para apreciar o momento em que inicia a maioridade penal. Este ponto é muito importante, uma vez que é o limite para a aplicação da legislação especial ou para as leis penais. Outro aspecto tratado foi quanto à prova da menoridade penal. Através desse estudo, percebemos que são admitidos quaisquer meios de provas para reconhecer a menoridade e, em caso de dúvida, aplica-se o princípio in dubio pro reo.

Destacamos que o critério para a estabelecer a imputabilidade penal a partir dos dezoito anos, na legislação pátria, é um critério meramente de política criminal. O legislador brasileiro optou pela presunção absoluta, através do sistema de verificação da inimputabilidade pelo sistema biológico para fixar a irresponsabilidade penal. Este critério gera maior segurança jurídica, pois assegura que toda pessoa até certa idade não ficará submetida à legislação criminal.

Abordamos, em uma análise contextualizada, a teoria do crime para se entender a imputabilidade penal. Neste estudo, descrevemos os conceitos de ato infracional, crime e contravenção, confirmou-se que a diferença entre os eles é apenas terminológica. Também, houve uma pesquisa acerca das teorias da culpabilidade, os conceitos de culpabilidade e imputabilidade e os sistemas de aferição para a imputabilidade penal.

Perquirimos, na seara do direito do menor, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste estudo, apresentamos a necessidade de uma legislação especial para o tratamento diferenciado dos menores em confronto com a lei. Também, discorremos acerca da doutrina da Proteção Integral, a qual estabeleceu com prioridade absoluta a proteção às crianças e adolescentes. Apresentamos as espécies das medidas sócio-educativas, estas de caráter essencialmente pedagógico. Cabe ressaltar que os menores, que estão em conflito com a lei, estão isento do jus puniedi do Estado, mas não estão fora do Direito. Ao cometerem atos infracionais serão responsabilizados perante ao ECA, que prevê inclusive a privação da liberdade.

Por meio da pesquisa jurisprudencial, no julgamento da ADIn 939-7/DF, constatamos que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o art. 150, inciso III, letra “b”, da Constituição da República, como autêntico direito e garantia fundamental do cidadão contribuinte. Neste contexto, o órgão guardião da Lei Maior consagrou o Princípio da Abertura Material do catálogo dos direitos fundamentais, que a doutrina já reconhecia. Assim, a abertura da cláusula material, esculpida no art. 5º, parágrafo 2º da Constituição, apontar-nos outros direitos e garantias fundamentais esparsos na Carta Política, dentre os quais a imputabilidade penal para os menores de dezoito anos, firmado no art. 228.

Outro aspecto tratado foi quanto à normativa internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Se a própria Constituição assegura o status de direito fundamental aos tratados internacionais, quando incorporados a ordem jurídica, não há mais o que se contestar sobre a impossibilidade jurídica da redução da imputabilidade penal. De fato, a normativa internacional revolucionou o direito infanto-juvenil no Brasil, uma vez que, com a ratificação da Convenção sobre os Direitos da Criança e sua transformação em lei interna, esta passa a fazer parte do sistema de direitos e garantias, por força da cláusula de abertura material do parágrafo 2º do art. 5º, da Constituição Federal.

Diante do exposto, concluímos que a inimputabilidade penal, aos menores de dezoito anos, está ligada estritamente às esferas biológica, psicológica e espiritual do ser humano, o que caracteriza, pois, como um direito ou garantia individual que, na forma do art. 60, parágrafo 4°, inciso. IV, da Lei Maior. Desse modo, é inconstitucional qualquer Emenda Constitucional tendente a modificar, suspender ou abolir o limite de idade da maioridade penal esculpindo no art. 228 da Carta Magna de 1988. Neste contexto, corroborando nossa pretensão, urge ressaltar que a limitação do poder constituinte derivado instituído consiste numa garantia de evitar a destruição ou radical alteração da nossa ordem constitucional.

Cabe também destacar que no Brasil, o sistema protetivo de direitos humanos, que emerge na Carta Política de 1988, encontra-se compromissado com o plano internacional, alçando, a fundamento da República Federativa do Brasil, a “dignidade da pessoa humana” e, elencando, ainda, a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental a reger o Estado Brasileiro nas relações internacionais. De fato, o Estatuto de Roma exclui de sua jurisdição os menores de dezoito anos.

Portanto, podemos concluir que qualquer Proposta de Emenda Constitucional que tenha por escopo a redução da maioridade penal significara abolição de um direito ao tratamento diferenciado, na condição de sujeito especial de direito dotado de dignidade por esse motivo será inconstitucional. Ademais, aqueles que pretendem reduzir a maioridade penal se apegam em argumentos que via resolver o problema da delinqüência juvenil, o que não é verdade com demonstrado, neste trabalho.

Por fim, é difícil, para o senso comum respeitar os diretos humanos e a idéia de cidadania quando estes são voltados para o infrator. Essa garantia individual está tanto prevista na Lei Maior, como nas normas internacionais incorporadas pelo Estado brasileiro, as quais conferem status de direito fundamental.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Roque de Brito. Programa de Direito Penal: parte geral. Recife: Fasa, 1995.

BARREIRA, Wilson; BRAZIL, Paulo Roberto Grava. O direito do menor na nova Constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1991.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. I.

BRANDÃO. Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

_________________, Introdução ao direito penal: Análise do sistema penal à luz do princípio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BRASIL. Constituição (1824). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1967. v. 1, t. 3. 

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1998.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

CURY, Munir. Temas do Direito do Menor. Revista dos Tribunais. São Paulo: 1987.

__________. SILVA, Fernando do Amaral; MENDEZ, Emílio Garcia. Estatuto da Criança e do Adolescente, Comentários Jurídicos e Sociais. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

_________. PAULA, Paulo Afonso Garrido; MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da Criança e o Adolescente Anotado. 2. ed. rev.e atual. São Paulo Revista dos Tribunais, 2000.

FRAGOSO, Cláudio Heleno. Lições de Direito Penal - parte geral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. 

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Max Limonad, 1958.

GOMES NETO, Gercino Gerson. A Inimputabilidade Penal como Cláusula Pétrea. Florianópolis: Centro das Promotorias da Infância: 2000.

HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 1, t.2. 

JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 2 ed. Amp. e atual. São Paulo: Sairava, 1991.

___________________. Direito penal: parte geral. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

LEAL, César Barros; PIEDADE, Heitor Júnior (Org). Idade da responsabilidade penal: a falácia das propostas reducionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal da Emoção: A inimputabilidade do menor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas: 2000, v. 1.

MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade Penal: adolescentes infratores: punir e (res)socializar. Recife: Nossa Livraria, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2001.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: parte geral. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1987, v. I.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: Uma proposta Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

_______________. Direitos humanos e o Direito Constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997.

ROSA, Carmelina dos Santos. (Coord.). A razão da Idade: Mitos e verdades. Brasília: Ministério da Justiça, 2001.

SILVA, José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.

SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

SARAIVA, João Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade Um Ensaio de Direito (Penal) Juvenil. Brasília: 2002.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A incorporação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. MARS: San José, 1996.

ZAFFORONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manuel direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

10. Documentos

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível no endereço eletrônico http://www.militar.com.br/legisl/direitoshumanos/declaracaodohomemecidadao.htm.

Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança. Disponível no endereço eletrônico

http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/crianca.htm

Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade. Disponível no endereço eletrônico

http://www.unicef.org/brazil/priva.htm

Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude - Regras de Beijing. Disponível no endereço eletrônico

http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm

Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil - Diretrizes de Riad. Disponível no endereço eletrônico

http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex45.htm

11. Publicações periódicas (Artigos de revistas ou disponíveis em meio eletrônicos)

BEZERRA, Saulo de Castro. A imputabilidade penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006

BRAZ, Mirele Alves. Os princípios orientadores da medida sócio-educativa e sua aplicação na execução. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006

CARLOS, Larissa Freitas. Rebaixamento da imputabilidade penal: um breve ensaio. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006

BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dogmática e no direito penal brasileiro. Revista da associação brasileira de professores de ciências penais. ano 1. pp.171-184 jul./dez. 2004.

COUTINHO, Luiz Augusto. Retrocesso da redução da imputabilidade penal para 16 anos. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 94, 5 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

DUARTE, Ruth; DUARTE, Frederico. Dos argumentos simbólicos utilizados pela proposta reducionista da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

D'URSO, Luíz Flávio Borges. A questão da maioridade penal e a FEBEM. Jus Navigandi, Teresina,a.3,n.35,out 1999. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

FIGUEIREDO, Luiz Carlos Vieira de. Redução da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

GSCHWENDTNER, Loacir. Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

JORGE, Éder. Redução da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

PEREIRA, João Batista Costa. A maioridade: uma visão interdisciplinar. Jus Navigandi, Teresina,a.7,n.60,nov.2002.Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006

SANTOS, José Heitor dos. Redução da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006.

SADDY, André. A falsa ilusão do sentimento de impunidade no ECA. Jus Vigilantibus, Vitória, 3 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 22 mai. 2006.

SARAIVA, João Batista Costa. A idade e as razões: não ao rebaixamento da imputabilidade penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 24, abr. 1998. Disponível em: . Acesso em: 23 mar. 2006

TAVARES, Heloisa Gaspar Martins. Idade penal (maioridade) na legislação brasileira desde a colonização até o Código de 1969. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 508, 27 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 22 jul. 2006

12. Legislação Federal

Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível no endereço eletrônico http://www. planalto.gov.br.

Estatuto da criança e do Adolescente. Disponível no endereço eletrônico http://www. planalto.gov.br.

BRASIL. Decreto Legislativo nº 112, de 06 de junho de 2002. Aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Disponível no endereço eletrônico http://www.mj.gov.br/sal/tpi/decreto.htm.