A imposição do regime de casamento aos nubentes maiores de 70 anos

1. RESUMO

Esta monografia teve como intuito abordar o tema acerca da imposição de separação de bens no casamento dos nubentes maiores de setenta anos de idade, como determina o Código Civil em seu artigo 1.641, inciso II, Lei 1.0406/02. A escolha do tema surgiu devido ao levantamento da hipótese de inconstitucionalidade que tal norma estabelece, já que fere princípios constitucionais da dignidade, da liberdade , da autonomia e da igualdade, levando a sociedade a conjecturar, devido à sustentação da lei, que os indivíduos que completam setenta anos já não possuem mais condições para escolher sequer o regime de bens quando se casam. Para se chegar a esta afirmação, foi desenvolvida uma pesquisa bibliográfica, a qual levantou conceitos acerca dos idosos, da evolução familiar, do casamento e dos regimes de bens. Além disso, trouxemos para o trabalho conceitos essenciais a respeito dos princípios constitucionais já aludidos e os direitos dos idosos, a fim de traçarmos um paralelo que prove a inconstitucionalidade do artigo 1.641, inciso II do Código Civil vigente. Espera-se com o presente estudo esclarecer diversos pormenores que ainda encontram-se na obscuridade, contribuindo para os operadores do direito.

Palavras- chave: Separação de bens. Idosos. Inconstitucionalidade. Código Civil.

ABSTRACT

This monograph was to address the interests of the imposing tone of separation of property in the marriage of individuals older than seventy years, as stipulated in the Civil Code Article 1641, paragraph II, 10406/02. The choice of the topic arose because of the unconstitutional removal of the assumption that this rule sets, because it offends the constitutional principles of dignity, freedom and equality, taking the company to conjecture, due to the support of the law, that individuals who complete sixty years no longer have more conditions to choose the system of property even when married. To achieve this, a literature search was undertaken, which raised about concepts of the elderly, the evolution family, of marriage and property schemes. Moreover, the work brought to the key concepts regarding the constitutional principles already mentioned and the rights of the elderly in order to draw a parallel to prove the unconstitutionality of Article 1641, paragraph II of the Civil Code in force. It is hoped with this study to clarify several details that are still in the dark, helping the operators of the law.

KEY WORDS: Separation of property. Old. Unconstitutional. The Civil Code.

2. 1 INTRODUÇÃO

A presente monografia trata sobre a “A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO AOS NUBENTE IDOSOS”.

A essência das relações econômicas entre os consortes reside no regime matrimonial de bens, que se submete a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos.

Por regime de bens entende-se o regulamento das relações pecuniárias advindas da agregação conjugal, mesmo que o regime não compreenda todos as exteriores patrimoniais da vida conjugal.

O Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) prevê quatro regimes: [1] regime de comunhão universal; [2] regime de comunhão parcial; [3] regime de separação total; e [4] regime de participação final nos aquestos.

Salvo em casos especiais, a lei dá aos nubentes a liberdade de escolher o regime que deverá reger o patrimônio de ambos. Assim, salvo exceções, o Princípio da Liberdade permite não só escolher um dos regimes, mas também modificá-los, combiná-los, inventar outras espécies, desde que não fira interesses públicos.

Justamente por este quesito é que se opinou pela confecção do trabalho, haja vista que a imposição do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos afronta o Princípio da Liberdade, bem como da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade, já que os idosos não podem escolher entre um ou outro regime e, portanto, observa-se que o Código Civil, no artigo 1.641, inciso II, indubitavelmente neste quesito pode ser considerado inconstitucional.

Neste sentido, a fim de se manifestar contra o citado dispositivo legal, serão explanados conceitos relativos aos idosos, a família atual, ao casamento, aos princípios constitucionais e, ainda, ao regime de bens, para então se discorrer acerca da necessidade de reflexão e posterior revisão de tal ordenamento.

Para tanto, o trabalho será estruturado da seguinte maneira: no capítulo I são firmadas as bases teóricas que balizam o objeto central de estudo, o idoso. No capítulo II serão apresentados pressupostos sobre alguns dos princípios constitucionais (dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade), bem como a relação desses princípios com os direitos dos idosos no que tange ao impedimento de escolha do regime de bens no casamento destes indivíduos.

Com o esquema acima representado serão traçados, no capítulo III, as diretrizes dos regimes de bens, seus princípios norteadores e sua redação de acordo com o Código Civil.

Já o capítulo IV, versará acerca da obrigatoriedade do regime de separação de bens aos indivíduos maiores de sessenta anos, mostrando sua inconstitucionalidade. Deste modo espera-se que o conjunto de dados e reflexões aqui trazidos possa contribuir para maior visibilidade da Doutrina e de seu valor para a população idosa, mostrando que esta grande parcela da população brasileira deve sempre ter seus direitos resguardados.

3. 2 CONSIDERAÇÕES RELEVANTES ACERCA DOS IDOSOS

Nascer, crescer, envelhecer e viver...

A velhice é uma etapa que faz parte da evolução do homem. A idade que determina o período da velhice varia muito através dos anos e da cultura de cada povo, um exemplo de tal variação se nota na década de 20, onde jovens com 25 anos eram considerados velhos, isso se justifica, pois o tempo de vida naquela época tinha índices muito baixos (SANTANA[1], 2001).

De acordo com Mazo[2] et. al. (2001, p. 12):

A Organização Mundial da Saúde – OMS considera idoso todo indivíduo com 65 anos de idade, ou mais, que reside nos países desenvolvidos e com 60 anos ou mais, os residentes em países em desenvolvimento. Essa definição de idoso da OMS está diretamente ligada à qualidade de vida propiciada pelo país aos seus cidadãos.

Deste modo, percebe-se uma sequência na vida humana. Como relata Fonseca[3] (1998, p.334):

A vida, como a evolução, é uma implacável e inexorável sequência de experiências, que nos revelam o nosso patrimônio filogenético e evidenciam a nossa competência ontogenética, que num momento determinado se esvanece e regride – a retrogênese.

Ainda segundo Santana[4] (2001, p. 43) pode-se dividir o envelhecimento nas seguintes etapas:

• Meia-idade - que compreende a faixa que vai dos 45 aos 65 anos de idade, também chamada de pré-senil. Nesta fase eventos biológicos importantes ocorrem, sendo para a mulher a menopausa, e para o homem a andropausa.
• Senescência gradual - entre 65 e 75 anos, sendo esta a fase em que facilmente potenciais patologias manifestam-se.
• Senescência propriamente dita - entre 75 e 90 anos, é ser ancião no sentido estrito da palavra; e
• Longevidade; após os 90 anos. Nesta fase o indivíduo apresenta mudanças fisiopatológicas, com uma reduzida reserva funcional associada a um equilíbrio biológico frágil e instável.

Portanto, nota-se uma sequência e não um declínio, um desenvolvimento que se completa com outro enriquecimento complementar. Quanto ao envelhecimento intelectual e o envelhecimento funcional, o primeiro inicia-se quando a pessoa mostra falhas na memória, problemas com concentração, orientação, ou seja, quando se demonstra um quadro de mudanças em seu sistema cognitivo. O segundo advém quando a pessoa começa a depender de outros para a execução de suas necessidades básicas ou de suas atividades cotidianas.

Além das classificações de envelhecimento já citadas, acha-se a classificação da Organização das Nações Unidas – ONU[5], que por meio da resolução 39/129, decompôs o ciclo da vida sob o aspecto econômico, avaliando o indivíduo, como força de trabalho, que produz e consome bens, em três idades:

1. Primeira Idade - constituída pelas pessoas que só consomem e estão em idade improdutiva (crianças e adolescentes).
2. Segunda Idade - refere-se às pessoas que produzem e consomem e estão em idade ativa (jovens e adultos).
3. Terceira Idade - formada por pessoas que já produziram e consumiram, mas que, pela aposentadoria, não produzem mais e só consomem – idade inativa (idosos).

Diante das classificações mencionadas acima, pode-se refletir que as transformações nos aspectos tecnológicos, científicos, sociais e econômicos resultaram na longevidade dos indivíduos. Essa tendência possivelmente permanecerá, tendo, portanto, expectativa de vida de 72,7 anos[6].

Destarte, mediante ao exposto pode-se afirmar que envelhecer é uma evolução natural, comum, dinâmica, progressiva, branda e paulatina; para a qual converge uma abundância de aspectos genéticos, biológicos, sociais, ambientais, cognitivos e culturais.

Conquanto se distinga um sistema de traços característicos do envelhecimento humano, como cabelos brancos, pele franzida, redução do vigor, dentre outras mudanças estruturais, biológicas e funcionais denominadas como senescência, trata-se de um experimento muito diversificado entre os indivíduos.

Não existe uma correlação unidimensional entre idade cronológica e idade biológica. A singularidade de cada ser e os ritmos característicos de envelhecimento tendem à aguçar-se de acordo com as conveniências e constrangimentos vigorantes sob determinadas condições socioeconômicas, culturais e históricas.

Analisando velhice e envelhecimento como fatos heterogêneos, Neri & Cachioni[7] (1999, p.121) asseguram plausíveis alterações em sua compreensão e vivência relacionadas à história, cultura, classe social, história de vida, condição educacional, profissão, etnia, etc. Igualmente observam a estima de abranger tais procedimentos como acúmulo de acontecimentos precedentes, em estável inter-relação com extensões múltiplas da vida, salientando que:

O modo de envelhecer depende de como o curso de vida de cada pessoa, grupo etário e geração é estruturado pela influência constante e interativa de suas circunstâncias histórico-culturais, da incidência de diferentes patologias durante o processo de desenvolvimento e envelhecimento, de fatores genéticos e do ambiente ecológico.

Dentre as questões que rodeiam o envelhecimento, a saúde toma um lugar ardiloso pelo seu agudo impacto sobre a qualidade de vida dos idosos, e sua concepção pode contribuir ou não para que a sociedade veja este indivíduo como um ser capaz ou incapaz.

A noção de perda de saúde, agregada ao declínio físico, é um dos adereços que amparam o entendimento de velhice como etapa do ciclo de vida assinalada pela decadência.

Lazaeta[8] (1994, apud ASSIS, 2006, p. 05) garante que esta visão colaborou com o próprio paradigma médico tradicional ao determinar o envelhecimento como déficit e involução:

É certo que o organismo humano experimenta o desgaste inerente à finitude dos seres vivos, mas esta diminuição não significa necessariamente déficit já que o organismo funciona com níveis variados de superávit ou de reserva e, o que é mais importante, existe a possibilidade de intervir para atenuar e compensar os efeitos de tal desgaste sobre a capacidade dos indivíduos de seguir desempenhando por si mesmos suas atividades cotidianas.

A separação entre velhice e doença e a possibilidade de redução de eventos de incapacidades em idosos, por meio do fornecimento de serviços de saúde essenciais para a qualidade de vida, foi firmada no Brasil, na década de 90, a Declaração de Brasília sobre Envelhecimento[9] (1996) a qual relata que:

O envelhecimento é um processo normal, dinâmico, e não uma doença. Enquanto o envelhecimento é um processo inevitável e irreversível, as condições crônicas e incapacitantes que frequentemente acompanham o envelhecimento podem ser prevenidas ou retardadas, não só por intervenções médicas, mas também por intervenções sociais, econômicas e ambientais.

Nessa gama de possibilidades, refletir sobre o bom envelhecimento tem sido uma maneira de reação à agregação de velhice com incapacidade. Tal possibilidade é um modo de refletir sob outro ângulo questões extremamente complexas que abarcam os idosos, sobretudo, aquelas que mostram os idosos como indivíduos inferiores, menos iguais, que sequer podem decidir sobre seu futuro.

3.1. 2.1 Desafios do Envelhecimento

O nome dado ao crescente envelhecimento populacional no mundo é transição demográfica. Tal processo ocorre quando existe um declínio das taxas de mortalidade juntamente com o aumento da expectativa de vida e uma diminuição nas taxas de fecundidade, levando à maior quantidade de pessoas mais velhas (LAZAETA[10], 1994).

Conforme Zimerman[11] (2000) o envelhecimento demográfico traz efeitos sociais, médicos e econômicos. Entre os efeitos sociais observa-se a coexistência de três ou quatro gerações, cada grupo possuindo um ou mais idosos e a existência de mais mulheres, já que seu tempo de vida é maior.

Os principais efeitos médicos é o crescimento da demanda por serviços de saúde, mais gastos com medicamentos, maior preenchimento de leitos hospitalares num tempo maior, já que o idoso geralmente demora mais para se recobrar, além do acréscimo de incidência de confusões mentais e das doenças características da terceira idade (ZIMERMAN[12], 2000).

As consequências econômicas do crescimento da população idosa dão-se, sobretudo, pela enorme quantidade de indivíduos com menores condições de sustentabilidade, pelo aumento das despesas com saúde e pela queda da renda devido à diminuição do número de pessoas economicamente ativas (ZIMERMAN[13], 2000).

O envelhecimento populacional uma vez principiado é uma evolução irreversível. Portanto, a transição demográfica, depende, dentre outros elementos, de um desenvolvimento na qualidade de vida daqueles que envelhecem e, principalmente, de um olhar atento para suas necessidades.

3.2. 2.2  Retrospecto Histórico da Família

A Família é um dos vários organismos sociais e jurídicos que mais se alteraram e evoluíram na história, estando dia-a-dia em constantes transformações. Assim, há muitas controvérsias a respeito da sua origem.

Diniz[14] (2004) informa no prefácio de sua obra, Curso de Direito Civil Brasileiro, que o direito de família, “contingente como a vida, está longe de ser estático, o que traria, indubitavelmente, como resultado um imobilismo que contraria a evolução da civilização ou da sociedade.”

Para Lotufo[15] (2002, p. 19), a família é uma instituição muito antiga, “cujas formas primitivas são desconhecidas, porém ela aparece em todas as sociedades onde a cultura se encarrega de transformá-la e adaptá-la, de modo que venha a preencher as suas funções”.

Em outras palavras a autora preconiza que a família é uma instituição dinâmica e ancestral, tanto que preexiste ao Estado, estando acima do direito. Na verdade foram suas modificações que se refletiram na lei, moldando-a conforme a realidade, uma vez que o direito vem para regular aspectos das relações sociais.

Certamente essa questão será avaliada no decorrer do presente trabalho, contudo, para se chegar a tal resolução é necessário primeiramente analisar alguns aspectos referentes à evolução da família enquanto base da sociedade.

Em Roma, a estrutura familiar era o modelo patriarcal, onde a figura principal da família romana era o “pater familis”. A família abrangia todos quantos a ela fossem submetidos. A autoridade do “pater” era absoluta e incontestável exercendo o poder sobre os escravos, filhos e mulheres. O Direito romano elevou a mulher da antiguidade a sujeito do matrimonio, haja vista que os povos primitivos a tratavam como objeto do matrimonio e o homem como sujeito do ato, como ensina Dantas (DANTAS apud GAMA[16], 2001).

Por muito tempo a família era composta por um grupo de pessoas sob o mesmo lar que cultuavam os mesmos antepassados. O celibato não era bem-vindo, pois poderia interromper o culto. Portanto, no direito Romano, assim como no grego, “o afeto natural, embora pudesse existir, não era elo entre os membros da família”, como relata Venosa[17] (2004, p. 18).

Assim, segundo Coulanges[18] (1991, apud VENOSA, 2004, p. 19):

O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associar-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuar esse culto.

Sendo assim, o casamento não tinha qualquer conotação afetiva, sendo a religião o vínculo mais forte, tendo o primeiro apenas finalidade da propagação do culto doméstico, onde seus filhos deveriam ser fiéis na continuação deste.

Mais adiante, a família vive uma nova fase, o que para Nicolau Júnior[19] (2007, p. 35) tornou-a:

O receptáculo de uma lógica afetiva, cujo modelo se impõe entre o fim do século XVIII e meados do século XX. Fundada no amor romântico, a família sanciona a reciprocidade dos sentimentos e os desejos carnais por intermédio do casamento. Mas valoriza também a divisão de trabalho entre o esposo, ao mesmo tempo, faz do filho um sujeito cuja educação sua nação é encarregada de assegurar.

Com o advento da industrialização, houve uma transformação drástica na figura do pai perante a família. O homem vai para a fábrica perdendo aos poucos seu papel de chefe, assim a mulher assume o papel antes exercido pelo homem e aos poucos ingressa no mercado de trabalho, deixando sua condição de inferioridade para trás na história da família.

Neste diapasão, o número de filhos foi se reduzindo, onde se abriu espaço para o afeto, uma vez que o convívio entre a família era pouco.

A partir da década de 1960, impôs-se a família “contemporânea” ou “pós-moderna”, que une, ao longo de uma duração relativa, um homem e uma mulher em busca de relações íntimas ou de realização sexual. A transmissão da autoridade vem se tornando, então, cada vez mais problemática, à medida que divórcios, separações e recomposições conjugais aumentam como prediz Nicolau Jr[20] (2007).

Assim, as uniões entre homens e mulheres sem o casamento, e até mesmo uniões do mesmo sexo, crescem intensamente na sociedade contemporânea, fato que fez a legislação brasileira reconhecer a união estável como entidade familiar, protegendo o caráter da família.

Ademais, o que se pôde observar com esse breve retrospecto é que em toda a história humana, podem ser vistos agrupamentos de indivíduos, pois desde as origens civilizatórias os homens se reuniam em torno de alguém constituindo a família, uma entidade social de origens primitivas. Entretanto, tais agrupamentos no decorrer dos séculos mostraram-se sob óticas distintas, como relata Nader[21] (1998, p. 92), sendo divididas em “três formas de agrupamento”.

A primeira forma teria sido a horda, onde os indivíduos viviam peregrinamente e sem preceitos norteadores de coexistência, sendo comum a promiscuidade entre eles[22] (NADER, 1998).

A segunda etapa da evolução familiar surge com o matriarcado, pois tendo o homem se fixado e começado a viver da agricultura, este constituiu a mulher como autoridade. Neste período, a figura feminina foi reverenciada pelos homens que a colacionavam com a terra, que gera vida e supri as necessidades humanas.

Del Vecchio[23] (2004) esclarece esse período declarando que no matriarcado a mulher não ostentou a preeminência política do grupo, mas foi alocada como molde principal para que ao redor dela pudessem ser criadas as famílias e fossem garantidos os primeiros vínculos de parentesco.

E, por fim, no terceiro período, surge o patriarcado, onde o homem assume a liderança do núcleo familiar. Tal preceito conserva-se até os diais atuais e, mesmo depois de apregoada a Carta Magna de 1988, sobrevive no cerne das famílias mais tradicionais e nos lugares mais distantes das metrópoles de nosso país, como prediz Del Vecchio[24] (2004).

Desta feita, o diploma de 1988 trouxe formalidades do casamento como também vias informais, seja por meios de escrituras públicas, uniões estáveis, ambos reconhecidos e protegidos, o que fora reafirmado com o Código Civil de 2002.

Observa-se então, que o Código Civil/02 trouxe alterações constitucionais, estabelecendo a igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher, vedando qualquer espécie de preconceito, o que também transparece a constitucionalização do Código Civil.

3.3. 2.3 Fundamentos da Família

Antes de adentrar ao tema proposto, mister é distinguir entidade familiar de família. Onde a primeira direciona-se ao sentido nuclear de família, abrangendo diversas organizações familiares, sendo integrada pelas manifestações afetivas de seu grupo, composta por uma perspectiva pluralista (ALBUQUERQUE FILHO[25], 2002).

Tais termos não encontram uma definição específica nos textos legislativos, nem mesmo a legislação infraconstitucional cumpriu essa função, remetendo-se a Doutrina em face de circunstâncias concretas suprir tal desiderato.

Todavia, a expressão entidade familiar foi incorporada ao texto legislativo com a vinda da Carta Magna de 1988, que a ela se refere expressamente em seu art. 226, § 3º e §4º[26].

Assim, percebe-se o protecionismo do Estado perante a família, já que esta se constitui no cerne da sociedade, que não se confunde com o instituto entidade familiar referido no texto constitucional (ALBUQUERQUE FILHO [27], 2002).

Concomitante ao pensamento de Albuquerque Filho, Lira[28] (1997, p. 27) explana que:

O termo família é utilizado em sentido amplo, que pode ter o amplíssimo significado de família brasileira ou, por exemplo, de parentes unidos segundo laços consanguíneos, que corresponde, segundo o Código Civil, até o sexto grau, bem assim as denominações família natural e família substituta adotadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que incluem, portanto, as mais diversas acepções do termo, em sua acepção jurídica.

Diante disso, é notório o progresso no texto constitucional, já que agora, este elucubra acerca do novo paradigma dos que já viveram relações matrimoniais (casamento ou união informal) e esta, partida pelo fim do relacionamento ou pelo fenecimento, deixa filhos que convivem com o pai ou mãe, sem, no entanto, terem o intento de constituir outra vez vida conjugal e, ainda, dos que mesmo solteiros, têm filhos biológicos e possuem direito à adoção.

Também se pode enfatizar, a constituição de entidade familiar advindas da reprodução em laboratório, além daquela reconhecida pela guarda compartilhada.

Neste diapasão Pereira[29] (1999, p. 75) elucida que:

O essencial para a constituição e a formação do ser, para torná-lo sujeito e capaz de estabelecer laço social, é que alguém ocupe, em seu imaginário, o lugar simbólico de pai e mãe. O importante é que tenha um adulto que possa ser a referência e que simbolize para a criança este lugar de pai e mãe, que é dado pelas funções exercidas em suas vidas.

Destarte, a efetivação e conservação de um matrimônio legal e religioso não impetram qualquer caução de uma entidade familiar equilibrada psíquica e socialmente. Indubitavelmente, em diversas ocasiões a função de pais e mães não é apenas exercida pelos pais biológicos, pois podem ser desempenhados por consanguíneos, amigos, cônjuges, namorados e, até mesmo, por outrem, vizinhos, professores, dentre outros, ficando o conceito de família mais restrito.

3.4. 2.4 Conceitos de Família

Etimologicamente o vocábulo família deriva do latim famulus que significa escravo doméstico (PERES[30], 2008). Mesmo diante de sua definição gramatical, diversos são os conceitos para o termo, porém, praticamente todos se resumem à célula básica de toda e qualquer sociedade.

Tida como um sistema, a família é vista como um todo, onde supera a soma de suas partes, ou seja, dos membros que a compõem. Seus elementos formadores vivem uma relação de interdependência. Deste modo, o que ocorre com um de seus membros poderá afetar suas bases, variando o grau de intensidade do abalo devido à proximidade de seus componentes (BARBOSA[31], 2008).

Para Pereira[32] (2004, p. 13-14), em sentido genérico e biológico, a família é “o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Em sentido mais estrito, a família é considerada o conjunto de pessoas unidas pelos laços do casamento e da filiação”.

Já Gonçalves[33] (2008, p. 01) define que a família “abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção”.

Conforme Venosa[34] (2002, p. 16) a família apresenta dois conceitos, primeiramente um “conceito amplo”, como parentesco, ou seja, “o conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico de natureza familiar”. Nesse sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se o cônjuge, que não é considerado parente. Em segundo lugar, um “conceito restrito”, que compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o poder familiar.

Nesse último conceito, a Constituição Federal[35] de 1988 estendeu sua tutela inclusive para entidade familiar mono parental, conforme disposto no § 4º do art. 226.

Todavia, a família dita convencional, está se alterando cada vez mais diante das mudanças de perfil, onde um homem e uma mulher unidos pelo casamento constituem filhos e vivem felizes para sempre.

Assim, cumpre salientar os ensinamentos de Dias[36] (2007, p. 40) sobre a atual identidade das famílias:

Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a idéia de famílias afasta-se da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética fizeram com que esse tríplice pressuposto deixasse se servir para balizar o conceito de família [...].

De fato como bem argumenta Barbosa e Vieira[37] (2008), a família na contemporaneidade é vista como um sistema, e não mais como um bloco, dando destaque neste momento as relações solidárias e também na ciência de que quando ferido um direito individual todos serão afetados. Observa-se, no ensinamento que mais uma vez a imposição do regime de separação de bens aos idosos não coadunam com a abrangência da família nos termos atuais.

3.5. 2.5 Do Casamento

De acordo com Diniz[38] (2002) o casamento é considerado a mais importante de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é considerada como a base de toda a sociedade.

Contudo, suas várias definições nem sempre se limitam a conceituá-lo, porém “refletem concepções originais ou tendências filosóficas, posto que todos os sistemas o disciplinem, inexiste uniformidade na sua caracterização” (PEREIRA[39], 2004, p. 51).

Sendo assim, para obter a definição exata de casamento (ou matrimônio) é necessário considerá-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio.

O casamento pode ser considerado como a legalização de uma união sexual, o ato pelo qual pessoas de sexo diferente fundam uma família legítima. Todavia, conforme preconiza Gomes[40] (2002, p. 45):

O vocábulo casamento se emprega em sentido duplo: a) como ato criador da família legítima; b) como estado proveniente desse ato praticado na conformidade da lei. Numa e na outra acepção, o casamento é exaustivamente disciplinado por preceitos legais ditados pelo Estado.

Assim sendo, faz-se oportuno trazer a lume os diversos conceitos que os doutrinadores formularam a respeito do casamento.

Silvio Rodrigues[41] (2002, p. 19) entende que o casamento é:

O contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.

Já Monteiro[42] (2000, p. 01), por sua vez, conceitua o matrimônio como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos”.

Para Gonçalves[43] (2000, p. 01) o casamento é definido como “a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem família legítima”. O autor continua dizendo que:

União legal é aquela celebrada com observância das formalidades exigidas na lei. E entre um homem é uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido, embora existam movimentos neste sentido. O casamento celebrado sem as solenidades previstas na lei e entre pessoas do mesmo sexo é inexistente, bem como o é aquele em que os nubentes não manifestam o consentimento.

Assim, o casamento estabelece um vínculo-jurídico entre o homem e a mulher, ressaltando ainda a existência reconhecida juridicamente do casamento entre pessoas do mesmo sexo, para constituir família, com o objetivo de proporcionar uma convivência de auxílio e integração mútua.

3.5.1. 2.5.1 Os princípios do casamento

De acordo com os ensinamentos de Gomes[44] (2002, p. 52), três são os princípios que regem o casamento: a) a livre união dos futuros cônjuges; b) a monogamia; c) a comunhão indivisa.

Por livre união dos futuros cônjuges entende-se que o vínculo matrimonial deve ser resultado do consentimento livre dos nubentes. Por conseguinte, pressupõe capacidade para manifestá-lo. O consentimento dos contraentes não pode ser substituído, nem se admite seja à vontade autolimitada pela condição ou por termo (GOMES[45], 2002).

Quanto ao princípio de o casamento ser monogâmico, este se refere a não admissão da existência simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa. Desta forma, quem é casado está proibido de contrair segundas núpcias, defesas enquanto permanece o vínculo. A monogamia consiste, tecnicamente, nesta proibição (GOMES[46], 2002).

Já como comunhão indivisa, entende-se que a finalidade da ordenação legal do patrimônio enraíza na criação de plena comunhão de vida. Porém, trata-se de princípio que influi no regime jurídico do casamento como reflexo das concepções que valorizam o aspecto moral da união sexual de dois seres, de inegável importância, mas sem o mesmo relevo político dos outros (GOMES[47], 2002).

Portanto, o casamento, sendo um negócio jurídico formal, exerce relevância desde os atos que precedem a celebração, gerando conseqüências na relação dos cônjuges. Dessa forma, os princípios são de suma importância, uma vez que existe a liberdade das pessoas optarem ou não em casar, e caso haja uma decisão a favor do casamento, a vontade deverá ser recíproca.

4. 3. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Interessante se faz abordar, antes de se adentrar ao tema propriamente dito, o que vem a ser denominados princípios. O vocábulo princípio vem do latim “pricipium” que significa início, começo, origem das coisas (BONAVIDES[48], 1998). Entretanto, esse não é o sentido referente aos princípios constitucionais, já que nesta seara os princípios são vistos como um mandamento, uma norma que é o cerne de um sistema.

Como minuta Mello[49] (1987, p. 233) os princípios constitucionais são:

Preceito nuclear de um sistema, verdadeiro baldrame dele, disposição essencial que se radia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de juízo para sua perfeita compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Neste sentido, os princípios são normas jurídicas que resumem o conteúdo de normas gerais e, portanto, especificam conceitos em direções particulares. Sendo assim, os princípios constitucionais podem ser vistos como aqueles que dão embasamento aos valores fundamentais no ordenamento jurídico, ou seja, nos princípios constitucionais resumem-se os valores de todo nosso sistema jurídico.  Tal afirmação é alicerçada em Bastos[50] (2000, apud MARCO, 2008, p. 03) quando este expressa que:

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor ou  maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação. 

Diante disso, percebe-se que os princípios constitucionais são de extrema valia, já que se constituem como ápice do sistema jurídico, onde seu texto serve de critério para a elaboração de futuras normas. (MARCO[51], 2008).

Para Marco[52] (2008) a doutrina expõe como exemplos de princípios no texto constitucional, dentre outros:

- O Estado de Direito, descrito no parágrafo único do art 1º da CR/88 sendo denominado princípio democrático,

- a soberania nacional, princípio geral da soberania (CR/88, arts 1º, I e 4º)

- a dignidade da pessoa humana, art 1º da CR/88, III

- a prevalência dos direitos humanos, art 4º da CR/88, II

Assim, um princípio sempre está coligado a outros princípios e normas, que lhes dão equilíbrio e reafirmam sua importância.

Não obstante, a autora assegura que:

Os princípios são encontrados em todos os escalões do ordenamento jurídico, porém, os constitucionais são os mais importantes. A Constituição é documento jurídico que contém em seu texto princípios que encarnam valores supremos e superiores havidos na sociedade. São verdadeiros alicerces e proposições lógicas, na estruturação de um sistema constitucional.  Assim, pode-se afirmar que o sistema jurídico necessita de princípios ou do valor que eles exprimem, com exemplo: liberdade, igualdade, dignidade, Estado de Direito (MARCO[53], 2008, p. 06).

Destarte, os princípios constitucionais podem ser entendidos como alicerces da sociedade, já que através deles e a partir dos mesmos é que são determinados os valores supremos de todo o ordenamento jurídico constitucional de um sistema. Sendo assim, como o intuito do presente trabalho é dissertar acerca da imposição do regime de separação de bens aos idosos, a seguir serão tratados os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, como postulados que embasam a hipótese de inconstitucionalidade de tal preceito.

4.1. 3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A Constituição de 1988 não incluiu a dignidade da pessoa humana entre os direitos fundamentais, inseridos no extenso rol do art. 5º, mas a considerou expressamente nos fundamentos da República Federativa do Brasil, consignando-a no inciso III do artigo 1º.

Sobre esse aspecto Tavares[54] (2003, p. 405) determina que:

Embora entendamos que a discussão em torno da qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio ou direito fundamental não deva ser hipostasiada, já que não se trata de conceitos antiéticos e reciprocamente excludentes (notadamente pelo fato de as próprias normas de direitos fundamentais terem cunho eminentemente – embora não exclusivamente – principiológico), compartilhamos do entendimento de que, muito embora os direitos fundamentais encontrem seu fundamento, ao menos em regra, na dignidade da pessoa humana e tendo em conta que do próprio princípio da dignidade da pessoa (isoladamente considerado) podem e até mesmo devem ser deduzidos direitos fundamentais autônomos, não especificados (e, portanto, também se poderá admitir que – neste sentido – se trata de uma norma de direito fundamental), não há como reconhecer que existe um direito à dignidade, ainda que vez por outra se encontre alguma referencia neste sentido.

Contudo, sua relevância é determinada não só pela Carta Magna de 1988, mas também está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos[55], em seu artigo 22:

Art. 22 Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

Assim sendo, o referido princípio estabelece que o homem deve ser respeitado como indivíduo, não podendo ser prejudicada sua existência, ou seja, o homem será sempre um fim e não um meio (objeto).

Nos dizeres de Tavares[56] (2003, p. 406):

A dignidade humana consiste não apenas na garantia negativa de que a pessoa não será alvo de ofensas e humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo. O pleno desenvolvimento da personalidade pressupõe, por sua vez, de um lado, o reconhecimento da total auto disponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possíveis atuações próprias de cada homem.

Nesta seara, como pode o idoso ter reconhecido em sua pessoa o princípio da dignidade da pessoa humana, se ele ao menos pode decidir qual o regime que quer adotar em face do matrimônio? Essa realmente é uma indagação que em muito deixa incoerente o referido princípio, já que o Código Civil em seu artigo art. 1.641, inciso II, impõe tal despautério, ou seja, interfere desmedidamente na capacidade de escolha do idoso.

Sábias também são as palavras Serejo[57] (1999, apud DAVES, 2006, p. 23) quando relata que:

O destaque da dignidade humana, em nossa Constituição, como um dos fins do Estado Democrático de Direito, reflete a idéia de respeito aos direitos fundamentais do cidadão, não só em referência ao estado, mas também em suas relações pessoais, como o direito de ser reconhecido como pessoa humana. A dignidade é, enfim, o respeito que cada um merece do outro.

Defronte a isso, indubitavelmente pode-se afirmar que o princípio da dignidade humana abarca muitos outros, como o princípio da igualdade, os direitos da personalidade, envolvendo proteção à vida, liberdade, honra, integridade física e moral, etc.

Destarte, havendo normas que abalroam com esse princípio, estas serão tidas como derrogadas ou inconstitucionais, já que o princípio da dignidade humana é o reconhecimento de que todos possuem qualidade morais que exigem respeito, definidoras que são de um ser único dentre todas as espécies.

4.2. 3.2  Princípio da Igualdade

A Constituição de 1988 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (artigo 5º, caput).

Conforme manifesta Silva[58] (2008, p. 212), no que tange ao conceito de igualdade:

O conceito de igualdade provocou posições extremadas. Há os que sustentam que a desigualdade é a característica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrário da afirmativa do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, nascem e perduram desiguais. Nesse caso a igualdade não passaria de um simples nome, sem significação no mundo real, pelo que os adeptos dessa corrente são denominados nominalistas. No pólo oposto, encontram-se os idealistas, que postulam um igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirma-se, em verdade, uma igualdade natural ligada a hipótese do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta.

Diante dessas concepções, a Constituição brasileira trata da isonomia formal, dando ao legislador e ao executor do direito a obrigação do tratamento igualitário entre os indivíduos.

Como bem estabelece Tavares[59] (2003, p. 413-414), entende-se, pois, “que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”.

Para Moraes[60] (2003, p. 181):

O princípio da igualdade consagrado pela Constituição Federal opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

Observa-se então, mediante tais preposições, que o princípio da igualdade constitui-se como pedra angular da democracia, posto que obriga o tratamento igualitário as pessoas, ou seja, não admite medidas arbitrárias, discriminações absurdas e o tratamento desigual a casos desiguais.

Silva[61] (2008, p. 213) parafraseando Aristóteles relata que este:

Vinculou a idéia de igualdade à idéia de justiça, mas, nele, trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade – como nota Chomé – impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.

Para o autor supracitado, trata-se de justiça formal, que consiste em um princípio de ação onde os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma e, sendo assim, não haveria igualdade no pensamento de Aristóteles, mas um injustiça real, posto que não seria “injusto tratar diferentemente o escravo e seu proprietário; sê-lo-ia, porém, se os escravos, ou seus senhores, entre si, fossem tratados desigualmente” (SILVA[62], 2008, p. 213).

Por sua vez, Tavares[63] (2003, p. 414) também minuta sobre a regra de Aristóteles e diz que:

Segundo a clássica fórmula de Aristóteles, a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Contudo, trata-se de regra hipotética que não satisfaz. E isto porque não é capaz de informar quando ou como distinguir os desiguais dos iguais. É preciso, portanto, encontrar um critério capaz de legitimamente apartar essas duas categorias genéricas e abstratas de pessoas. É necessário saber quais os elementos ou as situações de igualdade ou desigualdade que autorizam ou não, o tratamento igual ou desigual.

Já para Silva (2008, p. 215),

O princípio significa, para o legislador que ao elaborar a lei, deve  reger, com iguais disposições – os mesmos ônus e as mesmas vantagens – situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades.

Isto ocorre, uma vez que cabe ao legislador ser o destinatário principal, já que se este pudesse criar normas distintivas de pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inócuo.

De fato, para realmente ser posto em prática o Princípio da Igualdade, é imperioso se encontrar um elemento discriminador, que busque a proteção de certos desígnios, sendo que o princípio só será lesionado se o elemento discriminador não encontrar sua finalidade prevista pelo direito. Sobre isso Silva[64] (2008, p. 216) relata que:

O princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual – esclarece Petzold – não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais, sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os “iguais” podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador.

Em conformidade com Araújo e Nunes Júnior[65] (2002, apud DAVES 2006, p. 20), deve-se analisar os seguintes aspectos para verificar se o princípio da igualdade está sendo aplicado corretamente:

O princípio da isonomia ver-se-á implementado, então, quando reconhecidos e harmonizados os seguintes elementos:

1. Fator adotado como critério discriminatório;
2. Correlação lógica entre o fator discriminatório e o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade apontada;
3. Afinidade entre a correlação apontada no item anterior e os valores protegidos pelo nosso ordenamento constitucional. 

Dessa maneira, nenhum elemento, em si, poderá ser tido como válido ou inválido para a verificação da isonomia.

Em outras palavras, Daves[66] (2006, p. 20) elucida o ensinamento cima, dando como exemplo o seguinte caso:

A exigência de altura mínima de 1,5m para inscrição em concurso de advogado em uma Prefeitura, por exemplo, é claramente inconstitucional, pois o fator discriminatório adotado em nada se ajusta ao tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade entre os que têm altura maior ou menor. O mesmo critério, contudo, é absolutamente afinado com a isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte físico é essencial ao bom desempenho das funções. Logo, não implica qualquer inconstitucionalidade.

Assim pautando no princípio da igualdade, deve-se partir do patamar de que todos,têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, vedando as diferenciações arbitrárias e as discriminações.

4.3. Princípio da Liberdade

Presentemente o conceito de liberdade vem se tornando algo cada vez mais subjetivo na conjectura moderna. Pode-se perceber que mesmo a liberdade sendo um paradigma a ser alcançado pelos sujeitos, nota-se que sua substancia está envolta a diversas ações e planos praticados na atualidade.

Frente a tais pressupostos, observa-se que o conceito de liberdade aparece como certa obrigação nas relações sociais e pessoais dos indivíduos contemporâneos. O ideal é ser livre, todavia, esta liberdade implica em escolhas e, para que essas escolhas ocorram, é necessário que sejam dispostas alternativas para que os sujeitos consigam ponderar suas opções.

Neste sentido, de acordo com Silva[67] (2008, p. 233).

O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade. É boa, sob esse aspecto a definição de Rivero: “a liberdade é um poder de autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal”. Vamos um pouco além, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessário à realização da felicidade pessoal

Dessa forma, diante dessa conceituação, é possível encontrar todos os elementos objetivos e subjetivos cogentes à ideia de liberdade, ou seja:

É poder de atuação sem deixar de ser resistência a opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo o que impedir a possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade (SILVA[68], 2008, p. 233).

Portanto, a construção desse processo está fortemente arraigada no comportamento que cada indivíduo assume diante de tais aspectos. Neste âmbito, o ser possui inteira responsabilidade por aquilo que ele é, e esta responsabilidade, indubitavelmente é um requisito atinente a liberdade.

No que concerne ao direito positivo, este tem como interesse cuidar somente da liberdade objetivo (liberdade de fazer, liberdade de atuar) é por isso que se costuma falar em liberdades no plural, distinguidas por cinco grandes grupos:

Liberdade da pessoa física (liberdades de locomoção, de circulação);

Liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento);

Liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião de, de associação);

Liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão);

Liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho) (SILVA[69], 2008, p. 235).

Entretanto, a liberdade considerada matriz é aquela decorrente do art. 5º, II, da Constituição, a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na verdade, trata-se de dizer que todos tem liberdade para fazer ou não fazer o que quiser, salvo quando a lei determine o contrário.  Além do mais, segundo explana Silva[70] (2008, p. 235):

A extensão dessa liberdade, fica, ainda, na dependência do que se entende por lei. Se se considerar a lei qualquer norma elaborada pelo Poder Público, independentemente da origem desse poder, então o princípio constitucional vale bem pouco. Não é esse, porém, o sentido da palavra lei. Como vimos a liberdade não é incompatível com um sistema coativo, e até se pode acrescentar que ela pressupõe um sistema dessa origem, traduzido no ordenamento jurídico.

O fato é que, a questão se resume na legalidade do sistema coativo do ordenamento jurídico, ou seja, desde que a lei, que obrigue a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seja legítima. Assim como o legislativo é formado pelo consentimento popular, processo que é estabelecido em constituição que também é emanada pela soberania do povo,  a liberdade não estará comprometida.

Mediante a isso, a liberdade deve ser aquela que coincida com os pressupostos afixados pela Constituição em vigor, já que a mesma é que dá legitimidade a liberdade, harmonizando-se com ela. Em suma, em dúvida sempre se prevalecerá a liberdade, posto que é o direito que não se restringe por suposições ou arbítrios que o vigora (SILVA[71], 2008).

4.4. A Relação Entre os Princípios Constitucionais e os Direitos dos Idosos no que Tange a Impossibilidade de Escolha de Regime de Bens

A Carta Magna de 1988, em seu capítulo VII, trata em apenas um artigo acerca das pessoas idosas. Este dispositivo prevê que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes à vida (artigo 230, caput).

Em 2003, a Lei nº 10.741, instituiu O Estatuto do Idoso, que de forma exaustiva prevê garantias que fazem com que as pessoas idosas sintam-se inseridas na sociedade. Assim o Estatuto, é um instrumento utilizado para atender aos anseios dos idosos, uma vez que nos seus 118 artigos, exibe uma série de direitos e garantias fundamentais, reconhecendo as necessidades dos idosos, e estabelecendo obrigações ao Estado. 

Conforme estabelece o Estatuto do Idoso[72], em seu artigo 2º:

Art. 2º - O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Ocorre que, trata-se de superfetação, já que é notória a obviedade de que a idade não é critério de aplicação dos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal, em especial, em seu artigo 5º.

Contudo, mesmo diante disso, acontece que na questão da escolha do regime de bens, o idoso não é respeitado, conforme predispõe os dois ordenamentos jurídicos, o que fere a Constituição brasileira. Eis o que relata Carvalho Jr[73] (2003, p. 10) a esse respeito:

Esta restrição é manifestamente inconstitucional, pois fere, a olhos vistos, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988. De fato a intervenção do Estado em uma esfera íntima e pessoal de tal natureza agride e viola o espaço individual da liberdade privada. E se legalmente estamos submetidos a um Estado Democrático de Direito, a preservação da esfera individual é pressuposto para a convivência pública, pois, como alerta Andrade (1993), há uma luta a ser encetada pelo indivíduo, enquanto personalidade única, pessoa privada, jamais confundida com o egocêntrico auto-absorvido, para combinar-se e recombinar-se, quando entendidos por necessários, modos de conviver, com desígnio de pacificar o indisponível no ser e o reclamado pela sociedade. Há o indivíduo social com direito a participar da comunidade, senhor do espaço público, e há o indivíduo privado com direito a ser reconhecido isoladamente dentro do todo, senhor de sua intimidade?

Verifica-se, portanto, o desrespeito de dois princípios constitucionais, o da dignidade e o da liberdade. Quanto ao primeiro, o impedimento da escolha do regime de bens aos idosos pressupõe a incapacidade desse indivíduo em optar por aquilo que mais lhe agrada, por conseguinte, também o discrimina em relação aos outros.

Com relação ao princípio da liberdade, este não é respeitado, posto que a liberdade de escolha do regime de bens diante do tema proposto, somente poderá se fazer valer se atendido o dever de informar, ainda na fase pré-contratual e, não havendo inclusão nos casos condicionados às situações do artigo 1.641 da legislação infraconstitucional civil vigente.

Assim, observa-se que, nesses casos, não haverá atendimento ao princípio da autonomia privada, haja vista que em meio a um teor protetivo, ocorre a violação do princípio da liberdade.

Igualmente é ferido nestes casos, o princípio da igualdade, como explica Carvalho Jr[74] (2003, p. 10) na medida em que:

(...) eventuais companheiros não encontrariam tais restrições na partilha de bens, o aludido preceito cria uma nova forma de incapacidade não prevista em lei, posto que a enumeração taxativa dos incapazes já fora declinada na parte geral do Código Civil.
Sim, pois se obrigatório o regime de separação de bens para maiores de 60 (sessenta) anos, é porque estes supostamente padecem de alguma deficiência que lhes impossibilita a plena compreensão dos seus atos. Ora, contraditoriamente, um menor de 18 (dezoito) anos pode optar - à luz do novo código- pelo regime de bens que lhe aprouver, quando, à toda evidência, falta-lhe, em regra, a exata compreensão da gravidade de tal escolha.

Na verdade, tal protecionismo exacerbado, dá a entender que a experiência de vida passou a ser sinônimo de fragilidade, ou ainda, de seres indefesos que se constituem em presas fáceis para pessoas de má índole.

Ademais, vale mencionar neste sentido, que é preciso que tal dispositivo seja retirado da legislação brasileira, uma vez que quando a legislação civil for claramente incompatível com os princípios e regra constitucional deve ser considerada revogada, se anterior à Constituição, ou inconstitucional, se posterior a ela (é o caso). Quando for possível o aproveitamento, observar-se-á a interpretação conforme a Constituição. Em nenhuma conjectura, deverá ser adotada a dissimulada obstinação conservadora, no comportamento repetido de se ler a Constituição a partir do Código Civil.

5. DO REGIME PATRIMONIAL DE BENS

5.1. Conceito

Uma vez realizado o casamento, surgem para ambos os cônjuges direitos e obrigações em relação à pessoa e aos seus bens patrimoniais. A essência das relações econômicas entre os consortes reside no regime patrimonial de bens, que está submetido às regras especiais que disciplinam os seus efeitos.

Para Monteiro[75] (1997, p. 149), o regime de bens é “o complexo das normas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher, durante o matrimônio”.

Por regime de bens, Arnoldo Wald[76] (2004, p. 101) entende ser a “regulamentação das relações pecuniárias oriundas da associação conjugal, embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”.

Já Gomes[77] (1993, p. 165) estatui que o regime matrimonial “é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”.

Nas palavras de Maria Helena Diniz[78] (2002, p. 144), o regime matrimonial de bens “é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações matrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio”.

Portanto, o regime patrimonial de bens é constituído por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.

O regime de bens, por outro lado, não se limita a alcançar as relações entre os cônjuges, mas também estabelecer os efeitos jurídicos dos seus atos referentes aos terceiros que lidam com o casal.

Importante, sobre o assunto, as palavras de Arnoldo Wald[79] (2004, p. 101) que diz:

A regulamentação patrimonial se impõe na sociedade conjugal, pois a vida em comum tem repercussões no campo material. Por mais que se queira separar os patrimônios dos cônjuges, surge a necessidade de estabelecer normas especiais para reger as suas relações jurídicas no plano econômico.

Observa-se deste modo, que a sociedade conjugal sendo estabelecida, a ela impõe-se a regulamentação patrimonial, já que a vida dos conjugues sempre trará consequências ao âmbito econômico, por isso a necessidade de normatização.

5.2. O Regime de Bens no Código Civil

Conforme visto supra, uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. Assim, a essência das relações econômica entre os cônjuges reside no regime matrimonial de bens, que estão submetidos a regras especiais que disciplinam os seus efeitos.

O legislador brasileiro inovou ao dispor sobre o regime de bens no Código Civil Brasileiro. A partir de 11 de janeiro de 2003, data em que entrou em vigor, têm-se a disposição quatro opções. Retira-se o regime dotal e coloca-se à disposição um novo tipo de regime, o de participação final nos aquestos, até então desconhecido pela legislação vigente.

Nos casamentos mais antigos, ou seja, naqueles realizados antes de 1978, o regime mais frequente era o da comunhão universal, enquanto que os realizados posteriormente o regime que prevalecia é o da comunhão parcial. Isso decorre do fato de a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) ter alterado o regime legal, dispondo que, não havendo pacto antenupcial, o regime é o da comunhão parcial, quando, anteriormente, no silêncio dos contraentes, prevalecia o regime de comunhão universal.

Atenção especial merece a significativa modificação introduzida pelo § 2º do art. 1.639 do Código, ao permitir, nas condições nele previstas, a alteração do regime de bens, contrapondo-se à irrevogabilidade da opção estabelecida pelo legislador do Código Civil de 1916 (art. 230).

O regime dotal que antes vigorava no Código Civil de 1916 foi suprimido pelo Código de 2002. O regime dotal é aquela em que o conjunto de bens, denominado dote, é transferido ao marido, pela mulher, ou alguém por ela, para este utilize os frutos e rendimentos produzidos por este patrimônio, para ocorrer aos encargos da vida conjugal.

Como o regime dotal não teve a menor aceitação em nosso ordenamento, foi simplesmente rejeitado pelo Código.

Assim, são quatro os de regimes de bens estabelecidos pelo legislador do Código Civil de 2002: regime da comunhão parcial, regime da comunhão universal de bens, regime de separação de bens e regime de participação final nos aquestos.

5.2.1. Regime da comunhão parcial

O regime da comunhão parcial, com o advento da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio), passou a ser o legal, em substituição ao regime da comunhão universal.

Conforme Silvio Rodrigues[80] (2002, p. 206):

Basicamente, o regime da comunhão parcial de bens é aquele que exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente.

Trata-se de um regime de separação quanto ao passado e um regime de comunhão quanto ao futuro.

Ao prescrever a comunhão dos aquestos, esse regime estabelece uma solidariedade entre os cônjuges, unindo-os materialmente, pois ao menos parcialmente seus interesses são comuns, permitindo, de outra forma, que cada um conserve como seu aquilo que já lhe pertencia no momento da realização do ato nupcial. Desta forma, além de frear a dissolução da sociedade conjugal, esse regime torna mais justa a divisão dos bens por ocasião da separação judicial.

Os bens que se excluem da comunhão estão descritos no art. 1.659 do Código Civil. São eles:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

O art. 1.661 do Código Civil reproduz literalmente o art. 272 do atual Código. Diz o citado dispositivo, in verbis: "Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento."

Segundo Arnoldo Wald[81] (2004, p. 117), “o regime da comunhão parcial se caracteriza pela existência de três massas de bens: o patrimônio comum, o do marido e o da mulher”.

Quando as partes escolhem o regime de comunhão parcial, a lei entende que são excluídos da comunhão os bens adquiridos antes do casamento, os adquiridos após o casamento gratuitamente (doações, legados, heranças), os bens sub-rogados aos bens particulares por um dos cônjuges, os adquiridos em virtude de usufruto sobre bens de filhos menores e aqueles que são excluídos da comunhão universal.

Há responsabilidade individual de cada um dos cônjuges pelas obrigações por ele assumidas antes do seu casamento e pelas obrigações oriundas de ato ilícito por ele praticado na constância do matrimônio. Neste caso, respondem pelas obrigações o patrimônio individual do cônjuge e a sua meação do patrimônio comum (ARNOLDO WALD[82], 2004).

A cada um dos cônjuges, isoladamente, pertence a administração dos seus bens particulares. Quanto aos atos de disposição, prevalecem às regras estabelecidas para todos os regimes e que exigem em relação aos imóveis a “venia” conjugal.

5.2.2. Regime da Comunhão Universal

Pelo regime de comunhão universal não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do casamento, mas também as dívidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa.

Nas palavras de Maria Helena Diniz[83] (2002, p. 155), “instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum”.

Arnoldo Wald[84] (2004, p. 115) caracteriza este regime “como aquele em que se tornam comuns tanto os bens com os quais os cônjuges entraram na sociedade conjugal como os que foram posteriormente adquiridos pelo marido ou pela mulher”.

Para Silvio Rodrigues[85] (2002, p. 197) “com a exclusão de algumas exceções, (...) os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só, passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele patrimônio”. E continua:

Trata-se de condomínio peculiar, pois que, insuscetível de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal, extingue-se inexoravelmente nesse instante. Ademais, trata-se de um condomínio que abrange não só os bens presentes, como por igual os futuros, qualquer que seja o título de aquisição. E abrange, também (...) as dívidas passivos dos nubentes.

Antes da dissolução e partilha não há meação, mas tão-somente metade ideal de bens e dívidas comuns (art. 1.667 CC).

Como este regime é convencional, necessita obrigatoriamente do anterior pacto antenupcial, onde podem ser incluídas cláusulas modificativas, restringindo, por exemplo, a comunhão de certos bens ou excluindo alguns bens móveis ou imóveis.

Segundo Pereira[86] (2004, p. 55) os princípios que regem a comunhão universal de bens são os seguintes:

1. Tudo o que entra para o acervo dos bens do casal, em regra, fica subordinado à lei da comunhão;
2. Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera a aquisição;
3. Os cônjuges são meeiros em todos os bens do casal, embora um deles nada trouxesse ou nada adquirisse na constância do casamento.

O art. 1.668 do Código Civil define os bens que estão excluídos da comunhão universal, a saber:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

Quanto às dívidas que são excluídas da comunhão, o casal responde por elas, caso em virtude delas tenha tido alguma vantagem, limitando-se, na hipótese, a responsabilidade do casal ao lucro auferido com a obrigação assumida (arts. 1.649 e 1.650 do Código Civil).

Em determinados casos, a incomunicabilidade se explica pela vontade de um terceiro (doador, testador) ou por não ser justo que as obrigações contraídas por um dos cônjuges, antes do casamento, ou ilegalmente, na constância deste, possam prejudicar o outro, salvo nos limites em que, com tal atitude de um dos cônjuges, a comunhão ou o outro cônjuge tenha tido alguma vantagem.

A sociedade conjugal deixa de ter a chefia do marido, ou seja, existe a igualdade de direitos entre o homem e a mulher. Assim, a administração dos bens comuns compete, do mesmo modo, a ambos os cônjuges, que só poderão exercê-la isoladamente no impedimento do outro. No entanto, nada impede que a administração seja concedida a um deles em virtude de convenção antenupcial.

A comunhão dissolve-se com a dissolução da sociedade conjugal, ou seja, pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou divórcio.

Se os cônjuges restabelecerem a sociedade conjugal, havendo a reconciliação, o regime de bens se restabelece. Depois de extinta a comunhão, não há qualquer razão para que um dos cônjuges continue responsável pelas dívidas contraídas pelo outro (art. 1.671 do Código Civil de 2002).

5.2.3. Regime da separação

Conforme estatui Silvio Rodrigues[87] (2002, p. 215-216), “regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não penas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”. E depois, continua:

Pelo casamento os cônjuges unem suas vidas e seu destino. Mas por meio do pacto antenupcial em que ajustam a separação, circunscrevem os efeitos dessa união, a fim de impedir que ela se estenda também ao campo patrimonial. De modo que, embora sejam marido e mulher, cada cônjuge continua dono daquilo que era seu, será senhor exclusivo dos bens que vier a adquirir e receberá, sozinho, as rendas produzidas por uns e outros desses bens. É lógico que, em tal regime, a cada cônjuge compete a administração dos bens que lhe pertencem, pois, em tese e a rigor, só ele tem interesse nisso.

Quando o casamento é pactuado no regime de separação, o mesmo não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges.

O Código Civil permite expressamente a alienação ou imposição do ônus real pelo titular do patrimônio, inclusive imobiliário, independentemente da autorização do respectivo cônjuge (art. 1.687 e 1.647, caput).

De acordo com o art. 1.668 do Código Civil de 2002, os cônjuges são obrigados a contribuir com as despesas do casal, proporcionalmente aos rendimentos recebidos através de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulado em contrário no pacto antenupcial.

Conforme os ensinamentos de Maria Helena Diniz[88] (2002), esse tipo de separação de bens pode apresentar-se como pura ou absoluta e limitada ou relativa. A separação pura é a que estabelece a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive os frutos e rendimentos. A separação limitada circunscreve-se aos bens presentes, comunicando-se os frutos e rendimentos futuros. Os nubentes disporão na escritura antenupcial acerca dos aquestos como lhes bem aprouver, impondo-lhes a comunicabilidade ou incomunicabilidade.

Adotado o regime de separação de bens (por lei ou por convenção), cada consorte conserva a integral e exclusiva administração e fruição do que lhe pertence, sendo que nem dependerá da anuência do outro cônjuge para alienar bens imóveis (arts. 1.687 e 1.647, inciso I, CC).

5.2.4. Regime de participação final nos aquestos

Nos arts. 1.672 a 1.686 do Código Civil foram estabelecidas regras para um novo regime de bens do ordenamento jurídico brasileiro: o da participação final dos aquestos, tendo por ratio legis distingui-lo do da comunhão parcial, que implica aquela participação desde o instante da celebração das núpcias.

Assim como o regime de comunhão universal e separação total de bens, para sua opção, reclama pelo pacto antenupcial. Como argumenta Rodrigues[89] (2002, p. 218):

Pode ser considerado um regime misto, ao prever a separação dos bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração dos seus bens, salvo exceções. Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento (art. 1.672).

Neste novo regime de bens há formação de massa de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se ornam comuns no momento da dissolução do matrimônio, de sorte que na constância do casamento os cônjuges tem a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, a título oneroso durante o matrimônio (art. 1.672, CC).

Portanto, há dois patrimônios, a saber: [1] o inicial, que é o conjunto dos bens que possuía cada cônjuge à data das núpcias e os que foram por ele adquiridos, a qualquer título, durante a vigência matrimonial, e [2] o final, verificável no momento da dissolução do casamento (art. 1.674, CC).

Rodrigues[90] (2002, p. 218), a respeito da divisão dos aquestos após a dissolução do casamento, assim nos instrui:

Quando da dissolução do casamento, verifica-se o montante dos aquestos (art. 1.683). Sendo possível a divisão (p. Ex., numerário em aplicações, ações etc.), promove-se a repartição na proporção alcançada. Em relação aos bens inviáveis de divisão, apura-se o seu respectivo valor para reposição em dinheiro em favor do cônjuge não proprietário, conforme o art. 1.684, acrescentando seu parágrafo único: ‘não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastem.

Em outras palavras, dentro desse contexto, durante o casamento, o patrimônio particular é preservado como tal, autorizando a sua livre administração. Ocorrendo a dissolução do vínculo, deve-se calcular o acervo adquirido durante a relação (aquestos), promovendo-se a compensação entre os bens titulados em nome de um e em nome de outro, apurando eventuais diferenças.

A diferença deste para os outros regimes consiste no fato de que neste modelo a participação se faz sobre os incrementos patrimoniais, de forma contábil, ou seja, na apuração de valores. Importante salientar que, após a compensação de bens, o cônjuge em desvantagem passa a ter um crédito consistente na diferença apurada, e não uma parcela sobre o bem indivisível.

Com relação às dívidas posteriores ao casamento, assim estabelece o art. 1.677 do CC, in verbis: "Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro".

Ainda, se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (art. 1.678), sendo que os débitos de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686).

Portanto, o direito de um não é sobre o acervo do outro, adquirido na constância da relação. O direito limita-se à participação final sobre o valor do eventual saldo, após a compensação dos acréscimos de ambos os cônjuges, de acordo com os critérios estabelecidos.

5.3. Os Princípios que Disciplinam o Regime Patrimonial de Bens

Conforme visto supra, o regime matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em outras palavras, pode ser considerado como um estatuto patrimonial dos cônjuges.

Esse estatuto compreende as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal.

Na atualidade, a organização do regime patrimonial de bens obedece a alguns princípios fundamentais. A seguir, temos uma descrição de cada um deles.

Princípio da variedade de regimes. Por este princípio, a lei coloca à disposição dos nubentes vários modelos de regime de bens. Assim, a lei não impõe um regime matrimonial, mas, ao contrário, oferece à escolha dos nubentes diversos modelos, que define em linhas gerais (RODRIGUES[91], 2002).

Também chamado de princípio da autonomia, garante-se aos cônjuges a máxima liberdade na escolha do regime que considerem melhor, podendo as partes aceitarem um regime típico com a regulamentação existente, ou modificá-lo de acordo com as conveniências, desde que não sejam violadas as normas imperativas relativas aos fins do casamento e à estrutura da família (GOMES[92], 2002).

Desta forma, os interessados podem adaptar às suas necessidades o regime de bens que lhes parecer mais conveniente. Há sistemas jurídicos, como o brasileiro, em que se admite amplamente tal liberdade (art. 256 do atual Código Civil brasileiro).

Princípio da liberdade dos pactos antenupciais. Por este princípio, proíbe-se toda alteração do regime matrimonial de bens após a celebração do casamento. Definindo no pacto antenupcial, os nubentes podem escolher qualquer regime, mas após a realização do casamento, não lhes é permitido a adoção de outro regime (ARNOLDO WALD[93], 2004).

De acordo com Silvio Rodrigues[94] (2002, p. 173), “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio”.

Princípio da mutabilidade justificada do regime adotado. No Código Civil em vigor (Art. 230 do Código Civil de 1916), é proibida toda e qualquer modificação do regime matrimonial, após a celebração do ato nupcial, para dar segurança aos consortes e para terceiros. Servia para evitar que um dos cônjuges abuse de sua ascendência para obter alterações em seu benefício. O interesse de terceiros fica resguardados contra mudanças no regime de bens, que lhe poderiam ser prejudiciais (ARNOLDO WALD[95], 2004).

Surge, com o Código Civil, o princípio da mutabilidade justificada do regime adotado, em substituição ao da substituição do regime matrimonial.

Assim dispõe o art. 1639 do Código Civil, in verbis: "Art. 1639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver."

O anteprojeto de Código Civil não tratava desta alteração, mas houve emenda aprovada admitindo a mudança do regime de bens mediante autorização judicial em pedido motivado, apurada a procedência das razões e ressalvados os direitos de terceiros (Emenda n. 249 e art. 1.639, § 2º).

O Código Civil de 2002, que entrou em vigor em janeiro de 2003, admite a alteração parcial do regime de bens, mediante autorização judicial em pedidos motivado por ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º). Portanto, o regime de bens que era imutável, pode hoje ser modificado mediante decisão judicial, a requerimento de ambos os consortes.

6. A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO AOS NUBENTES IDOSOS: UMA INCONSTITUCIONALIDADE

Inúmeras foram as alterações trazidas pelo Código Civil de 2002, especialmente as relativas à autonomia da vontade dos nubentes quanto a escolha do regime de bens. Entretanto, o objeto central deste estudo visa explanar acerca da imposição prevista no artigo 1.641, inciso II, o qual prevê a separação de bens aos maiores de sessenta anos.

A intenção desta medida seria a proteção destes indivíduos, os quais se supõem que construíram patrimônio, e o mesmo deverá ser protegido das pessoas mais jovens que queiram se casar com esta parcela de cidadãos não por afeto, mas por interesses econômicos.

Diante disso, Moreira[96] (2007, p. 20) faz o seguinte questionamento, respondendo-o a seguir:

Mas será que essa imposição legal condiz com a realidade do nosso tempo e encontra respaldo nos valores da nossa sociedade? Note-se que a imposição do regime de separação obrigatória de bens ao maior de sessenta anos parte de premissas falsas ao presumir que o casamento se dará entre pessoas de idade muito diversas, por provável interesse econômico e que não haverá esforço mútuo para aquisição e preservação do patrimônio do casal. Talvez em algum momento histórico, num passado recente, a norma se justificasse pelas características e realidade de outra época, hoje, entretanto, a sociedade mudou e a família que é a base da sociedade se forma de muitas mais maneiras e de maneiras muito diferentes que há alguns anos atrás.

Em outros termos, é preciso que os ordenamentos legais também acompanhem a dinamicidade das relações familiares, para que desta forma se respeite os direitos individuais e coletivos da sociedade contemporânea.

Neste sentido, o cerne da discussão gira em torno de se saber se tal imposição realmente vai ao encontro dos preceitos constitucionais. De fato diversos doutrinadores são contra o posicionamento do Código Civil, já que o mesmo fere alguns princípios constitucionais, como o da igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana. Sobre isso Manfré[97] (2003, apud DAVES, 2006, p. 54) relata que:

Sob a égide do Código Civil de 1916, notadamente a partir da vigência da Constituição da República de 1998, acenderam-se irresignações a essa obrigatoriedade de regime de bens em  decorrência  da  idade  de qualquer dos cônjuges, aliás, por mesmas  razões cabíveis  também em relação ao novel estatuto de 2002.

Na mesma linha, Rodrigues[98] (2002, p. 182) declara que esta imposição fere a liberdade individual. Em suas palavras:

Tal restrição, a meu ver, é atentatória da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto é descabida e injustificável. Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma sexagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver.

No que concerne a dignidade humana, o art. 230, caput, da Lei Maior de 1988, também destaca este princípio ao dize que os indivíduos acima de 60 anos também fazem jus a uma vida digna e não devem ser esquecidas à margem da inclusão social.

Sobre isso Daves[99] (2006, p. 55) enfatiza que:

Em sua fundamentação, o hoje digníssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal esclareceu que este inciso tira a liberdade jurídica dos consortes, confrontando com os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, haja vista que trata essas pessoas como se fossem incapazes. Fere, também, o princípio da igualdade, pois se caracteriza num tratamento discricionário, sem qualquer utilidade social. Declara que, atualmente, não podemos aceitar um preconceito injurioso como esse, presumindo legalmente a deficiência mental do indivíduo, sem a veracidade dos fatos nem justificativa para tanto. É, ainda, incabível aceitar a redução dos maiores de sessenta anos à condição de adolescente que agem irracionalmente, ainda mais porque eles adquirem, cada vez mais, maiores expectativas de vida, e com esta maturidade passam a agir de maneira mais segura.

Não obstante, o presente ensinamento nos mostra que mesmo não estando em seu bojo, a referida lei parece ter deixado transparecer em suas entrelinhas que o indivíduo maior de sessenta anos não possui racionalidade suficiente para decidir qual o regime de bens que melhor se enquadra nessa sua nova fase de vida.

Ainda sobre esse aspecto Moreira[100] (2007, p. 21) explana que:

A lei, ao determinar uma regra fixa, talha a vontade da pessoa, mas não considera que o desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo amor e ajuda mútua é inerente à maior parte dos seres humanos e independe da idade. Por isso, muitos idosos, viúvos, separados, divorciados ou solteiros querem refazer sua vida e encontrar um novo companheiro, dando uma nova chance ao amor. O inciso II do artigo 1641 do nosso código parece dificultar o direito a vida que preconiza o artigo 230 da Carta Maior.

Concordando com isso Madaleno[101] (2005, apud MOREIRA, 2007, p. 22) também reafirma a tese de que impor a separação de bens aos indivíduos maiores de sessenta anos fere os princípios elementares de Direito Constitucional:

Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou idade, como se fossem causas de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana.

Concordamos com o supracitado autor, já que esta obrigatoriedade vai de encontro a alguns princípios constitucionais, além de ser uma imposição abusiva. Além do mais, a privação da escolha do regime mostra uma evidente presunção de incapacidade desses indivíduos, como se a idade fosse elemento único de incapacidade, o que não tem respaldo, nem legal, nem biológico.

Corroborando com a opinião acima, Moreira[102] (2007, p. 23) diz que:

Tenha-se claro que a incapacidade não é resultado apenas da idade avançada e sim de vários outros fatores físicos ou psíquicos que impedem o bom discernimento. O mundo inteiro nos presenteia com personalidades famosas que se destacam e são fontes de inspiração nas atividades artísticas, políticas e intelectuais que já ultrapassaram os 70 ou os 80 anos e conservam admirável aptidão mental e física. Há ainda aqueles que só se consagraram quando mais velhos. É o caso de muitos governantes, artistas, escritores e atores. Não há bom senso em impedir-lhes de decidir livremente sobre o regime de bens dos seus casamentos.

No que concerne a afronta do princípio da igualdade, vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 trata desigualmente os desiguais com o fito de torná-los iguais de fato. O objetivo é sempre se chegar à igualdade.

Para Smarandescu[103] (2008, p. 01):

No que tange ao regime de separação obrigatória para os maiores de sessenta anos de idade, é clara e evidente a ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o idoso é uma pessoa como qualquer outra, um sujeito de direitos e de deveres, como qualquer cidadão normal. Sua simples condição de atingir um determinado limite de idade não é motivo suficiente para que determinados direitos lhes sejam podados, como a privação da escolha do regime de bens. A isonomia prevista pela Carta Magna estende-se a todos os brasileiros, protegendo-os de discriminações de sexo, idade, cor, raça, religião, dentre muitas outras. Direcionando-se para a Lei mais específica, disciplina o Estatuto do Idoso, em seu art. 2º, que “o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana (...)”; e reza o art. 4º que “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação (...)”.

Igualmente Maria Berenice Dias[104] (2007, p. 02), sobre a questão da isonomia evidencia que:

A limitação, além de odiosa, é inconstitucional, pois, ao se falar no estado da pessoa, toda cautela é pouca. A plena capacidade é adquirida quando do implemento da maioridade e só  pode  ser  afastada  em  situações  extremas  e  por meio  do  processo judicial de  interdição, que dispõe de  rito  especial  (arts. 1.177  a 1.186 do CPC). É indispensável não só a realização de perícia, mas também é obrigatória audiência onde o interditando é interrogado pelo magistrado. Raros processos são revestidos de tantos requisitos formais, sendo imperiosa a publicação da sentença na imprensa por três vezes. Tal rigorismo denota o extremo cuidado do legislador quando trata da capacidade da pessoa.

Levando a questão para uma Lei mais específica, o Estatuto do Idoso prevê em seu artigo 2º que “o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana (...)”; e em seu o art. 4º profere que “nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação (...)”.

Bem assim, nota-se a clara referência ao princípio da isonomia, no art. 5º, XLI, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Contudo, o idoso é alvo de um tratamento jurídico flagrantemente discriminatório que é a imposição pelo código civil do regime de separação obrigatória para os maiores de 60 anos de idade (SMARANDESCU[105], 2008).

Neste momento, vale mencionar que grande parte da doutrina defende a inconstitucionalidade da imposição do regime de separação obrigatória aos idosos, tendo como base a violação de princípios como da isonomia, da liberdade e da dignidade humana.

Conforme Smarandescu[106] (2008, p. 05) existem posicionamentos na jurisprudência brasileira nesse mesmo sentido, conforme os julgados a seguir:

CASAMENTO – Regime de separação de bens imposto pelo art. 258, par. ún., II, do CC – Norma incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF – Inadmissibilidade de se conferir à cônjuge sobrevivente direito em menor extensão que o previsto pela a convivente – Aplicação analogia legis do art. 226, § 3º, da CF e do art. 7º, par. ún., da Lei 9.278/96. A norma estampada no art. 258, par. ún., II, do CC, não foi recepcionada pela ordem jurídica atual por ser incompatível com os arts. 1º, III, e 5º, I, X e LIV, da CF. Afastado, portanto, o regime obrigatório de separação de bens, não se justifica a aplicação do disposto no art. §1º do art. 1.611 do CC. Aplicando-se a analogia legis, não se pode conferir a cônjuge sobrevivente direito em menor extensão que o previsto em lei para a simples convivente, consoante art. 226, §3º, da Constituição da República e o que dispõe o art. 7º, par. ún., da Lei 9.278/96, que, com base na regra constitucional, confere ao convivente sobrevivo o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência familiar.” (AC nº 74.788-4/6 – 10ª CCTJSP – rel. Des. Paulo Menezes – j. em 13.04.1999 – in RT 767/224).

No mesmo sentido acórdão objeto da nota nº 30 a seguir:

AC nº 007.512-4/2 – 2ª CCTJSP – rel. Des. Cezar Peluzo – j. em 18.08.1998 – in RT 758/106-7. (exemplos: TJSP, Ap. Cível 74.788-4/6, 10ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Menezes, julgada em 13 de abril de 1999, in Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 767, setembro 1999, pp. 223/226 e ainda que o Projeto de Lei acima mencionado seja ao final aprovado e sancionado, por manter a mesma lógica do regime atual, será alvo das mesmas críticas (SMARANDESCU[107], 2008, p. 05).

Nesse diapasão, é o julgado da Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, in literis:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma sequela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e equânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. (Apelação Cível Nº 70007503766, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 17/12/2003 (SMARANDESCU[108], 2008, p. 05).

Observa-se, que a legislação em vigor privilegia a união estável desses indivíduos, já que possibilita a comunhão parcial de bens. Desta forma, o referido ordenamento, de certa forma, “pune” o casamento civil para os maiores de sessenta anos.

Neste sentido, cabe mencionar o relato de Moreira[109] (2008, p. 25):

A imposição contida na lei infraconstitucional contrasta com os mais preciosos princípios constitucionais como a igualdade, a liberdade, a isonomia, a segurança ou ainda a razoabilidade, pois mesmo tendo atendidos todos os requisitos formais de sua elaboração, padece de vício material de constitucionalidade. Todos eles são objetivos fundamentais da Carta de 1988 e têm sua eficácia ameaçada diante da restrição do inciso II do artigo 1641 do Código Civil. Estamos diante da necessidade de concretizar os valores fundamentais com base nos instrumentos jurídicos que nosso ordenamento possui.

E a autora ainda completa:

A proteção, a realização e o desenvolvimento da família não fazem sentido se em detrimento da pessoa humana, pois não há família protegida, realizada e desenvolvida se um de seus entes não está protegido, realizado e se desenvolvendo dentro e fora do núcleo familiar. A família que se forma sem que os cônjuges possam escolher o regime de bens está desprotegida, sofrerá constrangimento ao se realizar e poderá ter seu desenvolvimento prejudicado. A hermenêutica atual não admite que a lei interfira na vontade individual em busca de proteção ao patrimônio. Tratar os maiores de sessenta anos como incapazes, impondo-lhes uma forma de casamento obrigatória, não é viável em uma sociedade na qual o princípio da dignidade da pessoa humana é o ponto de partida para a aplicação do Direito de Família. O inciso II do artigo 1641 espizinha e agride a dignidade da pessoa humana (MOREIRA[110], 2008, p. 26).

Além do mais, existe uma incoerência do inciso II, do art.1.641, do Código Civil, pois existem posicionamentos doutrinários e jurisprudências defendendo que no regime de separação obrigatória de bens a separação é limitada, isto é, a separação alude somente aos bens presentes, sendo que aqueles contraídos com esforço de ambos os cônjuges se comunicam.  É nesta seara o posicionamento de Gomes[111] (2002, p. 203):

O regime de separação obrigatória dos bens no casamento conduz à separação limitada, só não se comunicando os bens presentes. Entende-se que os bens futuros são comuns, quando menos, se provado que resultaram da cooperação ou do esforço conjunto dos cônjuges.

Diniz[112] (2002, p. 170) também comenta a respeito do mote que:

(...) admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, para evitar enriquecimento indevido desde que sejam produtos do esforço comum do trabalho e da economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunhão de interesses.

Consequentemente, nota-se que o inciso II do art. 1.641 do Código Civil é repleto de inconstitucionalidade e, para afiançar tal medida, há a edição da súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que consagra que os aqüestos adquiridos na constância do casamento se comunicam aos consortes. Sendo assim, se não fosse o caso, existiria enriquecimento ilícito por parte do cônjuge que detém a titularidade dos bens, adquiridos pelos consortes (DAVES[113], 2006). 

Conforme Daves[114] (2006, p. 58):

Observamos que é flagrante a desproporção entre o objetivo que o legislador quis tutelar e o resultado apresentado, restringindo por completo a autonomia dos maiores de sessenta anos. Desta maneira, a restrição não compreende a finalidade buscada pelo direito, pois é abusiva e atentatória à liberdade do indivíduo.

Destarte, quando os direitos individuais não são respeitados pelo Estado, por meio de sua interferência abusiva, haverá sempre uma situação que não condiz com os valores cabais que cada ser possui dentro de si e que, em no nosso país, foram concretizados Lei Maior de 1988. 

Sobre isso Moreira[115] (2008, p. 27) determina que:

Quando a autonomia de vontade é injustamente restringida por uma aparente proteção, estamos diante de uma situação descabida que a hermenêutica não mais tolera na aplicação do direito de família contemporâneo.

Ademais, mediante a tudo que foi exposto, é preciso que o Direito de Família seja sempre analisado sob a égide da Constituição, posto que em muito o Código Civil está contido nesta, e sendo assim qualquer ordenamento que não possuiu um enlace com nossa Lei Maior, estará fadado a inconstitucionalidade, pois viola o texto constitucional, por isso é necessário nesse caso uma redefinição do Direito Civil à luz da Constituição.

7. CONCLUSÃO

Diante da razão da hierarquia das leis, o Direito Civil deve ser interpretado segundo o conjunto de princípios e normas descritas na Constituição Federal e em tratados internacionais.

As mudanças que ocorreram nos últimos tempos na órbita social exigiram dos civilistas uma novel postura metodológica, que tornou imprescindível realizar toda e qualquer interpretação do Direito Civil em uma perspectiva dialética com o ordenamento Constitucional.

A Constituição é a lei suprema do Estado, sendo o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, também considerada como ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no âmbito do Estado

O processo de interpretação constitucional deve ser informado por princípios que contêm a síntese dos valores mais relevantes de uma ordem jurídica, princípios estes que possuem as decisões políticas fundamentais e que dão unidade ao sistema constitucional.

Dentre os princípios que conduzem a interpretação constitucional podem-se citar o da Supremacia da Constituição, o da unidade da Constituição, da razoabilidade e proporcionalidade, e o da interpretação conforme a Constituição.

Assim, princípios possuem função determinante no ordenamento jurídico e político considerado de forma singular, sendo que a ordem principiológica, uma vez constitucionalizada servem como base normativa para o surgimento da edificação normativa.

Neste sentido, a obrigatoriedade atribuída ao regime de casamento da separação de bens àqueles maiores de 70 anos, torna-se a lei infraconstitucional oposta aos mais importantes princípios constitucionais como o da igualdade, da liberdade, da isonomia, da segurança, da dignidade da pessoa humana, pois mesmo tendo atendido a todos os requisitos formais de sua elaboração, padece de vício material de constitucionalidade.

O dispositivo normativo que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes, não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade que o Brasil vem apresentando nas últimas décadas.

Todos estes princípios são objetivos fundamentais da Carta de 1988 e têm sua eficácia ameaçada diante do comando do inciso II do artigo 1641 do Código Civil. Estamos frente à necessidade de concretizar os valores fundamentais com base nas ferramentas jurídicas que nosso ordenamento possui.

Com a longevidade maior, o homem de hoje preocupa-se mais com a saúde física e mental, tais cuidados e precauções retardam o acontecimento de uma eventual senilidade, além dos avanços tecnológicos que permitem a uma pessoa com setenta anos ainda ter uma aparência atraente, em plena atividade física e intelectual. E, no completo exercício de sua capacidade civil, aptos, portanto, a gerir sua própria vida sem que o Estado lhes imponha determinação legal sobre suas decisões com argumentos de lhes proporcionar proteção e segurança.

Assim, diante das considerações apresentadas, depreende-se a importância dos pressupostos presentes no ordenamento jurídico, pois não existe possibilidade de aplicação de sanção sem o reconhecimento de uma nova família que vem sendo delineada há muito tempo, família esta que também abrange os indivíduos maiores de setenta anos e, principalmente, por essa nova forma de constituição familiar ser protegida pela Constituição Federal de 1988.

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