A IMPENHORABILIDADE RELATIVA DO BEM DE FAMÍLIA, EM DETRIMENTO AO DIREITO À MORADIA

1. RESUMO

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi desenvolvido com a finalidade de fazer-se uma abordagem quanto à possibilidade de perder-se o bem de família dado como garantia na forma de fiança em contratos de locação de imóveis. Isso ocorre, quando o fiador, por determinação judicial tem seu próprio bem familiar penhorado em decorrência de processos de execução decorrentes da inadimplência do contratante principal. Embora o bem de família, ou seja, o abrigo onde reside o fiador e eventualmente sua família seja considerado um direito fundamental indispensável, a legislação brasileira prevê situações de exceções à impenhorabilidade. Estas previsões legais estão dispostas nas Leis 8009/90 bem como 8.245/91 e 12.112/09 que são leis que tratam das locações de imóveis. Conforme sugere o tema desta monografia, “Impenhorabilidade Relativa do Bem de Família em Detrimento ao Direito à Moradia“, tais dispositivos legais afrontam princípios e direitos fundamentais que dizem respeito à própria dignidade humana, pois diante de tais possibilidades jurídicas, é retirado, por imposição judicial o abrigo de um indivíduo, seu lar e eventualmente sua família, incluindo crianças e adolescentes, colocando todos em condições de vulnerabilidade.

Palavras-Chave: Bem de Família. Exceções à Impenhorabilidade. Direito à Moradia. Dignidade Humana

ABSTRACT

This Final Course Assignment has been developed aiming to get an overview about the possibility of losing the Family Property, taken by Court order, when it's given as guarantee in some Property Rental Agreements. This fact occurs, when the guarantor, by judicial determination has his own family property pawned due to execution processes arising from the default of the principal rental contractor. Although the property, the shelter where lives the guarantor and eventually your entire family be considered as an indispensable and fundamental right, the Brazilian legislation establishes some exceptions to its unseizability These legal forecasts are willing at the laws 8009/1990, 8.245/1991 and 12.112/2009, these last two ones are also known as the Rental Laws. The suggested theme of this monograph," The Relative Unseizability of the Family Property, in Detriment of the Fundamental Right of Housing", directly hit others important legal devices like the Principle of Human Dignity for example. When these legal impositions are applied, is taken from the individual his Right Of Dignity, his shelter, affecting not only him but his entire family including children and teenagers, putting them all under vulnerable conditions.

Keywords: Family Property. Unseizability Exceptions. Right of Housing. Human Dignity.

2. INTRODUÇÃO

Este trabalho de monografia objetiva fazer uma abordagem geral e analítica quanto à legalidade e constitucionalidade das exceções de impenhorabilidade do Bem de Família daquele fiador que eventualmente, de forma irresponsável ou até mesmo por ignorância e ingenuidade, coloca como garantia contratual o único bem imóvel, que é objeto de abrigo de si próprio e eventualmente de toda sua família e dependentes.

Inicialmente serão apresentados textos e citações relacionadas com a evolução histórica do instituto Bem de Família, respeitando-se um catálogo cronológico quanto aos acontecimentos de maior relevância e sua evolução pelo mundo. Neste mesmo instante, será também demonstrado quanto da penhora do Bem familiar e seus conceitos e aplicabilidade.

Na sequência, serão apresentadas possibilidades de exceções de impenhorabilidade do Bem de Família e citações de seus respectivos dispositivos legais, bem como decisões judiciais relacionadas.

Por derradeiro, o último capítulo tratará de abordar e discutir, a afronta constitucional, bem como o desrespeito para com Tratados e Convenções Internacionais quando através de uma ação de execução e penhora, é expropriado da família o imóvel que lhes serve de abrigo e moradia

3. CAPITULO I - DO BEM DE FAMÍLIA E SUA HISTÓRIA

Conforme mencionado na parte introdutória do presente Trabalho de Conclusão de Curso, inicialmente serão apresentados textos e citações relacionadas com a evolução histórica do instituto Bem de Família, respeitando-se um catálogo cronológico quanto aos acontecimentos de maior relevância e sua evolução pelo mundo. Neste mesmo instante, será também demonstrado quanto da penhora do Bem familiar e seus conceitos e aplicabilidade.

Como melhor explicação, dada por Álvaro Villaça Azevedo, o Bem de Família é: “um meio de garantir um asilo à família tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”.

Desde a época da Roma Antiga tem-se resquícios importantes da origem do bem de família. Primitivamente, a verdadeira propriedade de família era o local onde se adoravam os antepassados e os deuses, bem como se enterravam os mortos. Segundo a religião doméstica, os cultos eram no seio familiar, portanto, a casa ou abrigo da família era como um santuário. A ideia de propriedade privada estava implícita na própria religião, pois os deuses queriam ter moradia fixa. Visando proteger essa religião doméstica. Durante a República romana houve a proibição de alienar o patrimônio familiar, pois ele tinha caráter de inalienabilidade e de imprescindibilidade, em razão dos rígidos princípios de perpetuação dos bens dos antepassados que se caracterizavam sagrados. A venda do bem herdado era considerada uma desonra, já que, assim como a crença e o culto era passado de geração para geração para os herdeiros, o direito e o dever de manter o lar, também o eram. Posteriormente, no período do Império romano, com as alterações na sociedade e na família latina, a necessidade de defesa do patrimônio familiar firmou-se por cláusulas de inalienabilidade criadas nos testamentos. Havia entre os romanos a figura do pater famílias, que era o chefe de família, a quem pertencia todos os bens. Todos lhe deviam respeito e a subordinação total: parentes (mulher, filhos e outros) e escravos e clientes. O “pater” era o responsável pela unicidade do lar e pela transmissão da herança. Ao passar os bens, o fazia para apenas um herdeiro (que era geralmente o filho homem mais velho) para que este continuasse o culto e a propriedade, sem divisões. Outra faceta protetora da instituição familiar utilizada foi o fideicomisso, uma espécie de disposição testamentária em que o testador estipula ao herdeiro a obrigação de transmitir a outro, sob condições, a herança ou legado, ou seja, caso o herdeiro não cumprisse sua obrigações e condições, os membros da família pediriam um fideicomisso, tendo um fideicomissário no lugar daquele, como um substituto ( ENCONTRO DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA - ISSN 21-76-8498, Vol. 1, No 1, 2005 )

Desta forma, percebe-se, que desde que se têm notícias da vida em sociedade, sempre considerou-se a proteção e defesa da célula inicial de qualquer nação, ou seja, a família.

3.1. HISTÓRIA DO BEM DE FAMÍLIA NO TEXAS ( HOMESTEAD ACT )

Figura 01 – “Homestead Certificate” – Certificado do documento de propriedade cedida pelo governo no programa do “Homestead Act

Já numa época mais recente, a história conta que o Bem de Família surgiu no Texas, quando este libertou-se do México, antes de ser incorporado aos Estados Unidos.

Havia uma ideia de se povoar aquele território, visto que lá existia uma vasta área, muito produtiva e plausível para habitação e desenvolvimento de

plantações. Uma grande política de atrair as pessoas, bem como várias formas de empréstimos foi disponibilizada, para que lá se fixassem e começassem a produzir. Diante daquele cenário, vários bancos foram atraídos e começaram então a conceder empréstimos aos recém-chegados.

Ocorreu, que muitos dos pioneiros começaram a ter dificuldade em pagar por tais empréstimos e por conta disso passaram a ser devedores. A intenção de povoar o Texas começou então a fracassar e os colonizadores, num sentido contrário ao objetivo previamente imaginado, começaram a devolver suas terras e esvaziar o território. Desta forma, a intervenção política foi necessária, no sentido de garantir-lhes pelo menos a terra, dando-lhes uma oportunidade de tentar a vida em outro setor de produção agrícola ou pecuária. Incentivando-os a não deixar a região.

O instituto do bem de família teve origem nos Estados Unidos da América do Norte, precisamente na República do Texas, com a edição da Lei do Homestead, em 26 de janeiro de 1839. O significado da expressão Homestead reporta-se ao local do lar (home=lar; stead=local), surgida em defesa da pequena propriedade e que objetivava proteger as famílias radicadas na República do Texas. As razões históricas do instituto derivam, ainda que em apertada síntese, no fato de que, para fins de ocupação do imenso território americano, mormente a partir da independência dos Estados Unidos, inúmeras levas de imigrantes obtiveram empréstimos bancários às largas, especularam à vontade, mas em seguida vieram as crises econômicas, por volta de 1837 a 1839, com o fechamento de inúmeros bancos, ocasionando uma monumental derrocada econômica e o consequente empobrecimento da população; e, por conseguinte, as execuções se deram, tendo os devedores que entregarem, para a satisfação dos créditos, bens irrisoriamente avaliados, em detrimento dos altos valores por eles pagos antes da crise. Diante desse cenário, pois, a República do Texas editou a Lei do Homestead, de 26 de janeiro de 1839, assim vazada, verbis: "De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execução, emitido de qualquer Corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos(utensílios, ferramentas) de lavoura(providenciando para que não excedam a 50 dólares), todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, 20 porcos e provisões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes, feitos até agora. ( AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.)

Figura 02 – Figura Ilustrativa representando a primeira propriedade cedida pelo programa “Homestead Act.”

Desta forma, o “Homestead Act”, tentava fixar o homem ao campo, decretando tanto a impenhorabilidade dos bens imóveis, bem como dos bens móveis domésticos essências, garantindo desta forma a proteção da família.

Em 1845, a República do Texas incorporou-se aos Estados Unidos, tendo em consequência o “homestead” estadual, nascido com a Lei Texana de 1839, se difundido pelo território americano e provocando o surgimento de outra espécie de “homestead,” o chamado federal, editado pela Lei Federal de 20.05.1862 (Homestead Law), com fins ligados à colonização e ao povoamento do território americano.

O homestead Law passou a ser adotado em vários estados americanos, , com algumas diferenças, mas sempre prevendo três condições básicas, a saber: a) a existência de um direito sobre determinado imóvel que se pretende ocupar a título de homestead; b) que o titular desse direito seja chefe de família (head of a family); c) que esse imóvel seja ocupado pela família (occupancy), também elucida a ocorrência acidental de uma quarta condição (dedication), isto é, a publicidade especial destinada à forma, segundo a qual fazia-se necessário uma declaração junto ao Registro de Imóveis (Registrar of deeds), dando conta que o bem estava sob o regime de homestead a fim de que fosse dado ciência aos credores, não podendo esses, doravante, alegarem prejuízos pela impossibilidade de execução. Já a homestead denominada de legal ou de direito, prescindia dessa formalidade junto ao Registro de Imóveis, bastando apenas a demonstração da mera ocupação efetiva do imóvel segundo as condições apontadas, sendo essa espécie adotada por outros tantos Estados. ( JUSNAVIGANDI - bem-de-familia-a-fianca-locaticia-e-o-direito-a-moradia.2002 )

Conforme já sabemos, o “Homestead” surgiu no Texas, antes da sua incorporação aos EUA, e para uma noção mais aprofundada, juntarei a este trabalho mais algumas citações a respeito dos antecedentes históricos e sua origem:

Saídos do jugo da Inglaterra, os Estados Unidos eram um território pobre, uma vasta área de terra no aguardo de uma civilização. Dada a fértil condição do solo americano, desenvolveu-se a agricultura e o comércio de forma vertiginosa, pelo árduo trabalho desse povo. Em face desse grande desenvolvimento, os bancos da Europa fixaram-se naquela promissora região, possibilitando operações bancárias, reunindo os pequenos capitais americanos, prestando inestimáveis serviços à economia americana, com o desenvolvimento cada vez maior da agricultura, do comércio e da indústria. Por volta de 1830, com a especulação sem peias, com desmesurados pedidos de empréstimos de grandes capitais e com descontrole de emissão de dinheiro, este não mais representava o lastro ouro, o capital efetivo das casas de crédito. Tudo porque, ao lado dos grandes benefícios criados pelos empréstimos, como escolas, hospitais, canais, estradas, fábricas etc., criou-se a ilusão dourada do lucro fácil que levou o povo a ultrapassar os limites da realidade, abusando desses empréstimos e do elevadíssimo nível de vida no prisma econômico-financeiro. Viria, como conseqüência, a grande crise entre os anos de 1837 a 1839, iniciando-se, dentre outros fatores, com a falência de um banco de grande expressão de Nova Iorque, em 10.5.1837, que foi o estopim do desencadeamento de uma verdadeira explosão no campo econômico e financeiro que viria a Revista do Direito Privado da UEL – Volume 1 – Número 1 – www.uel.br/revistas/direitoprivado 3 conturbar toda a civilização americana e para gravar em seus anais o retrato de uma de suas mais adversas épocas. A seu turno Paul Bureau (1895, p. 45). figura esse sombrio panorama, elucidando que, então, os papéis bancários deixaram de circular ao par e perderam de dez a vinte, e mesmo oitenta por cento, de seu valor, conforme a solvabilidade do estabelecimento emissor, tendo o câmbio chegado a vinte e dois por cento sobre o da França e o da Inglaterra, os metais desapareceram de circulação e os preços de todas as mercadorias, sobretudo do algodão, aviltaram-se. Para fazer-se uma idéia da extensão do desastre: 959 bancos fecharam suas portas, somente no ano de 1839, e, durante a crise, entre os anos de 1837 a 1839, ocorreram 33.000 falências e uma perda de 440 milhões de dólares, ou seja, perto de dois bilhões e trezentos milhões de francos, à época. Os credores realizaram penhoras em massa nos bens dos devedores, nesse amargo momento, em que era nula qualquer pretensão a obtenção de crédito, tendo estes que sofrer essa execução por preços irrisórios, resumindo-se um patrimônio, composto de terra, animais e instrumentos agrícolas, em quase nada, ante o exorbitante valor por eles pago antes da crise. As quebras contínuas e inumeráveis foram inevitáveis e atingiram profundamente a família americana, de uma hora para a outra, em completo desabrigo econômico e financeiro. Foram, nessa época, após veemente movimento democrático dos trabalhadores em geral, editadas inúmeras leis protegendo-os, surgindo, em 1833, a que aboliu a prisão por dívidas, princípio hoje consagrado nas Constituições dos povos civilizados. Esclarecem os autores, ante a História, que, logo após a separação do Texas do território mexicano, constituindo-se em República independente, recebeu grande massa de emigrantes americanos que procuravam reconstruir seus lares ou iniciar nova vida, nesse promissor território, com ótimas terras e bom clima, ante a proteção, vantagens e grandes garantias que eram oferecidas pelo governo texano. Essa emigração, que existiu em grande número, ainda quando o Texas fazia parte do México, e que preocupou este Governo, continuou sem cessar, num crescendo, de tal forma que a população do Texas era quase que totalmente composta de americanos. As estatísticas comprovam que, em 1836, a população texana não ultrapassava de 70.000 habitantes e que, em 1840, ela foi a 250.000. Revista do Direito Privado da UEL – Volume 1 – Número 1 – www.uel.br/revistas/direitoprivado 4 A Constituição Texana de 1836 delineara, antes da lei do homestead, as linhas gerais do instituto, possibilitando a todo cidadão do Texas, com exceção dos negros africanos e de seus descendentes, a obtenção, junto ao Governo, de uma pequena porção de terras do Estado, desde que fosse chefe de família, e porção menor, se celibatário. Só em 1839, em 26 de janeiro, como visto, foi promulgada a Lei do Homestead, neste teor: “De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de uma família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execução, emitido por qualquer Corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos (utensílios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que não excedam a 50 dólares), todas ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e provisões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato, são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes, feitos até agora (Digest of the Laws of Texas § 3.798)” (BUREAU, 1895, p. 63-64). Teve esse diploma legislativo, principalmente, em vista fixar o homem à terra, objetivando o desenvolvimento de uma civilização, cujos cidadãos tivessem o mínimo necessário a uma vida decente e humana. A lei do homestead trouxe ao lado da impenhorabilidade dos bens domésticos móveis, que foram, primeiramente, objeto de proteção, também a dos bens imóveis. Daí residir, nesta última característica, a originalidade do instituto e o objeto central de sua abrangência. Esse homestead estadual, após seu nascimento, em 1839, no Texas, é verdade, espalhou-se pelo território americano, implantando-se, no ano de 1849, em Vermont e Wisconsin; no de 1850, em Nova Iorque e Michigan; no de 1851, em Indiana, New Jersey e Delaware e, no de 1864, em Nevada. Nestes Estados do Norte, mais necessitados do instituto, veio ele como remédio imediato, que, em seguida, foi sendo adotado no sul, dados os nefastos efeitos da Guerra de Secessão causados àquele rico território, primeiramente, no ano de 1865. (REVISTADODIREITOPRIVADO –Bem-de-Família-Internacional-2005)

Podemos concluir, com a leitura deste último texto, que o “homestead Act” formal, originou o Bem de Família Voluntário, provindo basicamente da vontade do titular. Enquanto a segunda modalidade “homestead Law” legal, ficou evidenciado que trata-se de uma imposição legal, que prescinde à vontade do proprietário.

3.2. HISTORIA DO BEM DE FAMÍLIA PELO MUNDO

Acompanhando o raciocínio, no que tange à evolução histórica do Bem de Família, será mencionado alguns fatos relacionados à dissipação do Instituto Bem de Família pelo mundo:

EXPANSÃO DO BEM DE FAMÍLIA A OUTROS PAÍSES

Situarei, neste ponto, o instituto do bem de família, revestindo as feições do modelo texano, em vários países. No Canadá implantou-se o bem de família, com a lei federal de 1878; na Suíça, o asilo ou abrigo de família, instituiu-se, como no Brasil, pela vontade unilateral do proprietário do imóvel (artigo 350 do Código Civil); na França, editou-se a lei sobre o “bien de famille”, de 12 de julho de 1909; na Itália, o instituto do “patrimonio familiare”, hoje “fondo patrimoniale”, vem regulado pelo Código Civil de 1942 (arts. 167 a 171; no México, o patrimônio da família é regulado pelo Código Civil de 1928, que teve início de vigência em 1932; na Venezuela, “el hogar” regulou-se, primeiramente, no Código Civil de 1904, depois no de 1916, após, no de 1942; na Argentina, o “bien de família” instituiu-se pela Lei 14.394, de 14 de dezembro de 1954. Na Venezuela (AZEVEDO, 1999, p. 76)7 , por exemplo, exige-se até a intervenção do juiz na instituição do bem de família, como também ocorre em Portugal (AZEVEDO, 1999, p. 72)8 e no México (AZEVEDO, 1999, p. 73)9 , para sua instituição ou extinção.”(REVISTADEDIREITOPRIVADO-BemdefamiliaInternacional2005))

Desta forma, pudemos acompanhar relatos quanto á evolução histórica do Bem de Família pelo mundo.

3.3. HISTÓRIA DO BEM DE FAMÍLIA NO BRASIL

Considerando-se a dimensão geográfica de nosso território, o instituto Bem de Família deu-se de forma gradativa, enfrentando dificuldades e delongas, face à polêmica que causou e também à resistência enfrentada pelos opositores à ideia.

De forma superficial, registra a doutrina que o vetusto Regulamento nº 737, de 25/11/1850, serve de exemplo como um vestígio do bem de família, posto que isentava de penhora alguns bens do devedor, apesar de ainda não excluir da execução a moradia do executado.

Em sequência, o Projeto de Código Civil Brasileiro, publicado oficialmente em 1893, de autoria de Coelho Rodrigues, tratava do instituto no âmbito do Direito de Família, nos arts. 2.079 a 2.090, sob a denominação "da constituição do lar da família".

- Em 1893 o deputado Leovigildo Filgueiras apresentou ao Congresso Nacional um projeto de lei ao qual tratava sobre a impenhorabilidade de alguns bens, como o seguro de vida instituído pelo devedor em benefício de pessoas de sua família, o imóvel onde residia o devedor e sua família, bem como os utensílios a ela pertencentes. Porém tal projeto não foi levado à frente pela Câmara.

- Outra tentativa frustrada foi a de Coelho Rodrigues, com a apresentação do projeto do Código Civil, também em 1893, que apresentava a proposta da constituição do “lar de família”, especificada nos artigos 2.079 a 2.090. O tema foi abordado de uma forma mais detalhada dando direito dos cônjuges ou terceiro de constituir o “lar de família” tornando-o inalienável e indivisível durante o período do matrimônio e mesmo após seu término; ou ainda enquanto a mulher se conservar viúva ou existir filhos menores do casal. Tornava também inalienáveis os bens que guarneciam a casa. No entanto, o projeto não tornava impenhorável o “lar de família”. Coelho Rodrigues foi contratado pelo Governo, a fim de fazer o projeto do Código Civil, mas no entanto teve seu projeto rejeitado.

Francisco Toledo de Malta, deputado paulista, em 1903 apresentou a Câmara do deputados um projeto cujo titulo era “a isenção da penhora (homestead) ao imóvel rural”[2], o projeto tratava apenas do prédio rural tornando-o impenhorável, bem como a casa, as benfeitorias, os furtos, os móveis, utensílios, instrumentos de trabalho, os animais de criação; também delimitava o valor do imóvel e seu tamanho. Apesar de tratar de maneira mais criteriosa o assunto, teve um aspecto negativo quanto ao tornar extinto o privilégio caso os pais viessem a falecer e apenas restasse herdeiros menores de idade.

Esse projeto também não obteve êxito, apesar de ter recebido o n. 249 e de ser apreciado pela Câmara, no final não foi levado adiante. Já o Projeto de Código Civil de Clóvis Bevilácqua não previu o instituto. Todavia, quando da sua discussão, em 1900, na Comissão do Governo – "o conselheiro BARRADAS sugeriu a idéia de se consagrarem alguns artigos ao homestead, sob a denominação proposta pelo Projecto Coelho Rodrigues, de Constituição do lar da família; o seu pensamento, porém, não encontrou o necessário apoio entre os companheiros", consoante elucida Clóvis Bevilácqua ^[08].

Mais tarde, em 1903, foi apresentado o Projeto Toledo Malta, na Câmara de Deputados, sobre o mesmo assunto (a introdução do homestead), mas que também não teve êxito, bem como não obteve êxito, já em 1910, a introdução via Projeto do Código de Processo Civil, através do Prof. Esmeraldino Bandeira, então Ministro da Justiça.

O Projeto Bevilácqua saiu da Câmara e chegou ao Senado sem qualquer previsão acerca do bem de família. Contudo, durante sua tramitação no Senado, mediante emenda publicada no órgão oficial em 05/12/1912, o bem de família foi enfim introduzido e incluído no direito pátrio, restando dúvida se essa emenda foi de autoria do Senador Feliciano Penna ou de autoria do Senador Fernando Mendes de Almeida, sendo certo, todavia, que dita emenda mandou incluir, depois do artigo 33(logo em seguida às fundações) quatro artigos regulando o homestead.

Ressalte-se que no Projeto Bevilácqua, com a adoção do instituto no Senado, o bem de família foi originariamente colocado no Projeto de Código Civil, na sua Parte Geral( Livro Das Pessoas), sendo depois deslocado para o Livro dos Bens, dessa mesma Parte Geral, à vista da forte censura feita por Justiniano de Serpa, ainda que tenham persistido dúvidas se melhor seria sua inserção no Livro dos Bens, como assim restou em vigor, ou se na Parte Especial do Código Civil, no âmbito do Direito de Família. (JUSBRASIL-artigoso-bem-de-familia-a-fianca-locaticia-e-o-direito-a-moradia - 2002 )

Concluído então, o relato da evolução histórica do Bem de Família no Brasil.

3.4. CONCEITOS DIVERSOS DO BEM DE FAMÍLIA

Inúmeros doutrinadores já versaram sobre o conceito do Bem de Família. Embora já possamos ter uma idéia generalizada a respeito daquilo que compreende o referido tema, serão elencados alguns conceitos dogmáticos de renomados autores, a seguir demonstrados.

O bem de família é o instituto que permite, mediante escritura pública, que o chefe de família separe do seu patrimônio, com o fim de protegê-la, um prédio urbano ou rural de valor ilimitado, observadas as disposições legais pertinentes, com a cláusula de não ser executável por dívida, salvo decorrente de impostos, destinando-o ao domicílio da família, enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos."No Bem de Família, a inalienabilidade é criada em função de um outro objetivo: assegurar a residência da família, sendo esse o objetivo principal, e a inalienabilidade um simples meio de atingi-lo. Trata-se de um instituto originário dos Estados Unidos, destinado a assegurar um lar à família. A inalienabilidade não é um fim, senão um meio de que o legislador se serviu para assegurar a tranqüilidade da habitação da família. Etimilogicamente, a palavra "Homestead" compõe-se de duas palavras anglo-saxões: "home", de difícil tradução, cuja versão francesa é "chez soi", "em sua casa", e "stead", significando "lugar". Em linguagem jurídica quer dizer, porém, uma residência de família, implicando posse efetiva, limitação de valor, impenhorável e inalienável. "É prédio destinado pelo chefe de família para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, caracterizando-o a impenhorabilidade de que se reveste com a própria instituição, uma vez feita com observância das formalidades legais”O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade." (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família Com comentários à Lei 8.009/90. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 )

Analisando os conceitos demonstrados, conforme dito no início deste trabalho, adequado é destacar este último, de autoria de Álvaro Villaça, por ser o mais atualizado e à luz da Constituição Federal .

3.5. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE O BEM DE FAMÍLIA NO BRASIL

Com a introdução do Código Civil de 1916, o Bem de Família passou a ser regido pelos artigos 70 à 73, sendo que a intenção legislativa inclinava-se à proteção da família, numa tentativa de assegurar que sua moradia não se tornasse objeto de penhora. Conforme dito anteriormente, 4 ( quatro ) artigos foram introduzidos no Código Civil da época. Tais dispositivos tratavam diretamente do assunto de forma simples, e não obstante o esforço do legislador em garantir a moradia, lacunas permaneceram abertas na lei, por exemplo: especificações mais detalhadas quanto ao valor do imóvel, seu tamanho e também quanto à sua guarnição.

Vale salientar, que o Código de 1916 deu ao “chefe de família” poder para se valer do instituto; em seu artigo 233, o Código Civil da época restringia apenas ao marido, a prerrogativa de chefe da sociedade conjugal, ou seja, não assegura a participação da mulher em tais decisões, salvo se esta fosse viúva ou à ela fosse incumbida a direção do casal.

Desta forma, foi mantida a posição legislativa por décadas, até que em 1988 deu-se a outorga da Nova Constituição Federal. A entrada em vigor da nova Carta Magna alterou profunda e substancialmente tal visão, ficando então definida a responsabilidade conjugal dividida em partes iguais entre os cônjuges.

Esta igualdade entre homens e mulheres no que tange aos direitos e deveres da sociedade conjugal está explicitado no artigo 226, § 5º da Constituição Federal de 1988 que diz: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

De forma contínua deu-se a superação dos obstáculos e a adequação legislativa das regras, até que surgiram as novas normas para que o instituto obtivesse êxito quanto a sua aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico, conforme cronograma a seguir apresentado:

Em setembro de 1939, foi editado o Código de Processo Civil (Lei n°. 1.608) que trouxe em seus artigos 647 a 651 a regulamentação para a constituição do bem de família. O Código Civil de 1916, em seu Artigo73 esclarece que a instituição deverá constar na escritura pública do imóvel, porém o Código de Processo Civil de 1939, trouxe uma fase preliminar que objetiva impedir que o bem de família servisse de manobra ardilosa do devedor inadimplente para fugir as suas responsabilidades, em prejuízo do interesse dos credores. Em 1973 a lei n. 5.869 regulamentou o atual Código de Processo Civil; todavia restaram vigentes os artigos mencionados anteriormente por expressa determinação do artigo 1.128, VI, da mesma lei.

- Mas ainda, referente ao direito material haviam lacunas a serem preenchidas e com vinda do Decreto-Lei n. 3.200/41 algumas delas foram complementadas, como a limitação do valor do imóvel, passou a ser de até 100 (cem) contos de réis (artigo 19); mais como a inflação marcava a economia nacional, logo esse valor já estava defasado, a Lei n. 2.514/55 aumentou para 1 (um) milhão de cruzeiros o limite do valor do imóvel, o que não demorou a ficar defasado novamente. A Lei n. 5.653/71 teve uma abordagem diferente alterando o valor para 500 (quinhentos) salários mínimos, com a intenção de que o valor não ficasse desatualizado por causa da inflação. Mais tarde a Lei n. 6.742/79 acabou com o limite de valor, o requisito agora então seria que o imóvel fosse de habitação da família por mais de dois anos, trazendo novamente a lacuna “qual o valor a ser estipular para o bem de família?”, essa lacuna só veio a ser preenchida com o Código Civil de 2002; limitou o valor para 1/3 do patrimônio líquido do instituidor.

- Outra inovação do Decreto-Lei 3.200 foi a que enquanto residissem o cônjuge sobrevivente ou filho menor o imóvel com cláusula de bem de família não entraria no inventario nem seria objeto da partilha (artigo 20), também não seria cobrado “juros da mora sobre o imposto de transição relativo a abertura da sucessão ao cancelamento da cláusula” (§2°, art. 21 da lei 3.200/41).

- A maior inovação da lei referida, foi a possibilidade de constituir-se bem de família sobre bem imóvel rural, destacando a extensão do bem de família aos bens móveis que guarnecem o lar, como também ao gado e instrumentos de trabalho (artigo 22); ainda houve a isenção e redução de qualquer imposto federal destinado a instituição do bem de família(artigo23).

- O Decreto-Lei trouxe várias novidades para a maior utilidade da população ao bem de família; entretanto, as questões burocráticas não tiveram avanços, o que para os menos abastados continuava sendoum obstáculo.

- A lei n. 6.015/73, regulamentou toda a matéria relativa a instituição do bem de família, tendo revogado o artigo 1.128, VI do Código de Processo Civil vigente.

- Houve modificações em relação aos artigos revogado, as principais alterações foram, que a publicidade do bem de família deveria se dar antes do registro (artigo 262) e passados trinta dias, ninguém se manifestando contra a instituição, o escrivão fará a inscrição na matrícula do imóvel (artigo 263).

- A inovação fica por conta do acréscimo do artigo 265, que dispõe “quando o bem de família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade (Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 8°, § 5º), a inscrição far-se-á imediatamente após o registro da transmissão ou, se for o caso, com a matrícula”.

- Um salto deu a legislação brasileira em 29 de março de 1990, com a promulgação da Lei 8.009; essa lei dispõe exclusivamente sobre a impenhorabilidade do bem de família, trouxe avanços como o chamado pela doutrina de bem de família legal, ou seja, o bem fica impenhorável independente do seu registro no oficio imobiliário, afastando questões de extrema burocracia e que dificultava o acesso a população de baixa renda.

- Por fim, temos o advento do novo Código Civil (Lei 10.406/2002) trazendo mais inovações e praticidade quanto à aplicabilidade do instituto, localizado no Livro da Família nos artigos 1.711 a 1.722.

- O Código não só preencheu as lacunas existes como também corrigiu defeitos vigentes no Código Civil de 1916 quais foram, limitou o valor do bem de família para um terço do valor líquido do patrimônio dos instituidores.

- O artigo 1.722 criou a possibilidade do bem de família abranger valores mobiliários com renda destinada a conservação do imóvel e ao sustento da família.

- O parágrafo único do artigo 1.715 traz a possibilidade caso vier a ter execução do bem de família, o saldo deverá ser aplicado em outro prédio, como bem de família ou ainda poderá ser aplicado em títulos da dívida pública, salvo disposição contraria do juiz.

- O artigo 1.720, § único traz que com a morte dos pais sub-roga-se a administração para o filho mais velho e caso seja menor de idade ao seucurador.

- O artigo 1.721 traz que a separação dos cônjuges não traz fim ao instituto, mas falecendo um dos cônjuges poderá o sobrevivente pedir a extinção do mesmo(§único).

- O artigo 1.722 traz que o bem de família extingue-se com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos acuratela.

(WEBARTIGOS.com/artigos/evolucao-historica-do-bem-de-familia-no-direito-brasileirov. 2003 )

Embora atualmente encontrem-se revogadas, respeitando-se a ordem cronológica/evolutiva sugerida no início, mencionado será o Código Civil de 1916 que previa:

Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicilio desta, com a clausula de ficar isento de execução por dividas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.

Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.

Art. 71. Para o exercício desse direito é necessário que os instituidores no ato da instituição não tenham dívidas, cujo pagamento possa por ele ser prejudicado.

Parágrafo único. A isenção se refere a dividas posteriores ao ato, e não ás anteriores, se verificar que a solução destas se tornou inexeqüível em virtude de ato da instituição.

Art. 72. O prédio, nas condições acima ditas, não poderá ter outro destino, ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais.

Art. 73. A instituição deverá constar de instrumento publico inscrito no registro de imóveis e publicado na imprensa e, na falta desta, na da capital do Estado. “

( VIAJUSARTIGOS- São Paulo 2004 )

Desta forma, verifica-se que a evolução história da legislação pátria, responsável pela introdução do bem de família, que desde seus primórdios deu-se de forma evolutiva e árdua aos legisladores.

Embora hoje ainda tenhamos um ordenamento um tanto quanto omisso à determinados bens e garantias, é notável a evolução no que diz respeito às melhorias e adequações que sofreu através do tempo.

3.6. O INSTITUTO BEM DE FAMÍLIA DE ACORDO COM A LEI 10.406/2002

Perante o Novo Código Civil o bem de família se acha disposto no âmbito do direito patrimonial da família, ou seja, no Livro que trata do Direito de Família ( arts. 1.711 a 1.722 ), conforme a seguir demonstrado:

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1^o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2^o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3^o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3^o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. ( VIAJUSARTIGOS- São Paulo 2004 )

Conforme visualizado na citação anterior, demonstrado foi a evolução do Bem de Família no Novo Código Civil Brasileiro de 2002 ( Lei 10.406/2002 )

3.7. O BEM DE FAMÍLIA E SUAS ESPÉCIES

De acordo com as previsões doutrinárias, existem duas espécies de Bem de Família que coexistem paralelamente, considerando-se que ambas estão fundamentadas em princípios semelhantes.

Tais princípios são atinentes às duas espécies, considerando-se que ambos apontam que o bem de família nada mais é, do que um meio de proteção da família, garantindo-lhe um teto, uma casa de morar, imune às futuras execuções :

O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.009/90 e pelo Código Civil de 2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que resguardar o domicílio da família e da entidade familiar, garantindo-lhe um teto, é fundamental para a sua segurança, evitando, consequentemente, sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais referentes a esse instituto no Brasil é a proteção da família. ( STJ – artigos - 2008 )

Dito isso, na sequência será explanado sobre as características de ambas espécies do Bem de Família, bem como, das formalidades legais, necessárias para sua instituição.

3.7.1. O Bem De Família Voluntário

Até 1990, existia apenas o Bem de Família Voluntário, também chamado de Bem de Família Convencional. O Bem de Família tinha que ser instituído pelo chefe de família, sendo que dependia de um registro para obter a característica de impenhorabilidade.

Inicialmente, essa espécie de bem de família era previsto pelo Código Civil de 1916, que dele cuidava em quatro artigos (70 a 73), no Livro II, intitulado "Dos Bens". Posteriormente, com o advento do Decreto-lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, foi estabelecido valores máximos dos imóveis classificados como bem de família, limitando assim tais valores, sendo que essa limitação foi afastada pela Lei nº 6.742, de 1979, possibilitando a isenção de penhora de imóveis de qualquer valor. Outros diplomas legais também trataram do tema (a Lei 6.015/73, arts. 260 a 265) e o Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.218, VI).

No Código Civil de 2002 o bem de família acha-se regulado nos artigos 1.711 a 1.722, o qual, por seu turno, limitou o valor do imóvel a um terço do patrimônio líquido do instituidor, quando existentes outros bens residenciais.

Em linhas gerais, o bem de família voluntário, com tal se acha regulado no Código Civil de 2002, só pode ser constituído pela vontade expressa do instituidor, via escritura pública ou testamento, valendo-se registrar que o Novo Código Civil ao mesmo tempo ampliou e limitou a sua instituição; e digo ampliou, em razão de ter permitido a instituição de valores mobiliários cuja renda destinar-se-á à conservação do bem e sobrevivência da família(art. 1.712), sendo que o montante desses valores mobiliários não poderão ultrapassar o valor do imóvel(art. 1.713, caput e § 1º); e digo limitou, em razão de o valor de bem de família não poder ultrapassar a 1/3 (um terço) do patrimônio líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição(art. 1.711), diversarmente do Código Civil de 1916, que não previa tal limite.

O título constitutivo (por exemplo, a escritura pública) deve ser levada ao Cartório de Registro de Imóveis, para fins de registro(art. 1.714), além do que a dissolução da sociedade conjugal( ou união estável) não faz extinguir o bem de família, sendo essa norma inócua à vista do disposto no artigo 1.716, que trata da duração do bem de família e que prevê que o bem de família durará enquanto viverem os cônjuges ou mesmo um deles, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Em caso de extinção, alienação ou sub-rogação do bem instituído como bem de família, mister se faz a interferência do Estado-Juiz, consoante disposto nos artigos 1.717 e 1.719.( JUSARTIGOS-o-bem-de-familia-a-fianca-locaticia-e-o-direito-a-moradia 2004 )

Desta forma, pôde-se então entender sobre o Bem de Família Voluntário.

3.7.2. O Bem De Família Legal

Essa espécie de bem de família, também denominado obrigatório ou involuntário, adveio da Medida Provisória nº 143, de 08/03/1990, editada pelo Presidente da República, José Sarney, e em seguida aprovada pelo Congresso Nacional, depois convertida na Lei 8.009/90, de 20 de março de 1990.

Todavia, para chegar-se à Lei atual, um longo e árduo caminho foi percorrido pela doutrina, que de há muito criticava o tratamento do bem de família disposto no Código de Bevilácqua.

Por exemplo, inclusive para fins de registro histórico, um desses doutrinadores críticos foi o eminente Professor Álvaro Villaça Azevedo, que desde a década de setenta, precisamente em 18 de outubro de 1972, quando da defesa da sua tese de doutorado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, criticava a formatação do bem de família do Código Civil de 1916, bem como propunha sua reestruturação, sendo que sua tese transformou-se no livro Bem de Família, obra essa já clássica sobre o assunto.

E para demonstrar a percuciência do pensamento crítico e moderno do citado jurista, trago à baila a seguinte referência, da lavra do próprio Álvaro Villaça Azevedo ^], e que reputo fundamental, verbis:

"Como, ali, evidencio, nunca fui contrário a essa espécie de bem de família, que chamo de voluntário imóvel; todavia, ante sua insuficiência, propugnei pelas espécies de bem de família voluntário móvel (já cogitado, também, ainda que de modo incompleto, no novo Código Civil, analisado) e do bem de família involuntário ou legal, criado por norma de ordem pública, com a proteção patrimonial, assim, de todas as famílias.

A Lei 8.099, 1990, sob análise, dispondo sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial e bens móveis, em algumas circunstâncias, acabou por acolher, em parte, minha proposta doutrinária de criação de um bem de família legal, por imposição do próprio Estado." (REVISTADIREITOPRIVADO-O-bem-de-família-/Villa.pdf 2004 )

Em síntese, em sede de bem de família legal, o instituidor é o próprio Estado, por força da edição da Lei nº 8.009/90, sendo essa uma lei de ordem pública por excelência, em defesa do núcleo familiar, independente de ato constitutivo e, portanto, de Registro de Imóveis.

A advogada e professora Denise Willhelm Gonçalves ^[11], discorrendo sobre a citada lei, assim verbera, verbis: "A Lei 8.009/90, de 20.03.1990, tornou impenhorável o imóvel residencial do casal por dívidas, de qualquer natureza, contraídas pelos cônjuges, ou pelos pais e filhos(denominada de família monoparentais) que nele residam e que sejam seus proprietários, salvo nas hipóteses expressamente previstas no art. 3º., I e VII(fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos ou taxas que recaem sobre o imóvel). É o que se refere o art. 1º da referida Lei."

Quanto ao objeto, é o imóvel residencial(rural ou urbano), assim como os móveis que guarnecem a residência do proprietário ou possuidor, independente do seu valor ou forma de constituição, sendo que, na hipótese de o devedor possuir domicílio plúrimo ou tiver pluralidade de domicílios, como assim previsto no artigo 71 do Código Civil, a impenhorabilidade recairá sobre o imóvel de "menor valor", salvo se outro tiver sido indicado pelo proprietário, na forma prevista no parágrafo único do aludido art. 5º De sorte que, como elucida Carlos Roberto Gonçalves ^[12], "em nenhuma hipótese se considera, pois, impenhorável mais de uma residência, ainda que em cidades diferentes. A casa de campo ou a de praia, ipso facto, excluem-se da inexecutabilidade. ( REVISTADIREITOPRIVADO /Villa.pdf 2004 )

E esta ultima citação tratou de explanar sobre o Bem de Família Legal.

3.7.3. Diferença Entre Bem De Família Voluntário e Bem De Família Legal

Didaticamente relevante, é necessário portanto, discorrer entre as espécies anteriormente mencionadas a respeito do Bem de Família.

Quanto ao bem de família voluntário: é constituído por ato de vontade do instituidor (se cônjuges, por escritura pública ou testamento, se terceiros, por testamento ou doação); os seus efeitos só nascem com o registro da escritura pública no Cartório de Registro de Imóveis ou quando da abertura e cumprimento do testamento; o valor do bem não pode exceder a um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, razão pela qual o instituidor deve possuir mais de um imóvel, o que, sem dúvida, favorece mais a classe abastada, já que a pessoa que possui apenas um imóvel não pode se valer dessa espécie de bem de família; o seu objeto é mais amplo, pois além do imóvel residencial(urbano ou rural), com todas as suas pertenças e acessórios, permite-se a instituição de valores mobiliários cuja renda destinar-se-á à conservação do bem e sobrevivência da família; em caso de extinção, alienação ou sub-rogação, é imperiosa a interferência do Estado-Juiz, uma vez que o bem de família é impenhorável e inalienável, gerando verdadeira imobilidade patrimonial, com conseqüências nefastas para as classes menos favorecidas, que têm no imóvel residencial o único bem economicamente relevante.

Quanto ao bem de família legal: é constituído por ato do Estado, via Lei nº 8.009/90, independente da iniciativa do proprietário do imóvel; os seus efeitos operam-se de imediato, de logo, ope legis, bastando apenas que o imóvel sirva de residência para a família, ou seja, que a família ali esteja morando; não há limite para o valor do bem, salvo em face da multiplicidade de bens imóveis(pluralidade de domicílios), quanto, então, somente o de menor valor será tido como de bem de família legal; a impenhorabilidade do bem se estende ao terreno com a construção, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive de uso profissional ou móveis que guarneçam a casa, desde que quitados; em caso de extinção ou alienação do bem de família legal é bastante o ato de vontade do proprietário, sem a interveniência do Judiciário, uma vez que a Lei 8.009/90 previu apenas a impenhorabilidade e não a inalienabilidade -- segundo uma parcela considerável da doutrina -- razão pela qual favorece principalmente as classes menos favorecidas, que têm no imóvel residencial o único bem de valor econômico expressivo, para fins de alienação. (AMBITOJURÍDICO--o-bem-de-familia , Villa . 2004)

Desta forma, tratou-se de demonstrar as diferenças entre Bem de Família Voluntário e Bem de Família Legal .

4. CAPÍTULO II - DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA E SUAS EXCEÇÕES

Para garantir o pagamento de uma dívida, a justiça pode determinar a penhora de bens de pessoas inadimplentes. Penhorar um bem, significa apresentar um bem do devedor insolvente, através de um ato do Estado, por meio do Poder Judiciário, dentro de um devido processo legal, para satisfazer uma obrigação que não foi cumprida voluntariamente pelo devedor.

Em tese, todos os bens são penhoráveis, pois a regra é a penhorabilidade dos bens, uma vez que a ideia do processo é a proteção do crédito, no entanto, causando menor prejuízo possível ao devedor.

Mesmo diante de sua penhorabilidade, as hipóteses comportam restrições, como por exemplo a conta-salário, a poupança cujo saldo não ultrapasse 40 salários mínimos. Dentro dessas exceções, encontra-se também, o imóvel único de família, família esta, que não necessita ser a família formalmente constituída nos parâmetros que a conhecemos, podendo ser, inclusive, uma única pessoa, solteira, divorciada, viúva etc..., pois o objetivo e cuidado, é quanto a proteção da dignidade da pessoa humana. Desta forma, este único imóvel não poderá ser penhorado.

Nesta linha de raciocínio, no que tange ao respeito à dignidade humana, alguns objetos e pertences pessoais, de igual maneira, não são passíveis de penhora, como por exemplo: uma cama, um televisor, uma máquina de lavar, um fogão, uma mesa, pois mesmo não considerados absolutamente indispensáveis, alguns itens também incluem-se às exceções.

Quanto ao conceito de penhora e sua aplicabilidade, não seria incorreto afirmar que diante da recusa, ou da impossibilidade de cumprir-se com uma obrigação de pagar quantia certa, numa eventual execução, seria a penhora de bens, ou seja, trata-se portanto, de uma forma de garantia.

A penhora garantirá o valor principal da execução, bem como honorários advocatícios, juros e correções monetárias. Uma curiosidade quanto á penhora, é que esta trata-se de determinação judicial e a forma correta de conjugar seu verbo é “penhorar”, diferente do termo penhor, que por sua vez, conjuga-se “empenhar” e corresponde ao ato de dar algo em garantia, como por exemplo, penhorar joias diante da Caixa Econômica Federal com o intuito de adquirir crédito.

Pra finalizar este tópico resta mencionar, que esta forma de constrição encontra amparo nos artigos 659 a 670 do Código Civil Brasileiro:

Comentários aos arts. 659 a 670 do CPC - Da Penhora ( Guilherme Botellho de Oliveira )

Não mais permitindo o sistema jurídico pátrio a justiça de mão própria como instrumento de tutela, incumbe ao Estado, através do Poder Judiciário fazê-lo.

Nos termos do art. 652 do CPC, com a propositura da ação executiva, será o devedor citado a pagar, no prazo de três dias, sob pena de, não o fazendo, serem-lhe penhorados tantos bens quantos bastem para garantir a demanda.

Como se vê, mesmo após o advento da Lei nº 11.382/06, a penhora continua a ser o segundo ato processual da execução, todavia, não mais persiste o direito a nomeação de bens que, até então, estava em vigor e era utilizado como instrumento de retardo do trâmite processual por devedores mais maliciosos.

Distribuída a ação executiva, a citação representa o primeiro passo da atuação judicial sobre a vontade do devedor. Até o advento da Lei nº 11.382/06, que trouxe profundas e proveitosas modificações ao processo executivo, o devedor era citado para pagar ou nomear bens a penhora.

A penhora não é conceituada ao longo do Código de Processo Civil, e, talvez, a melhor definição de seu significado seja da lavra do mestre PONTES DE MIRANDA, que a conceitua como ato processual de expropriação, não do bem do devedor, mas da eficácia do poder de livre disposição deste.

Adaptação textual – O texto anterior do caput do art. 659 dispunha: “Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios”. Não mais se mantendo o direito à nomeação, o legislador efetuou necessária e precisa adaptação no texto deste artigo, evitando incongruências legais.

Penhora de imóveis ( grifo meu ) – A penhora, para se perfectibilizar, exigia a lavratura do auto de penhora e a averbação junto ao registro de imóveis.

Todavia, após a alteração inserida pela Lei nº 10.444/02, sem modificação de raciocínio após a vigência da Lei nº 11.382/06, a penhora estará perfeita e acabada com a simples lavratura do respectivo auto, mas apenas a averbação no livro imobiliário dará presunção absoluta de conhecimento por terceiros, quebrando-se, assim, a presunção de boa-fé de eventual terceiro comprador, com plena configuração da fraude à execução, em caso de alienação ou incidência de gravame.

Diferentemente do que ocorre com os bens móveis, os bens imóveis serão preferencialmente depositados nas mãos do próprio devedor: é o que se extrai do parágrafo quinto do art. 659 do CPC inserido pela Lei nº 10.444/02. (PROJUS,comentarios-aos-arts-659-a-670-do-cpc-da-penhora-e-do-deposito; 2006)

O Código de Processo Civil de 2015, objeto de muitas discussões quanto às possibilidades e métodos de penhora, principalmente no que tange à Penhora Online de valores creditados em conta corrente, também trouxe outras inovações:

Realização da penhora e e suas inovações de acordo com o Novo Código de Processo Civil de 2015 Em relação ao instituto da penhora, como inovação o novo código disciplinou no art. 769, § 1º, que: A penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, e a penhora de veículos automotores, quando apresentada certidão que ateste a sua existência, serão realizadas por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por esse ato será constituído depositário (MARINONI; MITIDEIRO, 2010, p. 158).

No que refere-se a Penhora on-line, este foi oi implemento trazido pelo Código de Processo Civil de 2015.

4.1. DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL DE 2002

Talvez, uma das partes de maior relevância decorrentes da execução por falta de pagamento de quantia certa seja a penhora do bem imóvel, na forma de expropriação, com o objetivo de ser leiloado . Ou seja, o Estado tem basicamente que “invadir” o patrimônio alheio e expropria-lo visando o pagamento do credor.

SUBTÍTULO IV

Do Bem de Família

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1^o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2^o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3^o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3^o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.” ( PLANALTO.GOV – novo-código-civil, 2002 )

Conforme visto, O Código Civil Brasileiro de 2002, prevê em seus art’s 1711 à 1722 que todos os bens, presentes e futuros, são passíveis de penhora, salvo aqueles considerados impenhoráveis.

4.2. DAS EXCEÇÕES À IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA COM O ADVENTO DA LEI 8.009/90

Figura 03 – Ilustração sobre a possibilidade de penhora do Bem de Família.

O bem de família legal, abarcado pela Lei 8009/90, diferente daquele constituído por ato voluntário, é agora alienável, ou seja, tornou-se passível de penhora. Vejamos:

Presidência da República

Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 8.009, DE 29 DE MARÇO DE 1990.

                                                           Dispõe sobre a
Conversão da Medida                             impenhorabilidade
Provisória nº 143, de 1990                      do bem de família.

Faço saber que o PRESIDENTE DA REPÚBLICA adotou a Medida Provisória nº 143, de 1990, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, NELSON CARNEIRO, Presidente do Senado Federal, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte lei:

[..]

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; (Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; (Redação dada pela Lei nº13.144 de 2015)

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.

Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

Art. 6º São canceladas as execuções suspensas pela Medida Provisória nº 143, de 8 de março de 1990, que deu origem a esta lei.

Art. 7º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.

Senado Federal, 29 de março de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

( PLANTALTO.GOV- Leis/8009/90 . 1992 )

4.3. RECENTES ALTERAÇÕES DA LEI 8009/90

Passados 16 anos desde sua publicação, a Lei 8009/90 já sofreu algumas alterações importantes, sendo que alguns artigos foram revogados e outros tiveram sua forma de interpretação alterada, conforme demonstrarei a seguir:

a) O artigo 1º da lei, mencionava que a casa, imóvel residencial, próprio da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, fiscal, previdenciária , entre outras, que seja contraída pelos pais, ou pelos filhos do proprietário e naquele imóvel residam. ( Cabe aqui um comentário quanto à noção de família, ou seja: Os art’s 1º e 5º da Lei, fazem referência, ainda, que o imóvel seja próprio do casal ou da entidade familiar.

Podemos então concluir que a lei é protetiva da família, originada do casamento, ou mesmo informal, e, somente em consequência disso, o devedor enquanto indivíduo, seria beneficiado. Isso induz-nos a pensar que a família seria conceituada exclusivamente, como um agrupamento de pessoas, mesmo na concepção mais moderna de família nuclear, reduzida aos pais e aos filhos.

A própria Constituição Federal de 1988 prevê, no seu artigo 226 § 4º, ser entidade familiar, aquela formada por qualquer dos pais e também seus descendentes, inclusive em vínculo adotivo, em suma, que jamais uma família poderia ser constituída por uma única pessoa, ou seja , uma família unipessoal.

Como sabemos, atualmente nossa realidade é outra, pois mesmo o indivíduo único, a união homoafetiva e também aquela relação de parentesco constituída exclusivamente pela afetividade, também estão protegidos. Este entendimento está reiterado e pacificado por novas súmulas e decisões jurisprudenciais, vejamos:

Súmula 364 estende a impenhorabilidade do bem de família à pessoas solteiras, separadas e viúvas

Súmula expande a proteção dada ao bem de família a pessoas solteiras, separadas e viúvas”

Nova súmula, a de número 364, aprovada pela Corte Especial ampliando os casos em que se pode usar a proteção do Bem de Família. Criado pela Lei Nº 8.009 de 1990, o Bem de Família é definido como o imóvel

residencial do casal ou unidade familiar que se torna impenhorável para pagamento de dívida.

O projeto 740, que deu origem à nova súmula, foi relato pela ministra Eliana Calmon e estendeu a proteção contra a penhora para imóveis pertencentes a solteiros, viúvos ou descasados. Entre os precedentes da súmula 364 estão os Recursos Especiais (Resp) 139.012 , 450.989, 57.606 e 159.851.

O Resp 139.012 , o relator, ministro Ari Pargendler considerou que o imóvel de uma pessoa ainda solteira no momento em que a ação de cobrança foi proposta e que veio a casar-se depois era protegido contra a penhora. O ministro considerou que no momento da penhora já haveria uma unidade familiar no imóvel, justamente o alvo da proteção do Bem de Família.

Já em outro recurso, o 450989, o ministro aposentado Humberto Gomes de Barros destaca que a Lei Nº 8.009 não visa apenas à proteção da entidade familiar, mas de um direito inerente à pessoa humana: o direito a moradia. Nesse processo, uma pessoa residia sozinha no imóvel, não tendo sido considerada protegida pela 8.009. No entendimento do ministro relator, entretanto, a proteção deve ser estendida para esses casos.

Segundo a súmula 364 , "O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas" ( LFGjusbrasil-sumula-364-estende-a-impenhorabilidade-do-bem-de-familia-a-pessoas-solteiras-separadas-e-viuvas – 2015 vol 6 )

b) Quando tratar-se de imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede da propriedade, no caso de propriedades vultuosas e sendo essa de menor tamanho, respeitar-se-á o módulo rural, ou seja, aquela pequena parcela de terreno, essencial para a produção do próprio sustento. Exemplifico neste caso, que neste município de Guarapuava – Estado do Paraná, é considerado como módulo rural uma área de 18 alqueires, ou 72 hectares.

c) Também é desprotegida pela impenhorabilidade, aquela vaga de garagem registrada com matrícula própria no Registro de Imóvel. Quanto à isso, já existe inclusive a súmula 449 do SDTJ que decidiu: “SÚMULA N. 449-STJ. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 2/6/2010. “.

d) O inciso 1º do artigo 3º da Lei 8009/90, foi suprimido, ou seja, revogado pela Lei Complementar 150/2015. Esta lei regulamenta é chamada PEC das Domésticas. Tal inciso afastava a regra da impenhorabilidade e podia-se então penhorar o bem de família naqueles casos de execução trabalhista que envolviam empregados da própria residência, bem como suas respectivas contribuições previdenciárias.

Desta forma, o dito inciso excepcionava a impenhorabilidade quando se tratava de créditos trabalhistas de empregados domésticos. A referida alteração pôs fim à isso, pois de acordo com nova regra, empregado doméstico não pode mais reclamar créditos do trabalho, pleiteando penhora de bem familiar do empregador.

Tal medida considera ainda, que transitado em julgado, sentença judicial trata-se de ato jurídico perfeito e decisões tomadas durante a vigência do CPC de 1973, a rigor, não poderiam ser desconstituídas pelo NCPC de 2015 (Teoria do Isolamento dos Atos Processuais Cíveis, que teoricamente, diferente do direito penal, não poderiam retroagir em benefício do réu ), não tendo portanto o efeito ex-tunc, sob pena de ferir direitos adquiridos.

Ocorre no entanto, que em alguns casos, o STJ já desconstituiu penhoras concedidas anteriormente à mudança da Lei.

e) A partir do NCPC/15, desde que constado em ata condominial, títulos de execução extrajudicial de natureza “propter rem”, ou seja, aquela agregada à coisa e que estejam relacionadas ao condomínio, não necessitam mais de processo de conhecimento, podendo ser prontamente executadas e o imóvel colocado sob penhora.

f) Em se tratando de pensão alimentícia, a novidade foi a inserção da Lei 13.144/2015 no artigo 3º Inc III da Lei 8009/90, que assegurou a proteção do cônjuge ( já mencionado anteriormente quanto à obrigação personalíssima do devedor em relação ao alimentando ).

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o O inciso III do art. 3^o da Lei n^o 8.009, de 29 de março de 1990, que dispõe sobre o bem de família, passa a vigorar com a seguinte redação:“Art.3^o III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;Brasília, 6 de julho de 2015; 194^o da Independência e 127^o da República.DILMA ROUSSEFF
Marivaldo de Castro Pereira
Eleonora Menicucci de Oliveira
Gilberto José Spier Vargas “ ( PLANALTO.GOV.BR – Ato2018-Lei13144, 2015 )

g) Quanto à hipoteca, novos entendimentos do STF tem afastado esta exceção nas hipóteses em que a mesma é constituída em benefício da própria família (Exemplo: Hipotecar o bem familiar para adquirir crédito para aplicar no próprio imóvel, melhorias ). Salvaguardando, no entanto tal proteção, quando a hipoteca é realizada com o intuito de beneficiar terceiros.

h) Quanto ao bem familiar indireto, ou seja, aquele imóvel que tem caráter de bem de família, no entanto não é habitado pelo proprietário em si, e esteja alugado à terceiros. A inovação legal, considera-o também impenhorável, desde que a renda proveniente da sua locação, seja utilizada para a subsistência do proprietário. Neste sentido veremos a súmula 486 STJ:

Súmula 486/STJ

É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.( JUSBRASIL-Atualidades-do-direito, 2015 )

Figura 04 – Ilustração da Súmula 486 do STJ.

i) Devemos atentar também, ao “perigo”, podendo assim dizer, quando o próprio proprietário, nomeia à penhora, seu próprio bem familiar, e mais tarde, já em fase de leilão, utiliza-se do argumento recursal da impenhorabilidade em sua defesa. Tal atitude está sendo considerada de má-fé e tal alegação não está sendo aceita pelos tribunais.

4.3.1. Decisão do STF Com Relação ao Bem de Família Dado Como Fiança em Contratos De Locação

Uma decisão do Supremo Tribunal Federal tratou da impenhorabilidade do Bem Familiar de fiador envolvendo contratos de locação, mudou os planos daqueles que pretendiam ser fiadores, pois permitiu a penhora de seu bem. A fiança é uma modalidade de garantia em contratos de locação e ocorre quando o fiador garante pagar a obrigação ao credor, nos casos de inadimplência do locatário.

Quem assina um contrato de fiança de locação de imóvel, se coloca na posição de devedor solidário, e deve estar atento de que existe a possibilidade de perder seu único imóvel, bem de família.

O fiador, à princípio, somente será executado, quando comprava a impossibilidade de cobrança do devedor principal, ou seja , o próprio locatário. No entanto, se este comprovar que não tem condições de arcar com a obrigação, seu fiador poderá ser executado. Vale salientar, que para que isso ocorra, deverá estar expresso no referido contrato de locação, que o fiador concorda em ser responsável subsidiariamente pela obrigação. Ou seja, que garante à si, o benefício de ordem em caso de execução e que somente responderá pela dívida, após esgotadas as possibilidades de se cobrar o inquilino.

Renunciando o fiador à tal benefício, torna-se passível de uma execução direta, ou seja torna-se solidário à obrigação e pode-se tornar-se alvo direto do credor, por sua mera liberalidade. Em contratos de locação, é comum e usual, a existência de cláusula específica de renuncia ao benefício de ordem, bem como a de benefício de divisão de responsabilidade ( quanto as multas e juros ).

Esta discussão foi concluída pelo plenário do STF em Recurso Extraordinário contra decisão do 2º Tribunal Cível do Estado de São Paulo. Tal questão discutia e envolvia duas premissas legais: O direito à moradia e o direito à liberdade contratual.

O tribunal de alçada da capital paulista entendeu que a Lei 8009/90 protegia o bem de família, mas com ressalvas quando o imóvel é dado pelo fiador, como garantia em contratos de locação. A questão então chegou ao Supremo Tribunal Federal, quando o fiador, inconformado com a decisão, recorreu, alegando que o dispositivo da Lei 8009/90, feria o artigo 6º da Constituição Federal do Brasil, alterado pela emenda 26/00, que inclui a moradia no rol dos direitos sociais fundamentais.

Naquele julgamento, os ministros debateram se deveria prevalecer a liberdade pessoal e constitucional de alguém ser fiador e arcar com tal responsabilidade, ou se o direito social à moradia prevaleceria. Foi então discutido, se o art. 3º, inc VII da Lei 8009/90, estaria ou não em afronta ao texto constitucional. Para o relator da matéria à época, Ministro Cezar Peluzzo, o cidadão teria a tal liberdade de escolher, se deveria ou não tornar-se fiador e consequentemente arcar com as responsabilidades. Reiterado foi, pelo Ministro Joaquim Barbosa, que explicou:

Como todos sabemos, direitos fundamentais não tem caráter absoluto e em determinadas situações, nada impede que um direito ceda em prol de outro também em jogo numa determinada situação concreta, pois é o que precisamente está em jogo no presente caso. A decisão de prestar fiança, como a própria mesmo diz, é uma expressão da liberdade do direito à livre contratação, ou seja, o cidadão pode por sua livre e espontânea vontade, por em risco, a incolumidade de outro direito fundamental seu, que é assegurado na Constituição Federal. Desta forma, entendo que não há incompatibilidade nas leis, em se prever a possibilidade de penhora de bem familiar, nos casos de fiança em contratos de locação”. (YOUTUBE-GrandesJulgamentos, 2012)

Na mesma linha seguiu o Ministro Gilmar Mendes, que mencionou os Princípio da Livre Autonomia das Partes e também o Princípio da Autodeterminação das Pessoas, pois ambos são princípios que integram a própria ideia do Direito de Personalidade.

Opinião contrária foi exposta pelo então Ministro Eros Grall, que em sua divergência disse estar contrário à linha do voto do relator, pois entendia que o artigo do texto constitucional amparava a família e a moradia e que estes, como direitos fundamentais de 2ª dimensão tornariam indisponíveis o bem familiar à penhora. Este entendimento foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ayres Britto.

Outra grande questão levantada pelos ministros, foi quanto à incongruência legislativa, quando da impossibilidade de Ação de Regresso do fiador executado, contra o locatário que originou a dívida.

Concluído pela Corte em fevereiro de 2006, prevaleceu que: “Viabilizar a impenhorabilidade do bem familiar do fiador em contrato de locação, tornaria o próprio instituto da fiança, um ato ilusório “. Este foi o entendimento da maioria, que por 7 votos a 3, acompanhou o relator, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão daquele tribunal do estado de São Paulo que determinou a penhora de um bem familiar de fiador, em contrato de locação de imóvel. Vejamos algumas citações a seguir, quanto ao texto deste tópico:

Artigo 828 da Lei nº 10.406 de Outubro de 2001 Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido ( JUSBRASIL –Codigos 2012)

Vejamos o que dispõe o artigo 6º da Constituição Federal de 1988:

Art. 6 da Constituição Federal de 88 Constituição Federal de 1988
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

Emenda Constitucional nº 26, de 14.2.2000, que inseriu a moradia entre os direitos sociais, em regulamentação ao art... e de inconstitucionalidade do artigo 3º, VII, da Lei n. 8.009/90, por força da Emenda Constitucional n. 26/2000 Inocorrência... da norma constante do art. 6º da CF, ( JUSBRASIL-topicos-e-artigos-da-constituição-federal 2012)

Da mesma forma, observou-se o que dispõe a Emenda Constitucional nº 26 de 2000.

4.4. DAS PREVISÕES LEGAIS DAS LEIS 8.245/91 ( LEI DO INQUILINATO ) E DA LEI 12.112/09 ( NOVA LEI DO INQUILINATO ) NO QUE TANGE À GARANTIAS LOCATÍCIAS

Oportuno é, neste capítulo, mencionar as duas Leis esparsas relacionadas diretamente ao fiador em contrato de locação de imóvel. Considerando-se que em sua grande maioria, a garantia oferecida é exatamente o próprio bem familiar. São elas:

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI N^o  8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991.

Dispõe sobre as
locações dos imóveis
urbanos e os
procedimentos a elas
pertinentes.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

SEÇÃO VII

Das garantias locatícias

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

[..]

II - fiança;

[..]

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos:

I - morte do fiador;

II – ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

III - alienação ou gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação ao locador;

IV - exoneração do fiador;

[...]

X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)

( PLANALTO.GOV- tópicos/Leis , 2015 )

Na mesma linha de considerações, vejamos o que está disposto na Nova lei de Inquilinato:

LEI Nº 12.112, DE 9 DE DEZEMBRO DE 2009.

Altera a Lei n^o 8.245, de 18
de outubro de 1991, para
aperfeiçoar as regras e
procedimentos sobre
locação de imóvel urbano.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o Esta Lei introduz alteração na Lei n^o 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos.

“Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.

§ 1^o Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao Art. 2^o A Lei n^o 8.245, de 18 de outubro de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 4º locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia.

§ 2^o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.” (NR)

“Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.” (NR)

(PLANALTO.GOV – ato/Lei12112- 2010 )

Neste penúltimo capítulo pôde-se observar aquilo que prevê as leis esparsas sobre as garantias locatícias .

5. CAPITULO III – DA RELATIVIZAÇÃO DA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA, EM AFRONTA AO DIREITO À MORADIA E À DIGNIDADE HUMANA

A questão da constitucionalidade da Lei nº 8.009/90 deve ser vista sob dois pontos cruciais e distintos: Um deles diz respeito ao conteúdo de todo o texto analisado e apresentado anteriormente que indiscutivelmente trouxe inúmeras melhorias, o outro diz respeito à inconstitucionalidade de apenas alguns de seus dispositivos, sem prejuízo da validade e da eficácia dos demais.

A Lei vista como um todo, não enseja muitos questionamentos, tendo em vista seu caráter social e humanitário. Todavia, considerando-se dissonante à norma constitucional de proteção ao Direito Fundamental à Moradia (artigo 6º CF/88 ) abre-se então espaço para inúmeros debates e críticas sobre o assunto. Vejamos então algumas divergências doutrinárias e jurisprudenciais:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À PENHORA E À EXECUÇÃO. LEI 8.009/90. INCONSTITUCIONALIDADE

FORMAL. MP. REQUISITOS DE URGÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. 1. Não é inconstitucional a MP 143/90, que foi convertida na Lei 8.009/90, pois o requisito de urgência restou avaliado pelo Presidente da República, confirmado pelo Congresso Nacional, sem impugnação consistente em sede judicial, capaz de elidir a presunção de constitucionalidade do ato.16 Entretanto, quando da promulgação da Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família, questionou-se a sua constitucionalidade em face do princípio da sujeição do patrimônio do devedor à execução de suas dívidas. Por este princípio, o patrimônio do devedor é a garantia do credor. Este questionamento não perdurou em razão do objeto jurídico da Lei n° 8.009/90, que é a família do devedor e não simplesmente o devedor. A família, base da sociedade por determinação constitucional, dissipou as discussões sobre a constitucionalidade da Lei em questão. 15 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., 2002, p. 204. 16 TRF, 3ª R., Ap. 259051, rel. Carlos Muta, p. 10.03.2004. Disponível em: . Acesso: 20 jul. 2008. 10 Quanto aos dispositivos individualmente considerados, a doutrina é divergente em relação à constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família, que permite a penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Este inciso foi acrescentado à Lei nº 8.009/90 pela Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato). Atualmente, prevalece no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que é constitucional a penhorabilidade do imóvel do fiador, o que também era acolhido pelo extinto Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em sua maioria. As jurisprudências, em sua maior parte, afirmam ser constitucional a exceção trazida pela Lei de Impenhorabilidade, não afrontando o direito de moradia previsto no artigo 6º da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Paraná já firmou posicionamento nos dois sentidos, admitindo a penhora do bem de família do fiador em alguns casos17 e em outros considerando a medida contrária aos preceitos do ordenamento jurídico brasileiro.18 Na doutrina, uma posição minoritária entende a penhorabilidade do bem de família do fiador inconstitucional, por violar o princípio da isonomia (artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal) e o princípio da dignidade humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal). Argumenta-se que o devedor principal (o locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra devedor subsidiário, nos termos do artigo 827 do Código Civil) pode suportar a constrição. A lesão ao princípio da isonomia reside no fato da fiança ser contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações que o contrato principal de locação. Argumenta-se ainda que haveria desrespeito à proteção constitucional de moradia, prevista no artigo 6º da Magna Carta, uma das exteriorizações do princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO: 17 TJPR, 12ª Câm. C., Ac.108, rel. D’artagnan Serpa As, j. 30.04.2008. Disponível em: . Acesso: 20 jul. 2008. 18 TJPR, 11ª Câm. C., Ac. 8545, rel. Mário Rau, j. 05.12.2007. Disponível em: . Acesso: 20 jul. 2008. 11 À luz do Direito Civil Constitucional – pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil -, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia insculpido no artigo 5º da CF, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação.19 CZAJKOWSKI20 e MARMITT21 criticam explicitamente o inciso VII, alegando haver injustiça para com o fiador ao colocá-lo em posição de inferioridade ao locatário. Em um ordenamento civil justo e solidário, o contrato não pode fugir de sua concepção social, sendo certo que a interpretação de inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei de Impenhorabilidade do Bem de Família mantém relação direta com o princípio da função social dos contratos. O princípio da função social dos contratos está consagrado no Novo Código Civil, artigo 421, que dispõe que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Este princípio está ligado à proteção dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana e seu principal escopo é equilibrar as relações jurídicas para que não haja preponderância de uma parte sobre a outra. A nova legislação civil deixa evidente que há uma nova tendência de interpretação e aplicação das normas do Direito Civil. Nessa nova tendência, as relações e negócios jurídicos devem atender aos anseios do princípio da função social dos contratos, bem como aos demais princípios consagrados pela Constituição Federal. Nesse sentido, pode-se afirmar que sendo a fiança um contrato acessório ao contrato de locação, ambos devem ser interpretados conforme os preceitos contidos no princípio da isonomia, no princípio da dignidade da pessoa humana e no princípio da função social dos contratos. 19 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 289. 20 CZAJKOWSKI, Rainer. Op. cit., 2002, p.181. 21 MARMITT, Arnaldo. Bem de Família. Rio de Janeiro: Aide:1995, p. 95 ( JUSBRASIL – Jurisprudências – 2014 )

Conforme observamos no capítulo anterior, naquela decisão da Suprema Corte e consequentemente nas decisões jurisprudenciais por ela norteadas, ainda prevalece nitidamente uma tendência em favorecer e proteger os credores, quando da possibilidade de execução e penhora de Bem de Família, dado como garantia em Contratos de Locação. Em consequência disso, como o título deste trabalho de monografia menciona, estabelece-se uma afronta direta ao direito à moradia do indivíduo e sua família.

Não obstante vivamos uma época na qual a proteção à dignidade da pessoa humana esteja em voga, diante de uma incessante tentativa dos tratados e acordos internacionais em alcançar um nível de existência mais digna para a raça humana, algumas decisões judiciais, camufladas por dispositivos legais tendenciosos, simplesmente atropelam e ignoram tão nobre objetivo.

Ora, conforme visto no capítulo anterior, a fundamentação de um dos ministros do STF, que negou o recurso que invocava pela impenhorabilidade do bem de família foi baseada no Princípio da Livre Contratação entre as Partes bem como na da Livre Iniciativa, no caso, do fiador, que espontaneamente colocou como garantia o único imóvel de sua família. Entretanto, a meu pensar, foram desconsiderados, outros princípios da mesma magnitude e de suma relevância, os quais, se considerados naquela decisão, poderiam tê-la direcionado ao sentido oposto. Por exemplo:

Princípio da Função Social dos Contratos, que encontra-se consagrado no Novo Código Civil, em seu artigo 421, e dispõe que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Vejamos o que pensa o conceituado doutrinador Miguel Reale a respeito do assunto:

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Um dos pontos altos do novo Código Civil está em seu Art. 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”.

Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.

[...]

O que o imperativo da “função social do contrato” estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial, que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária. ( REALE,Miguel – Artigos – São Paulo 2015 )

Em continuidade a esta linha de raciocínio, utiliza-se também também, o Princípio da Isonomia disposto no Artº 5º de Nossa Magna Carta.

A primeira menção do referido dispositivo constitucional é quanto à igualdade e liberdade de tratamento perante a Lei. No entanto, ao nos aprofundarmos na hermenêutica do texto, percebe-se correto afirmar a extensão deste direito isonômico, também às relações contratuais. Vejamos a seguinte citação:

Princípio Constitucional da Igualdade

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º,caput, sobre o princípio constitucional da igualdade, perante a lei, nos seguintes termos: Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade ( grifo meu ), nos termos seguintes.

O princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades virtuais dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição Federal, e tem por finalidade limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular.” ( JUSBRASIL – Principios-constitucionais- 2015 )

Dito isso, não é necessário grande esforço para perceber uma nítida violação também a este princípio, pois em um Contrato de Locação tanto fiador, locador e locatário deveriam ser tratados de maneira equânime, considerando-se que todos estão inseridos na mesma obrigação e vinculados por um único objeto, ou seja, o imóvel locado.

Devemos ainda lembrar, que um contrato de fiança trata-se de uma obrigação acessória à principal, desta forma, é difícil a compreensão, de que o fiador na posição de devedor subsidiário seja passível de ter seu Bem de Família expropriado, enquanto no mesmo litígio tal “privilégio” é garantido ao devedor principal, no caso o locatário inadimplente.

Importante salientar ainda, que escandalosamente nossa legislação proíbe a ação regressiva do fiador expropriado em relação ao locatário inadimplente,

Ao deixarmos para trás o ordenamento jurídico que prevalece em nossa topografia nacional e adentrarmos a esfera legislativa de Tratados e Convenções Internacionais, novamente verificamos que as decisões judiciais aqui proferidas afrontam as normas e obrigações pactuadas e ratificadas em nosso cenário jurídico. A prevalência dos direitos dos credores em relação ao direito à moradia não deveriam subsistir, pois conforme dito no preâmbulo deste capítulo, discute-se aqui um dos direitos mais importantes inerentes à pessoa humana, que é sua dignidade, sua existência. Vejamos a seguir o que prevê tais acordos e tratados:

DECRETO N^o 591, DE 6 DE JULHO DE 1992.

Atos Internacionais.
Pacto Internacional
sobre Direitos
Econômicos, Sociais e
Culturais. Promulgação.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição, e

Considerando que o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais foi adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das

Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966;

Considerando que o Congresso Nacional aprovou o texto do referido diploma internacional por meio do Decreto Legislativo n° 226, de 12 de dezembro de 1991;

Considerando que a Carta de Adesão ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi depositada em 24 de janeiro de 1992;

Considerando que o pacto ora promulgado entrou em vigor, para o Brasil, em 24 de abril de 1992, na forma de seu art. 27, parágrafo 2°;

DECRETA:

Art. 1° O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, apenso por cópia ao presente decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.

Art. 2° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 06 de julho de 1992; 171º da Independência e 104° da

República.

FERNANDO COLLOR

Celso Lafer

[...]

ANEXO AO DECRETO QUE PROMULGA O PACTO INTERNACIONAL

SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS/MRE

PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS

E CULTURAIS

PREÂMBULO

Os Estados Partes do presente Pacto,

Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o relacionamento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana,

Reconhecendo que, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem. O ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria. Não pode ser realizado a menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos,

Considerando que a Carta das Nações Unidas impõe aos Estados a obrigação de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades do homem,

Compreendendo que o indivíduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigação de lutar pela promoção e observância dos direitos reconhecidos no presente Pacto,

Acordam o seguinte:

[...]

ARTIGO 11

Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida.

[...]

Em fé do quê, os abaixo-assinados, devidamente autorizados por seus respectivos Governos, assinaram o presente Pacto, aberto à assinatura em Nova York, aos 19 dias no mês de dezembro do ano de mil novecentos e sessenta e seis. “

( PLANALTO.GOV – Decretos – 2015 )

Da mesma forma, versa a Declaração Universal dos Direitos Humanas, Vejamos:

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Tradução oficial, UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS Preâmbulo Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da

Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria.

[...]

Artigo 25°

1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, à moradia, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade”. (COMITEPAZ- Declaracao-dos-direitos-humanos, 2014 )

Antes de dar por concluído este capítulo, resta ainda apontar outro ponto de suma importância no que diz respeito a proteção á família, especialmente, ao que se refere à Criança e ao Adolescente.

Embora saibamos que sob pena de nulidade, um contrato de fiança necessite da assinatura do fiador, bem como de seu cônjuge quando exista um, demagogia seria, acreditar que em nossa sociedade atual não mais prevaleça a decisão patriarcal sobre as decisões da família.

Decorrente da insuficiência educacional e de nossa própria cultura, não são raras as situações em que a esposa, influenciada pelo marido, assina documentos sem ter a mínima ideia da obrigação que está contraindo para si e de que forma isso poderá prejudicar até mesmo seus dependentes. Também devemos considerar que nem todo fiador, ao assinar um contrato, possui esclarecimento pleno de seus reais efeitos jurídicos e das responsabilidades que está assumindo.

Figura 06 – Ilustração quando da assinatura de contrato de locação pelo fiador.

Não são raros os oportunistas, que agindo de má-fé, direcionam e influenciam pessoas com baixo nível de instrução a assinarem documentos. Uma vez assumida tal obrigação, de acordo com nosso entendimento jurídico, deverá prevalecer o brocardo jurídico do “Pacta Sunt Servanda”, que diz: “Todo acordo deve ser mantido”, ou, “Todo contrato deve ser cumprido”.

No entanto, em momento algum, consideram-se aqui as situações quando o fiador, por pura ignorância coloca-se numa situação de hipossuficiência em relação ao seu futuro credor, colocando em risco, toda sua família.

A meu pensar, justo seria, direcionar a responsabilidade exclusivamente ao locador, quando da avaliação dos critérios e restrições legais, que eventualmente inviabilizem o oferecimento de determinado bem como garantia.

Esta tarefa não seria exaustiva, considerando-se que, via de regra, o bem imóvel oferecido como garantia encontra-se registrado no Cartório de Registro de Imóveis da mesma Comarca onde é celebrado dito contrato. Mesmo porque, também dispomos atualmente de um vasto arsenal de possibilidades tecnológicas e virtuais que facilitariam tal verificação. Uma alteração legislativa neste sentido, certamente diminuiria drasticamente as possibilidades de desestruturalizar-se uma família, em decorrência da perda de seu abrigo.

Para reiterar este entendimento, no que tange a proteção à Criança e ao Adolescente, vejamos:

LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso

Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

Das Disposições Preliminares

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

[...]

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana ( grifo meu ), sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.( PLANALTO.GOV- tópicos-importantes, 2012 )

Conforme ressaltado no início deste capítulo, outro ponto de importantíssima relevância a ser mencionado, é o Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente. Vejamos:

Princípio da proteção integral da criança e do adolescente

No Brasil, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente tem como marco de origem legal a Constituição Federal de 1988, mais precisamente o seu dispositivo 227. Nele o constituinte estabeleceu como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Mais tarde, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, notou-se novamente a influência de tal princípio em toda sua estrutura, principalmente no tocante aos direitos fundamentais destes seres humanos. Reproduziu-se no estatuto a letra do artigo 227 da carta magna, mas, de forma exaustiva, foram dispostos os meios e instrumentos necessários para a efetivação e garantia de cada um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.” ( JUSBRASIL- Principio-da-protecao-integral, 2002 )

Devidamente apresentadas as citações concernentes à Dignidade Humana e suas Previsões Legais, tanto em território Nacional, bem como internacionalmente, dou assim por encerrado este terceiro capítulo.

Figura 07 – Imagem ilustrativa relacionada à dignidade humana.

6. CONCLUSÃO

Este Trabalho de Conclusão de Curso constitui-se, em seu primeiro capítulo, quanto à abordagem geral, respeitando-se uma ordem cronológica, toda a evolução do Bem de Família desde a época da Roma antiga, tida como marco inicial quando acreditava-se que o local onde se adoravam os antepassados e os deuses, bem como onde se enterravam os mortos e praticavam-se os cultos no seio familiar era tido como um santuário. Esta idéia de propriedade privada trazia um caráter de inalienabilidade e imprescindibilidade, pois a venda do bem dos antepassados era considerada uma desonra.

Mais recentemente, já na idade moderna, o acontecimento mais relevante para a instituição do Bem de Família ocorreu no Texas, quando este libertou-se do México e antes mesmo de incorporar-se ao território dos Estados Unidos. Havia lá, uma necessidade de povoar-se a vasta região garantindo àqueles que lá resolveram aventurar-se, pelo menos o direito a uma área de terra onde pudessem permanecer e produzir.

Desta forma, sucessivamente, foram apresentados textos referentes à evolução do Bem de Família pelo mundo, até os dias atuais, bem como todas as modificações e alterações legislativas relacionadas ao tem, como por exemplo: Conceitos diversos do Bem de Família, as primeiras legislações específicas sobre o assunto em território brasileiro, mais tarde, o tratamento dado ao tema pela Lei 10.406/02 ( Novo Código Civil Brasileiro ). O primeiro capítulo abordou também quanto ao Bem de Família e suas espécies, como o Bem de Família legal e o Voluntário, textos foram juntados, no sentido de diferenciar entre uma modalidade e outra.

No segundo capítulo do trabalho, inicialmente fez-se uma abordagem quanto às possibilidades de penhorar-se o Bem de Família, de acordo com o previsto no Código Civil de 2002, bem como suas exceções previstas na Lei 8.009/90. Também foram mostradas alterações legislativas inovadoras que tornaram possível a alienação e penhora do referido instituto jurídico, como por exemplo aquelas previstas nas Leis 8.245/91 e 12.112/09, respectivamente Lei do Inquilinato e Nova lei do Inquilinato.

O terceiro e último capítulo tratou da relativização da impenhorabilidade do Bem de Família, em afronta ao direito à moradia bem como, da Dignidade Humana. Inicialmente foram apresentados textos, leis e jurisprudências que tratam da constitucionalidade da Lei 8009/90, a qual deve ser visto sob pelo menos dois pontos distintos, ou seja, o primeiro, que trouxe inúmeras melhorias e o outro, que tratou da insconstitucionalidade de alguns pontos específicos do dispositivo legal, dentre os quais, o principal, é a possibilidade de penhorar-se o Bem de Família dado como garantia pelo fiador, em contratos de locação de imóveis.

Como resultado de todos os dias dedicados às pesquisas necessárias para o bom desenvolvimento deste trabalho, resta-me pensar, num entendimento pessoal, que não obstante todas as melhorias e adaptações ocorridas durante séculos de evolução, o instituto Bem de Família ainda é falho quanto a seu aspecto jurídico/legislativo. Brechas e oportunidades legais ainda subsistem e colocam em risco aquilo que é essencial para a existência de uma digna estrutura familiar.

Como conclusão do presente trabalho, podemos dizer, que evidenciou-se a problemática referente ao tema, no que tange a possibilidade de perder-se o Bem de Família, no entanto, encontrar uma solução para tal violação aos Direitos Fundamentais pátrios, como o da moradia, bem como aos Direitos Humanos, como o da dignidade não é tarefa fácil, nem mesmo é a pretensão deste trabalho resolvê-lo, senão, abordar o tema numa forma crítica e analítica, trazendo à tona, uma reflexão mais abrangente sobre o problema.

Ao expropriar-se o Bem de Família de um indivíduo, independentemente de sua eventual má-fé, ou mesmo pura ingenuidade, permite-se o risco de arrancar também o teto daqueles a ele agregados como dependentes, ou seja, seus filhos, sua esposa, sua família, desconsiderando assim seu Direito Fundamental de Moradia, indispensável à uma vida digna.

Para finalizar, devemos considerar, penso eu, que a família é o pilar central e inicial de qualquer cultura, o alicerce principal de qualquer sociedade.

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