A (i)legalidade da instauração simultânea de inquéritos policiais civil e militar para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar
índice
- 1. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
- 2. RESUMO
- 3. ABSTRACT
- 4. INTRODUÇÃO
- 5. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR
- 5.1 Qual sua finalidade?
- 5.2 Características típicas
- 5.2.1 Procedimento administrativo
- 5.2.2 Procedimento escrito
- 5.2.3 Procedimento inquisitivo
- 5.2.4 Procedimento sigiloso
- 5.2.5 Procedimento discricionário
- 5.2.6 Procedimento dispensável
- 5.2.7 Procedimento indisponível
- 5.3 Como e quando se instaura?
- 5.3.1 De ofício
- 5.3.2 Por determinação ou delegação
- 5.3.3 Por requisição do Ministério Público
- 5.3.4 Por decisão do Superior Tribunal Militar nos termos do art. 25
- 5.3.5 Por requerimento do ofendido, de seu representante legal ou por representação devidamente autorizada de quem tenha conhecimento da infração penal militar
- 5.3.6 Resultante de sindicância
- 5.3.7 Resultante de prisão em flagrante delito
- 5.3.8 Proveniente de denúncia apócrifa
- 5.4 Prazos para conclusão
- 5.5 Do encerramento
- 5.6 Do arquivamento
- 5.7 Do trancamento
- 6. INQUÉRITO POLICIAL
- 6.1 Qual sua finalidade?
- 6.2 Características típicas
- 6.2.1 Procedimento administrativo
- 6.2.2 Procedimento escrito
- 6.2.3 Procedimento inquisitivo
- 6.2.4 Procedimento sigiloso
- 6.2.5 Procedimento discricionário
- 6.2.6 Procedimento dispensável
- 6.2.7 Procedimento indisponível
- 6.3 Como e quando se instaura?
- 6.3.1 De ofício
- 6.3.2 Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal
- 6.3.3 Requisição do Ministro da Justiça
- 6.3.4 Requerimento do ofendido
- 6.3.5 Requisição do Ministério Público ou do Juiz
- 6.3.6 Mediante auto de prisão em flagrante
- 6.3.7 Mediante denúncia anônima
- 6.4 Prazos para conclusão
- 6.4.1 Do encerramento
- 6.5 Do arquivamento
- 6.6 Do trancamento
- 7. UM APORTE SOBRE PRINCÍPIOS
- 7.1 Concepção de princípio em Ronald Dworkin
- 7.2 Concepção de princípio em Robert Alexy
- 7.3 Concepção de princípio em Humberto Ávila
- 7.4 Concepção de princípio para o presente estudo
- 7.5 Princípio da legalidade da administrativa
- 7.6 Princípio da eficiência administrativa
- 7.7 Princípio da razoabilidade/proporcionalidade
- 7.8 Princípio da economia processual
- 7.9 Princípio da isonomia
- 7.10 Princípio da justa causa para a instauração de inquérito policial
- 7.11 Princípio do ne bis in idem
- 7.12 Princípio da dignidade da pessoa humana
- 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
- 9. REFERÊNCIAS
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1. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AIAI - Auto de Investigação de Ato Infracional
AP - Autoridade Policial
APFDM - Auto de Prisão em Flagrante Delito Militar
APJM - Autoridade de Polícia Judiciária Militar
BOC - Boletim de Ocorrência Circunstanciado
CBM - Corpo de Bombeiros Militar
CF- Constituição Federal
CIDH – Corte Interamericana de Direitos Humanos
CPC- Código Penal
CPI- Comissão Parlamentar de Inquérito
CPM- Código Penal Militar
CPPC- Código de Processo Penal
CPPM- Código de Processo Penal Militar
DF- Distrito Federal
DH- Direitos Humanos
EC- Emenda Constitucional
EDD- Estado Democrático de Direito
FFAA- Forças Armadas
HC- Habeas Corpus
IN- Instrução Normativa
IP- Inquérito Policial
IPD – Instrução Provisória de Deserção
IPI – Instrução Provisória de Insubmissão
IPM - Inquérito Policial Militar
JC- Justiça Comum
JM - Justiça Militar
JME- Justiça Militar Estadual
JMF- Justiça Militar Federal
JMU- Justiça Militar da União
MP - Ministério Público
MPDFT – Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
MPF – Ministério Público Federal
MPM - Ministério Público Militar
MPT – Ministério Público do Trabalho
MPU – Ministério Público da União
MS – Mandado de Segurança
OAB- Ordem dos Advogados do Brasil
ONU - Organização das Nações Unidas
PC - Polícia Civil
PCCE- Polícia Civil do Estado do Ceará
PF- Polícia Federal
PFF- Polícia Ferroviária Federal
PGJ- Procurador-Geral de Justiça
PJC- Polícia Judiciária Comum
PJM- Polícia Judiciária Militar
PM- Polícia Militar
PMCE- Polícia Militar do Estado do Ceará
PRF- Polícia Rodoviária Federal
STF- Supremo Tribunal Federal
STJ- Superior Tribunal de Justiça
TCO- Termo circunstanciado de Ocorrência
TJ- Tribunal de Justiça
TJM- Tribunal de Justiça Militar
UF- Unidade Federativa
2. RESUMO
Com o advento da Lei 9.299/1996 e, posteriormente, da Emenda Constitucional nº 45/2004 a Polícia Militar e a Polícia Civil instauram, simultaneamente, seus respectivos inquéritos para averiguar o idêntico homicídio decorrente de intervenção policial militar, situação ocasionada pelas interpretações ambíguas dos referidos diplomas legais, mais especificamente acerca da natureza jurídica do suposto delito, se crime comum ou militar. Diante disso, o presente trabalho busca responder: é (i)legal a instauração simultânea de inquéritos policiais civil e militar para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar, frente a alguns princípios do ordenamento jurídico brasileiro? E por objetivos específicos: (i) discorrer acerca dos inquéritos policiais civil e militar; (ii) expor as concepções de princípios em Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila e para o presente estudo; (iii) descrever os princípios que são, supostamente, violados quando da instauração de dois inquéritos para investigar o mesmo fato; e, (iiii) exibir julgados relativos ao tema. Para tanto, trata-se de um estudo bibliográfico, descritivo-exploratório, de natureza aplicada e método dedutivo, onde será utilizado uma abordagem qualitativa. Dividiu-se o ensaio da seguinte forma: primeiro capítulo, dissertou-se sobre Inquérito Policial Militar; o segundo capítulo, discorreu-se a respeito do Inquérito Policial; e no terceiro capítulo foram expostas as concepções de princípios em Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila e para este trabalho e, logo em seguida, foram abordados alguns princípios do ordenamento jurídico pátrio. Assim, conclui-se que é deveras ilegal a instauração simultânea de inquéritos policiais civil e militar para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar, por vilipendiar os princípios da legalidade administrativa, da eficiência administrativa, da razoabilidade/proporcionalidade, da economia processual, da isonomia, da justa causa para a instauração de inquérito policial, do ne bis in idem e da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Inquéritos policiais. Instauração simultânea. Ilegalidade. Princípios.
3. ABSTRACT
With the advent of Law 9,299/1996 and, later, Constitutional Amendment nº 45/2004, the Military Police and the Civil Police simultaneously opened their respective investigations to investigate the identical homicide resulting from military police intervention, a situation caused by the ambiguous interpretations of the referred to legal diplomas, more specifically about the legal nature of the alleged crime, whether a common or military crime. In view of this, the present work seeks to answer: is it (il)legal to simultaneously launch civil and military police investigations to investigate the same homicide resulting from military police intervention, in light of some principles of the Brazilian legal system? And for specific objectives: (i) discuss civil and military police investigations; (ii) expose the conceptions of principles in Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila and for the present study; (iii) describe the principles that are allegedly violated when two investigations are launched to investigate the same fact; and, (iiii) display judgments related to the topic. To this end, this is a bibliographical, descriptive-exploratory study, of an applied nature and a deductive method, where a qualitative approach will be used. The essay was divided as follows: the first chapter discussed the Military Police Inquiry; the second chapter discussed the Police Inquiry; and in the third chapter, the conceptions of principles in Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila and for this work were exposed and, shortly afterwards, some principles of the national legal system were addressed. Therefore, it is concluded that the simultaneous opening of civil and military police investigations to investigate the same homicide resulting from military police intervention is truly illegal, as it undermines the principles of administrative legality, administrative efficiency, reasonableness/proportionality, procedural economy, equality, just cause for the initiation of a police investigation, ne bis in idem and the dignity of the human person.
Keywords: Police investigations. Simultaneous installation. Illegality. Principles.
4. INTRODUÇÃO
Não raras vezes policiais militares de serviço ou relacionados ao ofício se deparam com ocorrências complexas, e algumas delas resultam em mortes de civis. Surge então às discussões acerca do provável delito: crime comum ou militar? art. 121 do Código Penal (CP) ou art. 205 do Código Penal Militar (CPM)? Qual órgão é legitimado para apurar a suposta infração penal, incumbe a Polícia Judiciária Comum (Polícia Civil) ou a Polícia Judiciária Militar (Polícia Militar)? Pois bem, na verdade as duas instituições exploram o mesmo episódio, instaurando seus respectivos inquéritos policiais, mesmo se tratando, em tese, de excludente de ilicitude.
Com o advento da Lei nº 9.299/1996, a qual fora posteriormente constitucionalizada pela Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, o processo e o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civil passou a ser de competência da Justiça Comum (Tribunal do Júri). Todavia, a Lei 13.491/2017 alterou o CPM, tornando a Justiça Militar da União (JMU) competente quando o crime for doloso contra a vida e cometido por militar das Forças Armadas (FFAA) em desfavor de civil, se praticados no contexto do §2º da referida norma. No que concerne aos militares estaduais, permanecera a competência do Tribunal do Júri.
Acredita-se que um dos objetivos da Lei 9.299/96 e da EC nº 45/2004 foi cessar a suposta parcialidade de a Justiça Militar Estadual (JME), onde se questionavam os arquivamentos e absolvições de inúmeros casos de homicídios decorrentes de intervenção policial militar.
Nesse sentido, no ano de 1992 o jornalista e escritor Caco Barcellos já denunciava esse conjecturado corporativismo em seu livro “Rota 66: a história da polícia que mata”, bem como a então Deputada Federal Rita Camata, presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) que apurava os extermínios de crianças e adolescente no país, a qual apresentou, ao término dos trabalhos, o Projeto de Lei 2.801/1992, que buscava remeter à Justiça Comum (JC) os crimes cometidos por policiais militares contra civis, em tempo de paz.
Após quatro anos de debates, o Projeto de Lei 2.801/1992 tornou-se a Lei 9.299/1996, denominada por muitos de “Lei Hélio Bicudo”, haja vista, à época, o Deputado Federal Hélio Pereira Bicudo ser um dos mais obstinados defensores do projeto e, consequentemente, um dos principais responsáveis por essas alterações legislativas.
Dentre as inovações trazidas pela Lei 9.299/1996, dois trechos merecem destaques para este estudo. O primeiro é o art. 1º que relata “Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum” (Brasil, art.1º, 1996). E o segundo é o art. 2º que prevê que “Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum" (Brasil, art.2º, 1996).
No que se diz respeito ao conteúdo transcrito do art. 1º, surgiram, basicamente, duas interpretações antagônicas. Uma declara que os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civil são crimes militares, havendo apenas uma exceção a regra, ocasião em que a JC será competente. Entretanto, outros afirmam que ao atribuir a competência para JC, consequentemente, transformam-se os delitos em comuns, ou seja, deixam de ser crimes militares.
No tocante a interpretação da norma contida no art. 2º supracitado, parte dos doutrinadores anunciam que as investigações devem ser conduzidas pela Polícia Judiciária Militar (PJM). Já outros alegam que, em combinação com o §4º do art. 125 da Constituição Federal (CF), como a JME somente julga crimes militares, cuida-se de crime comum, incumbindo a PC conduzir a apuração dos eventos. E que o art. 2º fazia referência, exclusivamente, aos inquéritos que tramitavam na JME quando da admissão da Lei, os quais deveriam ser recambiados para a JC.
Diante disso, parte dos operadores do Direito afirmam que os crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais contra civil deixou de ser crime militar, devendo ser investigado pela Polícia Civil (PC), enquanto outros asseveram que o crime continua sendo castrense, justificando que apenas o processo e o julgamento serão atribuídos a JC, sendo a fase pré-processual de responsabilidade da Polícia Militar (PM). Dessa forma, como resultado das divergências hermenêuticas doutrinárias e jurídicas, assim como da imprecisão legislativa, instauram-se, em regra, um Inquérito Policial Militar (IPM) e um Inquérito Policial (IP), simultâneos e independentes, para averiguar o mesmo episódio, mesmo em se tratando, repita- se, em tese, de excludente de ilicitude.
São crimes contra a vida: o homicídio, o induzimento, a instigação ou auxílio ao suicídio, infanticídio, o aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento e o aborto provocado sem o consentimento da gestante. Observa-se, na prática, que desses delitos, apenas o homicídio tem incidência significativa na seara policial militar, motivo pelo qual os demais não serão citados no referido estudo.
Homicídio decorrente de intervenção policial militar é aquele homicídio praticado por policial militar em serviço ou em razão dele, agindo ou não sob o manto das excludentes de antijuricidade. Essa nomenclatura substituiu as antigas denominações de “auto de resistência” ou “resistência seguida de morte”, conforme a Instrução Normativa (IN) nº 08, de 20 de dezembro de 2012, do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, que dispõe sobre a abolição de designações, como “autos de resistência”, “resistência seguida de morte”, em registros policiais, boletins de ocorrência, inquéritos policiais e notícias de crime.
Insta salientar, que a substituição dessa nomenclatura se deu em virtude das recomendações contidas no Relatório de Mérito 141/11, oriundas da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, diante do caso Favela Nova Brasília vs. Brasil, como também do Relatório do Relator Especial da Organização das Nações Unidas (ONU) para Execuções Extrajudiciais, Sumárias ou Arbitrárias.
Nesse sentido, a Secretaria da Segurança Pública e Defesa Social do Estado do Ceará emitiu a Portaria nº 516/2015 – GS, publicada no Diário Oficial do Estado do Ceará nº 086, de 14/05/2015, determinando o registro dos fatos com o nome técnico de “lesão corporal decorrente de intervenção policial” ou “homicídio decorrente de intervenção policial”, conforme o caso.
No entanto, a Resolução nº 05/2013 da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, assim como a Resolução nº 129 do Conselho Nacional do Ministério Público e a Resolução Conjunta nº 02/2015 do Conselho Nacional dos Chefes da Polícia Civil e do Conselho Superior da Polícia Federal denominam, respectivamente, de morte decorrente de intervenção policial e homicídio decorrente de oposição à intervenção policial.
Em relação ao homicídio do presente trabalho, o sujeito ativo é um policial militar e o passivo é um civil. Trata-se de um crime de ação livre, mas ordinariamente no mister policial é provocado por projéteis de armas de fogo. O objeto jurídico tutelado é a vida humana extrauterina e a ação nuclear do tipo é descrita pelo verbo “matar”. O elemento subjetivo é o dolo direto ou eventual, legalmente deve estar ausente o animus necandi, pois o intento deve ser cessar, apenas, a injusta agressão. Classifica-se como crime material, haja vista a exigência do resultado morte.
Ademais, é mister ostentar que, segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, do ano de 2017 a 2021, foram vinte mil e trezentos e quarenta e uma mortes (20.341) decorrentes de intervenção policial militar no Brasil.
Isso posto, surge então o questionamento: é (i)legal a instauração simultânea de inquéritos policiais civil e militar para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar?
Para decifrar a presente indagação, o estudo adotará a seguinte divisão de capítulos, primeiramente, dissertar-se-á sobre IPM e, logo depois, a respeito do IP. Em seguida, serão expostas as concepções de princípios em Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila, e para este trabalho. Por último, minuciar-se-á os princípios que são, supostamente, violados quando da instauração de dois inquéritos para averiguar o mesmo fato. Acrescenta-se que no decorrer dos capítulos apresentar-se-á julgados relativos aos assuntos debatidos.
Nesse diapasão, o estudo poderá sensibilizar os estudiosos, os operadores do Direito, os legisladores, os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário a respeito do tema, contribuindo para um posicionamento vinculante e pacificado, extinguindo esse entendimento ambíguo. Para tanto, é necessário fazer uma análise minuciosa dos princípios e legislações pertinentes, a fim de declarar a (i)legalidade do problema.
Além disso, decidiu-se escrever sobre o tema em virtude deste autor ser policial militar do Estado do Ceará, hodiernamente ocupante do posto de capitão, ensejo em que já esteve como encarregado, escrivão e investigado em sede de IPM, os quais apuraram episódios insertos neste estudo.
Portanto, o presente trabalho tem como objetivo geral revelar a (i)legalidade da instauração simultânea de inquéritos policiais civil e militar na apuração do mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar, frente a alguns princípios do ordenamento jurídico brasileiro. E por objetivos específicos: (i) discorrer acerca dos inquéritos policiais civil e militar; (ii) expor as concepções de princípios em Ronald Dworkin, Robert Alexy, Humberto Ávila e para o presente estudo; (iii) descrever os princípios que são, supostamente, violados quando da instauração de dois inquéritos para averiguar o mesmo fato; e, (iiii) exibir julgados relativos ao tema.
Por derradeiro, no que concerne a metodologia, trata-se de um estudo bibliográfico, descritivo-exploratório, de natureza aplicada e método dedutivo, onde será utilizado uma abordagem qualitativa no seu conjunto, com sistemática pesquisa em livros, artigos, dissertações, teses, leis, súmulas, jurisprudência e CF, que solidificarão o bom desenvolvimento da matéria sob apreciação.
5. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR
Neste capítulo discorrer-se-á acerca de algumas nuances do IPM, como características, finalidade, instauração, prazos para conclusão, encerramento, arquivamento e trancamento. Mas antes de adentrar o tema de IPM é fundamental dedicar algumas linhas a Polícia Judiciária Militar (PJM), a qual se traduz em uma atividade repressiva, diferentemente da função administrativa (preventiva), na medida em que atua após o cometimento do delito, é um mister investigativo, sendo auxiliar da Justiça Militar (JM) (Oliveira, 2023).
Percebe-se que a PJM tem seu fundamento implícito, a partir da análise da locução “exceto militares” descrito no art. 144, §4º da Constituição Federal (CF):
A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, [...]§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (grifo nosso). (Brasil, 1988, art. 144, §4º).
No âmbito estadual a PJM é de competência das Polícias Militares e do Corpo de Bombeiros Militares, já em nível federal é de responsabilidade das FFAA, a saber, a Marinha, o Exército e a Aeronáutica. A PJM não pode ser executada por praças especiais ou não, mas somente por oficiais integrantes do serviço ativo, específicos detentores de Autoridade de Polícia Judiciária Militar (APJM) ou por força de delegação (Oliveira, 2023).
É importante citar que na JME os jurisdicionados são apenas os militares estaduais, porém na JMU os jurisdicionados são os militares das FFAA e também os civis (Oliveira, 2023). Assim, é impossível a adoção de medida de PJM, em razão da ofensa à bem jurídico tutelado pelo Código Penal Militar (CPM) na esfera estadual, quando praticada por civil ou integrante das FFAA (Oliveira, 2023).
Dito isso, o IPM é uma das atividades desenvolvidas pela PJM, ocasião em que se encontra descrito na legislação castrense, nos arts. 9º ao 28º do Código de Processo Penal Militar (CPPM), sendo um procedimento administrativo que visa apurar fatos que possam constituir crime militar, bem como sua autoria (Brasil, 2019). Segundo Alferes (2013) ainda serve de instrumento contra acusações levianas, registrando as informações acerca dos fatos investigados. É uma importante ferramenta que pode subsidiar as tomadas de decisões do Ministério Público (MP).
O caput do art. 9º do CPPM dispõe: “O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal “(Brasil, 1969, art. 9º).
No mesmo sentido Neves (2018) declara que o IPM consiste em um procedimento administrativo de PJM que materializa as investigações e provas levantadas na busca da demonstração de ocorrência ou não de um delito militar, com a indicação, se for o caso, de sua autoria.
5.1. Qual sua finalidade?
É um instrumento que busca a apuração das infrações penais militares e de seus prováveis autores. Sendo de grande importância para a busca da verdade dos fatos, uma vez que as provas colhidas estão próximas da ocorrência do delito (Greco, 2006).
Embora o art. 9º do CPPM anuncie que a finalidade principal do IPM é coletar elementos necessários à propositura da ação penal, merece o CPPM um redirecionamento, pois no Estado Democrático de Direito (EDD) deve-se buscar a revelação do que de fato ocorreu, uma busca autônoma da verdade, afastando a ideia de procedimento destinado, exclusivamente, a munir o MP de elementos para o futuro processo penal, mas sim de procedimento concatenado ao sistema de controle de freios e contrapesos, ancorado na separação de funções de poder (Oliveira, 2023).
5.2. Características típicas
As características mais citadas pelos doutrinadores são inquisitoriedade e sigilosidade (Alferes, 2013; Barbosa, 2007; Greco, 2016; Neves 2018; Saraiva, 2017; Vasconcelos, 2015; PERNAMBUCO, 2018).
Para Neves (2018) trata-se de um procedimento administrativo instrutório, escrito, inquisitivo, sigiloso, oficial, oficioso e indisponível. Já Saraiva (2017) descreve como provisório, instrumental, informativo, sigiloso, discricionário, inquisitivo, dispensável, indisponível e oficial. E para Alferes (2013) deve ser escrito, sigiloso, oficial, indisponível, oficioso e inquisitivo.
A seguir trataremos das principais características supracitadas.
5.2.1. Procedimento administrativo
É uma ferramenta administrativa, ou seja, não judiciário, com o intuito de desvendar situações que constituam, em tese, crime militar. No entanto, não deve desvalorizado e banalizado, pois quando bem elaborado permite uma futura ação penal com menos erros (Oliveira, 2023).
5.2.2. Procedimento escrito
Todas as ações efetuadas no curso do IPM devem ser formalizadas, reduzidos a escrito e rubricados pela autoridade (Santos, 2018). Contudo, outras formas de instruir o caderno podem ser empregadas, dependendo do caso concreto, como por exemplo, a gravação de áudios e/ou vídeos durante as oitivas dos investigados (Alferes, 2013).
Aconselha-se, para permitir uma melhor organização do caderno inquisitorial, que cada volume detenha no máximo 200 folhas (Oliveira, 2023).
5.2.3. Procedimento inquisitivo
O IPM é uma fase pré-processual, por isso não há contraditório. Embora o advogado do investigado possa se fazer presente, sugerindo perguntas, perícias, quesitos, laudos, etc, os quais serão deferidos ou não pela autoridade (Barbosa, 2007). Em caso de indeferimento, deve o encarregado motivar suas decisões (Neves, 2018).
A presença do advogado não é imprescindível durante as fases do IPM, nem mesmo o interrogatório do indiciado deve ser necessariamente assistido por seu defensor (Neves, 2018). Todavia, o art. 18 da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) incluiu o art. 16-A no
CPPM. Vejamos:
Art. 16-A. Nos casos em que servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares figurarem como investigados em inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Decreto- Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), o indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.
§ 3º (VETADO).
§ 4º (VETADO).
§ 5º (VETADO).
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado. (Promulgação partes vetadas)
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração. (Promulgação partes vetadas)
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses do investigado nos procedimentos de que trata esse artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados. (Promulgação partes vetadas)
§ 6º As disposições constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. (BRASIL, art. 18, 2019b).
Pela leitura do art. 16-A do CPPM, percebe-se que há obrigatoriedade da “citação” sempre que o militar estadual, seja policial ou bombeiro, figurem como investigado em quaisquer procedimentos extrajudiciais (IP, IPM, Procedimento Investigatório Criminal, etc.) que apurem uso da força letal praticado no exercício profissional, na forma tentada ou consumada. Entretanto, discriminadamente, o disposto no art. 16-A só será aplicado aos militares das FFAA quando os fatos forem resultantes de missões de Garantia da Lei e da Ordem (Oliveira, 2023).
De plano, nota-se que o legislador utilizou equivocadamente o termo “citação”, tendo em vista que citação é um ato processual judicial, inexistente na fase pré-processual. Na verdade, a expressão deve ser interpretada como notificação ou cientificação, pois o intuito do legislador é de dar ciência ao investigado de que existe uma averiguação em curso que pode ser a ele atribuído (Oliveira, 2023).
Neves (2022) menciona que o art. 16-A do CPPM não torna compulsória a presença do advogado em todos os atos investigatórios, mas somente aos atos que necessitem da presença do investigado. Nos demais, o encarregado poderá facultar a presença do defensor.
Portanto, o IPM, mesmo diante de todas as alterações legislativas promovidas, mantém sua característica de procedimento inquisitivo, não abarcado pelo contraditório.
5.2.4. Procedimento sigiloso
Conforme o art. 16 do CPPM “O inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado.” (Brasil, 1969). Entretanto, o art. 16 do CPPM necessita de atualização, pois aos advogados é garantido o acesso aos autos do IPM, em conformidade com a Súmula Vinculante nº 14 e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (Oliveira, 2023).
O IPM deve ser sigiloso, não havendo sentido em ser público, haja vista que o princípio da publicidade é um princípio a ser observado em sede processual, assim como inúmeras diligências policiais necessitam transcorrer as “escuras” para que possa atingir seus objetivos, visando sempre à supremacia do interesse público. Portanto, não caberá à incursão em repartição administrativa, de qualquer pessoa, desejando ter acesso aos autos do inquérito em curso, no caso o IPM, sob o pretexto de exercer fiscalização e de acompanhar o trabalho do Estado, como é perfeitamente normal, quando da ocorrência de um processo em juízo (Oliveira, 2023).
O sigilo do IPM não se estende ao representante do MP, autoridade judiciária e nem ao advogado, podendo qualquer um desses o consultar (Alferes, 2013). Já para Neves (2018) o indiciado, o advogado, a APJM (delegante), a autoridade judiciária e o membro do MP pode ter acesso aos autos do IPM.
Contudo, Nucci (2019a) descreve que o indiciado não tem acesso direto aos autos, sendo mero objeto de investigação e, caso o juiz tenha decretado sigilo, o advogado carece de procuração para consultá-los.
Além disso, o caráter sigiloso do IPM não impede que o advogado acesse os elementos informativos já documentados no caderno inquisitorial (grifo nosso) (Oliveira, 2023). Isso significa dizer que o advogado terá direito à vista de todos os elementos informativos dos autos já documentados. No entanto, eventuais diligências futuras não estão abrangidas, nem atos que para lograrem êxito necessitam de sigilo imprescindível, como é o caso da interceptação telefônica e do mandado de busca e apreensão (Oliveira, 2023).
Em verdade, somente se defende o sigilo, quando este for importante para o desenrolar das investigações, sendo que qualquer restrição ao advogado configura ato abusivo passível de correção mediante mandado de segurança, por ferir direito líquido e certo assegurado pela CF (Oliveira, 2023).
O artigo 32 da Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade) prevê detenção para a autoridade que negar acesso ao interessado, seu defensor ou advogado aos autos de qualquer procedimento de cunho investigativo, seja penal, civil ou administrativo, bem como para aquele que não permitir a tiragem de cópias, salvo as peças concernentes a diligências em curso, ou que revelem providências futuras, da qual o sigilo é indispensável para a eficácia do feito (Brasil, 2019a).
Portanto, pela exploração do tema, entendemos, data vênia, que em regra o sigilo do IPM não atinge o MP, juiz, investigado, indiciado, advogado do investigado ou indiciado, escrivão e APJM originária e delegada.
5.2.5. Procedimento discricionário
O encarregado do IPM possui discricionariedade acerca das quais, quando e como executar certas diligências, conforme as necessidades da investigação. O IPM não se encontra vinculado a um padrão ritual rigoroso para sua elaboração. Entretanto, essa liberdade de conduzir os trabalhos está fixada dentro dos limites legislativos (Oliveira, 2023).
Deve-se diferenciar discricionariedade de arbitrariedade, aquela é liberdade administrativa regulada por lei, e esta é ilegal, pois fere a lei, ultrapassando seus limites (Oliveira, 2023).
5.2.6. Procedimento dispensável
Caso o MP disponha de elementos suficientes de autoria e materialidade do ilícito penal militar, à confecção do IPM será descabido (Gorilha; Britto, 2016).
O IPM, nos termos do mesmo art. 28, também será desnecessário nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicação, cujo autor esteja identificado, e nos crimes previstos nos arts. 341 (desacato a autoridade judiciária) e 349 (desobediência a decisão judicial) do CPM. (Neves, 2018, p. 320).
Todavia, na prática, nota-se que o MP, mesmo diante de elementos robustos capazes de subsidiar seu posicionamento, requisitam a instauração do IPM, tornando raríssimos as ações penais militares decorrentes de fontes diversas do IPM.
5.2.7. Procedimento indisponível
O IPM não pode ser arquivado pelo encarregado ou pela APJM originária, mesmo diante de inexistência de crime e inimputabilidade do investigado (BRASIL, 1969).
O pedido de arquivamento de IPM é de competência exclusiva do dono da ação penal (MP), encaminhado ao juiz (Oliveira, 2023).
5.3. Como e quando se instaura?
O IPM sempre será iniciado mediante portaria, peça administrativa, formal e inaugural, instaurada por uma das APJM originárias, devendo conter informações que irão subsidiar, inicialmente, a tomada de decisões do encarregado (Oliveira, 2023). É importante ressaltar o art. 10º do CPPM dispõe:
O inquérito é iniciado mediante portaria:
a) de ofício, pela autoridade militar em cujo âmbito de jurisdição ou comando haja ocorrido a infração penal, atendida a hierarquia do infrator;
b) por determinação ou delegação da autoridade militar superior, que, em caso de urgência, poderá ser feita por via telegráfica ou radiotelefônica e confirmada, posteriormente, por ofício;
c) em virtude de requisição do Ministério Público;
d) por decisão do Superior Tribunal Militar, nos têrmos do art. 25;
e) a requerimento da parte ofendida ou de quem legalmente a represente, ou em virtude de representação devidamente autorizada de quem tenha conhecimento de infração penal, cuja repressão caiba à Justiça Militar;
f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício da existência de infração penal militar. (BRASIL, 1969, art. 10º).
Para que haja instauração de IPM é imprescindível que a APJM originária tome conhecimento de indícios de prática de crime militar. A informação pode ser de cognição direta (imediata), cognição indireta (mediata) e cognição coercitiva. Diz ser de cognição direta quando a APJM toma conhecimento por meios de suas atividades corriqueiras e habituais. De cognição indireta quando tem ciência através da vítima ou de terceiros e de cognição coercitiva quando resultante de uma prisão em flagrante (Oliveira, 2023).
Porém, Nucci (2019a) declara que a notitia criminis advinda de uma prisão em flagrante se refere à cognição indireta (mediata), tendo em vista que ela não deixa de ser uma maneira indireta de a APJM ter percepção da ocorrência de um ilícito.
Em regra, a competência para a inauguração de IPM é definido através do critério territorial (aderência territorial) (Oliveira, 2023). Ademais, é de suma relevância informar que para cada crime militar cometido, exceto nos casos de conexão e continência, um IPM deve ser instaurado (Oliveira, 2023).
Além disso, o art. 27 do CPPM estabelece, também, que a prisão em flagrante delito pode deflagrar a abertura de IPM (Brasil, 1969).
A instauração de IPM deve ter um mínimo de conjunto probatório necessário para sua deflagração, intitulado de justa causa (Santos, 2018). Da mesma forma, entende a jurisprudência do STM, senão vejamos:
HABEAS CORPUS (HC). INQUÉRITO POLICIAL MILITAR (IPM). INVESTIGADO. DIREITO A NÃO SE AUTOINCRIMINAR. TRANCAMENTO DA INQUISA. MEDIDA EXCEPCIONALÍSSIMA. ARQUIVAMENTO DE PROCEDIMENTO ANTERIOR QUE APUROU OS MESMOS FATOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA.
UNANIMIDADE. (...). III - O trancamento de IPM, por intermédio de HC, mais ainda do que da própria Ação Penal Militar, compreende situações excepcionalíssimas, nas quais se constate, de plano, falta de justa causa para seu prosseguimento. IV - Não se verifica a ocorrência de justa causa da investigação criminal quando, sem novas provas, é instaurado IPM para apuração de fatos que foram objeto de Inquisa anterior e, à época, considerados prescritos pelo dominus litis, com o consequente arquivamento por decisão do Juízo competente. Tampouco, subsiste para instaurar IPM destinado a apurar fatos alcançados pela prescrição. Situações verificadas no caso concreto. V - Ordem concedida. Decisão unânime. (STM - HC: 192- 18.2015.7.00.0000/RJ, Relator: Ministro Fernando Sérgio Galvão, data de julgamento: 27/10/2015, data de publicação: 05/11/2015).
Compreende-se que, para o julgado acima transcrito, justa causa se traduz em materialidade do crime e indícios de autoria. Ademais, tratar-se-á mais adiante acerca do princípio da justa causa para a instauração de inquérito policial, ocasião em que será detalhadamente abordado.
5.3.1. De ofício
Ocorre quando a APJM originária no exercício de suas funções rotineiras, diante da notitia criminis direta, toma conhecimento de indícios de crime militar (Barbosa, 2007). Mas cautela, nos casos que a ação penal é pública condicionada à requisição, o IPM só poderá ser iniciado após sua confirmação (Oliveira, 2023).
5.3.2. Por determinação ou delegação
A APJM determina ou delega à abertura do IPM a outra autoridade inferior hierarquicamente, trata-se de notitia criminis indireta. Em casos que demanda urgência, tal ato poderá ser realizado pelos meios disponíveis (telefone, e-mail, aplicativos de comunicação), devendo ser formalizado por escrito posteriormente (Oliveira, 2023).
Nos casos de determinação a APJM originária emite ordem para outra APJM originária, com o objetivo de apurar os fatos em sua circunscrição, a qual não pode se abster da ordem, transformando-o em verdadeiro longa manus. Exemplo: O Subcomandante da PM determina ao Comandante do Batalhão que instaure IPM. A autoridade que recebeu a ordem pode, com fundamentos ajustados, solicitar à autoridade que emitiu a determinação que a reveja, com o intuito de não instaurar o IPM. No entanto, se a autoridade persistir na ordenação, o inquérito deve ser instaurado, sob pena, em tese, de responsabilização (Neves, 2018).
No que se refere à delegação, a autoridade assume as obrigações da APJM originária, o que é imprescindível, posteriormente, à sua homologação (Oliveira, 2023).
5.3.3. Por requisição do Ministério Público
A Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993, assevera no inciso I do art. 117 que o Ministério Público Militar (MPM) tem a função de requisitar diligências investigatórias e a instauração de IPM, podendo acompanhar e apresentar provas (BRASIL, 1993).
O inciso VIII do art. 129 da CF relata que é função do MP requisitar diligências investigatórias e a instauração de IP, fundamentando juridicamente suas manifestações processuais (BRASIL, 1988).
Para não pairar dúvidas, na JMU atua o MPM, já na JME opera o MP estadual. Interessante que o Ministério Público da União (MPU) compreende: o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Trabalho (MPT), o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) e o MPM (BRASIL 1993).
Trata-se, também, de notitia criminis indireta. Sendo que a APJM não deve se opor a requisição do MP, embora não esteja subordinada ao Promotor de Justiça, sua recusa pode restar responsabilização criminal e administrativa. Entretanto, se a requisição for manifestamente ilegal, esta não deve ser atendida (Oliveira, 2023).
Urge relatar que há relevante debate acerca da possibilidade de o juiz requisitar a instauração de IPM, haja vista que o CPPM só menciona a figura do MP. Para Botelho (2006) o art. 10 do CPPM é meramente exemplificativo, podendo o juiz requisitar a instauração do IPM, consoante o art. 3º do CPPM, tendo em vista os Arts. 5º e 40 do Código de Processo Penal (CPP).
Nesse diapasão, Nucci (2019a) anuncia que o juiz e o tribunal também podem requisitar. Afinal de contas, quem pode o mais (decretar a prisão), pode o menos. Entretanto, a APJM pode deixar de cumprir tal requisição quando se tratar de imposição manifestamente ilegal.
Já Neves (2018) relata que não há previsão legal para que o juiz requisite a instauração do IPM e que o sistema é, em regra, acusatório, não se podendo inovar no sentido inquisitivo. Portanto, contribui para a imparcialidade do órgão julgador. Somado a isso, o doutrinador ainda cita o §1º do art. 25 e o art. 442, ambos do CPPM, em que nos dois casos os autos devem ser remetidos ao MP.
Observemos alguns julgados sobre o tema:
HABEAS CORPUS - REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRIGIDO AO JUIZ, PARA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR VISANDO A APURAR PRÁTICA DO CRIME DE PREVARICAÇÃO - ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO PRIVATIVO DE JUIZ, AO DEIXAR DE RATIFICAR A PRISÃO EM FLAGRANTE DE MILITAR QUE, A PRIORI, AGIU EM LEGÍTIMA DEFESA - DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR (...) A determinação judicial da instauração de inquérito policial é medida incompatível com a imparcialidade do julgador, que caracteriza o sistema acusatório - Ordem concedida para trancamento do ipm instaurado por determinação do ofício judicial.(grifo nosso). (TJMMG – HC: 0001183-97.2014.9.13.000, Data de Julgamento: 03/06/2015, Data de Publicação: 11/06/2014).
IPM. INSTAURAÇÃO. REQUISIÇÃO. JUIZ-AUDITOR. ILEGALIDADE DO ATO. ATIVIDADE PRIVATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. 1. Não é atribuição de juiz-auditor requisitar a instauração de Inquérito Policial Militar, uma vez que esta não é uma atividade jurisdicional e, sim, investigatória, afeta ao Ministério Público e às autoridades administrativas com poder de polícia judiciária. (...) 3. A competência do juiz-auditor limita-se às hipóteses elencadas, exaustivamente, no artigo 30 da Lei nº 8.457/92 (LOJM) dentre as quais, por óbvio, não se encontra a possibilidade de requisição de instauração de IPM, por não fazer parte da atividade judicante e, sim, investigatória, cuja titularidade desta é do Ministério Público, ex vi do art. 129, VIII, da Constituição Federal. Concedida a segurança, declarando nulo, por ilegal, o ato do juiz-auditor que requisitou instauração de IPM. Decisão unânime. (grifos meus).
(STM - MS: 595 AM 2002.01.000595-1, Relator: Sergio Xavier Ferolla, Data de Julgamento: 12/09/2002, Data de Publicação: Data da Publicação: 15/10/2002 Vol: Veículo: DJ).
Acredita-se que a impossibilidade do juiz requisitar a instauração do IPM fortalece o sistema acusatório, na medida em que preserva sua imparcialidade, assim como este entendimento é compatível com as mais recentes alterações legislativas, a exemplo do juiz das garantias.
5.3.4. Por decisão do Superior Tribunal Militar nos termos do art. 25
Mais uma vez estamos diante de notitia criminis indireta. No caso das Unidades Federativas tal decisão deverá ser proveniente do Tribunal de Justiça Militar (TJM) ou, na ausência deste, do Tribunal de Justiça (TJ). (Neves, 2018).
Ainda de acordo com Neves (2018) o STM, o TJM e o TJ correspondente não podem requisitar a inauguração de IPM, pois a legislação fala em “decisão” e não em “requisição”. Assim, os autos deverão ser encaminhados ao MP, para que este requisite ou não a instauração, conforme seu entendimento. Ademais, repita-se, em âmbito estadual não existe MPM, este órgão especializado é integrado apenas na JMU.
Em suma, quem irá decidir, de fato, sobre a abertura ou não do IPM é o MP, e não os magistrados, mesmo que se encontrem ocupando cargos de Ministros ou Desembargadores (Oliveira, 2023).
5.3.5. Por requerimento do ofendido, de seu representante legal ou por representação devidamente autorizada de quem tenha conhecimento da infração penal militar
Igualmente, é situação de notitia criminis indireta. Requerimento, é situação de notitia criminis indireta, ocasião em que é solicitado a instauração do IPM. Já representação são informes, que supostamente consiste em crime militar, conduzidos até a APJM, por qualquer do povo, que não tenha interesse direto no caso (Oliveira, 2023).
A APJM pode não atender à solicitação, e o CPPM não descreve recursos para o indeferimento do requerimento. No entanto, o interessado poderá solicitar à autoridade superior hierarquicamente ou ao MP, o que, na prática, não deixa de ser um recurso (Oliveira, 2023).
5.3.6. Resultante de sindicância
Podemos estar perante uma notitia criminis indireta ou direta, conforme a autoridade que instaurou a sindicância (Oliveira, 2023).
Sindicância é um procedimento administrativo que observa a ampla defesa e o contraditório, sendo utilizada para apurar transgressões disciplinares e aplicar a respectiva reprimenda (Oliveira, 2023).
Não só a sindicância pode gerar um IPM, mas qualquer outro procedimento, como investigação preliminar e processo administrativo. No entanto, se a sindicância dispuser de elementos suficientes para a formação da opinião do MP, a instauração do IPM será desnecessária, conforme a alínea a do art. 28 do CPPM (Oliveira, 2023).
Para concluir, a sindicância não pode investigar infração penal militar, porém se no decorrer da apuração administrativa emergir indícios de prática de crime militar, uma cópia do bojo deve ser remetida para a APJM originária, para que esta instaure o IPM (Oliveira, 2023).
5.3.7. Resultante de prisão em flagrante delito
Se o Auto de Prisão em Flagrante Delito Militar (APFDM) reunir elementos suficientes para elucidar o crime e sua respectiva autoria, o APFDM constituirá o inquérito (BRASIL, 1969).
Após a prisão em flagrante, os autos se materializam em IPM, caso não necessite de mais diligências. Na hipótese de pendência de diligência, os autos originais poderão ser mantidos com a PJM por até cinco dias, remetendo apenas a cópia para as autoridades competentes (Neves, 2018).
Na realidade, dificilmente o APFDM carece de outras diligências, uma vez que já possui elementos suficientes de materialidade e autoria delitiva para restringir a liberdade do miliciano.
5.3.8. Proveniente de denúncia apócrifa
A denúncia anônima, por si só, não é suficiente para determinar a instauração de IPM, no entanto, deve a APJM averiguar o conteúdo da denúncia (Oliveira, 2023).
Esse também é o entendimento jurisprudencial:
HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CORRUPÇÃO PASSIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA MEDIDA. ORDEM DENEGADA. 1.
Consoante entendimento deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal, a denúncia anônima pode ser usada para dar início a diligências com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal. Vale dizer, a autoridade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denúncia são materialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as investigações, conforme ocorreu no caso. (...).
(STJ - HC: 341752 PR 2015/0295742-2, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Data de Julgamento: 23/08/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 26/09/2018).
HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. INSTAURAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Não é cabível, como regra, a instauração de inquérito com base exclusivamente em denúncia anônima. Nessa linha de entendimento, é necessário, pois, que seja a denúncia anônima de um crime submetida, cautelarmente, ao crivo de investigações preliminares que, afinal, possam lhe emprestar um mínimo de credibilidade. Trata-se, à evidência, de entendimento que, embora não exima a autoridade pública do dever de proceder ativamente diante da notícia de um crime que lhe chegue ao conhecimento, impõe-lhe a obrigação de fazê-lo com as cautelas devidas, equilibrando, destarte, o indeclinável interesse público na preservação da ordem e da paz social e o igualmente inarredável direito do indivíduo de não ser molestado na sua privacidade e na sua própria liberdade sem razões e motivações consistentes e estritamente legais. (...).
(STM - HC: 00001373320167000000 RJ, Relator: Luís Carlos Gomes Mattos, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data de Publicação: Data da Publicação: 25/08/2016 Vol: Veículo: DJE).
Assim, somente deve ser instaurado o IPM após apurado a credibilidade do conteúdo da delação anônima por uma investigação preliminar (Oliveira, 2023). Considera-se que o escopo é proteger os indivíduos de acusações levianas.
5.4. Prazos para conclusão
O CPPM estabelece o prazo de vinte dias para conclusão e remessa dos autos do IPM, no caso de indiciado preso, e quarenta dias, para investigado solto. Sendo que neste último caso, o prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias (Alferes, 2013).
O IPM deve ser concluído em vinte dias, a contar da data em que se executou a ordem de prisão (Saraiva, 2017). No caso de indiciado preso, o prazo de 20 (vinte) dias será fatal. Decorridos o lapso temporal, caso não ocorra o devido encaminhamento dos autos ao MP, restará configurado o constrangimento ilegal, cuja solução deverá ser dada pelo nosso remédio heroico, o habeas corpus (Carneiro, 2016).
Referindo-se ao indiciado preso, se trata de norma processual penal material, devendo a contagem de tempo incluir o primeiro dia e excluir o último (Nucci, 2019a).
Anuncia Martins e Capano (1996 apud Saraiva, 2017) que se durante o IPM o investigado vier a ser preso, a autoridade terá vinte dias a partir deste feito para concluir o procedimento, desde que não tenha transcorrido mais de vinte dias da data da instauração.
A título de informação, em tempo de guerra, o prazo para conclusão do IPM é de cinco dias, prorrogáveis por mais três dias (Neves, 2018).
5.5. Do encerramento
O IPM será encerrado através de um detalhado relatório, acerca das diligências, pessoas e resultados obtidos, indicando o dia, a hora e o lugar do suposto cometimento do crime. No final pronunciará se há indícios de transgressão disciplinar e de crime, manifestando-se sobre a necessidade de prisão preventiva do indiciado (Brasil, 1969).
Neves (2018) proclama que o encarregado deve externar avaliação sobre a tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, podendo, por exemplo, citar a existência de excludente de antijuricidade, opinando pelo não indiciamento.
No caso de delegação, o encarregado remeterá os autos a APJM delegante, para que esta homologue ou não o resultado investigativo (Barbosa, 2007).
Em discordância, pode a autoridade delegante avocar o procedimento, dando-lhe solução diferente. Porém, o MP não é vinculado às opiniões do encarregado ou da APJM originária, pois o opinio delicti é de exclusividade do órgão acusatório (Santos, 2018).
O §1º do art. 22 também aponta que a autoridade pode determinar novas diligências (Brasil, 1969). Entendemos que é uma determinação que somente pode ser efetuada se o prazo para conclusão do IPM não estiver sido extrapolado. Caso contrário, o mesmo estaria exercendo funções privativas do MP e do juiz.
Concluído o IPM, a APJM delegante o envia ao juízo competente, ou seja, a JMU ou a JME, o qual abrirá vista ao respectivo membro do MP (Barbosa, 2007).
5.6. Do arquivamento
A APJM não pode arquivar o IPM, mesmo conclusivo da inexistência de delito ou de inimputabilidade do investigado. O inquérito só poderá ser arquivado por despacho motivado do juiz, ouvido o MP (Alferes, 2013).
Nem mesmo a autoridade judiciária pode arquivar o inquérito sem anuência explícita do MP (Nucci, 2019a). Observemos a jurisprudência:
CORREIÇÃO PARCIAL - DESARQUIVAMENTO DA IPD E ATENDIMENTO DE DILIGÊNCIA REQUERIDA PELO MPM. Na espécie, houve violação do princípio, segundo o qual, o juiz não procede de ofício, dado que para que se efetue arquivamento de IPM ou IPD, faz-se necessário que o MPM o requeira, posto que é o titular da ação penal e só a ele cabe exercê-la ou requerer à autoridade judiciária o arquivamento dos autos. Inteligência do art. 397 do CPM. II - Também houve equívoco ao ser indeferido pedido de diligência formulado pelo MPM, objetivando retificação da data da exclusão do desertor. III - Correição Parcial deferida para, desconstituindo-se a decisão recorrida, determinar-se o desarquivamento dos autos da IPD nº. 291/92 e o cumprimento da diligência requerida pelo Ministério Público Militar. IV - Decisão unânime.
(STM - Cparcfe: 2016 PA 2008.01.002016-5, Relator: Ministro Sérgio Ernesto Alves. Conforto. Data de Julgamento: 27/11/2008. Data de Publicação: 03/02/2009 Vol: Veículo).
Em sentindo oposto:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO. PREVARICAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRÁTICA DO ATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. No caso dos autos, verifica-se, de plano, a atipicidade da conduta, tendo em vista a legalidade do ato praticado pelo indiciado, na medida em que competente para proferir a decisão apontada como ilegal. 2. Decisão que ostenta fundamentação razoável. (...). 4. O art. 28 do Código de Processo Penal se limita a impedir que, pedido o arquivamento pelo Ministério Público e confirmado este entendimento no âmbito do próprio Ministério Público, possa o juiz se negar a deferi-lo, mas não obriga o Juiz a arquivar o inquérito somente quando o arquivamento for expressamente requerido pelo Ministério Público. 5. Desprovimento do recurso.
(STF - AgR Inq: 4744 DF - Distrito Federal 0006202-74.2018.1.00.0000, Relator: Min. Roberto Barroso, Data de Julgamento: 27/09/2019, Primeira Turma).
Havendo discordância entre o juiz e o Parquet, os autos devem ser remetidos ao Procurador-Geral (ou Procurador-Geral de Justiça). No caso da JMU, o Procurador-Geral compreendendo que há fundamentos para a ação penal, nomeia outro promotor, a fim de denunciar, em caso contrário requisitará arquivamento, só restando ao juiz atender (Neves, 2018).
Em âmbito estadual, o Procurador-Geral de Justiça (PGJ) pode oferecer denúncia diretamente ou designar outro membro do MP para tal, ou mandar arquivar, obrigando ao juiz (Santos, 2018).
Arquivado o IPM pelo juiz, a requerimento do MP, a APJM poderá realizar outras diligências, se de outras provas tiver notícias, e que sejam capazes de mudar o entendimento anteriormente proferido. Comprovando-se informações originais que modifiquem a percepção do MP, este pode requisitar a instauração de novo IPM (Barbosa, 2007).
O CPPM não relata possibilidades de desarquivamento de IPM, mas sim em instauração de novo inquérito, caso surja fatos novos, com exceção de casos julgados e extintos de punibilidade (Brasil, 1969). No entanto, o IPM arquivado pode ser aproveitado no novo inquérito, por exemplo, juntando aos autos uma cópia.
Muito embora o CPPM não relatar a admissibilidade de desarquivamento de IPM, a Súmula nº 524 do Supremo Tribunal Federal (STF) é aplicável ao tema: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”
Citemos o caso de um IPM que apura homicídio decorrente de intervenção policial militar, o qual é arquivado no dia 11 de agosto de 2020 na 1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro do Norte-CE, sendo posteriormente desarquivado pelo magistrado, a requerimento do MP, em 24 de agosto de 2020, haja vista o surgimento de novas provas angariadas pelo delegado no curso do IP. Analisemos a decisão interlocutória, processo nº 0210058- 38.2020.8.06.0001, classe inquérito policial, assunto crimes militares:
Trata-se de Pedido de Desarquivamento formulado pelo Representante Ministerial, com fundamento no artigo 18, do Código de Processo Penal, devido ao surgimento de novos elementos de informações(ps.121/124). É o relato do necessário. Decido. Diante das razões trazidas ao conhecimento deste Juízo, observa-se a necessidade do desarquivamento do caderno inquisitorial, para fins de prosseguimento das investigações, ante o surgimento de novos elementos de cognição. Nesse sentido, veja- se o teor do enunciado da Súmula n.º 524 do Colendo Supremo Tribunal Federal, in litteris: Súmula 524: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”. Deste modo, o desarquivamento do procedimento é medida que se impõe. Ante o exposto, acolho o parecer ministerial e determino o DESARQUIVAMENTO do presente Inquérito Policial, com consequente juntada ao processo 12283- 07.2019.8.06.0112, nos termos requeridos pelo Promotor de Justiça, para que seja feita análise dos elementos probatórios.
Neves (2018) garante que os “casos julgados” que são referidos no art. 25 do CPPM são aqueles que fazem coisa julgada material, que torna imutável uma sentença de mérito naquele ou em qualquer outro processo, é uma decisão que não pode ser revista, uma sentença absolutória, não podendo ser instaurado novo IPM.
O arquivamento de inquérito que se fundamenta na atipicidade do fato faz coisa julgada material, impedindo seu desarquivamento, mesmo que desponte novas provas (Nucci, 2019a; Santos, 2018). Vejamos os julgados:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ARQUIVAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO. DECISÃO PROFERIDA POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR POR FATO ANALISADO NA JUSTIÇA COMUM. IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. (...). 2. A decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico (precedentes). Ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda. Precedentes. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ação Penal n.º 484-00.2008.921.0004, em trâmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo/RS.
(STJ - HC: 173397 RS 2010/0091949-3, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 17/03/2011, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 11/04/2011).
I - Habeas corpus: cabimento. É da jurisprudência do Tribunal que não impedem a impetração de habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinário ou extraordinário da decisão impugnada, nem a efetiva interposição deles. II - Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente -, impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio. Precedentes: HC 80.560, 1ª T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq-QO 2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1ª T., 11.11.97, Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, Pl., 20.2.03, Galvão, RTJ 186/1040.
(STF - HC: 83346 SP, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Data de Julgamento: 17/05/2005, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 19-08-2005 PP-00046 EMENT VOL-02201-2 PP-00246 RTJ VOL-00195-01 PP-00085).
A respeito de arquivamento de inquérito perante a constatação de excludente de ilicitude, há divergência na jurisprudência. Senão vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, §§ 2º E 4º, DA LEI N. 9.455/1997. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DECISÃO DA JUSTIÇA MILITAR QUE DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR COM BASE EM EXCLUDENTE DE ILICITUDE. COISA JULGADA MATERIAL. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA POSTERIOR PELOS MESMOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A par da atipicidade da conduta e da presença de causa extintiva da punibilidade, o arquivamento de inquérito policial lastreado em circunstância excludente de ilicitude também produz coisa julgada material. 2. Levando-se em consideração que o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material, a decisão que arquiva o inquérito por considerar a conduta lícita também o faz, isso porque nas duas situações não existe crime e há manifestação a respeito da matéria de mérito. (...). 4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal.
(STJ - RHC: 46666 MS 2014/0069913-3, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 05/02/2015, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 28/04/2015).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C O ART. 14, INCISO II). ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR, A REQUERIMENTO DO PARQUET MILITAR. CONDUTA ACOBERTADA PELO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. EXCLUDENTE DE ILICITUDE (CPM, ART. 42, INCISO III). NÃO CONFIGURAÇÃO DE COISA JULGADA MATERIAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. SURGIMENTO DE NOVOS ELEMENTOS DE PROVA. REABERTURA DO INQUÉRITO NA JUSTIÇA COMUM, A QUAL CULMINA NA CONDENAÇÃO DO PACIENTE E DE CORRÉU PELO TRIBUNAL DO JÚRI. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 524/STF. ORDEM DENEGADA. 1. O arquivamento de inquérito, a pedido do Ministério Público, em virtude da prática de conduta acobertada pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (CPM, art. 42, inciso III), não obsta seu desarquivamento no surgimento de novas provas (Súmula nº 5241/STF). (...). 3. Ordem denegada. (STF - HC: 125.101/SP- Relator: Ministro Teori Zavascki, Data de Julgamento: 28/03/2015, Segunda Turma).
Nota-se que os dois principais tribunais superiores, o STF e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendem que o arquivamento de inquérito baseado na atipicidade do fato ocasiona coisa julgada material, ainda que por juiz absolutamente incompetente. Já o inquérito arquivado sob o manto de excludente de ilicitude, o STF diversamente do STJ, declara que não faz coisa julgada material, sendo perfeitamente possível nova persecução criminal.
Neves (2018) e Nucci (2019a) deliberam no sentido de arquivamento de inquérito, fundamentado em excludente de ilicitude ou de culpabilidade, acarreta coisa julgada material.
Quanto ao arquivamento implícito, à doutrina e a jurisprudência, consolidam que não é permitido, devendo o Parquet se manifestar em relação a todos os fatos e autores. Reparemos:
PRISÃO PREVENTIVA - CONCESSÃO DA ORDEM EM HABEAS CORPUS - EXTENSÃO. (...). O ordenamento jurídico não contempla o arquivamento implícito do inquérito mormente quando articulado a partir do fato de o ministério público ter desmembrado a iniciativa de propor a ação considerados vários réus e imputações diversificadas.
(STF - HC: 92445 RJ, Relator: Marco Aurélio, Data de Julgamento: 03/03/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-064 divulg 02-04-2009 public 03-04-2009 ement vol-02355-02 pp-00298).
Em caso de omissão de fatos ou de indiciados na peça da denúncia, deve o juiz abrir vistas dos autos ao MP para que se enuncie explicitamente em relação a seu propósito de arquivar ou não o inquérito em face dos indivíduos ou fatos omitidos (Neves, 2018).
Outra questão intrigante é a respeito do arquivamento indireto. Refere-se ao entendimento do Parquet, no sentido de não oferecer denúncia por se tratar de juízo incompetente, sugerindo a autoridade judiciária o declínio de competência. Contudo, divergindo o juiz, interpreta a atuação do Parquet como um pedido de arquivamento (Neves, 2018).
Para esses casos a jurisprudência majoritária sugere a utilização do art. 397 do CPPM e o art. 28 do Código de Processo Penal (CPP), por analogia, para resolução do conflito, a saber, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça (Neves, 2018). Reparemos os julgados em que o MP recorre da decisão de arquivamento indireto:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO CONTRA CIVIL. COMPETÊNCIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não cabe à Justiça Militar determinar o arquivamento do feito, ainda que entenda ser o caso de excludente de ilicitude, mas, sim, encaminhar os autos à Justiça Comum, conforme previsto no art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar (nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum) (HC n. 385.778/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/6/2017) 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1803239 SP 2019/0076125-5, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 03/06/2019)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A competência constitucional do Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida de civil praticado por militar, prevista no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, possui caráter especial em relação à competência da Justiça castrense, de modo que, em tais hipóteses, caberá ao Juízo Militar encaminhar os autos do inquérito policial militar à Justiça comum, nos termos do art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, Juízo este competente para, no exercício da sua Jurisdição, apreciar eventual existência de causa excludente de ilicitude. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF - AgR RE: 1224733 SP - São Paulo 0000032-98.2017.9.26.0010, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Data de Julgamento: 13/09/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-209 25-09-2019).
Assim, verifica-se que os autos de IPM que apuram homicídios decorrentes de intervenções policiais militares contra civis não podem ser arquivados na JME, devendo ser remetidos ao Vara do Tribunal do Júri competente. Nesse sentido, contemplemos o resumo da decisão sobre IPM no processo nº 0210058-38.2020.8.06.0001, do juiz de Direito da Vara da Justiça Militar do Estado do Ceará:
Em face do acima exposto, diante dos elementos contidos no procedimento policial/investigativo, que indicam a morte de civil durante atividade policial militar, DECLARO A INCOMPETÊNCIA desta Vara da Justiça Militar EstaduaL - Auditoria Militar para processar e julgar o feito e determino a remessa destes autos a Comarca de Juazeiro do Norte (Vara do Júri), o que faço com esteio no art. 125, § 4º da CF/88, art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar, e art. 82, caput e § 2º do Código de Processo Penal Militar.
Todavia, quando o homicídio decorrente de intervenção policial militar não se materializa, ou seja, os civis, embora lesionados por projéteis de armas fogo, não foram a óbitos, o magistrado da Vara da Justiça Militar do Estado do Ceará, a requerimento do MP, decide pelo arquivamento do IPM. Notemos o apanhado da decisão a respeito do IPM no processo nº 0120704-36.2019.8.06.0001, atendendo o requerimento do MP:
Em face do acima exposto, determino ARQUIVAMENTO deste INQUÉRITO POLICIAL MILITAR, em face do reconhecimento da legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal na ação dos policiais, com exclusão da ilicitude das condutas e a ausência de um dos substratos do crime, qual seja a antijuridicidade, portanto, não havendo delito, com bojo no artigo 25, caput, do Código de Processo Penal Militar.
Urge informar que o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) alterou o art. 28 do CPP, mas não modificou o art. 397 do CPPM. Cremos que com o decorrer do tempo o mesmo será admitido à JME, sendo os arquivamentos dos inquéritos de competência do MP.
5.7. Do trancamento
Trata-se de interrupção das investigações, paralisação do inquérito, suspensão temporária. O trancamento pode ser obtido por meio da impetração de habeas corpus (HC) (Ferreira, 2015).
Parte da doutrina e da jurisprudência entendem que o trancamento de IPM só é possível em casos excepcionais, em que se verifiquem de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva.
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. O trancamento de inquérito policial só se mostra cabível em casos excepcionalíssimos, quando manifesta a atipicidade da conduta, a presença de causa extintiva de punibilidade ou a ausência de suporte probatório mínimo de autoria e materialidade delitivas. Ordem conhecida e denegada. Decisão por maioria.
(STM - HC: 70000103420207000000, Relator: Artur Vidigal de Oliveira, Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 23/03/2020).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PEDIDO NÃO PROVIDO. Conforme sedimentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o trancamento de ação penal e, sobretudo, de inquérito policial, como no caso, é excepcional, só se justificando quando ausentes indícios mínimos de autoria e materialidade, ou quando extinta a punibilidade, o que não é o caso. Recomendável, portanto, a continuidade das investigações. Recurso ordinário não provido.
(STF - RHC: 96093 PA, Relator: Min. 96093, Data de Julgamento: 20/10/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-213 divulg 12-11-2009 PUBLIC 13-11- 2009 ement vol-02382-02 pp-00342).
Nesses termos, Betini (2012) afirmar que a ausência de justa causa igualmente constitui constrangimento ilegal, o que permite a impetração do remédio heroico, o HC (Betini, 2012).
Já Carvalho (2015) entende que poderá ser concedido HC se a suposta infração apurada não constitui ilícito penal da competência da justiça correspondente à polícia judiciária investigante. Entretanto, essa percepção não deve prosperar, citamos como exemplos a contravenção penal em detrimento da União e o tráfico interestadual de entorpecentes, que são investigados pela PF e de competência da JC.
6. INQUÉRITO POLICIAL
Neste capítulo será trabalhado o IP instaurado e apurado no âmbito da PC, conforme dispõe o Título III do CPP, mais especificamente dos arts. 4º ao 23º (Brasil, 1941), ocasião em que dissertar-se-á sobre sua conceituação, finalidade, características, instauração, prazos para conclusão, encerramento, arquivamento e trancamento.
O IP elaborado pela PJC é uma das formas de investigação criminal. O art. 4º, parágrafo único, do CPP assegura que há outras maneiras de apuração, a saber, o IPM, as investigações realizadas pelas Comissões Parlamentares de Inquéritos, o inquérito civil público, etc. Portanto, não a apuração de ilícitos não é exclusividade de determinado órgão (Capez, 2019).
Pode-se conceituar o IP como um procedimento administrativo desenvolvido pela polícia judiciária comum, tendo como propósito à elucidação do fato supostamente criminoso e à coleta satisfatória de elementos para a inauguração de futuro processo penal (Silva, 2020).
É a primeira fase da persecução criminal, pode alicerçar todo o processo penal e o julgamento. Nesse sentido, é relevante que seja lastreada por todas as garantias constitucionais previstas em nosso ordenamento jurídico (Rodrigues, 2016).
Já Sayeg (2019) relata que o IP é um procedimento de grande valia dentro da persecução criminal, não se resumindo a um repertório de informações direcionadas ao titular da ação penal.
É presidido pela autoridade policial (AP), embora as diligências possam ser acompanhadas e requisitadas pelo MP, que detém o controle externo da atividade policial (Nucci, 2019c).
6.1. Qual sua finalidade?
Capez (2019) diz que seu intuito é a apuração de fato que configure ilícito penal e a respectiva autoria para subsidiar a ação penal ou às providências cautelares, como prisão preventiva, o arresto e sequestro de bens, a busca e apreensão, a quebra do sigilo bancário, etc.
Na mesma linha de raciocínio, Nucci (2019c) leciona que seu escopo é formar a convicção do MP na ação penal pública e do ofendido na ação penal privada, colhendo provas urgentes e perecíveis, as quais poderão ser utilizadas em juízo, visando evitar acusações levianas e infundadas.
Silva (2020) relata que o objetivo é colher elementos que possam elucidar o fato supostamente criminoso.
A ideia de que o inquérito somente tem por finalidade a preparação de uma ação penal é equivocada e distorcida. Em um EDD pode, não apenas fornecer elementos aptos a gerar uma denúncia, mas também apontar elementos de convicção ao detentor do opinio delicti a decidir pelo arquivamento das investigações (Sayeg, 2019).
6.2. Características típicas
Silva (2020) assegura que é um procedimento administrativo, sigiloso, escrito, inquisitivo e dispensável. Já para Rodrigues (2016) é escrito, sigiloso, inquisitivo, dispensável e indisponível.
Capez (2019) vai mais além, diz que é um procedimento escrito, sigiloso, oficial, oficioso, indisponível, autoritário e inquisitivo.
6.2.1. Procedimento administrativo
Nucci (2014) assevera que é um procedimento administrativo, pois é conduzido por uma autoridade policial, integrante do Poder Executivo, sem nenhuma ligação com o Poder Judiciário. Nesse sentido, Saad (2020) afirma que por não existir um rito preestabelecido, o inquérito é só procedimento administrativo, e não processo.
Nota-se que não há dúvida quanto sua natureza jurídica, trata-se de procedimento administrativo, confeccionado por órgão da administração pública direta estadual.
6.2.2. Procedimento escrito
“Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade” (Brasil, 1941, art. 9º).
Documentar os atos realizados no feito inquisitorial é ter como comprovar que ele foi elaborado observando as normas legais. Tudo quanto praticado no curso do inquérito deve ser reduzido a escrito (Silva, 2020).
Percebe-se que o princípio da oralidade não é admitido no IP. No entanto, a tecnologia e a modernização são inerentes ao avanço civilizatório, necessitando que o inquérito seja redelineado, favorecendo a desburocratização. Nada impede que o art. 405 do CPP seja utilizado, por analogia, na fase pré-processual (Sayeg, 2019).
6.2.3. Procedimento inquisitivo
Trata-se de um procedimento investigatório, onde não se aplica o princípio do contraditório, que só passa a existir após o início da ação penal (Rodrigues, 2016).
Não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, não há acusação. Apenas em um IP é admitido à ampla defesa e o contraditório, aquele que visa à expulsão do estrangeiro, instaurado pela PF. Neste caso, são compulsórios, estando descritos na Lei nº 13.445/17 (Institui a Lei de Imigração), o qual revogou o Estatuto do Estrangeiro (Capez, 2019).
No IP não há possibilidade do contraditório, mas sim o direito de defesa. O “investigado” pode contradizer os fatos, ser assistido por um advogado, manter-se em silêncio, requerer a produção de provas e demais atos permitidos pelo nosso ordenamento jurídico. Trata-se de oposição ou resistência à imputação informal (Saad, 2020).
O Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), introduziu o art. 14-A no CPP, praticamente é a mesma redação do art. 16-A do CPPM. Contemplamos:
Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art.144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor.
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado.
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração.
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem. (BRASIL, art. 14-A, 2019b).
Como já tratado alhures, a expressão “citação” deve ser entendida como notificação, pois o intuito é dar ciência ao investigado de que há um procedimento investigativo em curso sobre fato que pode ser a ele imputado.
Aqui, os integrantes das instituições descritas no art. 144 da CF, quando forem investigados a fatos relacionados ao uso da força letal, na forma tentada ou consumada, devem ser notificados da instauração de quaisquer procedimentos investigatórios extrajudiciais.
Da mesma forma que o CPPM, o instituto em estudo só será aplicável aos membros das FFAA nos casos em que os fatos investigados digam respeito a ações oriundas da Garantia da Lei e da Ordem.
Cunha e Pinto (2022) assegura que o responsável pela investigação pode diligenciar antes mesmo da constituição de defensor, exceto as que exijam a presença do investigado.
Távora e Alencar (2022) mencionam que o art. 14-A do CPP mitigou a inquisitoriedade do IP. Data vênia, discordamos, na prática qualquer pessoa já podia constituir advogado e que a presença deste somente é obrigatória nos atos em que esteja presente o investigado. Nos demais, a autoridade que investiga pode facultar sua presença. Além disso, ao defensor cabe requerer diligências, como oitivas, juntadas de documentos, formulação de perguntas, etc, podendo ser deferidas ou indeferidas, como sempre ocorrera.
Extrapolado o prazo de 48 (quarenta e oito) horas sem indicação de advogado, a defesa recaíra preferencialmente sobre a Defensoria Pública.
Concordamos com Távora e Alencar (2022) ao relatarem que se trata de uma ampliação ilegítima da assistência jurídica gratuita, em virtude da nomeação de Defensor Público a agentes da segurança pública, os quais recebem valores que ultrapassam os parâmetros da hipossuficiência. O ideal seria que a assistência jurídica fosse prestada pela Advocacia-Geral da União, Procuradorias do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios, a depender do agente envolvido.
Portanto, frisa-se que, embora tenha havido inovações legislativas atinentes ao assunto, na realidade ínfimas mudanças ocorreram, as quais não foram suficientes para afastar a inquisitoriedade do IP.
6.2.4. Procedimento sigiloso
A autoridade policial deve manter o sigilo necessário a fim de garantir o sucesso das investigações, bem como justificado pelo interesse público (Brasil, 1941).
O sigilo, citado no art. 20 do CPP, é útil para assegurar a própria investigação e, também, para preservar a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra das pessoas envolvidas. No entanto, não pode incidir sobre o indiciado ou investigado, nem ao defensor (Saad, 2020).
Já Nucci (2019c) menciona que o indiciado, pessoalmente, não tem acesso aos autos. No entanto, pode a autoridade policial, inexistindo barreiras a elucidação do fato e ao interesse público, permitir que qualquer interessado consulte os autos do IP.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Súmula Vinculante nº 14 do STF proporcionam ao causídico vista aos atos já praticados e juntados ao IP, na defesa de seu cliente, carecendo de procuração, sendo vedado ao delegado de polícia negar o acesso (Silva, 2020).
O STF compreende que a Súmula Vinculante assegura, também, que o investigado possa ter acesso aos autos do inquérito. Olhemos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 14. INOCORRÊNCIA. OITIVA NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHA. 1. A Súmula Vinculante 14 confere ao investigado a possibilidade de acesso às diligências já documentadas nos autos, não abrangendo testemunhas. (...).
(STF - Rcl: 46199 PE 0049330-42.2021.1.00.0000, Relator: Roberto Barroso, Data de Julgamento: 03/05/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 12/05/2021).
Como já tratado outrora, o artigo 32 da Lei 13.869/19 (Lei de Abuso de Autoridade) criminaliza a conduta de negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de quaisquer procedimentos investigativos, bem como o ato de impedir a coleta de cópias (Brasil, 2019a).
Somado a isso, a Lei 13.964/19 (pacote anticrime) prever que é direito do investigado e de seu defensor ter acesso a todos os elementos informativos e provas já produzidas, salvo às diligências em andamento (Brasil 2019b).
O advogado não tem acesso às diligências em curso e as não materializadas, como as interceptações telefônicas, representações de prisões e buscas e apreensões, intimação de testemunhas ainda não ouvidas, sob pena de inutilidade das mesmas (Silva, 2020).
Repita-se, o sigilo do IP não abrange o investigado, o indiciado, o defensor/advogado do investigado ou indiciado, o MP, o magistrado, e, obviamente, o delegado e o escrivão.
Interessante observarmos a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que versa, dentre outros assuntos, sobre investigação criminal:
Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação (BRASIL, 2013b, art. 23, § único).
Compreende-se que, decretado o segredo de justiça, o advogado do investigado/indiciado só poderá ter acesso aos autos mediante autorização judicial ou em caso de oitiva de seu cliente, onde poderá ter vista aos autos, em pelo menos, três dias antes da data agendada de tal diligência.
6.2.5. Procedimento discricionário
O delegado de polícia possui discricionariedade em conduzir o IP, realizando ou não determinadas diligências, desde que obedeça a um limite regulado por lei. Por exemplo, o deferimento ou indeferimento de solicitações de prova feito pelo advogado da vítima (Rodrigues, 2016).
As próprias diligências contidas no artigo 6º do CPP, que inclusive é um rol exemplificativo, não são atos sequenciais obrigatórios. A autoridade policial os efetua conforme a discricionariedade e a necessidade de cada episódio (Silva, 2020).
6.2.6. Procedimento dispensável
O IP não é imprescindível para o início da ação penal. A denúncia ou a queixa podem ser motivadas com base em informações obtidas através de quaisquer documentos, desde que revelem indícios de autoria e materialidade de ilícito penal (Rodrigues, 2016).
Devido à importância e a finalidade de evitar ação penal descabida, como regra, o MP mesmo diante de elementos capazes de possibilitar a denúncia, requisita a instauração de IP à PJC. Na prática, raramente encontra-se ação penal não precedida de inquérito (Sayeg, 2019).
6.2.7. Procedimento indisponível
Uma vez instaurado o IP, não poderá ser arquivado pela AP. O delegado de polícia poderá sugerir o arquivamento do feito, mas esta manifestação não vincula a acusação (Ziembowicz, 2020).
6.3. Como e quando se instaura?
A maioria dos doutrinadores do Brasil afirma que o IP pode ser inaugurado de seis formas: 1 - ofício (nos casos dos crimes de ação penal pública incondicionada), 2 - mediante representação do ofendido ou de seu representante legal (nas hipóteses dos crimes de ação penal pública condicionada, 3 - requisição do Ministro da Justiça, 4 - requerimento do ofendido (no caso de ação penal privada), 5 -mediante requisição de membro do Poder Judiciário e do MP e 6 - mediante auto de prisão em flagrante (Santos, 2020).
Só há duas peças de instauração do IP: a portaria e o auto de prisão em flagrante. A portaria é a peça inaugural utilizada em todos os casos em que não houver prisão em flagrante, independente da forma instauração (Silva, 2020).
Muito embora, via de regra, o CPP não estipule prazo para instauração de IP, pela interpretação do art. 6º, caput (diligências a serem realizadas pelo delegado), deduz-se que deveria ser logo após a autoridade policial tomar conhecimento da ocorrência do ilícito penal (Brasil, 1941).
Com o advento da Lei nº 13.344/2016, a qual alterou, também, o CPP, menciona que no contexto dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o IP deve ser instaurado em até 72 (setenta e duas horas) após o registro dos fatos (Brasil, 2016b).
Conclui-se que a Lei nº 13.344/2016 trouxe um considerável avanço, haja vista a gravidade dos delitos envoltos e a necessidade urgente de coletar provas imprescindíveis para o feito, as quais poderiam perecer pelo decurso do tempo.
6.3.1. De ofício
Nos casos em que a autoridade policial toma conhecimento de prática de ilícito penal de ação penal pública incondicionada deve ser instaurado o IP. O delegado não seleciona o que investiga, ele é compelido a apurar todos os crimes de ação penal pública incondicionada (Silva, 2020).
Nas situações de ação penal pública incondicionada, a inauguração do IP é obrigatória, ainda que a autoria do delito seja desconhecida ou existir a probabilidade de ter o autor agido sob o manto de alguma excludente de ilicitude (Capez, 2019).
Para Santos (2020), o delegado de polícia não pode deixar de instaurar o IP por entender que a conduta do agente se encaixa numa excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
6.3.2. Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal
Quando se tratar de um crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou do seu representante legal, a iniciação do IP depende dessa representação, a qual se traduz em um ato simplório de vontade, no sentido de autorizar o início da persecução penal (Capez, 2019).
A representação do ofendido ou de seu representante legal, a requisição do Ministro da Justiça e o requerimento do ofendido são condições objetivas de procedibilidade, isto é, são exigências indispensáveis para a instauração do IP e para a propositura da ação penal (Santos, 2020).
6.3.3. Requisição do Ministro da Justiça
Diante de alguns tipos penais, como por exemplo, crimes contra a honra do chefe de governo estrangeiro, crimes contra a honra do Presidente da República, crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil, a requisição do Ministro da Justiça deve ser remetida ao chefe do MP, o qual oferecerá denúncia ou requisitará a instauração do IP à polícia (Capez, 2019).
6.3.4. Requerimento do ofendido
Nas circunstâncias de ação penal privada é imprescindível o requerimento do ofendido para a instauração do IP. Esse requerimento é produzido através de uma peça formal e pode ser indeferido (Silva, 2020).
O delegado pode deferir ou indeferir o pedido de abertura de IP. Tratando-se de indeferimento, este deve ser fundamentado, cabendo recurso administrativo ao chefe de polícia. Além desse recurso descrito no CPP, ao ofendido é permitido se dirigir ao MP e ao Juiz, os quais poderão requisitar a instauração do IP (Santos, 2020).
Para o efetivo exercício do recurso, a parte interessada deve ser comunicada do teor da decisão (CEARÁ, 2013). Ademais, Nucci (2019c) e Ceará (2013) relatam que o chefe de polícia citado no CPP cuida-se do Delegado-Geral de Polícia.
Na prática, raríssimos são os casos em que o cidadão se reporta ao chefe de polícia, sendo o MP o órgão mais demandado nessas situações.
6.3.5. Requisição do Ministério Público ou do Juiz
Capez (2019), Santos (2020) e Silva (2020) anunciam que, embora inexista subordinação hierárquica entre delegado, Juiz e MP, a requisição é sinônimo de ordem, de determinação.
Silva (2020) suaviza o assunto quando explana que a ordem não é do Juiz ou do MP, mas da lei, por isso deve ser obedecida.
Já Nucci (2019c) esclarece que requisição não deve ser confundida com ordem. Requisição é a imposição para que algo seja feito, baseada na legislação e a ordem advém de superior hierárquico.
Nucci (2019) e Silva (2020) divergem de Capez (2019), aqueles proclamam que é possível a autoridade policial deixar de instaurar o IP requisitado por membro do MP e do Juiz.
Todavia, Badaró (2016) expõe que, em respeito ao sistema acusatório, ao monopólio da ação penal pública do MP e a sua imparcialidade, o juiz não pode requisitar a instauração de IP. Assim, aconselha-se o encaminhamento das peças ao MP, para que tome conhecimento e providências cabíveis. Acrescenta ainda, que o art. 5º, caput, II, do CPP, na parte em que descreve a possibilidade do juiz, ex officio, requisitar a instauração de IP, não deve ser recepcionado pela CF.
Ademais, na ocasião em que a requisição for manifestamente ilegal, o delegado não deve instaurar o IP (Nucci, 2019c).
Não havendo justa causa para inaugurar o IP, como nas hipóteses de atipicidade material do fato narrado, ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, ter sucedido a extinção da punibilidade, dentre outras, a autoridade policial não deve instaurar o IP (Silva, 2020). Repita-se, tratar-se-á sobre o princípio da justa causa para a instauração do inquérito policial mais adiante.
6.3.6. Mediante auto de prisão em flagrante
Em suma, lavrado o auto de prisão em flagrante, instaurado está o IP (Nucci, 2019c; Silva, 2020).
6.3.7. Mediante denúncia anônima
É impossível instaurar IP com base exclusivamente em denúncia anônima, tendo em vista que não possui valor jurídico, isto é, sem qualquer eficácia jurídica. No entanto, detém valor investigativo, podendo a polícia dar início a verificação preliminar de informações, no afã de analisar sua veracidade e de angariar elementos que possam justificar a inauguração do IP (Badaró, 2016).
Nessa esteira, Capez (2019) expõe que a delação anônima não deve ser repelida de pronto, mas que é indispensável cautela por parte da autoridade policial, a qual deverá analisar a verossimilhança das informações.
Nesse contexto, a notitia criminis inqualificada é admitida pelo STJ e STF, desde que precedida de diligências preliminares que atestem a verossimilhança dos fatos narrados (Távora; Alencar, 2022).
Nucci (2019c) ostenta que a instauração de investigação criminal ou cível, fundamentada, única e exclusivamente, em delatio criminis apócrifa é inadmissível, por violar o princípio da vedação do anonimato
Ademais, não é permitido, com fundamento exclusivo em denúncia apócrifa, requerer interceptação telefônica, busca e apreensão ou qualquer outro meio de obtenção de prova (Badaró, 2016).
Frisa-se, o intuito é salvaguardar os cidadãos de imputações inverídicas, maquiadas de interesses escusos e alheios ao interesse público.
6.4. Prazos para conclusão
Em síntese, o prazo para conclusão do IP é de 30 (trinta) dias, prorrogado quantas vezes forem necessários, pelo juiz, em casos de difícil elucidação. Todavia, quando o indiciado estiver preso, o prazo é de 10 (dez) dias, sendo este prorrogável, uma única vez, por até 15 (quinze) dias, mediante representação da AP e ouvido o MP, modificação trazida pela Lei 13.964/19 (pacote anticrime) (Brasil, 2019b).
Na hipótese de não encerramento do IP, mesmo após a dilação de prazo, a prisão não será imediatamente relaxada (Brasil, 2019b).
Na situação de reclusão decorrente de prisão temporária não existe prazo fatal para conclusão do IP, podendo ser prorrogado, como solto estivesse o indiciado. O prazo da custódia temporária se refere a duração da prisão e não para conclusão do caderno inquisitorial. Porém, se a prisão temporária for convertida em preventiva, o IP deve ser concluído no prazo de 10 (dez) dias a partir da decretação da prisão preventiva, podendo ser adiável por até 15 (quinze) dias (Silva, 2020).
Nos casos de crimes contra a economia popular o prazo é de 10 (dez) dias, pouco importando se o indiciado esteja solto ou preso (Capez, 2019).
Tratando-se de IP que investigam delitos descritos na Lei 11.343/2006 (lei antidrogas) o prazo é de 90 (noventa) dias com o investigado solto e de 30 (trinta dias com o acusado preso, podendo ambos os prazos serem duplicados (Silva, 2020).
Os inquéritos que tramitam na PF devem ser conclusos em 15 (quinze) dias quando o indiciado estiver preso, sendo prorrogado por mais 15 (quinze) dias, na condição de liberto, é de 30 (trinta) dias, nesta circunstância prorrogável por quantas vezes for crucial (Capez, 2019).
Nucci (2019c) publicita que os prazos para conclusão dos inquéritos, na ocasião de prisão do investigado, equivalem em normas processuais penais materiais, com fundo de direito material, isto é, não são prazos processuais. Por isso, deve ser contado como qualquer prazo penal, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se o último dia.
Em sentido oposto, Capez (2019) sustenta a tese de que se trata de prazo processual. Assim sendo, exclui-se o primeiro dia e inclui o último dia. Portanto, não possui natureza penal.
Ademais, o entendimento do STJ é que o relaxamento da prisão cautelar só será possível se restar configurado constrangimento ilegal, por excesso de prazo para conclusão do IP, se ofender o princípio da razoabilidade. Passemos a jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese
que retrata feito complexo, havendo a indicação de que vários são integrantes da organização criminosa, sendo ressaltado que os contratos do grupo com os diversos órgãos da Administração Pública chegaram "ao valor total de R$ 86.860.367,03, dos cofres públicos dos três níveis de governo", o que naturalmente enseja maior delonga no curso processual. Os autos estiveram em constante movimentação, seguindo a sua marcha regular, não se verificando desídia por parte do Estado. 2. Além de não existir prazo legal peremptório para o término no inquérito estando os investigados soltos, o fato é que os prazos processuais não têm as características de fatalidade e de improrrogabilidade, sendo imprescindível exame com razoabilidade para definir o excesso, não se tratando da mera soma aritmética dos prazos para os atos processuais, de modo que tal análise demanda acurada apreciação das circunstâncias fáticas do caso. 3. Agravo regimental improvido. (grifo nosso).
(STJ - AgRg no RHC: 154781 PE 2021/0316045-0, Relator: Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 15/02/2022).
É necessário informar que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) introduziu o instituto do Juiz das Garantias no CPP (art. 3º-A a 3º-F), o qual será competente para decidir todas matérias desenvolvidas no curso do IP, inclusive a prorrogação de prazo para conclusão do feito inquisitorial.
6.4.1. Do encerramento
Badaró (2016), Capez (2019), assim como Távora e Alencar (2022), expõem que a AP deve realizar um relatório detalhado quando do término das investigações, abstendo-se de expressar opiniões, julgamentos e juízos de valor, com exceção dos casos atinentes à Lei 11.343 (Lei de Tóxicos) devendo, ainda, informar as testemunhas que não foram ouvidas e as diligências pendentes.
Já Ziembowicz (2020) relata que o delegado deverá constar no relatório uma análise técnico-jurídica dos fatos investigados, encaminhando os autos do IP ao juízo competente, acompanhado com os instrumentos e demais objetos que interessam ao feito. A AP não faz parte do processo, devendo atuar de modo imparcial e preciso.
Nesse sentido, Silva (2020) assevera que a carreira de delegado de polícia é jurídica, portanto, deve ser realizada um exame jurídico e detalhado de tudo que foi investigado., indicando, se for o caso, o tipo penal violado. Acrescenta ainda que nada impede que o relatório final sirva à defesa, pois a polícia judiciária não é órgão de acusação, estando comprometido com a esclarecimento do que de fato ocorreu.
Nucci (2019c) narra que o relatório conclusivo se traduz na transparência da atividade do Estado-investigação, ocasião em que o princípio da obrigatoriedade foi respeitado, pois todas as diligências imprescindíveis para revelar a autoria e materialidade dos fatos foram realizadas.
Nucci (2019c) também entende que a ausência do relatório final das investigações constitui mera irregularidade, não podendo o MP e o juiz obrigar o delegado de polícia a concretizá-lo, tratando-se apenas de falta disciplinar.
Após o encerramento do IP, os autos serão remetidos ao Judiciário, o qual abrirá vistas ao MP. Em alguns Estados, os autos são encaminhados diretamente ao MP, entendendo o STJ que não há qualquer ilegalidade nessa conduta. Vejamos:
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRAMITAÇÃO DIRETA DE INQUÉRITOS ENTRE A POLÍCIA JUDICIÁRIA E O MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no sentido não haver nenhuma ilegalidade na tramitação direta de inquéritos entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público, pois tal procedimento atende à garantia da duração razoável do processo, assim como aos postulados da economia processual e da eficiência. (...).
(STJ - AgRg no REsp: 1543205 SC 2015/0168906-0, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 04/05/2017, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 10/05/2017).
Considera-se que o direcionamento dos autos do IP diretamente ao membro do MP está em conformidade com o princípio da economia processual, assim como da imprescindibilidade de manifestação do MP para iniciar uma ação penal.
6.5. Do arquivamento
Repita-se, a AP não poderá arquivar o IP (indisponibilidade), no entanto, poderá opinar pelo seu arquivamento, muito embora não vincule o MP (Silva, 2020).
Com a nova redação trazida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a qual modificou o art. 28 do CPP, o arquivamento do IP deixou de ser atribuição do magistrado para ser do MP, ocasião em que encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação (Brasil, 2019b).
O legislador definiu que, após o arquivamento do IP pelo MP, a vítima, o investigado e a AP serão informados do ato, podendo a vítima ou seu representante legal, discordando do arquivamento, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial ou ao PGJ para fins de homologação, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação (Brasil, 2019b).
Cunha e Pinto (2022) aquiescem que a exclusão, pelo legislador, da participação do juiz no ato de promover o arquivamento do IP consolida, ainda mais, o sistema acusatório.
Todavia, o STF, perante as Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADI’s) 6298, 6299, 6300 e 6305, entendeu que o juiz competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial diante de ilegalidade ou anormalidade no arquivamento do IP. Para tanto, deve o MP submeter sua manifestação ao juiz (BRASIL, 2023).
Percebe-se que o STF não permitiu que o controle do princípio da obrigatoriedade deixasse de ser exercido pelos magistrados, os quais serão comunicados do arquivamento do IP, podendo expor suas razões contrárias à revisão da instância competente do órgão ministerial. Portanto, na prática, no que concerne ao papel do magistrado, nada mudou.
Depreende-se que em todos os casos os autos do IP serão apresentados à revisão da instância competente do órgão ministerial, independentemente de discordância da vítima, ou seu representante legal, assim como da autoridade judicial.
Nota-se que o legislador foi bem ao possibilitar a vítima ou seu representante legal apresentar suas razões discordantes do arquivamento do IP. Trata-se de relevante função dialética que fortalece o sistema acusatório.
Acerca dos demais entendimentos jurisprudenciais atinentes ao arquivamento do IP, repita-se o que fora tratado sobre o IPM.
6.6. Do trancamento
Com a inovação angariada pelo Juiz das Garantias (Lei 13.964/2019), o qual enriquece o sistema acusatório, o trancamento do IP passa a ser previsto na legislação processual pátria e dever de ofício do magistrado diante de ausência de justa causa para instauração ou prosseguimento das investigações criminais (Brasil, 2019b).
De acordo com Távora e Alencar (2022) trancar o IP significa arquivá-lo sem exame de mérito e, somente será de competência do juiz das garantias quando o MP não estiver na condição de coautor, pois como IP deve transitar entre a polícia judiciária e o Parquet, em regra, o MP já possui conhecimento aprofundado da investigação, bem como ser de sua competência originária o arquivamento.
O trancamento paralisa a investigação criminal, por força de decisão judicial, ocorrendo nos casos de insuficiência dos indícios de materialidade e/ou autoria, atipicidade de conduta e extinção de punibilidade (Giacomolli, 2022).
Já Santos (2022) entende que faltará justa causa para instauração e prosseguimento de IP se ausente uma aparência de tipicidade, de antijuricidade, de originalidade, de punibilidade concreta e de procedibilidade.
No entanto, o STJ e o STF consolidaram o entendimento de que só é possível o trancamento de IP quando comprovado de pronto, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa. Olhemos o exemplo:
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. EXCEPCIONALIDADE: INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE JUSTIFICARAM A INSTAURAÇÃO E CONTINUIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DEMORA PARA CONCLUSÃO DAS INVESTIGAÇÕES. COMPLEXIDADE DOS FATOS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. O trancamento de inquérito policial pela via do habeas corpus é medida excepcional, não cabível no caso, uma vez não comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa. Precedentes. (...). 3. Improcede a alegação de demora injustificada na tramitação das investigações, considerando-se que os fatos são complexos, envolvendo vários agentes, civis e militares, com pluralidade de vítimas e testemunhas. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF - RHC: 216084 RJ, Relator: Min. André Mendonça, Data de Julgamento: 04/12/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 12-12-2023 PUBLIC 13-12-2023).
Noutro giro, embora o prazo para conclusão de IP, em caso de investigado solto, ser impróprio, o STJ e o STF compreendem que é possível o trancamento do IP por excesso de prazo injustificável, tendo em vista o constrangimento ilegal evidenciado. Observemos:
HABEAS CORPUS. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. EXCESSO DE PRAZO. SUPOSTOS CRIMES COMETIDOS NO ÂMBITO DE APENAS UM CONVÊNIO. INVESTIGAÇÃO QUE PERDURA POR MAIS DE 7 ANOS, SEM RESULTADO À VISTA. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ILEGALIDADE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Conquanto a prescrição possa ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição, e até mesmo de oficio (art. 61 - CPP), é indispensável que os fatos que lhe dão arrimo estejam definidos de forma induvidosa, o que não ocorre no caso, sem falar que, cuidando-se de inquérito, não se tem certeza sequer das futuras (e eventuais) imputações. (...). 3. Embora o prazo de 30 (trinta) dias para o término do inquérito com indiciado solto (art. 10 - CPP) seja impróprio, sem consequências processuais (imediatas) se inobservado, isso não equivale a que a investigação se prolongue por tempo indeterminado, por anos a fio, mesmo porque, de toda forma, consta da folha corrida do investigado, produzindo consequências morais negativas. A duração da investigação, sem deixar de estar atenta ao interesse público, deve pautar-se pelo princípio da razoabilidade. 4. No caso, o inquérito se iniciou em 25/2/2014, ou seja, há mais de 7 anos, para apurar supostos crimes no âmbito de apenas um Convênio (!), não se tendo nenhum indicativo de conclusão, numa demonstração visível e qualificada da ineficiência estatal. Nessa linha de entendimento vem se sedimentando a jurisprudência desta Corte, a qual não admite que alguém seja objeto de investigação eterna, até mesmo por se tratar de situação que conduz a um evidente constrangimento moral, ou, até mesmo financeiro e econômico. 5. Afirma o Ministério Público Federal, a mais disso, que não conta, ainda, com subsídios aptos à apresentação de denúncia, ou com elementos concretos que permitam o indiciamento do paciente, restando configurado o constrangimento ilegal por excesso de prazo, ensejando, por consequência, o trancamento do inquérito. 6. Habeas corpus concedido para determinar o trancamento do inquérito policial nº 0061/2014-4, em andamento na Delegacia de Polícia Federal da Circunscrição do Município de Juazeiro do Norte - CE.
(STJ - HC: 624619 CE 2020/0297070-3, Relator: Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021).
A legislação permanece inerte quanto ao instrumento processual que busca trancar o IP. Todavia, a jurisprudência e a doutrina indicam o Mandado de Segurança (MS) e, principalmente, o HC, pois é mais eficaz e sem custas processuais (Giacomolli, 2022).
É cediço que o HC é um instrumento mais democrático e acessível, pois além de sua gratuidade, não necessita de advogado, podendo qualquer pessoa impetrar o pedido em seu próprio nome ou em nome de outrem.
7. UM APORTE SOBRE PRINCÍPIOS
A maioria dos ordenamentos jurídicos dos Estados Constitucionais Democráticos de Direito estão alicerçados em duas espécies normativas, a saber, as regras e os princípios (Santos, 2021). Acrescenta ainda, Santos (2021), que por as sociedades serem complexas, multiculturais e instáveis, não seria viável um sistema jurídico composto apenas por regras. Esse tem sido o entendimento majoritário no constitucionalismo contemporâneo, inclusive no Brasil.
Dito isso, é cediço que há várias concepções sobre o termo princípio, podendo ser compreendido de vários modos e infinidade de classificações doutrinárias, o que não é incomum embaraçar o seu entendimento e finalidade. Nesse sentido, observa-se que numerosos doutrinadores e juristas utilizam o termo princípio de forma genérica, portanto, equivocada, pois, como dito alhures, há incontáveis compreensões a respeito do seu significado.
Além disso, por vezes banalizam sua aplicação, ocasião em que é utilizado como subterfúgio para decisões arbitrárias, maquiando as opiniões pessoais dos juízes, ou, como proclama Streck (2013), elaboram, discricionariamente, princípios sem um mínimo de normatividade, o que ele denominou de pamprincipiologismo, ou ainda, da maneira que proclama Grau (2021), transformam o EDD em um Estado de Juízes, o juízo de legalidade em juízo de oportunidade e o controle de constitucionalidade em controle de proporcionalidade.
Desta feita, para analisar o objeto da investigação à luz dos princípios, apresentar- se-à, em suma, as concepções de princípios em Ronald Dworkin, Robert Alexy e Humberto Ávila, tendo em vista que são os mais estudados e referendados pelos operadores do Direito pátrio, e em seguida, relatar-se-à a concepção de princípio para o presente trabalho, apresentando, mais adiante, alguns princípios que interessam ao estudo.
7.1. Concepção de princípio em Ronald Dworkin
Entre os objetivos do estudo de Dworkin, um deles foi atacar o positivismo jurídico, pois esse ordenamento formado exclusivamente por regras não seria capaz de fundamentar as decisões diante de casos complexos (Ávila, 2022).
Nesse diapasão, é o que se percebe do próprio autor: “Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário” (Dworkin, 2010, p.35). Destarte, Dworkin propõe que a norma jurídica não deve ser entendida apenas como regra, mas como um gênero que se desmembra em regras e princípios (Santos, 2021).
Percebe-se que Dworkin já tinha assimilado da impossibilidade do positivismo abranger todas as relações da sociedade, dando um enfoque, também, aos princípios.
Assim sendo, a diferença entre regras e princípios é de natureza lógica, isto é, quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis ao modo tudo ou nada, ou seja, se o caso prático está previsto na regra válida, esta deve ser aplicada, a não ser que tenha exceção mencionada positivamente. Por sua vez, se duas regras entram em conflito, uma delas será invalidada, ocasião em que se observará outra regra para solucionar o problema (critério hierárquico, temporal ou específico) (Dworkin, 2010).
Noutro giro, os princípios, os quais são conceituados como um padrão que deve ser observado, não no intuito de angariar uma situação econômica, política ou social desejada, mas porque é uma imposição de justiça ou equidade ou moralidade, possuem uma dimensão do peso ou importância para o caso em análise. Quando os princípios se colidem, o princípio de maior peso se sobrepõe ao outro, sem que este seja declarado inválido ou expulso do ordenamento jurídico. Todos continuam válidos, apenas são sopesados para cada caso concreto (Dworkin, 2010).
Já se houver choque entre uma regra e um princípio, Ronald Dworkin relata que deve prevalecer a norma que mais assegura a justiça e a equidade, no sentido de integridade da ordem jurídica, ocasião em que o juiz fará um sopesamento entre o princípio que sustenta a regra e o princípio colidido, podendo o magistrado decidir em divergência com a regra (Santos, 2021).
De acordo com Silva (2019, p.121), Ronald Dworkin, em resumo, defende:
1 – o direito é fenômeno complexo e bem mais articulado do que prega o positivismo jurídico;
2 – o direito é composto por regras e princípios;
3 – os princípios operam em canal de verificação distinto do das regras, de modo que “a técnica do pedigree é inútil para identifica-los;
4 – como os princípios são vistos como “referências valorativas de correção, a separação entre direito e moral passa a ser entendida como divisão artificial”.
Para concluir, Santos (2021), afirma que Ronald Dworkin foi o responsável por elevar os princípios à classe das normas, os inserindo no ordenamento jurídico como normas dinâmicas, possibilitando o julgador decidir conforme a justiça e a equidade, repita- se, numa perspectiva de integridade da ordem jurídica, transpondo o positivismo e atribuindo uma integridade do sistema jurídico vigente, sendo de extrema relevância para o mundo contemporâneo, em especial para a resolução dos casos difíceis, sem menosprezar a importância das regras, as quais regulam com mais taxatividade e segurança jurídica as relações sociais.
7.2. Concepção de princípio em Robert Alexy
Assim como Ronald Dworkin, Robert Alexy assevera que norma é gênero, sendo espécies as regras e os princípios, havendo uma distinção qualitativa entre eles, e não de grau (Silva, 2019). Assim, não somente as regras, mas também os princípios dizem o que deve ser, mediante expressões permissivas ou proibitivas (Santos, 2021).
Depreende-se que Alexy, assim como Dworkin, angaria um valor especial aos princípios, dando caráter normativo e exigibilidade jurídica aos mesmo.
Segundo Alexy (2008, p. 90 e 91):
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são norinas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fálicas, mas também das possibilidades jurídicas.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fálica e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.
Silva (2019) e Santos (2021) compreendem que Alexy diferenciou as regras de princípios através do critério de modo de aplicação, enquanto os princípios são mandamentos de otimização que determina que algo seja realizado na maior possibilidade fática-jurídica possível, as regras são determinações de exigência fático-jurídica que devem ser cumpridas nos estritos moldes previstos, caso haja validade.
Os princípios também se diferem das regras pela forma de solução do conflito. O conflito entre regras é solucionado com uma cláusula de exceção ou com o anúncio de invalidade de uma delas. Já com os princípios, apenas um deve ceder, sem que este seja declarado inválido e sem a necessidade de cláusula de exceção. Trata-se da Lei de Colisão (Alexy, 2008).
Santos (2021) e (Ávila, 2022) assimilam que Alexy, de igual forma, distinguiu as regras dos princípios quanto à obrigação. Os princípios não possuem um mandamento definitivo, mas apenas prime facie. Já as regras instituem obrigações absolutas.
Além disso, relata que para a regra ser superada por um princípio é imprescindível não somente ela, mas também o princípio que a sustenta e os princípios formais terem um peso menor que o princípio colidente. Ademais, não há princípios absolutos, nem mesmo o da dignidade da pessoa humana. Para o autor, se um princípio fosse absoluto, estaríamos diante de uma regra (Alexy, 2008).
Por fim, Alexy (2008) arremata que os princípios se relacionam com a proporcionalidade e suas máximas (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Nesse sentido, Santos (2021) difunde que Robert Alexy apregoa que deve-se buscar o mínimo de sacrifício indispensável do princípio cedente e o máximo possível de realização do princípio prevalente, através do sopesamento diante do caso real.
7.3. Concepção de princípio em Humberto Ávila
De antemão, Ávila (2022), assim como Grau (2021), mencionam que norma é o fruto da interpretação sistêmica dada pelo Judiciário aos textos e a realidade. Portanto, para os autores não se interpretam normas, a norma já é o resultado da interpretação.
Assim sendo, é imprescindível que ocorra o processo de interpretação para que haja classificação na norma em regra ou princípio, tendo em vista as conexões axiológicas ausentes do texto, mas construída pelo intérprete (Ávila, 2022).
Santos (2021) narra que Humberto Ávila se opõe, sem deixar de reconhecer sua relevância, as divergências clássicas entre regras e princípios, inclusive aos entendimentos trazidos por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Para ele, os principais critérios tradicionais de diferenciação são: i) critério do caráter hipotético-condicional; ii) critério do modo final de aplicação; iii) critério do relacionamento normativo; e iiii) critério do fundamento axiológico.
O critério hipotético-fundamental defende que as regras contêm uma hipótese e uma consequência que predeterminam a decisão, enquanto os princípios somente estabelecem uma diretriz que o intérprete utilizará para encontrar a regra a ser aplicada ao caso real. Ávila rebate este critério, por acreditar que tanto os princípios como as regras dependem de possibilidades normativas e fáticas, as quais indicam fundamento, como também, por entender que qualquer norma, seja regra ou princípio, podem possuir uma hipótese de incidência, seguida de consequência, arrematando que a qualidade de regra ou princípio depende da argumentação, e não da estrutura hipotética (Ávila, 2022).
O critério do modo final de aplicação se alicerça no argumento de que as regras são apliacadas no modo tudo ou nada e os princípios do modo mais ou menos. Ávila constesta este critério, pois assim como os princípios, é comum os intérpretes afastarem totalmente a regra em virude das circunstâncias do caso, a exemplo do julgamento do HC 73.662-9-MG perante o STF, ocasião em que o tipo penal de estupro de vulnerável, embora a vítima tivesse 12 (doze) anos de idade, não restou configurado (Ávila, 2022).
O critério do relacionamento normativo se baseia na ideia que nos casos de conflitos entre regras, uma será considerada inválida ou terá uma cláusula de exceção. Já para os princípios haverá uma ponderação de peso de cada um deles diante dos fatos. Ávila critica este critério, argumentando que pode haver ponderação e dimensão de peso nos casos de conflitos entre regras, pois a colisão é aparente, todavia, a ponderação consiste em sopesamento de circunstâncias e de argumentos (Ávila, 2022). Desta forma: “O ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feito e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada – o que é algo diverso” (Ávila, 2022, p. 89).
O critério do fundamento axiológico se fundamenta no argumento de que apenas os princípios são fundamentos axiológicos para subsidiar as decisões. Ávila contrapõe este critério, exteriorizando que a dimensão axiológica é integrante de qualquer norma. Senão vejamos:
A dimensão axiológica não é privativa dos princípios, mas elemento integrante de qualquer norma jurídica, como comprovam os métodos de aplicação que relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em função de valores e fins que elas visam a resguardar. As interpretações, extensiva e restritiva, são exemplos disso (Ávila, 2022, p. 89).
Nesse diapasão, Humberto Ávila apresenta 03 (três) critérios para discriminar as regras dos princípios, são eles: i) critério da natureza do comportamento prescrito; ii) critério da natureza da justificação exigida; e iii) critério da medida de contribuição para a decisão (Ávila, 2022).
Atinente ao primeiro critério, revela que as regras são normas imediatamente descritivas, circunstância em que concebem obrigações, permissões e proibições. Noutro giro, os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois instituem um estado ideal de coisa que para ser concretizado é indispensável determinados atitudes (Silva, 2019).
Acerca do segundo critério, explica que para a interpretação e a aplicação das regras, é fundamental uma apreciação dos fatos e da norma, bem como sua finalidade. Por outro lado, os princípios, para sua interpretação e aplicação, é crucial uma aferição do estado de coisas posto como fim e as consequências da conduta tida por necessária (Silva, 2019).
Sobre o terceiro critério, apregoa que as regras são normas inicialmente decisivas e abarcantes, buscando uma solução específica para o conflito entre razões. De outro modo, os princípios são normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, pois não há o intento de solucionar especificamente, mas de cooperar, acompanhado de outras razões, para a decisão (Silva, 2019).
Isto posto, Ávila (2022, p. 106) publicita o seguinte quadro esquemático:
|
Princípios |
Regras |
Dever imediato |
Promoção de um estado ideal de coisas |
Adoção da conduta descrita |
Dever mediato |
Adoção da conduta necessária |
Manutenção de fidelidade á finalidade de subjacente e aos princípios superiores |
Justificação |
Correlação entre efeitos da conduta e o estado ideal de coisa |
Correspondência entre o conceito da norma e o conceito do fato |
Pretensão de decidibilidade |
Concorrência e parcialidade |
Exclusividade e abarcância |
Após diferenciar regras de princípios, Humberto Ávila (2022, p.106) apresenta os seguintes conceitos:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Além disso, para Ávila (2022), o descumprimento de uma regra é mais grave que descumprir um princípio, pois as regras possuem a pretensão de solucionar e decidir sobre um conflito já conhecido e antecipado pelo Poder Legislativo, assumindo um caráter retrospectivo, enquanto os princípios somente fornecem razões complementares para solucionar um futuro conflito, possuindo caráter prospectivo. Dito de outro modo, descumprir o que se sabe dever obedecer é mais grave do que descumprir uma norma que carece de complementação. As regras dispõem de maior grau de decidibilidade, quando comparado com os princípios. Afirma-se que as regras são normas-do-que-fazer e os princípios são normas-do-que-deve-ser. Assim sendo, nos casos de conflitos entre regras e princípios de mesmo nível hierárquico, deve prevalecer a regra, dada a sua função decisiva.
Noutro giro, se as normas conflitantes estiverem em posições hierárquicas distintas, prevalece a norma hierarquicamente superior, sendo irrelevante a espécie normativa, se princípio ou regra (Ávila, 2022).
Dito isso, os princípios são normas que possuem as funções interpretativa, integrativa, definitória e bloqueadora. Interpretativa, pois servem para compreender as demais normas, restringindo ou ampliando os seus sentidos. Integrativa, na medida em agregam elementos previstos em outras normas. Definitória, tendo em vista estabelecem o comando superior. Bloqueadora, ocasião em que afastam elementos que sejam incompatíveis como os fins almejados (Ávila, 2022).
Para arrematar, Ávila (2022) compreende que, além das regras e dos princípios, os postulados jurídicos, igualmente são espécies de norma, entretanto, de segundo grau, conceituando-os, sumariamente, como condições essenciais sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido.
7.4. Concepção de princípio para o presente estudo
Princípios são normas jurídicas que possuem maior grau de abstração, ou seja, não detelha a conduta a ser seguida, e disciplinam uma infinidade de situações. Através dos princípios, devido sua flexibilidade, é possível concretizar a justiça ao caso real. Essa caracterísitca permite ao intérprete adaptar a norma aos fatos, ao longo do tempo, em diversas realidades e em inúmeras circunstâncias (Barcellos; Barroso, 2003).
Os princípios são normas que assinalam valores ou fins (estados ideais) a serem preservados e/ou atingidos, isto é, são valorativos e finalísticos. Como não especifica a conduta a ser trihada, ao intérprete cabe a incumbência complexa de definir a ação (Barcellos; Barroso, 2003).
Entretanto, embora os princípios não descrevam explicitamente as condutas pretendidas, não há ausência de prescrição indireta de comportamentos indispensáveis para sua concretização (Ávila, 2005).
Diante de conflitos entre princípios, é necessário mensurar o peso e a importância de cada um, frente ao caso concreto e as circunstâncias jurídicas, mediante ponderação, a fim de aplicar determinado princípio em detrimento de outro, sem que isso o invalide (Barcellos; Barroso, 2003). Assim sendo, os princípios jamais colidem entre si de maneira intransponível, pois são genéricos e flexíveis, harmonizando-se e coordenando o sistema (Nucci, 2015).
Ademais, como dito alhures, os princípios contêm conteúdo abrangente, servindo de instrumento para integrar, interpretar, conhecer e aplicar o Direito positivo. Nesse sentido, um dos seus objetivos é garantir a coerência na aplicação do ordenamento jurídico (Nucci, 2015) (Souza et al, 2019).
Além disso, os princípios não colidem com os direitos e garantias fundamentais, pelo contrário, em sua essência, os protegem e os estruturam, especialmente os de matéria penal e processo penal que estão ombreados aos valores humanos, os quais sempre são “princípios”, no mais sublime sentido (Nucci, 2015).
Insta relatar a definição de princípio trazida por Celso Antônio Bandeira de Melo, desde 1971:
Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá o sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas mestras que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada (Mello, 2016, p. 990 e 991).
Bonavides (2017) arremata que os princípios, com o reconhecimento de sua normatividade pós-positivismo, adquiriram valores e eficácia como normas-chaves de todo sistema jurídico. Quem os infringe, lesiona as raízes da árvore jurídica, haja vista sua superioridade e hegemonia na pirâmide normativa. A supremacia dos princípios não é somente formal, mas também material, convertem-se em norma normarum, isto é, norma das normas.
A partir da concepção traçada para esta obra, dissertar-se-á acerca dos princípios que irão subsidiar a argumentação do dilema inserto na introdução, a saber, é (i)legal a instauração de inquéritos policiais civil e militar para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar?
7.5. Princípio da legalidade da administrativa
O princípio da legalidade, a depender do ramo do Direito, possui conotações diferentes. Para o autor, na seara constitucional, estaríamos diante do princípio da autonomia da vontade, onde ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF). Já para o Direito Penal, falaríamos da reserva de lei e da anterioridade, circunstância em que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, CF). Noutro giro, para o Direito Administrativo a legalidade está intimamente relacionada a um sentido de vinculação positiva, conjectura onde a Administração Pública somente é permitido fazer o que a lei autoriza, ao contrário dos cidadãos, que podem praticar tudo o que a lei não proiba (Neves, 2018).
A norma em tela é específica do Estado de Direito, a Administração Pública é totalmente subordinada às leis, devendo obedecê-las, cumpri-las e pô-las em prática (Mello, 2016). Supõe-se que o objetivo é escudar os cidadãos de interverência arbitrária do agentes públicos em suas vidas particulares.
O princípio da legalidade está positivado no art. 37 da CF, constituindo uma das principais ferramentas que garante os direitos individuais, haja vista que a lei define e estabele limites da atuação administrativa. Logo, a Administração Pública por si só, não pode instituir direitos, obrigações e vedações aos administrados, para isso, ela depende de lei (Di Pietro, 2022). Percebe-se, aqui, a materilazação do sistema de freios e contrapesos, ocasião em que os poderes se limitam na tentativa de cuidar dos direitos e garantias dos indivíduos.
Desta feita, Santos (2018) expõe que todo e qualquer procedimento investigativo deve ser criado e delimitado por lei. Nessa toada, Dezan (2019) relata que o princípio da legalidade surti efeitos desde o início da investigação, contra a intervenção arbitrária do Estado.
Como dito alhures, o IPM e o IP são procedimentos administrataivos, confeccionados, respectivamente, pela PM e pela PC, órgãos da Administração Pública direta estadual, vinculados ao Poder Executivo, portanto, somente podem realizar determinados atos se autorizados por lei.
Nesse sentido, o §4º art. 144 da CF adverte:
A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, [...]§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (grifo nosso). (BRASIL, 1988, art. 144, §4º).
Depreende-se do texto supra que cabe a PC a apuração de infrações penais que não sejam de atribuição da PF e nem os delitos militares, ou seja, trata-se de um critério residual. Já as infrações militares são de incumbência da PM ou da FFAA, a depender do jurisdiciaonado. Assim sendo, cabe tão somente a PC investigar os crimes comuns e a PM os delitos militares praticados por policiais militares.
Dito de outro modo, a PC cabe investigar os delitos que não são apurados mediante IPM, nem averiguados através de inquérito instaurado pela PF (Badaró, 2016). Muito embora se trate de critério residual, na práxis, incube a PC a apuração da maioria dos delitos cometidos.
Isto posto, compreende-se que o suposto delito de homicídio decorrente de intervenção policial militar é um crime comum ou militar, sendo impossível deter as duas naturezas jurídicas, ou seja, trata-se, em tese, de um ilícito em que a fase investigativa é de atribuição da PJC ou da PJM.
Nessa esteira, Arcentales (2018) apregoa que, assim como o crime não poder ser tentado e consumado ou doloso e culposo ao mesmo tempo, da mesma maneira não pode ser crime comum e crime militar, haja vista que se trata de uma classificação excludente.
Nesse diapasão, um das duas instituições policiais, a PC ou a PM, ao instaurar seus respectivos inquéritos para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar, invade, ao arrepio da lei, a seara de responsabilidade do outro órgão, efervescendo uma relação já melindrosa, podendo agravar ainda mais após a instauração de inquéritos, pelos delegados, para investigar suposto delito de usurpação de função pública cometido por oficiais da PM, por estes estarem apurando os referidos homicídios.
Dessarte, capta-se que o princípio da legalidade da Administração Pública é contrariado quando uma das instituições policiais, civil ou militar, instaura seu respectivo inquérito para investigar o homicídio decorrente de intervenção policial militar, haja vista a ausência de amparo legal.
7.6. Princípio da eficiência administrativa
A EC nº 19, de 04/06/1998, chamada por muitos como Reforma Administrativa ou Reforma do Estado, inseriu entre os princípios constitucionais da Administração Pública, a eficiência, previstos no art. 37, caput, Carta Magna (Di Pietro, 2022).
A título de curiosidade, a EC quando saiu da Câmara dos Deputados continha a expressão “qualidade do serviço prestado”, todavia, pelo Senado Federal, foi substituída pelo termo “eficiência”, não sendo submetida à nova apreciação pela Casa Iniciadora, motivo pelo qual foi objeto de ADI, decidindo o STF, em medida cautelar, que não houvera alteração substancial do conteúdo da proposta. Acrescenta-se que tal ADI ainda não foi julgada definitivamente no mérito (Cabral, 2019).
Para Cabral (2019) e Rodrigues (2022), o princípio fora apenas realçado pela EC nº 19/1998, pois sua previsão e legitimidade já eram mencionadas no ordenamento constitucional, infraconstitucional e na jurisprudência. A exemplo do §7º do art. 144 da CF: “§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades” (grifo nosso).
De igual forma, Limberger e Kossmann (2016) declaram que o princípio em tela já estava previsto na CF, mais detalhadamente no art. 74, inciso II, circunstância em que determina que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário devem ter um sistema interno de avaliação, a fim de analisar a legalidade e os resultados, bem como a eficácia e a eficiência.
Trata-se do princípio constitucional explícito mais moderno, que veio da insatisfação da atividade administrativa ser desenvolvida somente com legalidade, agora exige-se eficiência, isto é, presteza, perfeição, melhores resultados e rendimento funcional (Meirelles, 2016).
Mello (2016) expõe que o princípio da eficiência deve estar intimamente interrelacionado ao da legalidade, pois não seria permitido, em busca da eficiência, cometer ilegalidades.
Compreende-se que todo e qualquer ato emanado do Poder Público deve estar concatenado com o princípio da legalidade, caso contrário seria nulo de pleno direito.
Para Rodrigues (2022, p. 173):
Eficiência não é um conceito originário do Direito, mas que pode ser compreendido, sob o aspecto jurídico, como um conjunto de acepções, dentre as quais: a capacidade de um meio conduzir a um fim; a virtude de maximização dos resultados com a minimização dos meio empregados; a minimização de desperdício; a característica do que atende às expectativas com qualidade, rapidez, perfeição, etc. e, no âmbito da Administração Pública, a convergência para a melhor e mais plena satisfação dos interesses públicos.
Mello (2016), Meirelles (2016) e Di Pietro (2022) declaram que o princípio da eficiência corresponde, na doutrina italiana, ao dever de boa administração.
Boa Administração Pública é aquela concretizada em observância a todos os princípios que a dirigem, na busca de obstar os excessos, como também das omissões (Limberger; Kossmann, 2016).
Para Di Pietro (2022) esta norma apresenta dois aspectos, um relacionado ao modo de atuação do agente público, aspecto micro, o qual deve realizar suas atribuições com zelo, objetivando os melhores resultados. E o outro está ligado ao modo em que a Administração Pública, aspecto macro, organiza, estrutura e disciplina suas atividades, no afã, igualmente, de atingir melhores resultados.
Nessa toada, Limberger e Kossmann (2016) e Cabral (2019) apregoam que a norma indigitada dirige-se aos órgãos (Administração Pública direta e indireta), bem como aos seus agentes públicos, sendo estes mais relevantes, pois toda função administrativa estatal é desenvolvida por condutas de seus agentes.
Conceitua-se função administrativa como aquela em que o Estado, atuando como parte, em um ramo de Direito Público, pratica atos de ofício ou mediante provocação, a fim de materializar às leis e a CF, estando susceptível de controles (Poder Judiciário, controle interno), sempre objetivando o interesse público (Cabral, 2019).
Muito embora o princípio esteja inserto no texto que versa sobre a Administração Pública, os seus efeitos devem percorrer e nortear toda atividade estatal (Rodrigues, 2022).
Nessa linha, interessante externar a compreensão levantada por Meirelles (2016), no tocante a previsão de súmula com efeito vinculante para a Administração Pública, na tentativa de materializar o princípio da eficiência, tendo em vista a sujeição de cumpri-la, eliminando as interpretações divergentes ou colidentes, as quais gerariam discussões e insegurança jurídica que atrasariam a atividade administrativa e a judicial.
Insta acrescentar, que eficiência não é sinônimo de eficácia, aquela refere-se aos meios e aos resultados, enquanto este relaciona-se aos resultados. Assim, um ato pode ser eficaz e ineficiente, mas jamais pode ser eficiente e ineficaz, ou seja, um meio invocado, ainda que seja capaz de atingir seus escopos, pode ser ineficiente, caso contrário, aprovaria- se a máxima de que os fins jusitificam os meios. Logo, conclui-se que eficácia é um dos elementos de eficiência (Cabral, 2019).
Nessa toada, Ávila (2005) prescreve que uma a administração será eficiente quando promover satisfatoriamente os objetivos, de forma quantitativa, qualitativa e probabilística, considerando satisfatória uma promoção minimamente intensa e certa do fim.
Nesse contexto, Limberger e Kossmann (2016) assegura que os serviços públicos serão eficientes se ofertados de forma quantitativa e qualitativa a todos que deles necessitarem.
Para Cabral (2019) a norma em estudo não detém um fim em si mesma, a eficiência está ligada ao melhor meio para atingir determinado intuito, não sendo ela a finalidade traçada.
Para concretizar a eficiência é indispensável que os meios eleitos para alcançar as finalidades legais em benefício dos administrados sejam menos onerosos para o Estado, relação de custo benefício, assim como ocasionem menos lesões à possíveis direitos, denominado de mínimo custo social (Cabral, 2019).
A eficiência exige o cumprimento efetivo e universal de ações que garantem os direitos fundamentais, jamais devendo se preocupar somente com os melhores resultados financeiros, na perspectiva do lucro (Limberger; Kossmann, 2016).
De modo semelhante, Gabardo (2001) assegura que o princípio da eficiência não visa um Estado eficiente de forma objetiva, pragmática, estatística ou matemática, mas que deve ser trilhada pela ética, a fim de evitar que se torne um instrumento de desumanização. Para tanto, faz-se indispensável interpretá-lo sob o viés do Estado Social e Democrático de Direito.
Além disso, Rodrigues (2022) adverte que, em respeito à eficiência, também é necessário abandonar velhas práticas burocráticas, inflexíveis e demasiadamente formais, as quais só causam mais embaraços ao Poder Público.
Isto posto, as atividades desenvolvidas pelas polícias militar e civil, inclusos suas respectivas investigações criminais, são funções administrativas, devendo obediência ao princípio da eficiência da Administração Pública, pois são órgãos da Administração Pública direta, vinculados ao Poder Executivo estadual (BRASIL, 1988).
Desta feita, depreende-se que inaugurar dois inquéritos policiais, um pela PC e o outro pela PM, para averiguar os mesmos fatos, corresponde total desprezo ao princípio da eficiência, pois trata-se de dois procedimentos de igual natureza jurídica, a saber, administrativa procedimental, dispondo praticamente das mesmas características e finalidade, conduzidos por órgãos da Administração Pública direta estadual, fomentando o dispêndio do erário público com recursos humanos e materiais diversos, bem como provocando um custo social prescindível.
Além disso, para importunar ainda mais a situação, é bastante comum que o encarregado do IPM solicite cópia do IP à AP, e vice-versa, juntando-se aos autos, assim como efetuam juntadas de documentos desnecessários, como ofício de apresentação de policial e termo de recebimento de ofício, em referência ao formalismo inútil.
Ademais, com a duplicidade idêntica de investigação, outras entidades da Administração Pública, a exemplo dos órgãos responsáveis pelas pericias, ao serem requisitadas pela PJM e pela PJC, são compelidos a ultrajar a norma em tela, levando em consideração que remetem o idêntico exame, como confrontação balística e laudo cadavérico, em dualidade, um para PC e o outro para PM.
Destarte, conclui-se que a duplicidade de investigações criminais conduzidas por órgãos da Administração Pública estadual vilipendia o princípio constitucional da eficiência administrativa, inserto no art. 37, caput, da CF.
7.7. Princípio da razoabilidade/proporcionalidade
Antes de adentrar o tema propriamente dito, é mister divulgar que trataremos o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade indistintamente. Assim, Távora e Alencar (2022) mencionam que não há entendimento pacífico se o princípio da proporcionalidade é ou não sinônimo do princípio da razoabilidade. Todavia, a título de conhecimento, urge informar que Di Pietro (2022), Meirelles (2016) e Mello (2016), ao contrário de Ávila (2005), Barroso (1996) e Lenza (2021), declaram que o princípio da proporcionalidade é um elemento da razoabilidade, tendo em vista que o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios empregados e os fins almejados.
Para Mello (2016) o princípio da proporcionalidade está implicitamente inserido nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, todos da CF.
Segundo Barroso (1996), o princípio da razoabilidade estava explicitamente previsto no texto da CF, pela Assembleia Nacional Constituinte, ladeado dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, entretanto, a redação final da CF excluiu sua menção expressa.
Bonavides (2017) e Barroso (1996) afirmam que o princípio da proporcionalidade é uma norma que é mais fácil de ser assimilada do que conceituada. No entanto, Barroso (1996) a define como uma balança que afere os atos do Poder Público, no sentido de avaliá- los se foram alcançados pelo valor da justiça.
De acordo com Di Pietro (2022), a proporcionalidade não deve ser mensurada pelos critérios específicos do administrador, mas segundo padrões regulares da sociedade, como também não pode ser medida pela letra fria da lei, mas diante do caso concreto.
Nesse sentido, Lenza (2021) expõe que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade origina-se das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins.
Conforme Barroso (1996), o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade tradicionalmente atuou sobre o Poder Executivo. Observado principalmente na seara do Direito Administrativo, funcionando como medida da legitimidade do exercício do poder de polícia e da interferência dos entes públicos na vida dos particulares.
Barroso (1996), Mello (2016), Bonavides (2017), Santos (2018), Silva (2018), Di Pietro (2022) e Távora e Alencar (2022) discursam que o escopo da norma em estudo é proteger os direitos e as liberdades dos cidadãos frente as arbitrariedades do Estado. Para tanto, proíbe-se o excesso, assim como a proteção insuficiente.
Nessa esteira, a proporcionalidade impõe limites a persecução penal, proibindo-se o combate ao crime a qualquer preço, tendo em vista que nem sempre os fins justificam os meios (Távora; Alencar, 2022).
Nessa toada, (Santos, 2018) ostenta que as normas não só buscam combater a violência, mas também servem para conter o próprio Estado, pois a persecução penal sempre, de alguma forma, atinge os direitos fundamentais, devendo ser analisada sua necessidade e proporcionalidade em relação ao fim aspirado.
Assim sendo, o princípio da proporcionalidade detém o afã de regular a relacionamento entre o fim e o meio, ocasião em que este é avaliado para averiguar sua proporcionalidade em relação àquele, sendo possível controlar seu excesso ou insuficiência (Mello, 2016) (Bonavides, 2017).
Por isso, Meirelles (2016) declara que o princípio da proporcionalidade pode ser denominado de princípio da proibição de excesso, pois o intuito é analisar a compatibilidade entre os meios e os fins, no afã de impedir ações desnecessárias ou abusivas por parte do Estado, as quais podem lesionar direitos e garantias fundamentais.
Para Lenza (2021) e Ávila (2005) o princípio da proporcionalidade é composto por três elementos, a saber, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito. A necessidade dispõe que as medidas a serem tomadas devem ser indispensáveis ao caso concreto e a menos gravosa possível. A adequação preceitua que o meio escolhido deve atingir o objetivo pretendido. E a proporcionalidade em sentido estrito prescreve que a medida tomada deve ser ponderada entre o ônus imposto e o benefício trazido.
Repita-se, a necessidade ou exigibilidade determina que a medida seja a menos gravosa para atingimento dos fins visados, também conhecido como menor ingerência possível, é a chamada proibição do excesso (Barroso, 1996).
Dito isso, para Santos (2018), no âmbito do jus puniendi e jus persequendi estatal, a medida terá adequação se, com sua utilização, o objetivo pode ser atingido; terá necessidade ou exigibilidade quando não há outro meio eficaz menos oneroso para o cidadão; e terá proporcionalidade em sentido estrito se o bônus for maior que o ônus, leia-se direitos, garantias e interesse público.
Deste modo, a instauração de dois inquéritos policiais para apurar a mesma conduta não é permitido diante da necessidade ou exigibilidade do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que apenas um inquérito policial conquistaria os fins pretendidos, bem como da proporcionalidade em sentido estrito, pois a duplicidade de investigação ocasiona ônus prescindíveis aos direitos e garantias do indivíduo.
Logo, não é necessário haver duas investigações para o mesmo caso, apenas uma é suficiente para alcançar os fins propostos. Assim, o Estado não estaria sendo insuficiente (garantismo positivo) nem deficiente (garantismo negativo) na investigação criminal.
Diante disso, Celso Antônio Bandeira de Mello reverbera:
O excesso acaso existente não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. A inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei (Mello, 2016, p.111).
Portanto, verifica-se que a instauração simultânea ou sucessiva de inquéritos policiais, civil e militar, promovidos para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar é desproporcional e irrazoável.
7.8. Princípio da economia processual
Nucci (2015) e Távora e Alencar (2022) relata que este princípio encontra guarida no inciso LXXVIII do art. 5º da CF, detendo o binômio da razoável duração do processo e da celeridade de tramitação. Para Nucci (2015), são alguns de seus objetivos: reduzir ou eliminar o desperdício de trabalho, de atos e de gastos de todos os envolvidos, bem como a acentuada impunidade ocasionada pela prescrição.
Para Rossetto (2021) o princípio visa que o processo deve atingir os melhores resultados com os mínimos recursos humanos e materiais empregados e com o menor tempo e atividade jurisdicional, tendo também o escopo de impossibilitar a reprodução prescindível de atos processuais.
Nesse diapasão, Capez (2019) expõe que o objetivo é a máxima eficiência, com o menor número de atos processuais possível, inclusive não se anulando atos imperfeitos quando não prejudicarem as partes e quando não ferirem a apuração da verdade ou na decisão da causa.
Nesse sentido, Di Pietro (2022) descreve, de igual forma, que as formalidades excessivas que não estão estritas à legalidade, as quais apenas oneram o Estado, vão de encontro a norma em tela.
Além dessas metas, este princípio tem a pretensão pela unicidade de processos e procedimentos, evitando a duplicidade de demandas e, por conseguinte, os conflitos de competência, os quais de nada servem para o mérito do caso em análise (Neves, 2018).
Pois bem, apesar do que foi exposto até o momento, depreende-se que na prática as normas podem não ser satisfeitas na íntegra, como ocorre na JME, tendo em vista que o juiz e o membro do MP possuem uma mera função protocolar frente aos casos de homicídio decorrente de intervenção policial militar, pois a jurisprudência moderna dos tribunais superiores determina que remetam o IPM, sem fazer qualquer juízo de valor, à Vara do Tribunal do Júri. Olhemos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA DE CIVIL PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A competência constitucional do Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida de civil praticado por militar, prevista no art. 125, § 4º, da Constituição Federal, possui caráter especial em relação à competência da Justiça castrense, de modo que, em tais hipóteses, caberá ao Juízo Militar encaminhar os autos do inquérito policial militar à Justiça comum, nos termos do art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar, Juízo este competente para, no exercício da sua Jurisdição, apreciar eventual existência de causa excludente de ilicitude. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF - AgR RE: 1224733 SP - São Paulo 0000032-98.2017.9.26.0010, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Data de Julgamento: 13/09/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-209 25-09-2019).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO CONTRA CIVIL. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI. DECLINAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Não cabe à Justiça Militar determinar o arquivamento do feito, ainda que entenda ser o caso de excludente de ilicitude, mas, sim, encaminhar os autos à Justiça Comum, conforme previsto no art. 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar (nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum) (HC n. 385.778/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30/6/2017) 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1687675 SP 2017/0191137-4, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 08/05/2018, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 21/05/2018).
No entanto, a jurisprudência já entendeu de outro modo. Vejamos:
“Decisão: Vistos. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: "EMBARGOS INFRINGENTES DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA NOS AUTOS DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO QUE NEGOU A REMESSA DE IPM AO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE ARQUIVAMENTO INDIRETO DOS AUTOS PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO FATO QUE DEVE SER REALIZADA PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA MILITAR, COM MESMAS ATRIBUIÇÕES E CAPACIDADE DO PROMOTOR DE JUSTIÇA DO JÚRI. EXCLUDENTE DE ILICITUDE VERIFICADA QUE RETIRA A ILICITUDE DO FATO. POSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO INDIRETO PELO JUIZ DE DIREITO DA JUSTIÇA MILITAR. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. (...). Exame primeiro dos fatos atinente à Justiça Militar, pois o crime é militar. Verificada excludente de ilicitude, inexistente o crime, devendo o pedido de arquivamento ser proposto por Promotor de Justiça Militar. Capacidade do Promotor de Justiça Militar para realizar tal análise prévia, membro do Parquet que é. Acerto do arquivamento indireto do IPM ”. Cumpre registrar, por fim, que no julgamento da ADI nº 1.494-MC, esta Corte entendeu pela validade do § 2º do art. 82 do Código Processo Penal Militar, com a redação dada pela Lei nº 9.299/96, que dispõe que "nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum". Na ocasião, assim se manifestou o Ministro Carlos Velloso: "É dizer, a Lei 9.299, de 1996, estabeleceu que à Justiça Militar competirá exercer o exame primeiro da questão. Noutras palavras, a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça comum. Registre-se: encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar. É claro que o exame primeiro da questão – se doloso ou não o crime praticado pelo civil – não é um exame discricionário isento do controle judicial. Não. (...). Mas o que deve ser reconhecida é que o primeiro exame é da Justiça Militar, que, verificando se o crime é doloso, encaminhará os autos do IP à Justiça comum. É o que está na lei. Posta a questão em tais termos, força é concluir que a Polícia Civil não pode instaurar, no caso, inquérito. O inquérito correrá por conta da Polícia Judiciária Militar, mediante inquérito policial militar. Concluído o IPM, a Justiça Militar decidirá remetendo os autos à Justiça comum, se reconhecer que se trata de crime doloso praticado contra civil". ( ).
(STF - RE: 1062591 SP - São Paulo 0001715-44.2015.9.26.0010, Relator: Min. Dias Toffoli, Data de Julgamento: 23/08/2017, Data de Publicação: DJe-191 29/08/2017).
Para agravar a situação, alguns magistrados, mesmo diante do parecer do MP, requerendo a remessa do IPM à Vara do Tribunal Júri, ou seja, o declínio de competência, decidem o arquivar indiretamente por reconhecer alguma excludente de ilicitude, circunstância em que as instâncias superiores são provocadas. Reparemos:
APELAÇÃO CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. HOMICÍDIO CONTRA CIVIL. ARQUIVAMENTO. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. (...) 5. Não é da competência do Juiz Militar determinar o arquivamento do inquérito policial militar, que investiga crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, em virtude do reconhecimento de excludente de ilicitude. Precedentes. 6. Recurso a que se dá provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso para lhe dar provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 28 de janeiro de 2020. MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA EDNA MARTINS Relatora. (TJ-CE - APL: 00486438520168060001 CE 0048643-85.2016.8.06.0001, Relator:
Maria Edna Martins, Data de Julgamento: 28/01/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2020).
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSO PENAL MILITAR. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ART. 9º DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ART. 82 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE SUPOSTA EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ARQUIVAMENTO DO IPM. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. (...). 3. O arquivamento indireto, ex officio, pelo Magistrado do juízo militar implica julgamento antecipado da lide e irremediável invasão de competência do Tribunal do Júri. 4. Não é da competência da Justiça Militar determinar o arquivamento indireto do inquérito policial militar, no qual se investiga crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, em razão do reconhecimento de suposta excludente de ilicitude, sem a existência de manifestação do Parquet em sentido semelhante. 5. Recurso especial provido para, ao cassar o acórdão a quo, determinar o encaminhamento do inquérito policial militar, em desfavor dos recorridos, ao juízo do Júri da comarca de São Paulo/SP. (STJ - REsp: 1689804 SP 2017/0202208-7, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Data de Julgamento: 17/10/2017, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 27/10/2017).
Ademais, para intensificar o desrespeito ao princípio em questão, em regra, o MP e o magistrado da Vara do Tribunal do Júri manifestam-se duas vezes cada, sobre a possibilidade de denúncia ou arquivamento das investigações, haja vista o recebimento do IPM oriundo da JME e o IP da delegacia circunscricional da área onde os fatos sucederam, podendo, inclusive, ter opiniões divergentes, como ocorreu no Poder Judiciário do Estado do Ceará nos processos de nº 0210058-38.2020.8.06.0001 (IPM arquivado em 11/08/2020), o qual fora posteriormente desarquivado em 24/08/2020 e juntado ao processo de nº 0012283-07.2019.8.06.0112, tendo este recebido a ratificação de denúncia com base no IP, em 06/04/2022.
Portanto, por tudo o que fora exposto, verifica-se que a duplicidade de inquéritos policiais para investigar os mesmos fatos viola o princípio da economia processual, haja vista os volumosos atos processuais que não são atinentes ao mérito dos fatos, acarretando descabidos gastos públicos e perda de tempo.
7.9. Princípio da isonomia
Trata-se de um princípio inserto no art. 5º, caput, da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...” (BRASIL, art. 5º, caput, 1988).
Silva (2021) relata que a proteção da igualdade fora posicionada, pelo constituinte, em destaque na declaração de direitos fundamentais da CF, sendo citada antes mesmo dos direitos à vida e à liberdade. Nessa toada, Mello (2009) exterioriza que a isonomia é o mais relevante princípio garantidor dos direitos individuais.
Santos (2021) expõe que a isonomia implica, baseada na lição de Aristóteles, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.
Mello (2016) e Rossetto (2021) declaram que o intuito não é somente equiparar os cidadãos diante da norma, mas também que própria lei não pode ser elaborada em descompasso com a isonomia.
Para Rossetto (2021) o que se proíbe são os tratamentos arbitrários, discriminações insensatas, tendo em vista que o tratamento desigual na medida de suas desigualdades, é o que se exige para materialização da justiça.
A igualdade contém duas faces: a formal e a material. Aquela determina que todas devem ser tratados de maneira igual. Já esta, em virtude das desigualdades pessoais, impõe que o Estado adote mecanismos que reduzam essas desigualdades (Silva, 2021).
Nessa esteira, o Estado só pode realizar distinções entre as pessoas na tentativa de garantir a igualdade material. Noutro giro, não é permitido um tratamento diferenciado que exclua, diminua, discrimina e inferioriza, ou seja, não tolera discriminação negativa (Silva, 2021).
Távora e Alencar (2022) e Lenza (2021) revelam que a busca deve ser constante pela igualdade material, isto é, tratar os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades, no afã de amenizá-las.
Nesse sentido, Mello (2016) ostenta que a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos.
Pois bem, enquanto os integrantes das FFAA, da Polícia Federal (PF), da Polícia Rodoviária Federal (PRF), da Polícia Ferroviária Federal (PFF), da Polícia Penal (PP), da Polícia Civil (PC) e das Guardas Municipais são sujeitos, somente, a uma investigação para averiguar o suposto homicídio decorrente do exercício profissional, os militares estaduais são submetidos a dois inquéritos policiais, um civil e outro militar, mesmo nas ocasiões em que estes estejam atuando em operações policiais acompanhado daqueles servidores, em total desrespeito ao princípio da isonomia. Assim, o Estado não garante um mínimo de coerência, permitindo tratamento diferenciado para hipóteses idênticas ou muito assemelhadas.
Ademais, conceber duas investigações criminais pelo mesmo fato, por órgãos distintos, com todo aparato repressivo estatal, é uma medida que discrimina, inferioriza e humilha o policial militar, que como todos os demais agentes da segurança pública estavam atuando em nome do Estado.
Além disso, Mello (2009, p. 47 e 48) elabora alguns critérios para verificar se há ofensa ao princípio da isonomia, os quais devem ser observados de forma cumulativa:
I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.
II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desiquiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial.
III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.
IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissoantes dos interesses prestigiados constitucionlmente.
V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desiquiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita.
Dito isso, compreende-se que a instauração de dois inquéritos policiais para esclarecer o mesmo episódio vai de encontro aos critérios III, IV e V supraexpostos, pois não há pertinência lógica, não prestigia os interesses constitucionais e a interpretação da norma não foi por ela assumida de maneira límpida (e nem não poderia ser).
Para Mello (2009) falta correlação lógica quando não há uma racionalidade entre o tratamento divergente dispensado e o motivo alegado. Cita-se como exemplo uma lei que permite aos empregados obesos faltar ao serviço para assistirem um evento religioso e proíbe aos magros, isto é, não há qualquer nexo justificável. De igual modo, quando instauram dois inquéritos policiais para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar. Acrescenta Mello (2009) que não basta ter nexo racional entre a diferença e o tratamento proporcionado, é imprescindível que haja pertinência constitucional. Tudo aquilo que for de encontro aos valores constitucionais, ainda que tenha correlação lógica, será incompatível com a isonomia. Logo, instaurar duas investigações criminais em desfavor de policiais militares pelos mesmos motivos que se fossem atribuídos aos demais agentes da segurança pública e das FFAA só haveria uma investigação, além de não haver pertinência lógica, há ausência de interesse constitucional.
Ainda sobre Mello (2009), não pode o exegeta realizar distinções quando a lei não revela o fator tido como desequiparador. Assim, essa duplicidade de investigações criminais que iniciou-se a partir da promulgação da Lei 9.299/1996, de 07 de agosto de 1996, em consequência de interpretações ambíguas do mesmo dispositivo, contraria o princípio da isonomia, haja vista a ausência de correlação lógica e de interesse constitucional, assim como derivada de interpretações esdrúxulas de normas.
Deste modo, configura-se total desprezo ao princípio da isonomia a instauração de inquéritos policiais, civil e militar, para explorar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar.
7.10. Princípio da justa causa para a instauração de inquérito policial
De uma forma geral, justa causa pode ser compreendida como os fatores que fundamentam e subsidiam a tomada de decisões por parte do Estado. Para a instauração da investigação criminal, especificamente, é o conjunto de condições imprescindíveis para sua inauguração (Santos, 2022).
Para o mesmo autor, a investigação criminal deve ter filtros persecutórios, isto é, justa causa, a fim de legitimar a atuação estatal em desfavor dos direitos fundamentais do imputado (Santos, 2022).
Ainda acerca do mesmo autor, a justa causa deve ser entendida como parâmetro axiológico-normativo para qualquer ato do persecutio criminis, a saber, instauração de inquérito, decretação de medidas cautelares, indiciamento, denúncia, recebimento da denúncia até o trânsito em julgado (Santos, 2022).
Nesse sentido, a instauração de inquéritos deve estar lastreada num conjunto probatório mínimo, denominado justa causa. Caso contrário, conforme entendimento pacífico na jurisprudência, é motivo de trancamento do inquérito (Silva, 2018).
Nas palavras de Valença (2018), a justa causa para a deflagração de inquéritos policiais impõe verdadeiros limites ao que ele denominou de “soberania policial”, referindo-se aos atos arbitrários praticados pela polícia no Recife durante o início do século XX.
Já Dezan (2019) assegura que não apenas deve haver justa causa para a abertura do inquérito policial, mas também para sua continuidade, tendo em vista a necessidade de harmonizar o interesse público com os direitos fundamentais do investigado.
Para Giacomolli (2022), a justa causa pode ser assimilada como determinadas condições que justificam o desencadeamento e o prosseguimento da investigação. Para ele, são alguns exemplos de ausência de justa causa: fatos atípicos, fatos prescritos, noticia criminis genérica e denúncia apócrifa.
Nessa toada, justa causa é na verdade um princípio que incide sobre todas as fases da persecução penal, desde a investigação criminal até a sentença penal transitada em julgado, funcionando como uma espécie de fundamento de toda atividade persecutória e não como simples condição de ação (Machado apud Santos, 2022).
É mister frisar que a conduta de iniciar ou proceder uma persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra pessoa que sabe ser inocente é crime, previsto no art. 30 da Lei 13.869/2019 (BRASIL, 2019a).
Santos (2022), na tentativa de materializar a justa causa em critérios mais objetivos, apregoa que são critérios (justa causa) para à instauração da investigação: a) tipicidade aparente; b) antijuricidade aparente; c) condições de procedibilidade; d) originalidade; e e) punibilidade concreta aparente.
Em regra, a doutrina majoritária e a jurisprudência declaram que a originalidade aparente é sinônimo de ausência de coisa julgada e litispendência. Todavia, Santos (2022) ostenta que se o Estado realmente quer levar os direitos fundamentais do imputado a sério, a originalidade deve ser antecipada para a investigação criminal, devendo ser uma condição para a instauração de inquérito.
Para Santos (2022), nos casos em que um novo inquérito policial é aberto, para apurar os mesmos fatos outrora já investigados ou em investigação, seja simultânea ou sucessivamente, o MP deveria promover o arquivamento do inquérito mais moderno ou o investigado poderia impetrar HC.
Assim sendo, não é permitido o início de uma investigação quando a mesma demanda (identidade de autor e fato) já foi julgada, ou já investigada ou está em investigação ou processo, dito de outro modo, a ausência de investigações simultâneas sobre o mesmo fato e contra a mesma pessoa, bem como a inexistência de coisa julgada, são condições (justa causa) para que um inquérito seja instaurado (Santos, 2022).
Nessa direção, a jurisprudência entende que não é permitido duplicidade de investigação acerca do mesmo fato. Vejamos:
HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL - DUPLICIDADE - FALTA DE JUSTA CAUSA. I - É imperioso o trancamento de inquérito policial cujo objeto é o mesmo de outro, anteriormente instaurado; (...). (TRF-2 - HC: 201002010089227, Relator: Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Data de Julgamento: 26/10/2010, Segunda Turma Especializada, Data de Publicação: 16/11/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – SUSPENSÃO DA COMISSÃO ESPECIAL DE INQUÉRITO Nº 02/21 – DENÚNCIA QUE APURA A VIOLAÇÃO À ORDEM DE VACINAÇÃO CONTRA A COVID-19 - REPETIÇÃO INDEVIDA DE PROCEDIMENTO PARLAMENTAR JÁ EXISTENTE (CEI 01/2021) E SUSPENSO – DUPLO PROCESSAMENTO DO MESMO FATO E DESRESPEITO À ORDEM LIMINAR CONCEDIDA JUDICIALMENTE – CONTROLE JUDICIAL DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (...). A duplicidade de investigações ou comissões processantes sobre os mesmos fatos, não podem ser admitidas, pois além de acarretar duplo processamento pelo mesmo fato, implica em desrespeito à ordem liminar concedida.3. (...) . (TJPR - 4ª C.Cível - 0015140-87.2022.8.16.0000 - Fazenda Rio Grande - Rel.: Desembargadora Regina Helena Afonso De Oliveira Portes - J. 11.07.2022) (grifos meus).
(TJ-PR - AI: 00151408720228160000 Fazenda Rio Grande 0015140-87.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, Data de Julgamento: 11/07/2022, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/07/2022).
REMESSA NECESSÁRIA EM HABEAS CORPUS. DUPLICIDADE DE INQUÉRITOS POLICIAIS. MESMAS PARTES E MESMO FATO DELITUOSO. TRANCAMENTO. Acolhendo a manifestação da Acusação, o Juízo a quo concedeu ordem de habeas corpus para trancamento do inquérito policial, por duplicidade, pois nele figura as mesmas partes e se investiga o mesmo fato apurado em ação penal em curso. (...) (grifos meus).
(TJ-CE - Remessa Necessária Criminal: 02001542220228060163 São Benedito, Relator: Henrique Jorge Holanda Silveira, Data de Julgamento: 26/04/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2022).
CONSTITUCIONAL, PENAL, PROCESSO PENAL. PROCEDIMENTOS INSTAURADOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAMENTO DE DELAÇÕES PREMIADAS ENVOLVENDO AUTORIDADES COM PRERROGATIVA DE FORO. UNICIDADE DA INVESTIGAÇÃO DETERMINADA PELO RELATOR. DESRESPEITO. ABERTURA DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL AUTÔNOMO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PARA APURAÇÃO DOS MESMOS FATOS. OFENSA À RESERVA DE JURISDIÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. (...). A utilização indevida de peça sigilosa obtida em procedimento em curso no Supremo Tribunal Federal para abertura de procedimento investigatório criminal autônomo, com objetivo de apuração dos mesmos fatos já investigados naquela Corte, configura patente abuso de autoridade, ferindo a constitucional garantia do investigado de ser submetido a processo perante autoridade competente. Recurso provido para conceder a ordem de segurança e promover o trancamento do PIC, com anulação de todos os atos praticados. (grifos meus).
(STJ - AgRg no RHC: 149836 RS 2021/0203568-5, Relator: Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 25/02/2022).
Além disso, urge explanar que dentre toda doutrina estudada para a elaboração deste trabalho, apenas Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar admitem a possibilidade de instauração de inquéritos policiais, civil e militar, para apurar o idêntico crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, contrariando o que já foi exposto:
Quanto aos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mesmo sendo delitos comuns, de competência do tribunal do júri, por força do art. 82, § 2º, do CPPM, são passíveis de inquérito militar, que sevirá para embasar futura denúncia. Nada impede que seja também instaurado inquérito policial no âmbito da polícia civil, coexistindo os procedimentos (Távora; Alencar, 2022, p.90).
Logo, percebe-se, data vênia, que os autores supramencionados não possuem conhecimento aprofundado de um tema que já é por demais específico, pois afirmam que o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil se trata de crime comum, averiguado por IPM e, para afrontar ainda mais o ordenamento jurídico, concluem pela possibilidade também de instauração de IP, coexistindo o IPM e o IP.
Portanto, pelas explicações até aqui levantadas, arremata-se que instaurar dois inquéritos policiais, civil e militar, para elucidar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar agride o princípio da justa causa para a instauração de inquérito policial.
7.11. Princípio do ne bis in idem
Historicamente, o princípio do ne bis in idem nos Estados de tradição romano- germânica buscava, basicamente, garantir segurança e estabilidade às relações jurídicas. Já nos países com formação anglo-americana o escopo crucial era a proteção dos indivíduos frente ao poder punitivo estatal (Cruz, 2023).
No entanto, com o desenvolvimento do Direito, o princípio do ne bis in idem nos Estados de tradição romano-germânica, de forma mediata, igualmente estabeleceu limites ao poder estatal (Cruz, 2023).
No Brasil, a norma em questão não está contida expressamente no texto constitucional e nem nos demais diplomas legais. Entretanto, conforme o art. 5º, §2º da CF, o princípio ne bis in idem é equiparado aos direitos fundamentais insertos na Carta Magna, haja vista sua previsão no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual prescreve: o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelos mesmos fatos (Neves, 2018).
Trata-se de uma norma, da espécie princípio, que visa garantir a liberdade do indivíduo, impossibilitando-o que sofra ameaça mais de uma vez pela mesma conduta do agente (Arcentales, 2018).
É cediço que a maioria da doutrina e da jurisprudência afirmam que o princípio em estudo só é aplicado a partir da fase processual, vedando dois processos penais e duas punições pelo mesmo fato na exata esfera do Direito.
Todavia, Nucci (2019c) adverte que é um equívoco conceber que os princípios penais e processuais penais apenas normatizam o processo penal, tendo em vista que a persecução penal, desde as investigações policiais, oprime o indivíduo.
Nessa esteira, Arcentales (2018) e Cruz (2023) narram que o ne bis in idem possui uma manifestação material e outra processual. Aquela impede duas punições e esta obsta duas persecuções criminais, simultâneas ou sucessivas, para o mesmo contexto fático.
Ademais, urge explanar que imposição do ne bis in idem recai sobre os fatos e não sobre sua qualificação jurídica, e que a persecução criminal divide-se em fase pré- processual (IPM, IP, CPI, PIC, etc) e em fase processual (judicial), portanto, sua aplicação não deve ser restringida à fase judicial (Arcentales, 2018).
Nesse sentido, Santos (2018) garante que a o Pacto de São José da Costa Rica foi além do processo, preconizando que se há um processo penal em andamento, é inadmissível a instauração de um novo inquérito policial para investigar os mesmos fatos, pois a nova ação penal subsidiada do novo inquérito é vedada em nome do non bis idem. Logo, não é admitido um novo inquérito policial para investigar o idêntico episódio e autoria que outro inquérito apure.
Nesse diapasão, Nucci (2015) revela que o ne bis idem, o qual proíbe o duplo processo pelo mesmo fato, repercute na vedação de duplicidade de investigações criminais fundamentadas na mesma situação.
Giacomolli (2022) apregoa que dentre os inúmeros órgãos responsáveis pela apuração criminal (PF, PC, PM, MP, etc), é possível que haja duas investigações para o mesmo caso (identidade fática e de autoria), ocasião em que se faz imprescindível a condensação em um deles.
A autonomia dos órgãos encarregados da investigação criminal deve curvar-se perante a ameaça de lesão a direitos e garantias do investigado (Giacomolli, 2016).
Em observância ao princípio do non bis idem, o ordenamento jurídico brasileiro veda a multiplicidade de investigações penais para o mesmo caso (Santos, 2018). Os simultâneos procedimentos investigatórios sobre o mesmo fato violam a vertente processual do ne bis in idem, ferindo as garantias constitucionais (Giacomolli, 2022).
Assim sendo, Silva (2018) narra que não é razoável permitir o trâmite de investigações criminais voltadas a apurar o mesmo fato supostamente criminoso por órgãos estatais distintos, possibilitando que o mesmo Estado chegue a conclusões divergentes, o que seria teratológico.
Silva (2018) e Arcentales (2018) propõem que, caso se verifique que há mais de uma investigação sobre o mesmo fato, o inquérito mais antigo seja preservado e os demais arquivados, a fim de impossibilitar conclusões opostas. De igual forma a jurisprudência, observemos:
HABEAS CORPUS TRANCAMENTO DE INQUÉRITO DUPLICIDADE I
Reconhecido pelo MM. Juízo de 1º grau a duplicidade de inquéritos, instaurados para a apuração dos mesmos fatos, deve o inquérito instaurado por último ser trancado, devendo permanecer apensado por linha, para eventual aproveitamento do que for útil, e não simplesmente apensado ao primeiro, permanecendo em aberto na distribuição; II –Ordem concedida.
(TRF-2 - HC: 5156 RJ 2007.02.01.006703-8, Relator: Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Data de Julgamento: 30/10/2008, Segunda Turma Especializada, Data de Publicação: DJU - Data::11/12/2008 - Página:257).
Nessa esteira, Neves (2018) adverte que o princípio ne bis in idem inadmite uma múltipla persecução penal pelo mesmo caso, impossibilitando que seja instaurada uma nova persecutio criminis por fato já sentenciado definitivamente, assim como veda perseguição criminal pelo idêntico fato, de forma simultânea, em processos ou procedimentos diferentes.
Desse modo, Arcentales (2018) defende a tese que mesmo nos casos em que haja a possibilidade de cometimento de mais de um tipo penal, não há necessidade, em respeito ao ne bis in idem, de submeter o indivíduo a diversas investigações para cada fragmento do mesmo acontecimento.
Nesse diapasão, o STJ posicionou-se:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. PROIBIÇÃO DO NE BIS IN IDEM. PACIENTE CONDENADO DUAS VEZES PELOS MESMOS FATOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - Não obstante as nuances constantes dos decretos condenatórios relativamente aos bens subtraídos pelo paciente, é evidente que as condenações incidiram sobre o mesmo fato criminoso, implicando em indevido bis in idem em desfavor do paciente. IV - Malgrado o roubo cometido contra a vítima Paulo José de Oliveira, gerente do estabelecimento bancário, não tenha sido apreciado na primeira ação, vindo à tona apenas no segundo processo, ele também se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, porque fora praticado no mesmo contexto fático da primeira ação, podendo ser levado ao conhecimento do juízo de origem já naquela oportunidade, o que não ocorreu. V - Não há se falar em arquivamento implícito, rechaçado pela doutrina e pela jurisprudência pátria, porque não se cuida, in casu, de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular a ação penal n. 04504661-2, que tramitou perante o d. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte/MG, por violação ao princípio ne bis in idem.
(STJ - HC: 285589 MG 2013/0420389-9, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 04/08/2015, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 17/09/2015).
Assim, o STJ reconheceu que mesmo nas imputações não idênticas, mas conexas, deve haver somente uma investigação, sob pena de configurar constrangimento ilegal, diante da possibilidade de haver dois processos penais. Vejamos:
CRIMINAL. RHC. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DUPLICIDADE DE INQUÉRITOS. POLÍCIAS ESTADUAL E FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONEXÃO. UNIFICAÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES. RECURSO PROVIDO. I. Evidenciada a ocorrência de conexão entre os delitos apurados nos inquéritos policiais em trâmite nas polícias estadual e federal, impõem-se a unidade dos feitos inquisitórios, por força dos artigos 76, incisos II e III, e 79, ambos do Código de Processo Penal. II. Recurso provido para determinar que os autos do inquérito que tramita no 13º Distrito Policial de São Paulo sejam remetidos à Polícia Federal, para que seja dado prosseguimento às investigações juntamente com o IP n.º 12.023/99.
(STJ - RHC: 10763 SP 2000/0131511-0, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data de Julgamento: 07/06/2001, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: --> DJ 27/08/2001 p. 351 JBC vol. 42 p. 305).
Ainda de acordo com Arcentales (2018), lesiona o princípio do ne bis in idem a coexistência de investigações, sobre a mesma conduta, uma na modalidade de tentativa e outra de consumação ou uma na modalidade culposa e outra dolosa, assim como, uma na seara comum e outra em âmbito militar, tendo em vista que o mesmo comportamento do agente não pode ter sido tentado e consumado ou culposo e doloso ou crime comum e militar, ao mesmo tempo.
De igual maneira, Cruz (2023) reverbera que o ne bis in idem protege aquele contra quem, em função dos mesmos fatos, vier a instaurar-se inquérito ou ação penal militar, além de inquérito ou ação penal perante a JC.
Além disso, para robustecer a tese aqui explanada, o STJ e o Tribunal Regional Eleitoral do Ceará entendem, respectivamente, que em caso de duplo indiciamento e dupla investigação pelo mesmo fato, configura-se ofensa ao princípio do non bis idem, ocasião em que deve ocorrer o trancamento do inquérito mais moderno. Senão contemplemos:
HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. DUPLO INDICIAMENTO EM COMARCAS DISTINTAS PELO MESMO FATO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Configura ofensa ao princípio do non bis in idem, o indiciamento em dois inquéritos policiais, em curso em Comarcas distintas, para a apuração do mesmo fato, em tese, criminoso. (...). 3. Ordem concedida para trancar o último inquérito policial instaurado em desfavor do Paciente, sem prejuízo da investigação de sua conduta.
(STJ - HC: 44197 MT 2005/0082398-3, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 13/02/2007, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJ 12/03/2007 p. 264RSTJ vol. 209 p. 394).
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO CEARÁ: HABEAS CORPUS. ELEIÇÕES 2020. PENAL E PROCESSO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. CRIME ELEITORAL. ARTIGO 299. LIMINAR. SUSPENSÃO. DUPLICIDADE DE INVESTIGAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA PARA REQUISITAR ABERTURA DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL, FACE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DO PACIENTE, QUE FOI REELEITO NO PLEITO DE 2020. ORDEM CONCEDIDA. DETERMINAÇÃO DE APENSAMENTO. 1 – Verifica–se que um mesmo fato – suposto recebimento de dinheiro – está sendo alvo de investigação em 2 (dois) inquéritos policiais instaurados em datas distintas. 2 – Com relação à impossibilidade do mesmo fato ser alvo de investigação em Inquéritos Policiais distintos, em virtude da impossibilidade de dupla condenação sobre o mesmo ilícito – princípio do non bis in idem –, patente é a justa causa a saber: constrangimento ilegal. 3 – Ordem concedida para reconhecer a duplicidade de investigação acerca de um mesmo fato e determinar o trancamento do Inquérito Policial nº 2022.0000402, ora em trâmite perante a Superintendência da Polícia Federal do Ceará, porém, com determinação de posterior apensamento ao IPL nº 2021.0093025, anteriormente instaurado (grifos nossos).
(TRE-CE - HCCrim: 06001923820226060000 Morada Nova - CE 060019238, Relator: Des. Kamile Moreira Castro, Data de Julgamento: 04/11/2022, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 266, Data 10/11/2022).
Ademais, entende-se que o princípio do non bis idem contempla um caráter preventivo, ou seja, para que se evite dois processos penais e duas punições oriundas do mesmo caso, é indispensável que, de igual maneira, se proíba duas ou mais investigações criminais pelos mesmos fatos, pois é factível que haja interpretações divergentes no Poder Judiciário, acarretando um processo perante a JME e outro na JC.
Nessa linha, é pertinente explanar que a proibição de multiplicidade de investigações para o mesmo caso criminal pode resguardar o Brasil de uma condenação perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). A exemplo do caso Loayza Tamayo versus Peru, circunstância em que houve dois processos penais pelos mesmos fatos, um na JC e outro na JM.
Portanto, por tudo aqui apresentado, constata-se que em decorrência de uma prática de criminosa, nasce para o Estado o poder-dever de jus persequendi e jus puniendi, entretanto, esta atividade estatal deve estar harmonizada com os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, entre eles, o ne bis in idem, que, dentre outras exigências, veda a pluralidade de inquéritos policiais, civil e militar, para elucidar o mesmo contexto fático.
7.12. Princípio da dignidade da pessoa humana
Antes de discutir o tema propriamente dito, convém fazer uma beve nota. É sabido que o princípio da dignidade humana tem elevado grau de generalidade e abstração, ocasião em que está sendo invocado para as mais diversas contendas, inclusive podendo estar presente nos lados opostos da mesma querela e sem a mínima fundamentação.
Além disso, não é incomum observar julgados que, aproveitando da indeterminação de seu conteúdo, apresentam interpretações antagônicas e mascararam decisões arbitrárias. Trata-se do que Daniel Sarmento denominou de “carnavalização” do princípio da dignidade da pessoa humana, o que acarreta desvalorização do princípio, insegurança jurídica e a imprevisibilidade do Direito.
Todavia, para o presente ensaio, buscaremos tratar o princípio da dignidade da pessoa humana com seriedade, em reconhecimento ao acentuado patamar de sua relevância, bebendo da fonte dos mais renomados juristas, como Ana Paula Barcellos, Daniel Sarmento e Luís Roberto Barroso.
Para Barcellos (2011), a dignidade da pessoa humana, em seu percurso histórico, sumariamente, assinala quatro marcos fundamentais: o Cristianismo, o Iluminismo- humanista, a obra de Immanuel Kant e a Segunda Guerra Mundial.
Dito isso, de acordo com Sarmento (2020), após a 2ª Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana fora positivada com monta, estando inserta em quase todas as declarações e tratados internacionais sobre Direitos Humanos, assim como em 149 (cento e quarenta e nove) constituições nacionais, irradiando para todos os ramos do sistema jurídico.
Cita-se como exemplo, a Carta das Nações Unidas (1945) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) que trouxeram a dignidade humana em seus textos, assim como, hodiernamente, a Carta Europeia de Direitos Humanos (2000) e a Constituição Europeia (2004) (Barroso, 2022).
Nessa trilha, Santos (2018) apregoa que Itália, Alemanha, Portugal e Espanha igualmente proclamam o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento de seus Estados.
Barroso (2013) explica que há um consenso ético no mundo ocidental acerca da dignidade humana, por isso é citada em inúmeros documentos internacionais, constituições nacionais, leis e decisões judiciais.
No Brasil, trata-se de um dos fundamentos República, citado no art. 1º, inciso III, da CF. Descrito por muitos como o valor supremo da democracia, normas das normas dos direitos fundamentais, princípio dos princípios constitucionais ou como o coração do patrimônio jurídico-moral da pessoa humana (Sarmento, 2020).
A Carta Magna de 1988, ao contrário das demais, iniciam com os direitos fundamentais, para posteriori tratar da estrutura do Estado, revelando absoulta prioridade dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico pátrio (Sarmento, 2020).
Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência entendem que a CF optou pela centralidade da dignidade humana, bastando observar o seu preâmbulo, os primeiros artigos e o valor de cláusula pétrea atribuído a tais direitos (Barcellos, 2011).
Nessa linha, Nucci (2015) o descreve como princípio geral, informador e norteador do Direito; princípio maior, regente do EDD, sendo direito de todos, bastando a singela natureza humana.
Já Santos (2018) o expõe como um princípio-fundamento, princípio dos princípios, que irradia no cenário político, social e jurídico brasileiro.
Para Barroso (2022), trata-se de um princípio jurídico constitucional, exercendo uma função interpretativa e de fonte de direitos e de deveres, detendo precedência na maioria dos casos. Entretanto, não é um princípio nem um valor absoluto.
Assim sendo, Sarmento (2020) e Barcellos (2011) narram que todas as pessoas possuem dignidade, pela simples condição de ser humana, sendo imprescindível o mesmo tratamento com respeito e consideração. Logo, a dignidade é ontológica, independe do indivíduo, do que ele tenha feito e de suas habilidades.
Para Barcellos (2011), a dignidade da pessoa humana é um axioma jusfilosófico, pois a sua veracidade é inquestionável, não sendo possível e nem necessário provar, dotado de superioridade hierárquica, e que seu conteúdo jurídico se relaciona com os direitos fundamentais, entretanto, não se limita neles.
Acrescenta ainda, que a dignidade da pessoa humana, como qualquer outra norma detém eficácia jurídica, ou seja, aquilo que pode ser exigido judicialmente, se necessário for, com base em seu enunciado normativo. Dito de outro modo, são condutas que devem ser praticadas ou evitadas, a fim de materializá-la, e em caso contrário, pode-se postular judicialmente de modo a garantir sua realização (Barcellos, 2011).
Além disso, a norma em questão possui inúmeras funções, dentre elas podemos destacar o papel hermenêutico, direcionando a interpretação, aplicação e integração do Direito; a de ponderação entre normas conflitantes, atribuindo maor peso aos bens jurídicos que guardem relação mais próxima com a dignidade da pesoa humana; a de controlar atos estatais, sejam eles jurídicos, administrativos e normativos e a de identificar outros direitos fundamentais (Sarmento, 2020).
Para Sarmento (2020), o princípio da dignidade da pessoa humana busca salvaguardar integralmente o cidadão, e não apenas partes da sua personalidade e dos seus direitos. Daí sua importante característica de flexibilidade, para alcançar com êxito essas dificeis funções.
Nesse jaez, a dignidade da pessoa humana ganha brilho, pois pode servir de fundamentação nas decisões que tratam de assuntos moroalmente complexos (Barroso, 2013).
Nessa senda, a dignidade humna é complexa e o tratamento jurídico deve levar isso em consideração, haja vista que em um mesmo cidadão a dignidade é composta por vários aspectos (Barcellos, 2011).
Sarmento (2020, p. 106) decreve, em suma, o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana:
Trata-se, em resumo, da pessoa vista como fim em si, e não como mero instrumento a serviço do Estado, da comunidade ou de terceiros; como merecedora do mesmo respeito e consideração que todas as demais, e não como parte de um estamento na hierarquia social; como agente autônomo, e não como “ovelha” a ser conduzida por qualquer pastor; como ser racional, mas que também tem corpo e sentimentos, e por isso experimenta necessidades materiais e psíquicas; como ser social, imerso em relações intersubjetivas fundamentais para a sua identidade, e não como indivíduo atomizado e desenraizado.
Nesse diapasão, Sarmento (2020) declara que o princípio da dignidade da pessoa humana é composto por quatro elementos, a saber, o valor intríseco da pessoa, a autonomia, o mínimo existencial e o reconhecimento, os quais estão interrrelacionados e se complementam, na tentativa de resguardar integralmente a pessoa.
Já para Barroso (2013), a diginidade humana é composta pelo valor intríseco de todos os seres humanos, a autonomia de cada indivíduo e valor comunitário.
Para fins deste ensaio, interessa-nos comentar acerca do valor intríseco da pessoa humana, motivo pelo qual os demais elementos não serão explanados.
Desse modo, no que concerne ao elemento valor intríseco da pessoa, exige-se a não instrumentalização do ser humano, onde cada indivíduo deve ser visto como um sujetio, e não como objeto. Na ótica de Immanuel Kant, as pessoas devem ser tratadas como um fim em si, e jamais como meio para fins do Estado ou da sociedade (Sarmento, 2020).
O valor intríseco do ser humano não é perdido em nenhuma hipótese, pois os indivíduos não tem preço nem podem ser substituídos, sendo antônimo de valor atribuído ou instrumental (Barroso, 2022).
Na mesma toada, (Rossetto, 2021) reverbera que a dignidade da pessoa humana não apenas veda a utilização ou transformação do homem em objeto, como também obriga ao Estado o dever de respeito e proteção do indivíduo contra ofensas ou humilhações.
Nessa diapasão, como o homem é um fim em si mesmo, e não uma função do Estado, todo aparato estatal, inclusive o Direito, são meios para o bem do homem, e não em seus fins ou meios para demais fins (Barcellos, 2011).
Nesse sentido, o Relator Ministro Gilmar Mendes do STF, no Inquérito nº 3.507/MG, declarou que o princípio da dignidade da pessoa humana proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. Vejamos:
“...Quando se fazem imputações incabíveis, dando ensejo à persecução criminal injusta, viola-se, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, entre nós, tem base positiva no art. 1º, III, da Constituição. Na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais...”
Para Sarmento (2020), três circunstâncias podem dificultar a promoção do valor intríseco da pessoa. São eles: as compreensões desigualitárias de dignidade, o organicismo e o utilitarismo.
Já para Barroso (2013) o valor intríseco do ser humano vai de encontro ao utilitarismo e ao autoritarismo. Aquele enxerga o homem como meio para atinger metas coletivas e esta como o indivíduo que existe para o Estado.
As compreensões desigualitárias da dignidade dependem de cada indivíduo, o organicismo enxerga a pessoa apenas como uma parte do todo, tendo este prioridade e superioridade em relação ao indivíduo e o utilitarismo objetiva concretizar os interesses da maioria, mesmo que decorrente da aflição de direitos individuais (Sarmento, 2020).
Para o organicismo é prudente e louvável restringir direitos individuais em nome da do corpo social, prioriza-se a comunidade em detrimento do indivíduo, ocasião em que o Estado é o fim e o ser humano é o meio (Sarmento, 2020).
O utilitarismo parte da premissa que a solução correta para as lides é àquela que traz felicidade para o maior número de pessoas. Assim, os interesses colidentes devem ser sopesados, prevalecendo aquele que seja alusivo a mais indivíduos, ou seja, há completo desrespeito às minorias e ao princípio contramajoritário (Sarmento, 2020).
A lógica utilitarista sacrifica direitos de alguns indivíduos em benefício da maioria, não respeteitando, sequer, a ideia de isonomia (Barcellos, 2011).
O utilitarismo diverge do organicismo por não considerar o ente coletivo, fundamenta-se tão somente na quantidade de indivíduos. Mas aproxima-se do organicismo por comtemplar o cidadão apenas como uma parte e não como um fim em si mesmo (Sarmento, 2020).
Desta feita, depreende-se que o esclarecimento dos delitos e a segurança da sociedade são metas relevantes do Estado e da coletividade. Todavia, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe limites à persecução criminal, entre eles, a vedação de multiplicidade de investigações criminais para o mesmo contexto fático, circunstâcia em que os direitos dos investigados/suspeitos/indiciados/réus, isto é, de seres humanos, não podem ser desprezados em proveito de terceiros ou do Estado. Assim, o Estado deve ser um instrumento que existe para os indivíduos, e não ao revés.
Portanto, deduz-se que instaurar dois inquéritos policiais para elucidar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar aflige o princípio da dignidade da pessoa humana, por contrariar o valor intríseco da pessoa, desrespeitando seus direitos em prol dos interesses da maioria (utilitarismo) e/ou da sociedade (organicismo) e/ou do Estado (autoritarismo) e/ou ainda, por considerá-la de menor dignidade, transformando-a em verdadeiro objeto de investigação, e não como um fim em si mesmo.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O IPM e o IP são procedimentos administrativos, sigilosos, inquisitivos, instrutórios, discricionários, dispensáveis, escritos, oficiais, oficiosos, provisórios e indisponíveis, ou seja, possuem mais similaridades do que divergências, os quais têm por escopo apurar a autoria e materialidade de um fato supostamente delituoso, fornecendo elementos capazes de iniciar uma ação penal, como também de evitar acusações infundadas, funcionando como verdadeiro filtro processual.
Nessa esteira, pode-se traçar como principais diferenças a finalidade, prazos para conclusão e autoridades responsáveis pela condução. Assim, o IPM detém o intuito de investigar, em tese, fatos tipicamente militares, dispondo de prazo único para sua conclusão e tendo como encarregado um oficial das corporações militares. Por outro lado, o IP busca revelar conjecturados episódios tipicamente comuns, apresentando prazos diversos para sua conclusão, a depender do ilícito, e tem como incumbido um delegado de polícia.
Além disso, outra distinção refere-se ao escrivão. Enquanto nas instituições militares o escrivão é uma função desempenhada pelos ocupantes dos cargos de sargentos, subtenentes e tenentes, na PC trata-se de um cargo que desempenha inúmeras funções, entre elas a execução de serviços cartorários, registro de Boletins de Ocorrências, formalização de procedimentos relacionados a investigações, etc.
Dito isso, é cediço que o jus persequendi estatal, ipso fato, acarreta martírios aos envolvidos, afetando o status dignitatis, principalmente quando interfere em bens jurídicos relevantes, como a liberdade, o patrimônio, a privacidade e a intimidade. Assim, é imprescindível haver observância das normas, princípios e regras que o limitam, no intuito de mantê-lo dentro dos parâmetros do EDD, pois o combate ao crime não deve suceder de qualquer forma.
Como as regras (positivismo) são inaptas de reger todas as complexas relações do corpo social, os princípios assumem posição de relevo para equilibrar o exercício do poder estatal na investigação criminal com os direitos fundamentais do imputado, a fim de que a fase pré-processual não se converta em verdadeiro espetáculo de profanação de direitos. Assim, como dito alhures, princípios são normas jurídicas que possuem maior grau de abstração e flexibilidade, podendo disciplinar inúmeras situações e materializar a justiça ao caso real, jamais colidindo com direitos e garantias fundamentais.
Ademais, com a constitucionalização do Direito, em que todo ordenamento jurídico deve ser observado sob a lupa da CF, os direitos fundamentais também emanam ordens ao persecutio criminis, prescrevendo uma atuação estatal mínima necessária, no afã de harmonizá-la com o garantismo, impossibilitando o abuso do Direito no dever de investigar.
Logo, considerar o investigado como sujeito de direitos, e não como inimigo ou mero objeto desprezível e descartável, deve ser um dos intuitos da persecução criminal constitucionalizada que respeita os princípios que alicerçam o sistema jurisdicional. Trata-se de um procedimento bilateral, comprometido com a elucidação do episódio e com os direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que nenhuma ilicitude deve ser adotada na tentativa de justificar os escopos do Estado ou da sociedade.
Nessa trilha, investigações com práticas arcaicas, ausentes de constitucionalidade e de observância às normas internacionais em que o Brasil é signatário, além de não serem eficientes, desrespeitam o princípio norteador dos direitos fundamentais, qual seja, a dignidade da pessoa humana, devendo ser imediatamente abolidas do ordenamento jurídico pátrio.
Dito isso, é ininteligível que um IPM e um IP, os quais contêm as características acima citadas, possam ser confeccionados para averiguar os idênticos fatos, em virtude de processos hermenêuticos inconsistentes e distintos sobre a Lei nº 9.299/1996 e a EC nº 45/2004, possibilitando uma ação desproporcional do Estado.
Nessa linha, constatou-se que o princípio da legalidade administrativa é violado, pois o suposto delito de homicídio decorrente de intervenção policial militar é um crime comum ou militar, sendo impossível deter as duas naturezas jurídicas, ou seja, trata-se, em tese, de um ilícito em que a fase investigativa é de atribuição da PJC ou da PJM.
Verifica-se que está em desacordo com o princípio da eficiência administrativa, tendo em vista que são procedimentos administrativos conduzidos por órgãos da Administração Pública direta estadual, os quais fomentam o dispêndio do erário público com recursos humanos e materiais diversos, bem como provocam um custo social prescindível.
Da mesma maneira, o princípio da razoabilidade/proporcionalidade, em descumprimento dos elementos necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conjectura em que aquele impõe que as medidas tomadas devem ser indispensáveis ao caso concreto e seja as menos gravosas para atingimento dos fins visados, também conhecido como menor ingerência possível, é a chamada proibição do excesso. E este exige equilíbrio entre o ônus imposto e o benefício trazido.
Do mesmo modo, o princípio da economia processual, haja vista os volumosos atos processuais, ocasionados pela dupla investigação, que não são atinentes ao mérito dos fatos, acarretando descabidos gastos públicos e perda de tempo.
Semelhantemente, o princípio da isonomia, ocasião em que é uma medida que discrimina, inferioriza e humilha o policial militar, assim como não há pertinência lógica, não prestigia os interesses constitucionais e as interpretações das normas, Lei 9.299/1996 e a EC nº 45/2004, não foram por elas assumidas de maneira límpida, mas sim de exegeses rasas.
Fica evidente que o desprezo doo princípio da justa causa para investigação criminal, circunstância em que vedado o início de uma investigação quando a mesma demanda (identidade de autor e fato) já foi julgada, ou já investigada ou está em investigação ou processo. Dito de outro modo, a ausência de investigações simultâneas sobre o mesmo fato e contra a mesma pessoa, bem como a inexistência de coisa julgada, são condições (justa causa) para que um inquérito seja iniciado.
É notótio que contraria a vertente processual do princípio do ne bis in idem, que inadmite uma múltipla persecução penal pelo mesmo caso, impossibilitando que seja instaurada uma nova persecutio criminis por fato já sentenciado definitivamente, assim como veda perseguição criminal pelo idêntico fato, de forma simultânea, em processos ou procedimentos diferentes.
Conforme foi exposto, aflige o princípio da dignidade da pessoa humana, por contrariar o valor intrínseco da pessoa, desrespeitando os direitos do policial militar em prol dos interesses da maioria (utilitarismo) e/ou da sociedade (organicismo) e/ou do Estado (autoritarismo) e/ou ainda, por considerá-la de menor dignidade, transformando-a em verdadeiro objeto de investigação, e não como um fim em si mesmo
Outro fator relevante acerca da duplicidade de investigações para o mesmo contexto fático, é a possibilidade de acarretar sérios problemas para o sistema jurídico, inclusive para própria averiguação do caso. Basta imaginarmos dois mandados de prisões, dois mandados de buscas e apreensões, duas interceptações telefônicas, dois interrogatórios, dois depoimentos testemunhais e assim por diante, gerando um gasto público descabido e constrangimento imensurável para os envolvidos. Além disso, a respeito das apreensões de instrumentos e objetos ligados ao crime, podem as duas autoridades policiais encarregadas das apurações, autônomas e coexistentes, confiscarem, ameaçando a elucidação do caso e suas circunstâncias.
Nessa trilha, também pode haver interpretações divergentes no Poder Judiciário, ocasião em que a JME pode compreender o fato como homicídio culposo e a JC na forma de homicídio com dolo eventual ou ser entendido na JME como lesão corporal e na JC como tentativa de homicídio, resultando em dois processos judiciais.
Nesse sentido, é pertinente salientar que caso a JC ou a JME delibere pelo arquivamento do inquérito, fundamentando sua decisão na atipicidade da conduta, produz coisa julgada material, ainda que se trate de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, inviabilizando a instauração da ação penal que tenha por objeto o mesmo episódio perante a justiça competente, esse é o entendimento majoritário, inclusive do STF.
Afora isso, ainda temos como resultado desse conflito positivo de atribuições, a judicialização excessiva de causas alusiva a matéria, que vão desde uma simples impetração de Habeas Corpus (HC) até ADI’s, sobrecarregando o Poder Judiciário e acentuando sua morosidade à resolução das lides.
Ademais, essa competição desnecessária para investigar o mesmo fato pode suscitar graves conflitos entre as instituições policiais e seus agentes, exemplo do Estado de São Paulo, cenário em que vários oficiais da PM foram investigados e indiciados, pelos Delegados da PC, por suposto delito de usurpação de função, estimulando consideráveis transtornos ao sistema de segurança pública como um todo.
Assim sendo, desconfia-se que essa duplicidade de procedimentos, resultantes de interpretações legislativas ambíguas, está mais relacionada a interesses escusos de classes, do que a obediência e o comprometimento com o EDD, tendo em vista a suposição de que quanto mais atribuições um órgão detenha, mais poder de barganha possui frente às negociações por melhorias salarias e de trabalho.
Além de tudo, essa duplicidade de procedimentos investigatórios pode gerar chances em dobro do policial militar ser indiciado, denunciado, processado, pronunciado, condenado e executado.
Portanto, por tudo que fora exposto, chega-se ao resultado do problema objeto deste ensaio, qual seja, que é deveras ilegal a instauração simultânea de inquéritos policiais militar e civil para apurar o mesmo homicídio decorrente de intervenção policial militar, por vilipendiar os princípios da legalidade administrativa, da eficiência administrativa, da razoabilidade/proporcionalidade, da economia processual, da isonomia, da justa causa para a instauração de inquérito policial, do ne bis in idem e da dignidade da pessoa humana. Assim, conclui-se que apenas uma instituição policial, isto é, a Polícia Civil ou a Polícia Militar, é encarregada para proceder tal investigação.
9. REFERÊNCIAS
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Publicado por: RODRIGO CAVALCANTE DE OLIVEIRA
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