A guarda compartilhada: Lei 11.698/08

1. RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade através de um sistemático estudo, entre doutrinas, reportagens, entrevistas e demais formas de adquirir conhecimento, demonstrar as praticidades de uma guarda compartilhada, pois esta modalidade é o melhor reflexo do poder familiar. Visa garantir o interesse do menor, além de manter o exercício comum da autoridade parental, mesmo após o rompimento do laço conjugal, proporcionando que os genitores tenham participações nas decisões importantes relacionadas com a vida de seus filhos. Porém, mesmo com toda a praticidade abordada, existem pontos contra essa modalidade que também serão abordados no decorrer do trabalho, além de outras informações que facilitarão entendimento sobre o tema.

Palavras-chave: Poder familiar. Direito de Família. Guarda. Guarda compartilhada.

ABSTRACT

The present work aims through a systematic study of doctrines, reports, interviews and other ways of acquiring knowledge, demonstrate the practicalities ofshared custody, because this mode is the best reflection of Family power. It aims to guarantee the interests of the child and to maintain the joint exercise of parental authority, even after the breakup of the marriage bond, providing that parents have stakes in important decisions related to their children's lives. However, even with all the practicality addressed, there are points against this type that will also be discussed along the work, and other information that will facilitate understanding of the topic.

Keywords: Family power. Family Law. Custody. Shared Custody.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo o debate e a apresentação das diversas faces de um instituto de utilização corriqueira em nosso cenário jurídico, a guarda compartilhada.

O instituto da guarda, decorrente da separação dos pais, é uma das mais delicadas situações na vida forense. Devendo assim, ser estudado minuciosamente frente ao princípio fundamental do melhor interesse da criança.

Para melhor entendimento, será mencionado no presente trabalho, o instituto do poder familiar, que pôs fim a expressão “pátrio poder”, a qual foi considerada machista, pois via apenas no homem a figura do chefe de família, ou seja, aquele que possuí o poder para a tomada de decisões familiares.

Além disso, serão demonstrados pontos favoráveis à adesão do instituto da guarda compartilhada, através de citações, com o posicionamento de doutrinadores a respeito do referido tema. Sendo utilizadas ainda, as legislações relacionadas, em especial a Lei 11.698/08.

Com relação à escolha do tema, cumpre salientar que esta se deu a partir da indagação de que esse instituto, embora com problemática antiga, só veio a ser tratado de forma legal, após a publicação da Lei 11.698/08 no sistema jurídico brasileiro. Encontrando ainda hoje, dificuldades quanto sua compreensão, benefícios e aplicabilidade.

Antes de chegar ao ponto de principal debate do presente trabalho, vamos passar por alguns temas, como: o conceito geral do instituto da guarda, os critérios para sua determinação, as modalidades de guarda, entre outros pontos.

No primeiro capítulo vamos tratar do Poder Familiar, através da citação de alguns doutrinadores.

No capítulo seguinte, o qual se refere ao instituto da guarda, será abordado seu conceito de forma geral e o fato deste instituto gerar direito e obrigações para os pais perante os filhos menores. Também serão abordados, seus critérios de determinação, tais como: o interesse do menor; a idade; o sexo; a questão dos irmãos juntos ou separados; a opinião do menor e o comportamento dos pais. Por fim, serão mencionadas as modalidades de guarda e uma breve explicação do significado de cada uma.

No terceiro capítulo, será tratado o assunto principal do presente estudo, qual seja: a guarda compartilhada. Inicialmente, serão abordados alguns aspectos sobre sua origem e evolução, sendo citados de forma rápida, alguns países que já vinham adotando o instituto da guarda compartilhada, até este chegar ao ordenamento jurídico brasileiro. Alem disso, será conceituado o referido instituto, utilizando-se de jurisprudências e artigos para a presente explicação.

Logo após, no quarto capítulo, será analisada a Guarda no Sistema Jurídico Brasileiro. Como se da o processo de decisão do magistrado, que tende a optar, observando as peculiaridades do caso concreto, entre uma das modalidades de guarda. Dentre as quais, se destacam a guarda única e a compartilhada. Mencionando ainda, o instituto alvo do trabalho frente à Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e alguns projetos que antecederam a lei 11.698/08.

Com relação às outras modalidades de guarda, como vamos observar na descrição de cada uma ao longo do trabalho, não são muito utilizadas, uma vez que essas podem afetar o melhor interesse da criança. Principio este, de fundamental importância que deve ser observado nas relações de direito de família que envolva interesse de menores.

O quinto capítulo, será voltado ao estudo da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008, que legalmente instituiu a Guarda Compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, além, dos reflexos que esse instituto faz as partes nele envolvidas.

Nos últimos capítulos, temos uma breve apresentação das vantagens que essa modalidade apresenta. Vantagens estas, que também serão relacionadas no decorrer de todo o trabalho, além de sua inaplicabilidade, que cai por terra após o surgimento da lei regulamentadora do instituto e, por fim, será apresentado o informativo nº 52 do Superior Tribunal de Justiça, que foi retirado da página online do Ministério Público do Estado do Paraná, no qual se decidiu sobre a possibilidade da guarda compartilhada ser decretada mesmo sem o consentimento dos genitores do menor.

Assim, temos que o presente estudo tem como objetivo demonstrar a todo o momento os benefícios gerados pela escolha de uma guarda compartilhada, tanto para a vida dos pais, que terão participação igual nas decisões importantes tomadas na vida de seus filhos, como para estes que serão menos afetados com a separação de seus pais, visando diminuir a perda sofrida pela separação.

Simone Roberta Fontes faz sabiamente a seguinte citação:

[...] estabelecendo a corresponsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na ruptura, a situação precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza gerados pela desunião. Trata-se de uma nova família na qual os pais separados partilham a educação dos filhos mesmo estando em lares diferentes, cooperando um com o outro nas decisões atinentes à pessoa dos filhos (FONTES, 2009, p. 20).

 

Deste modo, pode-se perceber que esta é a modalidade de guarda mais propícia para o resguardo do melhor interesse da criança. Chegando a se manifestar pela implantação da guarda compartilhada como regra geral de aplicação do poder familiar, quando há a fragmentação da família.

3. PODER FAMILIAR

Faz-se mister a princípio, para melhor entendimento do tema abordado, compreender rapidamente o instituto do poder familiar.

3.1. CONCEITO DE PODER FAMILIAR

Poder familiar correspondia à antiga expressão pátrio poder, Silvio Rodrigues conceitua da seguinte forma: “A expressão poder familiar é nova. Corresponde ao antigo pátrio poder [...] direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.” (RODRIGUES, 2004, apud DIAS, 2010, p. 416)

No período que o pátrio poder tinha previsão legal e predominante na sociedade, este era atribuído apenas ao pai, considera o “chefe da sociedade conjugal”. O referido instituto só se voltava à figura materna quando o pai se encontrava impossibilitado ou impedido de exercer o pátrio poder. Foi essa distinção que levou a expressão ser considerada machista e sem limites, chegando até mesmo estipular que a mulher que viesse a se casar novamente, perderia o pátrio poder de seus filhos. (DIAS, 2010, p. 416)

Porém, com o Código Civil de 2002, surgiu um novo instituto com o nome de poder familiar.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona definem o poder familiar: “como o plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes.” (STOLZE, 2012, p. 596).

A nova expressão trouxe a ideia de ser este um dever inerente aos pais sob seus filhos enquanto menores, os quais ainda não atingiram sua capacidade civil.

Vale lembrar que no Código Civil de 1916, os filhos menores estariam sujeitos ao pátrio poder. O novo Código veio para por fim nessa ideia machista, trouxe em seu artigo 1.634 o poder conferido aos pais, sendo eles:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, Código Civil, 1916, p.100).

Como podemos observar, o aprimoramento desse tema vai além de algo terminológico, trazendo uma forma que impõe a pais e mães direitos e deveres, demonstrando toda a importância estrutural que sua autoridade parental alardeia, em favor de seus filhos menores.

Segundo os ensinamentos de Paulo Luiz Netto Lôbo:

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados. Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família. (LÔBO, 2010, apud DIAS, 2010, p. 418).

Percebe-se a separação histórica desses dois conceitos, de um lado algo machista, dotando aos pais direitos perante a prole, de outro lado, algo contemporâneo, acarretado de igualdade entre os genitores. Sendo que, este poder como mencionado por Lôbo é irrenunciável, intransferível, imprescritível. O que pode ocorrer é a atribuição deste a um terceiro.

4. DA GUARDA

Nesse capítulo serão estudados alguns conceitos e colocações de doutrinadores e estudiosos sobre a Guarda, como também seus critérios de estipulação e suas modalidades.

4.1. CONCEITO DE GUARDA

A guarda consiste em uma obrigação para os pais, onde esses detêm a responsabilidade sobre os delitos praticados pela prole, e também o dever de zelar pelas necessidades e vicissitudes do menor, como: alimentação, saúde, segurança, educação entre outros.

No entendimento do doutrinador De Plácio e Silva, o vocábulo guarda é: “derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio o inglês warden (guarda), de que formou o francês garde.” (DE PLÁCIO E SILVA, 1990, p. 365/366).

Após a ruptura da sociedade conjugal, aos genitores é atribuído o ônus de permanecerem como guardiões, ao passo que terão a incumbência de zelar pelos filhos.

José Antonio de Paula Neto define a guarda como o: “direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este” (NETO, apud FONTES, 2009, p. 35).

Temos também o entendimento de Waldyr Grisard Filho, que define a guarda como: “um dever natural e originário dos pais que consiste na convivência com seus filhos, prevista no art. 1634, II, do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas” (GRISARD FILHO, apud FONTES, 2009, p. 36).

Ana Maria Milano Silva delimita a abrangência da guarda, fazendo à seguinte resalva:

O ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custodia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes. (SILVA, 2008. p. 39)

Porém, já temos uma modalidade de guarda que foge dessa discrição operativa do pátrio poder, a guarda de terceiro, artigo 33 do ECA, onde impõe a decisão de um terceiro sobre os pais, tendo a seguinte redação: “Art. 33 – A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.”

Então, no momento que é fixado a guarda, deve ser decidido, alimentos, visitação, entre outros pontos, os quais ficam dispensados quando se trata da Guarda Compartilhada.

Para melhor compreensão da amplitude e da importância desse instituto, é de se falar: “que a questão da guarda é crucial. Não se trata de mera determinação de com quem ficarão os filhos, mas de quem ordenará sua vida, quem por eles será responsável e deles cuidará cotidianamente” (SCHNEEBELI, MENANDRO, 2012, p. 16).

Entende-se que o poder da guarda é aquele conferido aos pais ou a terceiro tornando-o responsável pelo zelo do menor.

4.2. CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

É no momento da ruptura dos laços conjugais que surgem discussões sobre a guarda dos filhos, algo que pode ocorrer de forma consensual ou não. Porém, o que deve ser priorizado pelo antigo casal é que, os deveres e direitos inerentes a criação desse menor, não se dissolve com a separação do mesmo, sendo esses relativos à autoridade parental.

O artigo 1.584 do Código Civil traz em sua redação que quando não houver acordo entre o antigo casal, a guarda será judicialmente decretada àquele que demonstrar melhores condições para exercer a guarda desse menor. Temos como redação original do artigo mencionado:

Art. 1.584. Decretada à separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (BRASIL, Código Civil, 2002, p.364).

 

É nesse momento que o Estado ou Juiz, deve focar e dar prioridade ao bem estar do menor, zelando por seu melhor interesse.

São utilizados para essa apreciação alguns critérios como, o interesse do menor, a idade e o sexo, a questão dos irmãos juntos ou separados, a opinião do menor e o comportamento dos pais.

Esses critérios advêm da necessidade de proteção para com o menor, tendo respaldo em diversas legislações como: a Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, sendo que todos se conciliam no artigo 227 da Constituição Federal, onde são mencionados todos os obrigados e todas as obrigações perante a criança e o adolescente.

4.2.1. O INTERESSE DO MENOR

Esse deve ser o principal critério de determinação da guarda do menor, devendo ser volto a ele todo o respaldo e vigilância.

O Enunciado n. 334 da Jornada de Direito Civil, mostra a importância deste critério:

A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse. (ENUNCIADO nº 334, apud PINTO, 2014, p. 1078)

Sobre o tema, temos o ensinamento de Eduardo de Oliveira Leite, que faz a seguinte citação:

O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado por seus dois pais: mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício daquele direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor. (LEITE, 1997, p. 195)

Sabe-se que cabe ao juiz a decisão sobre o assunto, mas é de suma importância a possibilidade de ouvir o menor antes de proferir qualquer julgamento de seu interesse, disponibilidade esta que encontra manifesto no artigo 12 da Convenção dos Direitos das Crianças da ONU.

Waldyr Grisard Filho relata que: “o fundamento desse critério é o caráter de sujeito de direito que tem o menor, que não é objeto de direito dos pais, senão uma pessoa que tem direito à proteção, assistência e educação.” (FILHO, 2009, p. 74)

Sendo assim é de se entender que ao tratar desse assunto, estamos abordando dois tipos de interesse do menor, o moral e o material. Porém, é de suma importância que o interesse moral sempre prevaleça sobre o material.

Concluindo o exposto no presente tópico, temos um julgado onde foi determinada a guarda do menor a seu pai, e posteriormente com a realização de estudo social, foi constado que ali deveria permanecer, baseando-se no melhor interesse da criança, cujo qual diz:

TJ-RS - Apelação Cível AC 70055839690 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 05/11/2013

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA E DESABRIGAMENTO. GUARDA CONCEDIDA AO PAI. O pai é detentor do poder familiar, demonstrando condições de exercê-lo. Apesar de haver vivenciado situação de vulnerabilidade no início de sua vida, atualmente o infante encontra-se sob os cuidados do genitor, que demonstra empenho em dar ao filho as condições de que necessita para ter um desenvolvimento sadio. Os estudos sociais mostram que o menor está sendo bem atendido pelo genitor, impondo-se que a situação permaneça tal como está em atenção aos interesses da criança. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (BRASIL. TJRS. Apelação Cível Nº 70055839690. Oitava Câmara Cível. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/10/2013).

4.2.2. IDADE E SEXO

Esse critério não é tratado pelo Código Civil, como necessário para a estipulação de guarda, uma vez que é um instituto bem variante.

Temos como exemplo para o tópico, o caso de recém-nascido, pois é nessa época que o menor detém um grande vínculo com a mãe, dependendo da amamentação materna. Nessa fase o menor ainda não possui personalidade definida, própria, o que é desenvolvido é seu extinto. Sendo assim, este não tem como manifestar sua vontade, mas se torna uma situação exemplificativa, pois é clara a necessidade e dependência do menor para com sua mãe.

Porém, com o passar dos anos o menor já tem uma noção do que está ocorrendo a seu redor, podendo ser mudada a necessidade e dependência que este possui dos genitores, demonstrando assim como o referido tema é dotado de variantes.

Waldyr Grisard Filho faz a seguinte referência:

Não existe inconveniente de se atribuir a guarda de uma filha a um pai de bons princípios e dotado de boa visão educativa, em face da mãe que não sabe valorar as exigências éticas e as relações sociais. Do mesmo modo, não se há negar a guarda de um filho a uma mãe, embora não possua grande cultura, porém moralmente sã, perante um pai de vida irregular. (FILHO, 2009, p. 79)

Entende-se que tal pressuposto não é determinante no momento de atribuir a guarda para um dos genitores, vez que, como já mencionado pode variar essa necessidade que o menor tem de determinado genitor.

4.2.3. IRMÃOS JUNTOS OU SEPARADOS

A separação do casal é um momento de grande confusão na vida do menor e de toda a família. A estrutura familiar é abalada, o que vem a gerar grandes transtornos, principalmente ao menor envolvido.

A doutrina e a jurisprudência majoritariamente entendem que quando não houver acordo entre os genitores, quanto à definição e guarda de seus filhos, não se deve optar pela separação dos irmãos, uma vez que afetaria ainda mais o psicológico dos menores. Esse posicionamento tem como objetivo tentar manter intacto o que ainda resta da família.

Nas situações que não fosse possível evitar a separação de irmãos, deveria ocorrer uma estipulação de visitas regulares, pois somente assim seria possível evitar um maior desgaste dos envolvidos.

Porém, vale frisar que o principal pressuposto, aquele que deve ter maior relevância no momento da estipulação da guarda compartilhada é sem dúvida o melhor interesse do menor e seu bem-estar.

4.2.4. A OPINIÃO DO MENOR

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em sua redação:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1o  Sempre que possível a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1029).

Sendo assim, sempre que possível deve a criança ou o adolescente ser ouvidos, levando em consideração sua opinião.

Outra situação é quando à ruptura conjugal é consensual, neste caso o juiz acolherá o que for acordado entre os genitores do menor, que presumidamente almejam o melhor interesse e o zelo de seu filho.

No entanto, pode ocorrer a chamada alienação parental, que nada mais é que a tentativa de sedução por parte de um dos genitores, que tentam denegrir a imagem do outro perante a criança, para que o menor fique a seu favor. Devido esse tipo de situação é que a jurisprudência e a doutrina se manifestam para ser efetuada uma oitiva com o menor, levando em conta sua idade e seu grau de maturidade.

Deve-se destacar que o objetivo desse critério é a busca da opinião do menor, e não que esse venha a decidir a escolha de sua guarda.

4.2.5. COMPORTAMENTO DOS PAIS

Considerado como um dos principais critérios para a determinação da guarda, só ficando atrás do melhor interesse do menor.

Para a determinação do comportamento dos pais é preciso fazer a divisão entre ponto de vista material e ponto de vista moral, sendo que o primeiro envolve, por exemplo, a profissão, a renda do genitor, e o segundo o ambiente social, a idoneidade, entre outros.

É de se entender que é impossível manter o convívio com o genitor que age de forma incoerente com o regular de uma família, de uma sociedade.

Para melhor exposição do tema, temos um julgado onde à guarda do filho menor foi retirada da mãe e passada para os avós, umas vez que este sofria agressões por parte de sua genitora, sendo que mesmo ela demonstrando arrependimento não poderia mudar as marcas deixadas no filho. Segue a síntese redação do julgado:

TJ-RS - Apelação Cível AC 70056970619 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 17/12/2013

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDA PROTETIVA. MANUTENÇÃO DA GUARDA DO MENOR COM OS AVÓS. REFERENCIAL FAMILIAR ESTABELECIDO. MAUS TRATOS PRATICADOS PELA GENITORA QUE CAUSARAM TRAUMAS AINDA NÃO SUPERADOS PELO MENINO. Por mais que atualmente a genitora apelante demonstre arrependimento pelo fato de ter deixado o filho com os avós por tempo prolongado, desde quando tinha poucos meses de vida, e que seja sincera a sua intenção em recuperar a relação filial arrefecida, não há como ignorar a mágoa profunda, ainda não elaborada, produzida pelo comportamento materno no menino, decorrente dos maus tratos sofridos durante o curto espaço de tempo em que com ela viveu, a ponto de não querer sequer comparecer às visitas. Evidenciado o fortíssimo vínculo estabelecido com os avós, que contribuem positivamente para o saudável desenvolvimento do neto, inclusive insistindo para que o menor aceite visitar a mãe, deve ser mantida a guarda nos moldes em que vem sendo exercida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (BRASIL. TJRS. Apelação Cível Nº 70056970619. Oitava Câmara Cível. Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 12/12/2013)

Existem algumas condutas que não são suficientes para a perda da possibilidade da guarda, mesmo que a mesma seja reprovável, a título de exemplo temos uma mãe que cometeu o adultério. A conduta dessa mãe é reprovável, mas não possui a capacidade de influenciar na estipulação da guarda, ao contrário da conduta do julgado acima.

Outro fator de grandes debates no ordenamento jurídico atual é o caso da concessão da guarda de uma criança a homossexuais, fato esse que não afasta a possibilidade de obtenção da guarda, caso não interfira na sua formação psicológica.

4.3. AS MODALIDADES DA GUARDA

A primeira modalidade de guarda que é a comum ou originária, surge de forma natural, não necessitando de estipulação judicial. Essa forma aparece após o vínculo matrimonial ou da união estável, resultante da maternidade e paternidade. (FONTES, 2009, p. 42)

A ruptura desse vínculo matrimonial ou dessa união estável acarreta o surgimento da guarda perante determinação judicial, sendo essas: guarda única, compartilhada, alternada, dividida, nidação ou aninhamento. (FONTES, 2009, p. 42)

O casal após a separação interpõe processo de guarda/separação/divórcio, assim surgindo um conflito de interesses, onde o juiz deverá, antes mesmo de julgar o mérito da ação, estipular a guarda provisória, decidindo assim, com quem a prole irá ficar por tempo determinado. Vale lembrar, que esse ato não é um modelo de guarda, mas sim algo temporário, que só será julgado como guarda definitiva, após a apreciação do mérito. (FONTES, 2009, p. 42)

A imposição da guarda pode ser alterada a qualquer momento, devido sua regulamentação decorrer de cláusula rebus sic stantibus, sendo assim, não faz coisa julgada. (FONTES, 2009, p. 42)

4.3.1. GUARDA ÚNICA

A Guarda Única, também conhecida como Guarda Exclusiva ou Uniparental, é considerada o sistema tradicional, sendo o mais utilizado em nosso sistema, antes da Lei nº 11.698/08, a qual vem tentando mudar esse quadro. (FONTES, 2009, p. 43)

Nessa modalidade temos que o menor fica com um dos genitores, em sua residência, a qual deve ser determinada como fixa, onde irá receber visitas da parte contrária, ou seja, do genitor que não for detentor da guarda. Visitas estas, que serão determinadas e acordadas judicialmente. (FONTES, 2009, p. 43)

Assim destaca Simone Roberta Fontes em sua obra: “É bastante criticado, tanto pelas ciências da saúde mental, quanto pelas ciências sociais e jurídicas, uma vez que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos, até que se verifique o fenecer da relação [...]” (FONTES, 2009, p. 43).

É de fácil percepção que essa modalidade vem recebendo críticas, pelo fato de afrontar princípios constitucionais, como o da isonomia e o do melhor interesse da criança e do adolescente. (FONTES, 2009, p. 43)

4.3.2. GUARDA ALTERNADA

Modalidade esta, em que a prole ficará um determinado período de tempo com o pai e ao término, igual período com a mãe. Esse período será pré-determinado, podendo ser de dias, meses, anos ou até mesmo uma fragmentação do dia-a-dia. (FONTES, 2009, p. 43)

Assim temos que os papéis dos genitores são invertidos com o decurso do tempo estipulado. (FONTES, 2009, p. 43)

Segundo Waldir Grisard Filho: "Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno.” (FILHO, 2002, p. 190).

Desta forma, essa modalidade também se tornou alvo de grandes críticas, pelo fato de contradizer o princípio da continuidade do lar, sendo este fonte primordial para zelar pelo bem estar do menor. Entende-se ser prejudicial à formação, devido à instabilidade emocional e psíquica que a prole fica exposta devido às mudanças de referências. (FONTES, 2009, p. 43/44)

Esta modalidade foi proibida na França desde 1984, e em nosso sistema não está previsto essa modalidade de guarda. (FONTES, 2009, p. 44)

4.3.3. GUARDA DIVIDIDA

Podemos dizer que a guarda dividida é a terceira modalidade de guarda, submetendo o menor a ficar em um lar fixo, de qualquer um dos genitores, e o outro, que não for detentor da guarda do menor terá o direito à visita. (FONTES, 2009, p. 45)

Segundo Simone Roberta Fontes em seu livro Guarda Compartilhada: “é o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer” (FONTES, 2009, p. 45).

Devido esse efeito destrutivo é uma modalidade muito criticada, sendo pouco utilizada em nosso sistema jurídico, uma vez que, como mencionado acarreta o afastamento gradual do menor de seu genitor que detém apenas o direito a visita.

4.3.4. ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO

Modalidade bastante exótica e pouco utilizada. Temos nesse caso que o menor fica em uma residência fixa, enquanto os pais fazem um tipo de “revezamento”, seguindo sempre um ritmo periódico. (FONTES, 2009, p. 47)

Rolf Hanssen Madaleno critica essa modalidade de guarda com o seguinte fundamento: “[...] seria extremamente dificultoso aos pais adotarem duas residências por ano [...] ficando, também, os filhos inseguros em sua programação [...]” (MADALENO, 2004, p. 84).

Modalidade esta muito parecida com a guarda dividida, onde gera grande confusão ao menor. Devido tal fato, é pouco utilizada e defendida em nosso sistema. (FONTES, 2009, p. 47)

5. GUARDA COMPARTILHADA

5.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO

Com o intuito de melhor entender o tema alvo do trabalho apresentado, há de se mensurar a evolução e origem da Guarda Compartilhada.

No século XIX, o pai era detentor exclusivo da guarda e do pátrio poder, enquanto a mãe era submetida às determinações desse. Essa época possuía uma sociedade, que julgava a mulher como incapaz para a prática dos atos da vida civil, dessa maneira, dela era retirado o direito de exercer os deveres relativos à vida matrimonial do casal. (FONTES, 2009, p. 21)

Em meio ao século XX, muitas modificações ocorreram no âmbito familiar, à mulher passou a integrar o mercado de trabalho, e o homem por sua vez começa a participar ativamente da criação de seus filhos, se envolvendo profundamente em seu âmbito familiar. Assim, devido às profundas modificações no seio familiar, era preciso se falar em direito de família. (FONTES, 2009, p. 21)

Foi mudado também o núcleo familiar, o que antes eram consideradas famílias extensas, agora era representada apenas pelo casal e seus filhos. Então, os pais de família começaram a ter a necessidade de sair para trabalhar, para poder manter os demais familiares, o que o deixava bom tempo fora de seu lar. (FONTES, 2009, p. 21/22)

A figura muda mais uma vez, e a mulher passa a ser a mais apta para o papel de detentora da guarda de seu filho, fato este que era pensado dessa maneira, por essa ter por natureza amor por seus filhos e natural capacidade deles cuidar. Enquanto para o pai, ficaria a responsabilidade material, de manter a família. (FONTES, 2009, p. 21/22)

Mas essa escolha na maior parte pelas mães, não ficou determinada como modelo, sendo que com o passar do tempo, a inclusão da mulher no mercado de trabalho, as divisões mais iguais relacionadas à educação dos filhos, entre outros pontos, foi deixando o casal com igualdade perante o olhar de todos. Nesse momento, passa a se buscar a melhor escolha e estrutura possível para a estipulação da guarda, independente se seriam o pai ou a mãe os detentores. (FONTES, 2009, p. 22)

Ao longo dos anos, o instituto da guarda sofreu grandes alterações, e a sociedade por sua vez, vinha evoluindo cada vez mais. Sendo assim, foi preciso que houvesse o surgimento de outra maneira de lidar com o assunto. Nesse momento que surgiu a implantação do instituto da guarda compartilhada. Em muitos países já era comum a aplicação de tal modalidade, vendo esta como a melhor forma de manter vivos os laços provenientes da relação parental. (FONTES, 2009, p. 22)

A Guarda Compartilhada teve origem na Inglaterra, por volta da década de 60, onde o sistema rompeu com a guarda única. Logo após, meados da década de 70, foi também aprovada pela Court d’Appel inglesa, se espalhando assim, pela jurisprudência canadense da common law, e por toda a América do Norte. No Canadá, apesar da utilização da guarda compartilhada, tem como regra a guarda exclusiva, só vindo a aplicar a guarda compartilhada quando existir acordo entre os genitores. (FONTES, 2009, p. 24)

No âmbito do Direito Americano, pode-se dizer que é considerado aquele que mais se aplica a modalidade da guarda compartilhada. Tem-se, a seguinte estatística em relação ao direito americano: A guarda compartilhada é um dos tipos de guarda que mais cresce nos Estados Unidos da América. No Estado do Colorado, por exemplo, a guarda compartilhada é conferida de 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80% (FILHO, 2002, p. 128).

No Brasil essa modalidade de guarda, foi instituída pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou a redação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.

5.2. CONCEITO DE GUARDA COMPARTILHADA

A Guarda Compartilhada é considerada o sistema que rompeu com a guarda única, aquela voltada para apenas um dos genitores, a qual na maioria das vezes recaia sob a figura materna. Sobre esse “nascimento” de uma nova modalidade de guarda o professor Eduardo Oliveira Leite leciona:

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. (LEITE, 2003, p. 65)

Para Grisard Filho Fontes: “é um chamamento dos pais que vivem separados pra exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal ou de fato.” (FONTES, 2009, p. 36).

Esse novo sistema foi muito importante para o desenvolvimento da guarda, e de forma primordial passou a ter como centro de todas as decisões o interesse do menor, influenciando praticamente todo o mundo, onde muitos países optaram pela adesão desse sistema.

No Brasil foi instituído pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, a qual alterou os artigos 1583 e 1584 do Código Civil. Tendo assim a seguinte redação:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, LEI 11.698, 2008)

Para melhor compreensão ante o exposto nos artigos acima referidos, destaca-se o seguinte Enunciado nº 518, citado por Cristiano Vieira Sobral Pinto em sua obra:

Arts. 1.583 e 1.584. A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringem à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. (ENUNCIADO nº 518, apud PINTO, 2014, p. 1076)

Essa modalidade de guarda veio para reequilibrar o papel dos pais perante a prole após a ruptura da sociedade conjugal.

O Desembargador Sergio Gischkow diz que a guarda compartilhada é “a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados.” (PEREIRA, p. 36).

Seguidora do mesmo raciocínio a Desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo citou em seu artigo público, no dia 25 de abril no ano de 2001:

A possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles. (Brasil. Artigo. Ferrazsampaio. Acesso em 26/08/2014).

Maria Berenice Dias é bem clara e direta em seu livro, Manual de Direito das Famílias, 6ª edição, quando faz a seguinte citação sobre a Guarda Compartilhada:

[...] É o modo de garantir, de forma efetiva, a corresponsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. (DIAS, 2010, p. 436)

Os autores mencionados acima possuem o mesmo entendimento perante a guarda e a possibilidade dos genitores continuarem se responsabilizando pelos filhos com os mesmos direitos após a ruptura do laço conjugal.

Contextualizando o tema, afirma Simone Roberta Fontes:

Esse modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz a continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato (FONTES, 2009, p. 37).

Em uma pesquisa feita pelo Programa de Pós-Graduação em Psicologia da Universidade Federal do Espírito Santo, foram realizados estudos para a elaboração do livro Com quem os filhos ficarão? Da autoria de Fernando Cabral Ferreira Schneebeli e Maria Cristina Smith Menandro, onde podemos extrair a opinião de algumas pessoas sobre a Guarda Compartilhada:

Os dois, apesar de não estarem mais junto, no que diz respeito à criança, continuam juntos, digamos assim, porque eles decidem em conjunto, têm que decidir tudo em conjunto. (pai separado guarda compartilhada); Na guarda compartilhada prezamos que as pessoas tiveram um grau melhor, com mais maturidade de perceber o que é melhor pra criança. (pai, casado). (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2012, p. 75)

Porém a mesma pesquisa foi feita com um grupo de mulheres e dentro das respostas dadas, temos a seguinte, bem contraria a opinião dos pais já mencionados acima:

Guarda compartilhada só quando casado, porque estão os dois compartilhando o ambiente, opiniões, ideias, sobre tudo a respeito daquela criança. Como você vai compartilhar a guarda se a pessoa mora num outro lugar, você não a acessa todos os dias. Compartilhada é quando estão os dois compartilhando tudo. (mãe separada guarda materna). (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2012, p. 74)

Devido essas distinções de pensamentos e de convívio, nossos tribunais só delimitam essa modalidade de Guarda quando não houver conflito entre as partes interessadas, desta forma temos:

GUARDA COMPARTILHADA.

Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitiva em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido." (TJRS – Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03).

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO.

1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho.

2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos.

3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso “desprovido.” (BRASIL. TJRS. Apelação Cível Nº 70 005 760 673. 7ª Câmara Cível. Relator. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03).

Com toda essa divergência de pensamento sobre a Guarda Compartilhada, é preciso que ocorra o estudo de cada caso separadamente, não se baseando em apenas um para julgar todos os demais. Porém, é de se enfatizar que é preciso voltar um olhar preferencial sobre a modalidade, vez que só teria como exceção de uso quando os pais não pudessem conviver de forma pacífica em prol de seu filho.

6. A GUARDA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Não existe um modelo de guarda que o magistrado deveria adotar, não é obrigatória a estipulação de alguma guarda determinada. Então o que acabou se tornando mais comum é a aplicação da guarda única, onde existe o guardião e o não guardião, figuras essas exercidas pelos pais. (FONTES, 2009, p. 49)

Assim, o guardião será o detentor da guarda do menor, possuidor da guarda material, o que o leva a ser aquele que detém o poder de decisão, enquanto o não guardião é aquele com o poder de fiscalização, sendo possuidor da guarda jurídica. Porém, de forma indireta, esse por sua vez se entender que alguma decisão do guardião perante o filho não estiver correta ou se vir a discordar de alguma coisa, deverá procurar o judiciário, pois assim terá a possibilidade de recorrer judicialmente contra a determinada decisão. (FONTES, 2009, p. 49)

A guarda compartilhada também já era utilizada anteriormente a Lei 11.698/08, porém mais particularmente nos casos onde a separação era consensual, buscando respaldo na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, onde se zela o melhor interesse do menor. (FONTES, 2009, p. 50/51)

As demais modalidades de guarda como já mencionado na descrição de cada uma, não é alvo de enfoque, por serem modalidades que podem afetar o desenvolvimento do menor, ou até mesmo que rompa o vínculo entre pais e filhos. (FONTES, 2009, p. 50)

Desta forma, na maior parte dos casos era adotado ou a guarda única ou a compartilhada, dependendo assim do convívio e relacionamento posterior ao casamento de cada uma das antigas famílias. (FONTES, 2009, p. 50)

6.1. INSTIITUTOS QUE FUNDAMENTAM A GUARDA COMPARTILHADA

Nesse capítulo vamos abordar a Guarda Compartilhada frente à Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil de 2002 e alguns projetos que antecederam a Lei nº 11.698/08.

6.1.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA

A Constituição Federal traz em seu preâmbulo, a supremacia do exercício dos direitos sociais/individuais, a liberdade, igualdade, segurança, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça como valores soberanos. (FONTES, 2009, p. 52)

Sendo assim, os genitores sem distinção alguma, são responsáveis pelo menor, o representando de forma legal, possuindo o dever de acordar sobre as decisões que envolvam o filho menor, zelando por seus interesses e direitos. (FONTES, 2009, p. 51/52)

Temos no artigo 5º inciso I da Constituição Federal a formalização dessa igualdade que todos devem ser tratados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...]. (BRASIL, Constituição, 1988, p. 68)

Ainda na Constituição Federal, nos dizeres do artigo 226, parágrafo 5º: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, Constituição, 1988, p. 134).

Nos termos no artigo exposto, temos que a família é a base da sociedade, possuindo especial proteção pelo Estado. No tocante aos direitos relacionados no parágrafo mencionado temos a inclusão do menor, sendo que os genitores de forma igual detêm os deveres e direitos relacionados a esse, devendo zelar por sua educação, sustento, desenvolvimento, entre outros. (FONTES, 2009, p. 53)

Para complementar a idéia de igualdade, de colaboração mútua e deveres, o artigo 227 caput da Constituição Federal traz a seguinte redação:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, Constituição, 1988, p. 134)

Concluindo o tópico, temos o enriquecedor conhecimento de Simone Roberta Fontes:

A convivência familiar será preservada com a aplicação da Lei 11.698/08, pois ambos os pais participaram de forma concreta nas decisões importantes da vida de seus filhos, compartilhando os momentos difíceis e as alegrias, desta forma pais e filhos serão beneficiados, sendo que a constituição no artigo 229 menciona aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. (FONTES, 2009, p. 53).

Assim, podemos observar os benefícios que a guarda compartilhada pode vir a acarretar para a vida do menor, possibilitando que os genitores participem de forma igual de todas as decisões pertinentes a vida de seus filhos. (FONTES, 2009, p. 53)

6.1.2. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado para resguardar a proteção dos interesses das crianças e adolescentes. (FONTES, 2009, p. 53)

Desta forma são mencionados em seu artigo 4º seus direitos fundamentais, temos a seguinte redação:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1027).

O Estatuto segue a doutrina de proteção integral das garantias previstas em seu artigo 4º. (FONTES, 2009, p. 53)

O artigo 6º do ECA, vem complementando o já mencionado, destacando a criança e o adolescente como pessoas em desenvolvimento, que devem ter seus direitos e deveres assegurados:

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, apud FONTES, 2009, p.54).

Ímpar salientar o disposto no artigo 16, inciso V do ECA: “Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; [...].” (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1028)

Temos que a criança e o adolescente não podem ser privados de seu direito de liberdade perante a participação da vida familiar e comunitária, sem discriminação. Sendo assim, é de se extrair que essa restrição também implica ao convívio com seus pais, os quais devem participar igualmente na vida dos filhos. (FONTES, 2009, p. 55)

O artigo 22 do ECA traz que: “Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.” (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1029)

O final deste artigo se relaciona com o artigo 1584, § 2º da Lei 11698/08, onde o juiz independente da vontade das partes pode optar pela guarda compartilhada. (FONTES, 2009, p. 55)

Simone Roberta Fontes frisa que: “O Estatuto da Criança e do Adolescente confirma o preceito maior ao incumbir aos pais o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos, sem discriminar ou condicionar o exercício da guarda à convivência dos genitores”. (FONTES, 2009, p. 55).

Esses são alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente que se relacionam com a guarda compartilhada, mas ao longo de todo o Estatuto são direcionados diversas obrigações e deveres, buscando sempre e a todo custo zelar pela convivência familiar, pelo respeito e por uma vida digna. (FONTES, 2009, p. 55)

6.1.3. CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil de 2002 deixou de lado a idéia da estipulação da guarda levando em conta pontos como o critério da culpa e da prevalência materna. Assim, passou a buscar o reconhecimento de qual dos genitores seria detentor de melhores condições para exercer a guarda do filho, e principalmente sempre visando o melhor interesse da criança e do adolescente, interesse este que prevalece ao dos pais. (FONTES, 2009, p. 55/56)

Anterior a Lei nº 11.698/08, o artigo 1.583 do Código Civil, tinha a seguinte redação: “Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. (BRASIL, Código Civil, 2002, p.364).

Assim, temos que a opção pela modalidade de guarda aplicada, ficaria para os pais em comum acordo, dando a idéia de justiça e igualdade entre homem e mulher. (FONTES, 2009, p. 56/57)

Porém, quando não existisse acordo entre os genitores, o juiz atribuirá a quem melhores condições revelar, antiga redação dada ao artigo 1.584 do Código Civil. No parágrafo único do referido artigo, já era considerada outra situação, quando nem o pai nem a mãe têm condições de portar a guarda do menor, caso esse, caberia ao juiz deferir a guarda em favor de um terceiro. (FONTES, 2009, p. 57)

Os dois artigos mencionados sofreram alterações após a elaboração da Lei nº 11.698/08, conforme será explicado posteriormente. (FONTES, 2009, p. 57)

O artigo 329 do Código Civil de 1916 foi mantido, porém sofreu a modificação que o pai ou a mãe que vier a contrair novas núpcias, não perderá a guarda de seu filho. (FONTES, 2009, p. 57)

Sobre a guarda compartilhada não tinha nada expresso, pois essa modalidade de guarda só veio a surgir no Código Civil Brasileiro após a Lei nº 11.698/08. Mas, o fato de não ter nada previsto, não impedia sua utilização. (FONTES, 2009, p. 58)

Na atual legislação brasileira temos a guarda compartilhada de forma expressa, devendo ao magistrado informar aos pais dessa modalidade, a importância, os deveres e direitos dos mesmos, como também as punições cabíveis ao não cumprimento. Cabe aos advogados, à instrução em relação aos aspectos inerentes da modalidade, principalmente aqueles voltados à figura dos filhos, como por exemplo, seu melhor interesse. (FONTES, 2009, p. 58)

6.1.4. PROJETOS QUE ANTECEDERAM A LEI 11.698/08

São dois os projetos de lei apresentados com o intuito de modificar o Código Civil de 2002. (FONTES, 2009, p. 58)

O primeiro deles é o Projeto do Deputado Feu Rosa (PL nº 6.315/02), com a seguinte redação:

Art. 1º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda Compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.

Art. 2º O art. 1.583 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 1.583 No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Parágrafo único: Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação. (BRASIL, Projeto de Lei nº 6.315/02, 2002)

Observa-se que a modificação proposta pelo então deputado é de certa forma “simples”, e pouco modificativa, uma vez que já é possível absorver esse entendimento, com o já exposto pelo artigo 1.583 caput e demais artigos presentes no Código Civil. Vale-se dizer que quando houver acordo entre as partes a guarda compartilhada não oferece qualquer dificuldade, devido à primazia do melhor interesse do menor. (FONTES, 2009, p. 59)

A Desembargadora Maria Raimunda Azevedo, leciona sobre o assunto:

A responsabilidade gravita em torno do modelo que os filhos esperam vivenciar nas pessoas de seus pais, imagem sobre a qual irão espelhar-se sobre a vida afora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de sedução para conquistar o amor da criança, em que se apóiam aqueles que criticam a Guarda Compartilhada, não encontram guarita neste modelo, porque a convergência de sentimentos, a reciprocidade e a troca entendimentos, pelos pais, detentores da Guarda compartilhada, afastam as partes conflituosas, uma vez conscientizadas de que o mais importante é o bem-estar de seus filhos. (FONTES, 2009, p. 59/60).

O Segundo é o Projeto de Lei nº 6.350/02 apresentado pelo Deputado Tilden Santiago, juntamente com a APASE (Associação de Pais Separados, e a Associação Pais Para Sempre), tendo a seguinte redação:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1.583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

‘Art. 1.583[...]

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de Cor responsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar’.

Art. 3º O art. 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 1.584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanta a guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.’

§ 1º Guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

Art. 4º ‘Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. ’ (BRASIL, Projeto de Lei nº 6.350, 2002).

 

As mudanças desse novo projeto poderiam acarretar dúvidas a respeito da aplicação da Guarda Compartilhada, até mesmo naquelas situações em que não existe a possibilidade de acordo entre os genitores. (FONTES, 2009, p. 61)

7. A LEI 11.698 DE 13 DE JUNHO DE 2008

Com as evoluções socioculturais, juntamente com as mudanças sociológicas, como as novas famílias, a descrença no instituto do casamento, a união estável entre outros fatores, foi preciso que ocorre-se uma reforma no regime da guarda de filhos. Surgindo assim, a idéia de aderir à guarda compartilhada, que se mostrou como solução para diversos conflitos entre o antigo casal. (FONTES, 2009, p. 65)

Sem dúvida a guarda compartilhada supria o melhor interesse do menor, porém, não tinha previsão legal. A Lei nº 11.698/08 veio para alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, regulamentando essa modalidade de guarda. (FONTES, 2009, p. 66)

O que sempre se buscou no instituto da guarda em nosso ordenamento jurídico, foi à supremacia do melhor interesse do menor, evitando que este sofra com o impacto da separação de seus pais. Nessa linha de entendimento, segundo Maria Helena Diniz:

E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar será exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia. (DINIZ, 2002, apud FONTES, 2009, p. 66/67).

Como cita sabiamente Maria Helena Diniz, essa modalidade de guarda não retira de um dos genitores seu papel fundamental sobre a vida de seu filho menor, pois este continuara sendo portador de sua guarda, morando ou não na mesma residência. (FONTES, 2009, p. 66/67)

Eduardo de Oliveira Leite, por sua vez se demonstra totalmente a favor do compartilhamento da guarda dos filhos, onde menciona que esse instituto traz mais prerrogativas aos pais, comparando a guarda única como um ato de irresponsabilidade.

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, [...]. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Por isso é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica. (LEITE, 1997, apud FONTES, 2009, p.67).

Com a alteração desses dois artigos do Código Civil Brasileiro, a guarda compartilhada se tornou a regra geral, sendo que a guarda unilateral só deveria ser determinada no momento que a compartilhada viesse a ferir o interesse do menor. Porém, é de se saber que não é o que acontece na maioria das vezes, a guarda unilateral é bastante utilizada em nosso sistema jurídico, mesmo nos momentos que se faz desnecessário sua utilização. (FONTES, 2009, p. 67/68)

As duas modalidades mencionadas nesse capítulo são as mais utilizadas, enquanto as outras sofrem grande preconceito por parte de doutrinadores e estudiosos, por muita das vezes afetarem o melhor interesse do menor, ou até mesmo seu desenvolvimento.

A guarda unilateral como a compartilhada, podem ser solicitadas pelas partes de comum acordo, ou quando o magistrado achar que é a melhor opção para o bom desenvolvimento do menor. Essa determinação judicial pode ocorrer independente da vontade das partes, disposições presentes no artigo 1.584 do Código Civil. (FONTES, 2009, p. 68)

Ao juiz cabe informar aos genitores o significado, os benefícios, a importância da guarda compartilhada para a vida de seu filho, demonstrando assim que aquela família conjugal teve fim, porém, a família parental continua com a escolha dessa modalidade de guarda. No artigo 1.584 parágrafo único: “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas”. (BRASIL, Código Civil, 2002, p.364).

Devendo também alertar os genitores, das consequências geradas pelo não cumprimento das cláusulas. (FONTES, 2009, p. 69)

Percebe-se, de maneira cristalina que essa modalidade de guarda tem de tudo para se tornar a mais utilizada, porém, deve ocorrer a ponderação em certos casos, pois há situações impossíveis de ser aplicado tal instituto.

O juiz para ter tal noção do que é melhor para o menor, pode contar com o auxilio de orientação técnica e requerer que seja realizado estudo social na residência onde a criança se encontra, o mencionado está estabelecido no artigo 1.584, § 5º. Valendo lembrar que a concessão da guarda não faz coisa julgada, podendo assim ser alterada a qualquer momento, a pedido de qualquer um dos pais ou pelo Ministério Público. (FONTES, 2009, p. 69/70)

Nos dizeres de Moacyr Amaral Santos: “a sentença atende aos pressupostos do tempo em que foi proferida, sem, entretanto, extinguir a relação jurídica, que continua sujeita as variações dos seus elementos constitutivos.” (SANTOS, 2005, apud FONTES, 2009, p. 71).

7.1. REFLEXOS DA GUARDA COMPARTILHADA

7.1.1. DA RESIDÊNCIA

Pelo instituto da guarda compartilhada, deve ser fixada uma residência fixa para o menor, sendo que será observado quem é possuidor de melhores condições para isso, podendo ser na casa da mãe, do pai, ou a casa de um terceiro, por exemplo, quando os genitores não possuem condições consideráveis para a criação do filho. (FONTES, 2009, p. 73/74)

Assim teremos que, o genitor que residir com o menor, será o detentor de sua guarda física/material, e os dois juntos detentores da guarda jurídica. (FONTES, 2009, p. 74)

É aconselhável que mesmo aquele que não possuir a guarda material, tenha em sua residência um espaço do menor, podendo ser um quarto que seja dividido com outros irmãos, mas não deixar de ter esse espaço, pois assim este se sentirá confortável e acolhido naquele ambiente. (FONTES, 2009, p. 74)

Para Simone Roberta Fontes “a fixação da residência é essencial à estabilidade da criança que terá, assim, um ponto de referência; e aos pais que definirão melhor o contexto no qual passam a exercer suas responsabilidades, entre si e seus filhos.” (FONTES, 2009, p. 74).

Nesse caso é de suma importância os pais estipularem a residência, bem como todos os aspectos inerentes, fato este que vai geral a criança uma maior estabilidade após a ruptura do laço conjugal. (FONTES, 2009, p. 74)

7.1.2. DA EDUCAÇÃO

A educação referida não é aquela voltada apenas a propiciar bons estudos, pagando uma boa escola, bons professores, vai muito além dessa referência. (FONTES, 2009, p. 75)

Eduardo de Oliveira Leite relata:

Educar não é, como se tem irresponsavelmente propagado no Brasil – ‘pagar’ a escola, ‘pagar’ um professor particular, ‘pagar’ um curso de línguas etc – O pai que [geralmente] paga os estudos do filho, que paga um professor particular, um curso de línguas, pode estar participando pecuniariamente ao sustento de uma criança, sem, portanto, educá-lo. É bom que se distinga bem o sustento [manutenção material] da educação [manutenção moral], já que a tendência nacional tem, maliciosamente, se direcionada no sentido de visualizar no pagamento a forma, por excelência, de se desvincular da educação dos filhos. (LEITE, 1997, apud FONTES, 2009, p. 75)

A educação é passada muitas vezes pelo afeto dos pais para com seus filhos, por isso cabe aos pais participarem das atividades culturais e morais que cercam o dia a dia do menor, educando-o. (FONTES, 2009, p. 74)

Para esse desenvolvimento sadio na educação do menor, há necessita da figura paterna e da materna, dentro de suas diferenças. (FONTES, 2009, p. 75/76)

Concluímos que a figura do educar recai tanto para o lado moral, como já mencionado, quanto o material que é a obrigação de alimentos, de sustento. (FONTES, 2009, p. 76)

7.1.3. DA VISITA

Com a nova legislação a palavra visita decaiu, dando assim espaço ao termo período de convivência. A guarda compartilhada tem como um de seus aspectos, manter o convívio igualitário entre o menor e os genitores. (FONTES, 2009, p. 76)

Esclarece a Desembargadora do Estado do Rio de Janeiro, Maria Raimunda Teixeira de Azevedo:

O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com os pais, a qual deve dispensar interesse em seu bem estar, educação, saúde e seu desenvolvimento como um todo. Os sentimentos de responsabilidade e de solidariedade devem ser incentivados, organizando-se um modelo de forma livre, mas a favor da criança, do jovem e da família, potenciando-se a força nela imanentes, o que redundará menores riscos de marginalização e estigmatizarão. (AZEVEDO, 2001, apud FONTES, 2009, p.77).

Esse período não é algo rigidamente estipulado, o que deve ser feito, é uma programação flexível, a qual deve se ajustar a realidade da família, buscando sempre o zelo pelo bem-estar do menor. (FONTES, 2009, p. 77)

7.1.4. DOS ALIMENTOS

Os alimentos devem ser entendidos a partir da necessidade e a possibilidade. Os quais na medida do possível devem ser pagos, na constância da união os pais contribuíam para o sustento e alimentação de seus filhos, situação essa que não pode ser modificada com o término da relação conjugal. (FONTES, 2009, p. 79)

Assim, os alimentos devem ser pagos pelos genitores em favor de seu filho, de acordo com a possibilidade e com a necessidade da situação, o que não pode ocorrer é que um dos genitores venha a se esquivar do pagamento utilizando-se de má-fé. Esse pagamento deve ser acordado entre os genitores, da forma que cada um possa contribuir, e considerando a necessidade do menor. (FONTES, 2009, p. 79)

7.1.5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS

Os pais respondem de forma igual pelas atitudes de seu filho menor, conforme artigo 932, inciso I do Código Civil de 2002, que dispõe: “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; [...]” (BRASIL, Código Civil, 2002, p.308).

Como a responsabilidade é conjunta, se ocorrer algum dano proveniente da atitude do menor, os genitores vão responder solidariamente, pois exercem conjuntamente a educação e formação do filho. (FONTES, 2009, p. 80)

Nos dizeres de Eduardo de Oliveira Leite temos:

A jurisprudência exige a reunião das duas condições previstas pelo texto legal, guarda [‘sob seu Poder’] e a coabitação [‘em sua companhia’] para caracterização da responsabilidade. No caso de guarda conjunta de cônjuges separados ou divorciados, a condição de guarda esta preenchida já que este direito pertence aos dois genitores. Quanto à segunda condição, igualmente, não pode pairar qualquer dúvida sobre a ocorrência de coabitação. Quer a criança resida com um de seus pais, quer ela se encontre temporariamente (estadia) na casa do genitor não guardião, não resta dúvida que aquele que se encontra em companhia do filho, no momento em que ocorreu o dano, será considerado responsável. (LEITE, 1997, apud FONTES, 2009, p. 80)

Asseverando sobre o assunto Waldir Grisard Filho dispõe:

[...] ao genitor guardião, entretanto, são facultadas todas as provas à exoneração de sua responsabilidade, como a inexistência de dependência material, não ter cometido falta na educação ou vigilância do menor, além das causas gerais: força maior, caso fortuito, culpa de terceiro. (GRISARD, 2000, apud FONTES, 2009, p. 80/81).

Não é sempre que os pais vão responder pela atitude de seus filhos. Ao juiz cabe analisar a situação concreta, verificando se o menor agiu por si só ou se a ação foi proveniente de uma má educação dada pelos pais, para então chegar à decisão se vai atribuir aos genitores à responsabilidade civil pelos danos causados pelo filho. (FONTES, 2009, p. 81)

8. ASPECTOS SOCIAIS DA GUARDA COMPARTILHADA

8.1. AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando nos adentramos a essa modalidade de guarda percebemos que existem aspectos positivos e negativos.

Waldyr Grisard Filho encontra vantagens nessa modalidade de guarda, dizendo:

Nesse novo paradigma pais e filhos não correm riscos de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado, e justiça, aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário a limitação dos conflitos parentais contínuos. Ele recompõe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separação. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divórcio. (FILHO, 2000, p. 113).

São frequentemente mencionados por como pontos positivos da guarda:

I - Proporcionar convívio igualitário, sendo que tanto o pai quanto a mãe detém os mesmos direitos e deveres perante sua prole;

II - Proporcionar aprendizado, uma vez que passam a conviver com mundos distintos;

III - Compartilhar a guarda com alguém em que confie. (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2012, p. 75/76).

E os negativos:

I - Provocar confusão na criação dos filhos, devido à diversidade de ambiente e de ordens;

II - Provocar falta de referência de lar, uma vez que a criança é submetida a viver em lares distintos, o que pode dificultar sua identificação com o ambiente lar;

III - Compartilhar a guarda com alguém que não se confia. (SCHNEEBELI; MENANDRO, 2012, p. 76).

Com a definição dos pontos acima, podemos perceber que sempre é visado o bem estar da prole. Um ponto que chama bastante atenção é o III, que nos leva a refletir que cada qual tem uma história, que o motivo da ruptura desses casais pode ser o mais diverso possível, o que mostra de forma clara que cada estipulação de guarda deve ser estudada de for minuciosa uma vez que estamos lidando com uma vida humana, que muitas das vezes é frágil e não possui condições de se defender sozinha.

A guarda compartilhada, pode sim trazer inúmeros benefícios para todos os envolvidos na relação, o que só depende dos genitores se conscientizarem e estiverem dispostos a zelar pelo melhor interesse do seu filho. Possibilitando assim, um melhor convívio, uma boa comunicação, o que leva ao encontro de soluções mais fáceis de executar.

8.2. A INAPLICABILIDADE DO MODELO COMPARTILHADO DE GUARDA

A inaplicabilidade do instituto da guarda compartilhada, só ocorreria naqueles casos onde um dos genitores pudesse trazer risco à vida do menor, ou nos casos onde o conflito entre o antigo casal seja constante e de forma desenfreada. (FONTES, 2009, p. 90)

Nessas situações seria estipulada a guarda única, em favor do genitor que portasse melhores condições para a criação do menor, de forma sadia e zelando por seu melhor interesse. (FONTES, 2009, p. 90)

No artigo 1.635 do Código Civil, estão expressas as causas de extinção e suspensão do poder familiar. (FONTES, 2009, p. 91)

Eduardo de Oliveira Leite afirma contra as críticas a instabilidade:

[...] se atentarmos a nuances apresentadas pela nova formula (ao menos, aquelas decorrentes da Lei de Malhuret, de 1987). Estabelecida uma residência habitual, única, um lugar de cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se altera quando passa um período com o pai e outro com a mãe (dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento não inibe guarda compartilhada, já que não estabelece um sistema rígido de residência alternada, pois continua única. (LEITE, 1997, apud FONTES, 2009, p. 92)

Para que a modalidade compartilhada de guarda tenha êxito é necessário que tenha a colaboração de todos os membros, para diminuir os desentendimentos no seio familiar. Nesta forma o Estado, por meio do Poder Judiciário deve almejar artifícios que estabeleçam o entendimento dos envolvidos na relação, de forma a propiciar melhor convívio familiar, assim, teremos o “bem-estar da família que é à base da sociedade” e o “bem-estar do menor que é um ser em desenvolvimento, que será o cidadão de amanhã”, como menciona Simone Roberta Fontes. (FONTES, 2009, p. 92)

9. INFORMATIVO DO STJ

O informativo nº 52 do STJ, retirado da página oline do Ministério Público do Estado do Paraná:

Assim prossegue o referido:

No final do ano de 2011, o Tribunal da Cidadania decidiu que a guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem o consenso entre os pais.

A Terceira Turma do Tribunal assinalou que os direitos garantidos aos pais em relação aos seus filhos são na verdade concessões legais que têm por objetivo a proteção da criança e do adolescente e são restringidos em sua extensão, ao melhor interesse do menor. (BRASIL, STJ, Informativo nº 52, acesso em 27 ago. 2014).

Esse entendimento converge com as lições de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco, no sentido de que:

A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a idéia de um direito potestativos, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (PEREIRA; FRANCO, 2007, pag. 357)

Nesse diapasão, a Ministra Relatora Nancy Andrighi destaca que como o foco deve ser sempre o bem estar do menor, o fato que melhor se ajusta concretamente a esta premissa seria a concessão da guarda compartilhada pelo ex-casal.

Entendeu-se que os direitos garantidos aos pais referentes à guarda unilateral dos filhos em muito os prejudicaria e desestabilizaria o poder familiar, pois este passa a ser concentrado na mão de um genitor – o qual, por permanecer muito mais tempo com o menor, destitui os laços criados quando o poder era compartilhado.

Seguindo essa ordem de ideias, apontou-se que o genitor que não detém a guarda tende a não exercer os demais atributos do poder familiar, distanciando-se de seu filho e privando-o de importante referencial para a sua formação. Com os cuidados concentrados nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, pouco convive com o menor e se limita a um exercício inócuo.

Assim, conforme argumentou a Min. Rel. Nancy Andrighi:

Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio – visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda. (BRASIL, RE-Sp nº 1.251.000/MG. Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2011).

Frente ao entendimento exposto pela d. Ministra, infere-se que na medida do possível o poder familiar deve ser exercido por ambos os genitores e a regra deve ser a guarda compartilhada.

Nesse sentido leciona Belmiro Pedro Welter:

[...] com a adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume, ‘juris tantum’, a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção. (WELTER, 2009, p. 66)

Desse modo, o STJ concluiu que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial.

Da decisão prolatada pelo Tribunal da Cidadania depreende-se o intuito de organizar o poder familiar, com o objetivo de dar o melhor amparo possível à criança que está em meio a uma situação tão delicada que é a separação dos pais.

No entanto, uma ressalva pode ser destacada no tocante ao assunto, tendo em vista que a imposição da guarda compartilhada sem o consenso entre os pais pode representar, em última análise, outro tipo de guarda que não a pretendida, a chamada guarda alternada.

Nos casos de guarda alternada há uma participação independente de cada genitor no processo de desenvolvimento da criança, sem a tomada de decisões conjuntas, ocorrendo ausência de responsabilidade partilhada - situação em que o poder familiar é revezado, sendo exercido pelo genitor que se encontre temporariamente com a custódia física da criança.

A guarda alternada pode acarretar sérios problemas à criança, pois esta não possui um modo de vida consolidado que permita o florescimento de seus valores e sua própria personalidade, uma vez que ambientes diferentes provavelmente possuem orientações éticas e morais conflitantes.

A criança acaba por conviver em vários lugares - cada qual com suas regras e costumes distintos -, ficando sujeita a uma desorientação prejudicial à sua formação psíquica, uma vez que para crescer bem necessita de um ambiente conhecido e estável.

O exercício alternado do poder familiar em virtude desse tipo de guarda causa inequívoco prejuízo à saúde e higidez psíquica da criança em virtude da confusão nos seus referenciais básicos de moradia, pertences pessoais e convívio social. Por essas razões, a guarda alternada é contraindicada até mesmo nos casos em que for possível estabelecer clima harmônico ou amistoso entre os genitores.

Destarte, cumpre ao Poder Judiciário avaliar com muita cautela se as particularidades do caso concreto, especialmente aqueles em que se verifique a belicosidade entre os ex-cônjuges. Com efeito, no afã de buscar o melhor para a criança, o magistrado pode incorrer em decisões que prejudiquem o menor, aplicando, sem perceber, uma guarda alternada revestida de argumentos da pretensa guarda compartilhada. (Brasil. Informativo nº 52 do STJ. Acesso em: 26/08/2014).

Podemos ver claramente a aceitação da Guarda Compartilhada e a negação pela Alternada, uma vez que são distintas e a segunda pode causar grande confusão ao menor, tanto em seus valores morais, quanto em sua referência de moradia e família, sendo considerada contraindicada.

O presente informativo nós traz que a Guarda Compartilhada pode ser estipulada mesmo sem o consentimento dos pais, porém há de se observar se ambos possuem aptidão para exercer o poder familiar dentro desta modalidade.

10. CONCLUSÃO

Observa-se que alguns fatores como, à evolução da sociedade, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homens e mulheres, colaboraram para o aprimoramento e instituição definitiva de uma nova modalidade de guarda, a compartilhada.

Esse instituto é de primordial importância para a continuação dos laços familiares entre pais e filhos, uma vez que os genitores continuarão conjuntamente a tomar decisões que versem sobre a prole, mesmo após a ruptura dos laços conjugais. Buscando sempre seu bem estar e o zelo por seus interesses.

Frente a outras modalidades de guarda a unilateral e a compartilhada se mostram as mais propícias, uma vez que as demais causam confusão ao menor. Assim temos a compartilhada como mais benéfica menos desgastante e que prioriza o melhor interesse do menor. Por sua vez, a unilateral seria utilizada quando não pudesse ser aplica a compartilhada.

Com isso, a guarda compartilhada ganhou espaço no cenário jurídico mundial, sendo adotada em muitos sistemas jurídicos como a principal modalidade de guarda.

No sistema jurídico brasileiro, esse instituto ganhou previsão legal com a Lei nº 11.698/08, colocando fim às correntes contrárias, as quais alegavam que a guarda compartilhada não tinha previsão legal.

Após a alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, a modalidade da guarda compartilhada passou a ser a regra em nosso ordenamento, cabendo ao juiz informar as partes de sua existência, significado e influência.

Observou-se que a guarda compartilhada é a modalidade menos traumática e desgastante de guarda dos filhos, a qual traz menos transtornos às partes, pois embora se tenha posto fim aos laços conjugais, continua-se dando aos genitores o direito de participar igualmente da vida de seus filhos.

Porém, a porcentagem de vezes que essa modalidade de guarda vem sendo utilizada é muito pequena, talvez pela falta de informação do funcionamento desta pelos genitores, ou até mesmo por falta de conscientização destes, que no momento da separação conjugal devem abrir a “cabeça”, entender que o filho não tem culpa e que este deve ter seus aspectos morais e materiais preservados.

Nesse momento, se deve buscar a reformulação da maneira de pensar dos antigos casais, trazendo a tona todos os benefícios que um pouco de esforço pode gerar ao filho.

Com a ampla divulgação do funcionamento da guarda compartilhada, juntamente com a conscientização dos pais, será possível a utilização dessa modalidade de guarda como regra geral, deixando de ser utilizada apenas em casos excepcionais, nos quais, não haja possibilidade alguma de acordo entre as partes.

11. REFERÊNCIAS

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