A GUARDA COMPARTILHADA COMO INSTRUMENTO PARA REDUÇÃO DE CASOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL

1. RESUMO

Com a dissolução do matrimônio, uma das questões que gera maior conflito está relacionada à guarda do (s) filho (s), por tal processo muitas vezes desencadear a ruptura de um laço afetivo, fazendo surgir a partir deste momento a alienação parental. O dano moral e psicológico causado pela alienação parental é tema polêmico. A lesão relativa à prática da alienação parental causa danos morais e psicológicos de fácil percepção, e em muitos casos esses danos continuam muito tempo após o processo danoso. Através de pesquisas realizadas, pode-se perceber que o filho na vida adulta ainda tem traumas causados na infância, e continuam com essas lembranças no decorrer da vida. Com esse problema, é importante destacar a discussão sobre a aplicação da guarda compartilhada, como forma de diminuição da alienação parental. Atualmente, após a separação do casal surge o problema da guarda, querendo muitas vezes o ex-cônjuge usar disso para atacar o outro, devendo prevalecer nessa situação o princípio do melhor interesse da criança, de maneira que o mais vulnerável nessa situação, não seja prejudicado. Este trabalho consiste em uma pesquisa empírica com fins explicativos quanto aos seus objetivos e quanto aos meios de investigação como qualitativa, por se propor a analisar casos e através da aplicação da técnica de análise documental e entrevista, tentar demonstrar a relação da guarda compartilhada com a alienação parental. Entende-se, com a análise, que há uma insuficiência dos métodos de guarda unilaterais previstos no ordenamento jurídico. Observa-se que o modelo compartilhado de guarda foi o que mais obteve sucesso e ganha espaço no ordenamento jurídico brasileiro. Ao final conclui-se pela possibilidade de identificação do dano causado pela alienação parental que a guarda compartilhada é mais eficaz para o desenvolvimento dos filhos.

Palavras-chave: Dano moral; Família; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT

With the dissolution of marriage, one of the issues that generates the greatest conflict is related to the custody of the child (s), because such a process often triggers the rupture of an affective bond, thus giving rise to parental alienation. The moral and psychological damage caused by parental alienation is a controversial subject. Injury to the practice of parental alienation causes easily perceived moral and psychological damage, and in many cases such damage continues long after the damaging process. Through research conducted, it can be realized that the child in adult life still has traumas caused in childhood, and continue with these memories in the course of life. With this problem, it is important to highlight the discussion about the application of shared custody as a way to reduce parental alienation. Nowadays, after the separation of the couple, the problem of custody arises, often wanting the ex-spouse to use this to attack the other, and the principle of the best interest of the child should prevail in this situation, so that the most vulnerable in this situation is not disadvantaged This work consists of an empirical research with explanatory purposes as to its objectives and as to the means of investigation as qualitative, for proposing to analyze cases and through the application of the technique of documentary analysis and interview, try to demonstrate the relation of the shared guard with the parental alienation. It is understood from the analysis that there is an inadequacy of the unilateral custody methods provided for in the legal system. It is observed that the shared guard model was the one that obtained the most success and gained space in the Brazilian legal system. In the end, it concludes by the possibility of identifying the damage caused by the parental alienation that the shared custody is more effective for the development of the children.

Keywords: Moral damage; Family; Civil responsability.

2. INTRODUÇÃO

A Constituição federal de 1988 aplica em seu art. 227 a convivência familiar, como um direito fundamental da criança e do adolescente. De forma inédita no ordenamento jurídico, o legislador se atentou para o fato de que os menores de dezoito anos, que se encontram em processo de desenvolvimento físico e psíquico, precisavam de certas prerrogativas. A sugestão da CF reflete a visão de especialistas que atuam em diversas áreas, como assistentes sociais, psicólogos e psiquiatras, com o pensamento de que a interrupção do convívio com ambos os pais, pode gerar danos permanentes aos filhos.

Mesmo assim, pode-se perceber algumas atitudes desrespeitadoras ao exercício do direito de convivência, causadas pelos próprios genitores, como por exemplo a alienação parental. Esse fenômeno consiste em um processo que conglomera um conjunto de atitudes, realizadas por um dos pais, dirigidas aos filhos, com a intenção de induzir o menor a criar sentimentos negativos para com o outro genitor. Este processo geralmente é desencadeado a partir da ruptura de uma relação conjugal. Geralmente, as ações típicas de alienação parental são condutas com a intuito de desmoralizar um dos genitores, e dificultar o contato do filho com o outro pai. O genitor que dá causa a alienação é chamado de alienador, na maioria das vezes é quem detém a guarda do filho, e aproveita do contato direto com a criança para aliená-lo contra o outro genitor, que é chamado de alienado.

A família é base da sociedade brasileira e embora o Estado não intervenha diretamente na sua formação e constituição, a seus membros são garantidos valores morais, éticos, sociais, bem como a preservação da personalidade, inclusive dos filhos menores, que são os que mais sofrem com o processo.

Após a fim do matrimônio, uma das questões mais discutidas é a guarda do(s) filho(s). O processo do divórcio é uma fase muito difícil, pois houve uma ruptura no laço familiar, fazendo surgir a partir deste momento a alienação parental. Que ocorre quando um dos pais influencia a criança a odiar o outro. Diante disso, buscou-se responder a seguinte questão: A guarda compartilhada diminui a alienação parental?

O trabalho consiste em uma pesquisa empírica com fins explicativos quanto aos seus objetivos e quanto aos meios de investigação como qualitativa, por se propor a analisar casos e através da aplicação da técnica de análise documental tentar demonstrar a relação da guarda compartilhada com a alienação parental.

3. DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: ESSENCIALIDADE E ABRANGÊNCIA

O conceito de família mudou com o decorrer do tempo. Atualmente, como explica Aniêgela Sampaio Clarindo (2010, p.20), “a família representa o núcleo em que o indivíduo primeiro descobrirá quais são as suas características e potencialidades, através da convivência com outras pessoas que a ele se vinculam por laços sanguíneos e/ou afetivos.” Os vínculos, praticados no dia-a-dia, mostram como o indivíduo deve portar-se perante seus semelhantes, ao ser integrado no meio social.

A família tem direito a uma autonomia ético-existencial, onde todos, até mesmo as crianças, podem participar no direcionamento de suas vidas. A partir disso, as famílias homo afetivas formadas, passam a ter os efeitos garantidos, e com isso surge a ideia de família democrática.

O autor Anthony Giddens (1999, p.101) explica a democratização, com início na abordagem, adianta logo que “a idéia de retornar à família tradicional parece pouco plausível” e traz fortes razões para afastar esse fim. Apresenta como traços da família clássica que tendem a falhar essa tentativa de regresso a violência contra menores e o abuso delas em maior escala; os laços criados apenas pelo casamento; a unidade mantida por interesses econômicos; a desigualdade notável entre os sexos.

O direito à convivência familiar encontra-se de forma expressa em texto constitucional garantido a todas as crianças e adolescentes, e qualificado pelos doutrinadores como fundamental. Porém, levou um certo tempo até que os legisladores reconhecessem a importância desse direito. Desde a época colonial, a sociedade se fundou sob a ideia patriarcal de família, onde cabia somente à mãe e aos filhos a obediência ao chefe da família. Cláudia Maria da Silva (2004, p.128) apresenta um entendimento sobre família patriarcal:

O elo familiar era voltado apenas para a coexistência, sendo imperioso para o “chefe” a manutenção da família como espelho de seu poder, como condutor ao êxito nas esferas política e econômica. O casamento e as filiações não se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorização do poder, ao lado - e com a mesma conotação e relevância - da propriedade. O filho na família patriarcal era mais um elemento de força produtiva.

A convivência familiar resultava de uma imputação adjudicada pela lei ao detentor da do poder, segundo Denise Comel (2003, p. 28): “Era a noção de pátrio poder como direito subjetivo do pai, o exercício de poder do pai sobre o filho, concepção diametralmente oposta à atual”. Pode-se perceber que não é um direito do filho, até porque, as crianças e adolescentes foram alçados ao grupo de sujeitos de direitos com o advento da Constituição Federal de 1988.

A necessidade do direito à convivência familiar é comprovada não somente pela doutrina, como também pela legislação, no caput do “art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” É inegável a importância da formação biopsicossocial para a família, sendo que funciona como o principal espaço de convivência, onde a criança e o adolescente incorporarão os valores fundamentais que serão utilizados no futuro, seus modos perante à comunidade que o rodeia e a si próprio. Ao se falar em família, Maria do Rosário Leite Cintra (apud CURY, 2006, p.100) argumenta:

Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. [...] A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo.

De acordo com Maria Berenice Dias (2010, p.40), até hoje em dia, o termo família “[...] traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos.” Porém, a própria Constituição Federal está atenta à realidade social do nosso país, e não restringe mais o uso do termo “entidade familiar” para definir aquela relação resultante do matrimônio. Isso se evidencia através do reconhecimento legal da união estável e da família formada por apenas um dos pais.

A abordagem da convivência familiar se limitará a figura dos genitores e dos filhos menores, já que representa um cenário típico onde pode se desenvolver a síndrome da alienação parental.

4. A ALIENAÇÃO PARENTAL

Compreende-se que a alienação parental acontece quando o genitor guardião de uma criança ou adolescente inclui memórias falsas e alteradas a ele (a), tirando assim a imagem real do genitor. Logo, quando se fala em alienação parental, não se pode perder de vista que são os próprios pais que causam danos aos filhos.

Os altos índices da prática de alienação parental atualmente são assustadores. Por essa razão, em 2010, foi criada a Lei n° 12.318, que prevê, de forma exemplificativa, atos alienadores e sua respectiva sanção. Com a criação da lei, houve uma dificuldade tanto jurídica como social em entender este tipo de conflito. O conceito legal de alienação parental está previsto no artigo 2° da Lei n° 12.318/2010, que dispõe:

Art. 2º. Considera-se ato de Alienação Parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Assim sendo, a Alienação Parental é a mudança psicológica de uma criança ou adolescente, para que não goste mais de um dos seus genitores sem a menor justificativa, ferindo assim o dever de cuidado assegurado a criança pela constituição. De acordo com Madaleno e Madaleno (2013, p. 53) “o modo como os pais enfrentam um processo de divórcio ou dissolução de sua união é determinante para verificar como seus filhos se comportarão no futuro [...]”. Logo, se eles retomam sua rotina após a separação, demonstrando naturalidade, os filhos entendem que o afastamento de um dos genitores é normal e não afetará a vida ou os sentimentos da criança ou adolescente.

Não é difícil para o alienador fazer com que a criança seja induzida a lembrar de um fato que não ocorreu. Para o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), as crianças com até doze anos incompletos são mais suscetíveis à implantação de falsas memórias, conforme exemplifica Maria Pisano Motta (2008, p. 48): “A compreensão cognitiva e a visão que elas têm do mundo e das pessoas é moldada por um conglomerado de percepções imediatas, combinadas com percepções que os adultos que delas cuidam, compartilham com elas”. Como se pode perceber, é possível que o genitor aproveite da imaturidade e da dependência do filho para convence-lo de fatos que não ocorreram, ou ocultar detalhes importantes de acontecimentos verídicos.

Em alguns casos o alienante, ao implantar falsas memórias, já não consegue distinguir a mentira e a verdade, passando a acreditar nas suas versões irreais como se fossem verdadeiras. Logo, a criança ou adolescente que está sob a sua custódia, também terão dificuldade de identificar o verdadeiro fato da versão. José Trindade, no livro Incesto e Alienação Parental de Maria Berenice Dias (2008, p. 111), diz que “o alienador, como todo abusador, é um ladrão da infância, que utiliza a inocência da criança para atacar o outro. A inocência e a infância, uma vez roubadas, não podem mais ser devolvidas”.

O alienador possui várias maneiras de fazer a criança ou o adolescente afastar-se do genitor não guardião. Portanto, o legislador buscou elencar certos comportamentos que são atribuídos ao alienante, e estão previstos no artigo 2º da lei nº 12.318/2010.

Art. 2°. (...)

Parágrafo único. São formas exemplificativas de Alienação Parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; (direito de visita)

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Com essa lei o jurista tem facilidade em acessar informações sobre a alienação parental, e com isso fica mais fácil diferenciar a veracidade de alegações feitas por um genitor contra o outro em um caso concreto. Entretanto, o rol acima está longe de esgotar todas as possibilidades de estratégias que podem ser usadas durante a alienação.

Quando comprovada a alienação parental ou realizada uma conduta contrária a convivência da criança ou adolescente com o genitor alienado, poderá o magistrado, sem prejuízo de responsabilidade civil ou criminal do alienador, aplicar as medidas previstas no art. 6º da Lei da alienação Parental.

Art. 6°. (...)

I - declarar a ocorrência de Alienação Parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Dessa forma, pode-se entender que a alienação parental não possui uma forma específica e que com a edição da lei n° 12.318/2010 fica mais fácil a identificação do problema bem como as medidas a serem tomadas contra o alienador.

Para melhor compreensão da alienação parental deve-se ter em mente que o modelo de família contemporânea não é mais aquele onde o sustento dependia exclusivamente do pai e a criação dos filhos era de responsabilidade da mãe. Atualmente, ambos os pais têm intensas jornadas de trabalho e precisam compartilhar a responsabilidade e o prazer de participar na criação e educação dos filhos.

A falta de conhecimento a respeito da alienação parental não faz com que ela deixe de estar presente nos lares. O fenômeno da alienação não é um fato novo, mas só foi levado ao Judiciário nos tempos atuais e mesmo assim ainda existem alguns obstáculos que impedem sua identificação e tratamento.

O alienante usa todos os meios para tentar convencer o menor de que sofreu abusos do outro genitor, diz que o mesmo não gosta da criança e abandonou o lar, e dessa forma acaba transmitindo a ideia de que o amor entre eles não deve existir, pois assim a criança terá prejuízos e fará o alienante infeliz.

Depois de um tempo a criança ou o adolescente não sente remorso ao resistir em ter uma convivência com o genitor alienado, por estar convencido das acusações feita pelo alienador. As visitações se tornam raras, pois o filho se recusa a manter contato com o genitor, demonstrando certa resistência ou inventando desculpas de última hora para não encontra-lo.

Portanto, é necessário que o Poder Judiciário reconheça esse conflito familiar para que possa resolver esse problema e apresentar soluções para a família. Ao se fazer isso, garante-se o bom desenvolvimento dos filhos que são as principais vítimas nesse processo.

4.1. Diferença Entre Síndrome da Alienação Parental (SAP) e Alienação Parental

A SAP e a alienação parental estão intimamente ligadas, sendo uma o complemento da outra, porém, seus conceitos não se confundem.

A alienação parental é a desconstituição da figura paterna ou materna feita por um dos genitores da criança. A criança é manipulada no intuito de transformar esse genitor num estranho, sendo motivada a afastá-lo do seu convívio. Esse afastamento é praticado de forma dolosa pela criança, não percebendo que está sendo manipulada a fazer isso.

Já a Síndrome de Alienação Parental diz respeito aos efeitos emocionais e as condutas comportamentais desencadeados na criança que é vítima desse processo, ou seja, o resultado da alienação parental.

É possível a reversão da alienação quando não instalada a síndrome, mas para isso é preciso que a criança receba ajuda psicológica. Mas quando a síndrome já se encontra instalada, é dificilmente convertida.

Endente-se que a síndrome da alienação parental é um resultado da alienação parental. Madaleno e Madaleno (2013, p. 51) explicam:

De acordo com a designação de Richard Gardner, existem diferenças entre a síndrome da alienação parental e apenas a alienação parental; a última pode ser fruto de uma real situação de abuso, de negligência, de maus-tratos ou de conflitos familiares, ou seja, a alienação, o alijamento do genitor é justificado por suas condutas (como alcoolismo, conduta antissocial, entre outras), não devendo se confundir com os comportamentos normais, como repreender a criança por algo que ele fez, fato que na SAP é exacerbado pelo outro genitor e utilizado como munição para injúrias. Podem, ainda, as condutas do filho ser fator de alienação, como a típica faze da adolescência ou meros transtornos de conduta. Alienação é, portanto, um termo geral que define apenas o afastamento justificado de um genitor pela criança, não se tratando de uma síndrome por não haver o conjunto de sintomas que aparecem simultaneamente para uma doença específica.

Os autores entendem que a alienação parental é a forma de um genitor desmoralizar o outro, sendo as difamações feitas, verdadeiras. Nesse caso o alienador estimula a criança a não amar mais o genitor alienado por ações que ele realmente praticou, não sendo feita a implantação de falsas memórias. Já a síndrome de alienação parental é um conjunto de sentimentos que induzem a criança a afastar um de seus genitores sem nenhuma justificativa, havendo a implantação de falsas memórias.

O psicólogo José Manuel Aguilar Cuenca (2005, p.1) traz a definição da síndrome da alienação como sendo:

Uma desordem caracterizada por um conjunto de sintomas resultantes de um processo no qual um dos pais transforma as percepções de seus filhos, através de diferentes estratégias, com o objetivo de impedir, obstruir ou destruir suas relações com o outro “pai”, até que os sentimentos da criança se tornam contraditórios em relação àqueles esperados.  Esta situação está diretamente relacionada com os processos de separação conflitantes, ou quando as separações se iniciaram de acordo mútuo tornando-se subsequentemente em situações conflitantes.

A Síndrome da Alienação Parental tem sua resistência nas jurisprudências, tribunais e doutrinas por não estar presente no Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM). Segundo o Dicionário Aurélio (2014) “síndrome é o conjunto de sintomas que caracterizam uma doença. Conjunto dos sinais e sintomas que caracterizam determinada condição ou situação.”

Existem cinco edições do Manual de Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, sendo a primeira publicada em 1952. No quinto boletim foram inclusos conceitos capazes de alcançar o diagnóstico da alienação, mesmo que não sendo expresso como um transtorno. Abuso psicológico da criança, problemas de relacionamento entre pais e filhos e criança afetada pela relação parental conflituosa são conceitos presentes na DSM-V.

Pode-se perceber que os conceitos da Síndrome e da Alienação Parental não se confundem, mas estão ligados. Mesmo que a Lei n° 12.318/2010 tenha optado pelo termo alienação parental, é necessário que se conheça a Síndrome e as consequências causadas nas crianças e adolescentes.

4.2. Critérios de Identificação da Alienação

Alguns estudiosos da alienação parental apontam algumas atitudes que geralmente são tomadas por um dos genitores que tem a intenção de promover a alienação. Algumas podem parecer um simples esquecimento por parte do alienador, mas que, ao decorrer do tempo, faz reduzir de forma permanente a presença do alienado em momentos importantes da vida dos filhos. A psicóloga Alexandra Ullmann (2008) traz alguns exemplos: é comum o alienador “esquecer” de informar o genitor alienado sobre consultas médicas ou reuniões de escola; de informar sobre festas em escolas ou em casas de amigos, e esquecer-se de repassar o recado que o alienado deixou ao filho.

Na reportagem “Famílias Dilaceradas”, publicada no site da revista Isto É, a jornalista Cláudia Jordão apresenta os depoimentos de pais e filhos que foram vítimas de alienação parental, relatando toda a situação que passaram com a atuação dos genitores alienadores, mostrando as estratégias utilizadas por eles. Uma das entrevistadas, de nome Karla recorda um fato que ocorreu em 1978 quando tinha oito anos de idade e há seis anos não via o pai, nem mesmo por foto. Porém naquele ano ela iria encontra-lo em um restaurante, juntamente com sua mãe, mas ele não apareceu. Diante desse fato, a mãe repetiu continuamente que o pai não se importava com a filha, era descompromissado e não iria comparecer a um encontro. Após onze anos do referido fato, Karla recebeu uma ligação de seu pai, e descobriu que sua mãe havia armado contra todos eles, inventando um jantar em que o pai não estava ciente de que iria acontecer, sendo que o mesmo havia falado com a mãe para levar a filha a uma praia, e não em um restaurante.

Outros comportamentos também são tipicamente adotados pelo alienador, como por exemplo, destruir ou esconder os presentes enviados aos filhos pelo genitor; agredir a imagem do genitor por meio de palavrões; insultar à família e os amigos do genitor alienado; a transferência de domicilio do genitor alienante com os filhos, seja para outra cidade ou outro Estado; etc. Todos os métodos que estiverem à disposição do alienante poderão ser usados, até mesmo de forma simultânea.

No processo de separação dos cônjuges, o ambiente familiar acaba sendo um local bastante conflituoso, com grandes desentendimentos entre os pais e até mesmo entre as famílias do casal. As famílias também usam meios para alienar a criança, pois escolhem um lado e tentam colocar o menor contra o outro genitor. Nesses casos é difícil identificar se realmente existe algum abuso contra a criança e adolescente ou se estão sendo implantadas falsas memórias. Essa tarefa de identificação é feita pelo Poder Judiciário e pelos psicólogos e assistentes sociais. Os profissionais que trabalham nas Varas de Família precisam ser cautelosos para não tratar o agressor como se fosse a vítima.

Em alguns casos em que a alienação já está em um estágio avançado, o alienante (geralmente a mãe) faz com que a criança acredite que foi abusada sexualmente pelo pai, fazendo com que o vínculo com ele seja rompido de forma definitiva. Nesses casos, a alienante conta o que ela quer que a criança acredite, inventa uma história e conta diversas vezes o que aconteceu, fazendo-a acreditar que a história é verdadeira.

É preciso muita cautela nesses casos, pois a criança realmente pode ter sido abusada. Quando isso ocorre, o agressor tenta se passar por vítima, usando o fenômeno da alienação para se esconder. Nesses casos específicos existem técnicas que podem dizer se o fato ocorreu, mas só é verificado após um longo período de acompanhamento com psicólogos e assistentes sociais. De acordo com Podevyn (2001), em caso de o abuso ser real, a criança abusada se recorda de tudo que ela passou, bastando uma palavra para ativar informações detalhadas, enquanto que na falsa denúncia, o filho alienado carece de ajuda para se lembrar de detalhes do suposto abuso. Além disso, em virtude do processo de manipulação ao qual esteve submetido, o filho apresenta uma versão enquanto está junto com o genitor alienante, mas dá outra na ausência dele.

4.3. Características do Genitor Alienante

O genitor alienante age com a finalidade de cessar os laços afetivos existentes entre os filhos e o outro genitor. “Da mesma forma que é difícil descrever todos os comportamentos que caracterizam a conduta de um alienador parental, conhecer um a um de seus sentimentos é tarefa praticamente impossível” (TRINDADE, 2013, p. 27), pois suas ações resultam dos mais variados motivos.

Ao se referir sobre os comportamentos de um genitor alienante, Fonseca (apud Souza 2014, p.128) diz que:

Não há dúvida de que a finalidade do genitor alienador é evitar ou dificultar, por todos os meios possíveis, o contato dos filhos com o outro cônjuge. No entanto, os pais ou responsáveis não percebem que o direito à convivência familiar é direito fundamental previsto não apenas na CF/1998 e no ECA, mas também na Lei nº 12.318/2010 (Lei de Alienação Parental).

As ações do genitor alienante iniciam-se com o surgimento da separação, pois dela emanam sentimentos de raiva, rejeição e mágoa. Com isso, o alienador faz investidas denegritórias com a intenção de prejudicar o antigo cônjuge, mas não percebe que ao fazer isso estará afetando os filhos, que são as principais vítimas. Não entende que ao separar um pai de um filho, estará ferindo o direito das crianças e adolescentes.

O modelo de condutas do genitor alienante é exemplificado por Fonseca (apud Souza 2014, p. 129):

a) denigre a imagem da pessoa do outro genitor; b) organiza diversas atividades para dia de visitas, de modo a torna-las desinteressantes ou mesmo inibi-las; c) não comunica ao genitor fatos importantes relacionados à vida dos filhos (rendimento escolar, agendamento de consultas médicas, ocorrência de doenças, etc.); d) toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta do outro cônjuge (por exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.) [...] i) obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, ameaçando-a das consequências, caso a escolha recaia sobre o outro genitor; [...] n) sugere à criança que o outro genitor é pessoa perigosa; o) omite falsas imputações de abuso sexual, uso de drogas e álcool; p) dá em dobro ou em triplo o número de presentes que o genitor alienado dá ao filho; [...] r) não autoriza que a criança leve para casa do genitor alienado os brinquedos e as roupas que ele mais gosta [...].

O alienador emprega das mais variadas e criativas formas para distanciar o filho do outro genitor, fazendo com que no decorrer no tempo a criança não queira a companhia do alienado. Algumas vezes o genitor alienante pode agir com a intenção de afastar o alienado do filho, como se fosse uma forma de punição por não manter o relacionamento.

Percebe-se que é necessária a interferência do Poder Legislativo e do Poder Judiciário nos conflitos familiares, pois quando os pais resolvem romper a relação entre si, automaticamente, aquele que não é detentor da guarda é excluído do cotidiano dos filhos. Mas essa situação nem sempre é imposta pelo genitor guardião, pois muitas vezes, o genitor não guardião acredita que ao cumprir o horário de visitação já estará cumprindo com o “dever de pai/mãe”.

Muitas vezes os pais pensam que por não receber a guarda dos filhos, não precisam ter responsabilidade com eles, deixando todo o dever de educar com a mãe, que normalmente é nomeada como guardiã. Dessa forma, a alienação também pode ser realizada pelo genitor não guardião, que apresenta ser o “bom pai” deixando o filho fazer o que quer, colocando-o assim contra a mãe.

A obrigação de educar os filhos deve ser desempenhada por ambos os pais, mesmo que separados, mas para que isso aconteça é necessário que se tenha um diálogo, em prol do bem-estar dos filhos.

4.3.1. O Poder Judiciário Perante a Alienação Parental

Para a atuação do poder judiciário seja efetiva, deve-se verificar antes de tudo a base jurídica em sua atuação no direito de família e em outras áreas. No direito de família, as questões que são discutidas nos Tribunais de Justiça, se faz presente os artigos da constituição federal 226 e 227, que tratam da proteção estatal à família e à garantia dos direitos à criança e ao adolescente:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Art. 227. É dever de família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Antes da criação da Lei n° 12.318/10, algumas decisões foram promulgadas, e os julgadores consideraram a possibilidade de os casos serem de alienação parental. De acordo com Aniêgela Sampaio Clarindo (2010, p.54) “O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desponta como pioneiro na iniciativa de questionar a atuação de genitores que disputavam a guarda de menores ou nas quais se discutia a efetivação do direito de visitas”. Contudo, o grande destaque se dá mediante a análise de julgamento do tribunal ao averiguar as alegações feitas de abuso sexual, mostrando que os desembargadores tinham conhecimento da doutrina nacional que na época já apresentava o fenômeno da alienação parental. Neste trabalho, alguns julgados são avaliados, por esclarecer o posicionamento do tribunal.

A primeira decisão a ser analisada trata-se do agravo de instrumento n° 70014814479, apreciada em 2006 pela Sétima Câmara Cível. Nesse julgado a agravante é Gislaine S. A., mãe da menor Luísa W., e a agravada é Thereza M. W., avó paterna de Luísa. A íntegra o acordão mostra como a alienação parental pode estar presente nos litígios judiciais. Quando Luísa tinha dois anos de idade, Gislaine acusou o genitor da menor de abusar sexualmente da filha, o que causou a abertura de um processo cível, e um processo criminal com objetivo de punir o pai pela prática delituosa. Ele recorreu ao Tribunal para ter o direito de visitas garantido até o final do julgamento, e teve êxito no pedido. Mesmo ciente da determinação judicial, a mãe não cooperou, deixava de levar a criança à casa do pai ou de providenciar transporte. O relatório 22/2005, elaborado em 09/09/2005 pela assistente social Valdeci G. Campos, que observava a criança durante as visitas, mostra a instalação da síndrome da alienação na infante:

A menina brinca, corre, abraça e beija o pai, quando lembra pede que eu “não comente com a fada”, pois sua mãe diz que ela “só é amada pela mãe e só pode amar a mãe”. A menina disse: “eu amo meu pai, mas digo para minha mãe que não gosto, para ela não me bater”. (Agravo de instrumento nº 70014814479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Maria Berenice Dias, Julgado em:07/06/2006).

Em seguida, o trecho do relatório 28/2005, realizado em 03/12/2005, reforça a observação de que a conduta de Luísa muda totalmente com a presença da mãe:

Luiza chorava muito e não queria ir comigo, queria que a mãe fosse junta. Como não parava de chorar, falei com a Srª Gislaine para que ficasse com a menina, pois estávamos atrasando a saída do ônibus. (...) O episódio do embarque me pareceu ter sido provocado pela mãe de Luiza, que continua fazendo uma espécie de “terrorismo psicológico”, pois, além de dizer para filha que “faltava pouco para que esta situação se resolva e ela não vai precisar ir mais”, a mãe levou a Luiza para a rodoviária acompanhada de babá com as duas filhas pequenas, a Luiza chorava e dizia que “a mãe e as meninas vão tomar sorvetes e brincar com meus brinquedos”. Cinco minutos depois que saiu o ônibus ela já não chorava mais. Falou-me que ela “queria ir para casa da avó, mas se a mãe descobre ela me bate”, ou seja, na frente da mãe (possivelmente por medo) a Luiza chora e diz que não quer ir, longe da mãe ela se solta e fica feliz em viajar, mas aí também fica com medo porque a Assistente Social vai contar, “nos papéis ou no relatório”, que ela está feliz. Ela disse ainda: “tenho que fazer isso (chorar), dizendo que não quero vir porque se não a minha mãe me bate e me xinga, diz que eles vão me levar embora e eu não vou mais ver ela. Ela não gosta da gente do pai, por isso tenho que chorar para não vir” (Agravo de instrumento nº 70014814479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Maria Berenice Dias, Julgado em:07/06/2006).

As atitudes de Gislaine se adequam a conduta própria de um genitor que causa a alienação parental, tendo em vista, inicialmente, a desmoralização da figura do pai e de seus familiares, e a ameaça em abandonar a menor caso ela não comungue dos sentimentos da mãe em relação ao outro genitor.

A avó paterna conseguiu a guarda da criança, em caráter provisório, tendo em vista o reconhecimento da falta de colaboração da mãe para a efetivação das visitas.

O direito à convivência familiar é implicitamente reconhecido como um direito fundamental, através da leitura de um trecho do posicionamento do Ministério Público de Santa Vitória do Palmar no agravo de instrumento acima citado:

Como bem colocado pela Promotora de Justiça da Comarca de Santa Vitória do Palmar, Drª Daniela Silveira Timm, os laudos juntados, por assistente social e psicóloga, denotam um abuso psicológico da menina por parte de sua mãe. Há, então, de forma concreta, um abuso da filha pela requerida (fl. 100-101). É patente que este abuso está colocando em risco a saúde emocional da infante (Agravo de instrumento nº 70014814479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Maria Berenice Dias, Julgado em:07/06/2006).

A mãe de Luísa entrou com agravo em relação à mudança da guarda. Entretanto, o TJRS determinou que a guarda da menor continuasse com a avó enquanto estivesse pendente o julgamento da ação de destituição do poder familiar, e para a proteção da criança, ela deveria apenas continuar visitando o pai, mas sem estar sob a guarda da mãe. Luísa se mostrava bem apegada aos avós, e junto com eles ela teria uma boa convivência familiar.

GUARDA. SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Havendo na postura da genitora indícios da presença da síndrome da alienação parental, o que pode comprometer a integridade psicológica da filha, atende melhor ao interesse da infante, mantê-la sob a guarda provisória da avó paterna. Negado provimento ao agravo (Agravo de instrumento nº 70014814479, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Maria Berenice Dias, Julgado em:07/06/2006).

O segundo julgado a ser analisado refere-se à apelação cível nº 70017390972 julgada em 2007 pela Sétima Câmara Cível, e tem como relator o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Os apelantes são Ataídes S. e Maria O. P. S., avós maternos da menor Victória C., inconformados com a sentença que atribui a guarda da neta ao pai, Eder A. L.. A decisão foi mantida pelo fato de os magistrados observarem que os avós tinham a intenção de destruir qualquer tipo de vínculo existente entre a menina e o pai, sem nenhum motivo aparente. No relatório consta que os pais de Victória tinham conflitos frequentes, e após o falecimento da genitora, os avós maternos passaram a cuidar da criança, sem motivá-la a ter convívio com o pai. O motivo que os levaram a impedir a convivência é de foro íntimo, visto que as desavenças entre os genitores se estendiam somente a eles.

Os desembargadores no julgamento da apelação demonstraram certa sensibilidade ao identificar a exata justificativa dos avós em querer a guarda da menor, vingança pela morte da filha. Observe o seguinte trecho da decisão referente à apelação cível:

VICTÓRIA é apenas uma criança, que não pode carregar a responsabilidade de ser, para os avós, a única lembrança da mãe, e com isso, ser levada a rejeitar o pai e vivenciar um conflito de lealdade extremamente prejudicial à sua formação e ao seu desenvolvimento emocional. Talvez o sofrimento que estão vivenciando, pela prematura morte da filha, não esteja permitindo aos apelantes enxergar que VICTÓRIA, justamente por ter perdido a mãe, precisa receber amor, venha de onde vier, inclusive e principalmente do pai, figura necessária e fundamental na elaboração do luto e na reestruturação do afeto desta criança, para que cresça segura e feliz. Ao invés de se mobilizarem em desfazer da figura do pai – ensejando a síndrome de alienação parental noticiada na petição e laudo de fls. 438/443, o que de melhor a família materna fazer por esta menina é um esforço para superar as diferenças e se empenhar para que ela se sinta amada a afetivamente amparada por todos aqueles a quem ama, inclusive o pai (Apelação cível nº 70017390972, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em:13/06/2007).

Tendo em vista a reestruturação dos vínculos familiares entre a menor, seus avós e o seu pai, de um jeito que a convivência entre um deles não cause danos para com o outro, os magistrados na apelação cível acima citada ressaltam a necessidade de ter um tratamento psicológico não somente a criança que apresenta a síndrome, mas também para o alienador.

Para mitigar os efeitos sensíveis do processo de alienação, instaurado pela mágoa e o rancor, inicialmente da mãe, e depois dos avós maternos, VICTÓRIA já está recebendo acompanhamento psicológico. Contudo, para que o tratamento seja realmente efetivo, imperioso que também os avós se submetam a tratamento especializado, para que seu imenso amor pela neta reverta puramente em favor dela, despido dos sentimentos negativos remanescentes dos rancores da filha falecida, até então não tratados. Desde logo, porém, convém que fiquem advertidos de que, caso persistam no comportamento alienante, poderão ter as visitas suspensas, por meio de processo próprio (Apelação cível nº 70017390972, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator (a): Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em:13/06/2007).

Percebe-se que o legislador brasileiro estava atento não somente aos ensinamentos doutrinários de especialistas no assunto, como também a prática forense pioneira no tratamento da alienação parental. Se antes os operadores do direito já se importavam com a opinião dos renomados doutrinadores, atualmente estão munidos de mais uma arma contra a alienação parental, a Lei nº 12.318/10.

5. A GUARDA

A guarda é um instituto do direito de família, regulamentada pelo estatuto da criança e do adolescente, na lei 8.069, de 13 de julho de 1990, e pelo código civil de 2002 bem como na Constituição federal de 1988. Ao receber o dom da vida, o ser humano passa a pertencer a uma família, seja biológica ou afetiva. O Código Civil Brasileiro não traz o conceito de família, porém sua definição muda de acordo com o ramo do direito em que é abordada. Segundo Gonçalves (2011, p. 17) “o direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência.”

Esse instituto é amplo e rico em detalhes sob vários aspectos, fazendo com que se torne inviável uma única conceituação sobre o tema, visto que várias perspectivas devem ser consideradas para uma ampla visão sobre o mesmo, tais como, as evoluções que o modelo familiar vem sofrendo ao longo dos anos, como por exemplo a igualdade que a mulher alcançou em relação ao homem no que tangem direitos e deveres, as famílias mono parentais e homo afetivas, que ganham espaço em virtude da realidade social existente no mundo atualmente.

A doutrina e a jurisprudência adotam uma série de princípios regentes do direito da família. O princípio fundamental é o respeito à dignidade da pessoa humana, e está amparado no artigo 1°, III da Constituição atual. Ele é a base da família, pois garante o desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, em especial da criança e do adolescente.

Dentro da linguagem comum, a guarda quer exprimir um dever imposto a certas pessoas de zelar por quem se encontra em seus cuidados, vigiando-a com o fim de proteção ou defesa. A pessoa que realiza tal cuidado é chamada no mundo jurídico de guardião, podendo variar na pessoa do estado, dos pais, ascendentes, descendentes, parentes em linha colateral, bem como de terceiros, caso seja necessário.

No âmbito da família, o viés protetivo, aponta para uma única direção, que é o interesse da criança para viabilizar a execução de seus direitos. Em face disto, o art. 227 da Constituição Federal brasileira traz em seu texto legal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, o adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Originalmente, a guarda se inicia com o pátrio poder ou a autoridade parental. Esse poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil, sendo que no caso de discordância, o recomendado será recorrer à autoridade judiciária competente para a solução das divergências. Esse poder atribuído aos pais ocorre devido à incapacidade de as crianças protegerem seus interesses.

Diniz (2005, p. 512), baseada nas definições de pátrio poder de José Virgílio Castelo Branco Rocha define que:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

O Código Civil de 1916 tratava o poder familiar como pátrio poder, pelo fato da sociedade patriarcal da época, sendo ao pai atribuído o título de senhor absoluto sobre a família e os bens. A mãe somente receberia essa responsabilidade caso o pai tivesse algum impedimento ou faltasse no lar.

Hoje em dia, o termo é chamado de poder familiar, eliminando aquela ideia de que a obrigação de proteger os filhos incumbe somente ao pai. O atual Código Civil (2002), em seu artigo 1.690, parágrafo único, determina que “os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e aos seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer a juiz para a solução necessária.” Percebe-se que o legislador buscou deixar claro que ambos têm a igualdade para proteger os filhos e reivindicar seus direitos.

Com o divórcio dos pais ou a separação dos companheiros, o dever de coabitação do casal se encerra. O art. 1.632 do CC/02 prescreve que “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” Sendo assim, a titularidade do poder familiar permanecerá nas mãos de ambos os pais, independentemente de ainda estarem casados ou não.

Em razão disso, a guarda sofrerá mudanças, fazendo surgir a partir deste ponto a problemática de com quem ficará o direito ao convívio efetivo e diário dos filhos, fazendo surgir assim às variadas espécies de guarda para minimizar os danos que uma criança possa vir a sofrer. Destaca-se também que em virtude de os costumes evoluírem, o concubinato atualmente ou o novo casamento do cônjuge não lhe retira o direito à guarda, salvo se provado que o filho não vem sendo tratado da forma como deveria ser.

Retomando o ponto principal, com o fim da vida em comum, o casal tem que assumir a responsabilidade da guarda sob outro modelo de exercício. O código civil de 2002 em seu artigo 1.583 estabelece e disciplina duas modalidades de exercício de guarda, que são as de maior relevo, a unilateral e compartilhada. No meio jurídico nacional é comum ser estabelecido o modelo de guarda unilateral, onde um dos genitores é nomeado como guardião do menor, detentor da guarda, enquanto o outro é considerado como visitante ou não guardião.

Na guarda unilateral, o sistema de visitas é estabelecido de forma antecipada, tendo permissões em determinados dias e horários para que assim, a criança conviva com o genitor não detentor da guarda. Ao longo dos anos, a doutrina tem empregado as expressões “direito de visitas” e “direito de guarda” como se significassem duas prerrogativas contrapostas, sendo a primeira pertencente ao visitante e a segunda ao guardião. Após a análise das modificações legislativas em no direito de família, alguns autores apresentaram um posicionamento diferente, dentre eles destaca-se Silvio Neves Baptista (2000, p.44):

A nosso ver esta é uma visão equivocada do fenômeno, pois enquanto a guarda é um poder-dever do pai, cujo beneficiário da norma é o filho, a visita é um direito de personalidade do filho de ser visitado não só pelos pais, como por qualquer pessoa que lhe tenha afeto.

Ultimamente, até mesmo os juristas que usam a expressão “direito de visitas” como sendo um direito dos genitores, reconhecem que o objetivo maior desse exercício é a implantação do direito infanto-juvenil à convivência familiar. De acordo com Costa (2001, p.85), “o novo paradigma legal, privilegiando o interesse dos filhos, hierarquizado superlativamente na ordem constitucional como prioridade absoluta, deverá nortear todas as questões de direito de família envolvendo os filhos, inclusive quanto ao direito de visitas.” Percebe-se que o direito de visitas acaba se tornando um direito inerente aos filhos, por ser o mais vulnerável nesse conflito.

Com foco no atendimento às necessidades do menor em detrimento à vontade dos pais, é admitido que o filho não deve ser obrigado a aguentar a visita do genitor que possa causar à perda ou suspensão do poder familiar. Como já foi explicado, o genitor que não cumpre com os deveres atribuídos decorrente da autoridade parental, coloca em risco a integridade física ou psíquica da criança, tendo como medida necessária o afastamento do pai ou da mãe.

Ao longo do tempo, a doutrina traz críticas a respeito do sistema da guarda unilateral, fazendo com que esse instituto não seja mais o único a ser contemplado pela lei civil. Maria Berenice Dias (2010, p.442) ensina que a visitação “[...] cria um estremecimento dos laços afetivos pela não participação do pai no cotidiano do filho, além de gerar certo descompromisso com o seu desenvolvimento.” Esse sistema é criticado, pois o período de tempo da visitação não é suficiente para fortalecer os laços entre pais e filhos, favorecendo assim o afastamento entre eles.

Com isso, o art. 1.583 do Código Civil (2002) passou a trazer expressamente um novo modo de exercício de guarda, que já estava sendo analisado pelos juristas há algum tempo, a guarda compartilhada.

Art. 1.583 (...)

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Na guarda compartilhada significa que ambos os genitores permanecerão com a tutela da criança, de forma igualitária, embora que somente um deles seja possuidor da guarda material. O objetivo maior é permitir que a criança ou o adolescente tenha um cotidiano mais próximo do genitor que deixou o lar. A conservação de um convívio com os genitores diminui os prejuízos causados no menor com a dissolução do casamento dos pais.

5.1. Guarda Compartilhada

O § 1º do artigo 1.583 do CC/2002 traz a definição legal da guarda compartilhada como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

O dispositivo no CC não estabelece a residência fixa do filho a um lar específico, mas também não fala que a moradia precisa ser imposta a somente um dos genitores. Tão somente estabelece que a cidade para moradia dos filhos seja aquela que atende aos seus interesses. Ao se falar nisso, parece que os pais residem em cidades distintas, evento que não impede o regime de compartilhamento. A tecnologia atual permite uma proximidade tão grande que, até mesmo morando em países diferentes, os pais podem exercer a guarda compartilhada.

Nesse sistema, primeiramente será determinado em qual residência o filho irá residir, permitindo que o menor tenha o seu ambiente pessoal, e dessa forma, crie vínculos que possibilite uma sensação de estabilidade ativa ao seu desenvolvimento. A advogada Izabela Fantazia da Silva Rejaili (2017), em um artigo publicado no jornal Estadão, traz um exemplo de cuidado que deve ser tomado ao se estabelecer a guarda compartilhada:

É preciso uma certa cautela dos pais quando optam pela guarda compartilhada para evitar a caracterização da chamada “guarda de mochila”, termo adotado pelos estudiosos para definir os casos em que os filhos ficam se dividindo entre as casas do pai e mãe e acabam por perder a identidade de um lar, de um espaço próprio, o que pode ocasionar prejuízos psicológicos e emocionais à criança.

Com o advento da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, a guarda compartilhada passou a ser expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Essa lei trouxe a alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do código civil de 2002, visando suprir as deficiências das outras espécies de guarda. A regra hoje em vigor só afasta o compartilhamento quando um dos genitores manifestar desinteresse em tê-la ou não se mostrar apto a exercer o poder familiar.

Esta nova espécie de guarda buscou minorar os efeitos de ordem moral e social sofridos pelos filhos, principalmente quanto ao instituto da visita, que gera uma espécie de afastamento quase total de um dos genitores no desenvolvimento da vida da criança. Esse sistema, portanto, busca possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos, que se apresentou deficiente na guarda unilateral.

A guarda compartilhada poderá ser requerida por qualquer um dos genitores e sempre deverá ser estimulada e sugerida pelos julgadores, por ser o regime que se aproxima do melhor interesse da criança, tendo em vista que ao manter uma convivência contínua com ambos os genitores, a criança perceberá que o termino da relação conjugal não implicou no fim de seu relacionamento afetivo com os pais.

Fachin (1996, p.98) lista alguns fatores que precisam estar presentes na realização do melhor interesse da criança e que devem ser garantidos aos filhos, são eles:

O amor e os laços afetivos entre o pai ou titular da guarda e a criança; a habitualidade do pai ou titular da guarda de prover a criança com comida, abrigo, vestuário e assistência médica; qualquer padrão de vida estabelecido; a saúde do pai ou titular da guarda; o lar da criança, a escola, a comunidade e os laços religiosos; a preferência da criança, se a criança tem idade suficiente para ter opinião; e a habilidade do pai de encorajar contato e comunicação saudável entre a criança e o outro pai.

O filho tem o direito de usufruir da companhia de seus pais. As visitas surgiram para que tal direito não fosse interrompido, entretanto, o descumprimento do dever de visitar o filho ou tê-lo em sua companhia, embora o código civil de 2002 disponha sobre punição para quem a negligência (art. 1.634, II), tem sido uma realidade brasileira nos longos dos anos.

Gradativamente os tribunais nacionais reconhecem o modelo de guarda compartilhada como a melhor opção, pois garante a concretização do superior interesse da criança. Tal disposição é confirmada no julgado da ministra Nancy Andrichi, do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.
NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR.
POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei. 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade, inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos paus, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 11. Recurso especial não provido. (REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011.)

Porém, não se pode afirmar que a guarda compartilhada possa agir como um remédio capaz de resolver todos os problemas parentais, mas sim como um princípio para dar continuidade ao relacionamento afetivo entre pais e filhos, possibilitando a total concretização do melhor interesse da criança, bem como o exercício do poder familiar.

Tendo em conta a necessidade da realização dos princípios constitucionais que guiam as relações familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e o pleno exercício do poder familiar, a guarda compartilhada parece ser a mais acertada para realização destes.

5.2. Guarda Unilateral

Esse instituto é atribuído a apenas um dos genitores, ou a alguém que o substitua. O guardião da guarda fica responsável pelas decisões tomadas na vida do filho, enquanto o outro pai tem o direito de supervisionar as decisões.

Mesmo que a guarda seja desempenhada por apenas um dos genitores, não quer dizer que o outro perdeu seus direitos em relação a criança, pois o vínculo familiar exercido entre pais e filhos continua a permanecer, independentemente do divórcio. Vale lembrar que esse vínculo existente não se impõe exclusivamente ao pagamento de prestação alimentar, mas como a necessidade de manter os laços afetivos, participando da vida da criança.

É possível a aplicação da guarda unilateral em casos de abandono, maus tratos e na falta de condições necessárias para garantir os cuidados essenciais da criança. Esse instituto da guarda unilateral somente é utilizado em último caso, quando um dos pais demonstra problemas em sustentar um relacionamento saudável com a criança. A aquisição da guarda da criança vai depender do entendimento do juiz no caso, sendo assim é necessário a apresentação de provas que justifiquem os motivos para efetivação do pedido.

A guarda unilateral era apresentada como uma regra geral e na ausência de consenso entre os genitores a guarda ficaria com aquele que revelasse ter as melhores condições e mais competência para proporcionar ao filho os fatores que se encontravam nos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.583 do Código Civil 2002, que atualmente se encontram revogados:

Art. 1.583 (...)

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

Ao se falar em “melhores condições”, deve ficar claro que isso não significa ter as melhores condições financeiras, pois isso pode ser resolvido através da pensão alimentícia. O termo aqui significa quem tem o melhor jeito para cuidar da criança em desenvolvimento. A doutrina prevê a forma que o guardião deve agir, Denise Maria Perissini Silva (2009, p.104) diz que o genitor deve ser capaz de dar:

[...] à criança o cuidado no dia-a-dia, tais como higiene, preparação e planejamento das refeições, cuidados médicos, incluindo enfermagem e transporte para o médico, planos para interação social com amigos depois da escola, deitar a criança na cama, disciplina e educação (religiosa, moral, social e cultural), etc.

Embora somente um dos pais exerça a guarda, isso não significa que o outro genitor não tenha direito em relação aos filhos. Entre esses direitos estão o direito de fiscalizar os interesses do menor, pedir informações sobre assuntos que digam respeito a saúde psicológica, mental, física e a educação.

Os pais são iguais perante a lei, porém, na maior parte das decisões judiciais à guarda da criança fica com a figura materna, pois acreditam que os filhos sofrem menos se estiverem aos cuidados da mãe.

Nesse instituto a guarda fica com um dos pais, enquanto o outro genitor fica com o direito de visitas. A função destinada ao genitor visitante está prevista no § 3º do artigo 1.583 do CC/02, “a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.”

Via de regra, o pai que não possui a guarda pode visitar o filho de quinze em quinze dias, em finais de semanas intercalados, em dias festivos alternados e nas férias. De acordo com a advogada Lúcia Tina (2018) “não tem lei que determine um mínimo ou um máximo de visitas, e nem a idade mínima para que a criança pernoite com o pai, tudo vai depender do que é melhor para os filhos, independente do que o pai ou a mãe quer.”

As visitações devem ser definidas com muito cuidado, de forma que o genitor visitante não fique por um longo período sem encontrar com a crianças, mesmo que tenha contato por outros meios, como através da internet e telefone. Não se deve esquecer que a presença física do não guardião na vida do menor lhe traz a sensação de segurança e conforto. O direito de visitas será estabelecido em um acordo celebrado pelos pais ou por determinação judicial, onde será descrito os dias e os horários para realização das visitas.

Mesmo não sendo o detentor da guarda do menor, o genitor visitante deve supervisionar todos os atos que rodeiam a vida do filho, e possui os mesmos deveres que o guardião. E por possuir esse direito, a escola onde a criança estuda deve informar ao genitor visitante todo o procedimento pedagógico de seu filho.

Em um processo de guarda existe uma distinção entre a guarda provisória e a guarda definitiva. Depois de ganhar a guarda definitiva do filho, alguns guardiões se descuidam e param de cumprir as decisões legais, por acreditarem que estão protegidos por uma determinação judicial definitiva.

Para continuar com a guarda unilateral, os pais devem seguir realizando suas obrigações com os filhos, uma vez que o termo “guarda definitiva” não quer dizer que será eterna, pois as decisões referentes a guarda não transitam em julgado em circunstâncias materiais, mas sob o aspecto formal, dessa forma não causa um efeito definitivo, e pode ser revista a qualquer momento, mas somente se houver um motivo relevante.

5.3. Critérios de Estabelecimento da Guarda

Diante da atual situação em que as relações conjugais se encontram, onde alguns pais se separam ou nunca viveram juntos, a legislação procurou se adaptar à nova realidade, para garantir proteção as crianças. Entretanto, mesmo com a separação conjugal, as obrigações e deveres continuam sendo exercidos de forma conjunta.

O Código Civil, no artigo 1.632, afirma que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.” Diante disso, entende-se que a convivência direta com os filhos sofrerá mudanças, mas os deveres e as obrigações do poder familiar devem continuar.

Quando o casal toma a decisão de se separar, um dos pontos mais difíceis é em relação a guarda dos filhos. Cabe ao ex-casal escolher a espécie de guarda a ser estabelecida, ou seja, eles possuem livre autonomia para determinarem o que acham melhor para seus filhos após a fim do casamento. Não havendo acordo, as partes interessadas utilizam-se de um estilo de guarda para provocar a tutela jurisdicional do estado, onde o juiz determinará qual será a melhor modalidade aplicada ao caso concreto que será apresentado, analisando os aspectos socioeconômicos, morais, psicológicos, etc.

A Constituição federal possui a regra de igualdade aos filhos, sendo estes havidos na constância de um casamento ou união estável ou havido fora do casamento. De qualquer maneira este texto legal proclama que os filhos, qualquer que seja sua condição, terão iguais direitos e qualificações, proibidas qualquer discriminação relativas à filiação. De acordo com o art. 1.590 do Código Civil “as disposições relativas à guarda, e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.”

O critério do juiz para o estabelecimento da guarda unilateral deve estar baseado no interesse e bem-estar do filho, sendo atribuída unilateralmente ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la ou preferencialmente, sendo regulada de maneira compartilhada. O juiz pode deferir a guarda do menor a uma terceira pessoa caso entenda ser o melhor para a criança. O art. 1.584, §5º disciplina em verbis:

Art. 1.584 (...)

§5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

É notório que a legislação anterior ao código civil de 2002, mantinha um posicionamento que beneficiava a figura materna no que tange ao estabelecimento da guarda após uma separação conjugal (de fato ou de direito). Vigoravam duas regras, a primeira se manifestava quando era verificada a culpabilidade de um dos cônjuges e ao outro deveria ser entregue a guarda, e a segunda firmava-se no entendimento de que se ambos os pais fossem culpados, conservar-se-ia a guarda na figura materna.

Após a entrada em vigor do código civil de 2002 e a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a alteração destas regras anteriormente analisadas mostrou-se substancial, visto que o atual diploma legal versa sobre o tema atendendo primordialmente o princípio do melhor interesse da criança acima do interesse dos pais, onde a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Nota-se que a guarda deve ser estabelecida de forma que esteja garantido o melhor interesse da criança, proporcionando-lhe o desenvolvimento saudável e pleno dentro da convivência com ambos os genitores. A decisão de escolha da guarda deve ser tomada de acordo com cada caso.

6. CONCLUSÃO

Ponderando a ideia de que a família mudou ao decorrer dos anos para acompanhar a comunidade que também mudava suas relações de afeto, essas relações também mudaram. A valorização e a liberdade da pessoa no ambiente familiar são conceitos que andam juntos. A dignidade humana deve ser resguardada em qualquer modelo de instituto familiar adquirido, e essa dignidade se estende também aos filhos.

A evolução da sociedade influenciou decisivamente nos moldes da família. Com o princípio do melhor interesse da criança, é possível identificar uma maior valorização da sustentação de laços afetivos, sejam sanguíneos ou não. O instituto da guarda compartilhada teve origem na Convenção sobre o Direito da Criança com a intenção de resolver o problema da convivência dos filhos com o genitor não guardião, procurando garantir o pleno exercício do poder parental.

A guarda compartilhada é, incontestavelmente, um passo determinante no cenário jurídico nacional, a partir do ano de 2008, no grau em que viabilizou a plena efetividade de direitos reconhecidos constitucionalmente aos pais e filhos. Esse modelo de guarda chama a atenção dos pais para uma reflexão em relação ao seu papel no desenvolvimento e na busca da felicidade de seus filhos, que poderão crescer com o equilíbrio necessário para uma formação moral.

Conclui-se que a alienação parental é um fenômeno originado da separação do casal, onde um dos cônjuges desqualifica o outro para o filho no intuito de inserir um conceito equivocado sobre o pai não detentor da guarda, fazendo da criança ou adolescente um objeto de agressão entre os ex-cônjuges, e o dano causado nesse processo é um assunto polêmico e recente no ordenamento jurídico.

Conforme explicado no presente trabalho, os danos causados pela alienação parental precisa levar em conta o juízo crítico da tutela da dignidade de cada pessoa, de forma diferente, não devendo ser considerado o plano econômico da pessoa e considerando cada caso em si. A verdade é que, as pessoas que são vítimas da alienação parental provavelmente não serão mais as mesmas. A ideia que terão de família será distorcida e compete à sociedade, e ao Poder Judiciário se unir no sentido de minimizar os efeitos sofridos.

Buscou-se identificar as diferenças existentes entre a alienação parental e a síndrome da alienação parental, além das consequências e características deste fenômeno que vem ganhando espaço no direito de família. É de grande importância usar os critérios de identificação, para que a síndrome não seja confundida com outros distúrbios, e até mesmo com ações de abuso sexual. Por ser uma matéria complexa, a legislação instituiu a perícia multidisciplinar, que tem sido uma boa aliada ao Judiciário, tanto na constatação destes comportamentos, bem como na assistência para resolvê-los.

Ainda assim, foi necessário fazer um estudo da Lei da Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010), afinal é muito importante saber ela como foi criada e conhecer cada dispositivo legal estabelecido nela. Fazendo uma leitura mais aprofundada a lei, pode-se perceber que o legislador teve o cuidado para não cometer erros em relação ao diagnóstico da alienação, e reconheceu que sozinho o judiciário não seria capaz de realizar tal ação devido à dificuldade de produzir provas nesse conflito familiar. Assim, foi instituído a perícia multidisciplinar, um grupo de profissionais de diversas áreas que procura identificar a síndrome e combate-la de forma conjunta.

As crianças e adolescentes são vítimas deste ato, sem nem se quer conhece-lo. Muitos pais não percebem que estão sendo vítimas ou até mesmo agindo como alienadores, por pensar que determinadas atitudes são normais. Assim, esse tema gera um grande impacto, pois só é possível evita-lo se conhecer todos os comportamentos inerentes a ele.

Enfim, com a riqueza de informações sobre a alienação parental, pode-se concluir que o presente trabalho não exauriu todas as fontes sobre o assunto existente, pois é um tema bastante amplo e discutido. Entretanto, o leitor terá o conhecimento da importância em conhecer esse problema.

Logo em virtude da análise do conhecimento apresentado, resta o entendimento de que a modalidade de guarda compartilhada se apresenta como mais benéfica ao interesse da criança guardada. Isso posto a modificação da estrutura familiar no decorrer da história, bem como, a igualdade de direitos entre o homem e mulher no que tange a prole.

Nesse diapasão a existência da alienação parental se acontece com maior destaque quando os pais possuem dificuldades em manter contato constante com a criança alienada, fato esse que busca ser minimizado com o convívio igualitário entre os genitores a partir da concessão da guarda compartilhada.

Assim, atendendo ao melhor interesse da criança, buscando proporcionar a este a permanecia do vínculo afetivo e físico com os pais, minorando desta feita os riscos de uma síndrome de alienação parental, a guarda compartilhada se apresenta ser a mais eficaz.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e direito de visita. Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.2, n.5, 2000.

BRASIL, Código Civil (2002). Brasília, DF: Senado Federal, 2002. Disponível em: <http:://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 de outubro de 2018.

BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em23 de outubro de 2018.

BRASIL. Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível. Apelação nº 70014814479. Apelante: Gislaine S. A. Apelada: Thereza M. W. Relator (a): Maria Berenice Dias. Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 07/06/2006. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em 23 de outubro de 2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível. Apelação nº 70017390972. Apelante: Ataídes S. e Maria O. P. S. Apelada: Eder A. L. Relator (a): Luiz Felipe Brasil Santos. Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 13/06/2007. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em 23 de agosto de 2018.

CINTRA apud CURY, Munir (Coord.). Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 3. ed. São Paulo, 2006.

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. A identificação da alienação parental e de sua respectiva síndrome e o direito à convivência familiar. Trabalho de conclusão de curso – Universidade Estadual da Paraíba, Campina Grande, 2010.

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

COSTA, João Ricardo dos Santos. Visita: direito ou dever?. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 82, p. 84-94, 2001.

CUENCA, José Aguilar. O uso de crianças no processo de separação, síndrome de alienação parental. Tradução: Apase – Associação de Pais e Mães Separados. 2005. Disponível em: <http://www.apase.org.br/94012-josemanuel.htm> Acesso em 25 de setembro de 2018.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010.

DICIONÁRIO Aurélio – dicionário de português online. Síndrome. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/síndrome>. Acesso em: 26 de setembro de 2018.

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 98.

FONSECA apud SOUZA, Juliana Rodrigues de. Alienação parental: sob a perspectiva do direito à convivência familiar. Leme: Mundo Jurídico, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexões sobre o impasse político atual e o futuro da social democracia. Rio de Janeiro: Record, 1999.

JORDÃO, Cláudia. Famílias dilaceradas: pai ou mãe que joga baixo para afastar o filho do ex-cônjuge pode perder a guarda da criança por “alienação parental”. Revista Isto é. Disponível em: < https://istoe.com.br/1138_FAMILIAS+DILACERADAS/>. Acesso em 24 de setembro de 2018.

MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da alienação parental: importância da detecção aspectos legais e processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental. In: PAULINO, Analdino Rodrigues. Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

PODEVYN, François. Síndrome de alienação parental. Tradução: Apase – Associação de Pais e Mães Separados. [S.I.: s.n], 2001. Disponível em: <http://www.apase.org.br/>. Acesso em: 25 de setembro de 2018.

REJAILI, Izabela Fantazia da Silva. Guarda compartilhada ou guarda unilateral: como definir o futuro dos filhos menores. Estadão, 2017. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/guarda-compartilhada-ou-guarda-unilateral-como-definir-o-futuro-dos-filhos-menores/>. Acesso em 23 de outubro de 2018.

REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com o direito nas questões de família e infância. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho – descumprimento do dever de convivência familiar e indenização por danos à personalidade do filho Revista de Direito de Família. Porto Alegre, v.6, n.25, p.122-147. 2004.

TINA, Lúcia. Seus Direitos: Guarda unilateral e Visitas. 2018. Disponível em: <http://acontecenasmelhoresfamilias.com/seus-direitos/guarda-unilateral-e-visitas/>. Acesso em 23 de outubro de 2018.

ULLMANN, Alexandra. Síndrome da alienação parental. Revista Visão Jurídica. [S.I.], nº 30, 2008. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/biblioteca>. Acesso em: 25 de setembro de 2018.

TRINDADE, José. Síndrome da Alienação Parental. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e alienação parental: realidades que a justiça insiste em não ver. São Paulo: RT, 2008.

________, Jorge. Síndrome de alienação parental. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e alienação parental. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

8. ANEXO A – Lei nº 12.318/10

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010

Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.

Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3 A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Art. 4 Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5 Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§ 1 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§ 2 A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§ 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

Art. 6 Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 7 A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Art. 8 A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Art. 9 ( VETADO)

Art. 10. (VETADO)

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de agosto de 2010; 189º da Independência e 122º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Paulo de Tarso Vannuchi

9. ANEXO B – Reportagem intitulada “Famílias dilaceradas” da Revista Isto é

Famílias dilaceradas

Pai ou mãe que joga baixo para afastar o filho do ex-cônjuge pode perder a guarda da criança por "alienação parental"

Cláudia Jordão

Fazia seis anos que Karla, de oito, não via o pai. Nem mesmo por foto. Sua irmã mais nova, Daniela, nem sequer o conhecia. Quando seus pais se separaram, ela ainda estava na barriga de sua mãe. Aquela noite de 1978, portanto, era muito especial para as duas irmãs. Sócrates havia deixado o Rio de Janeiro, onde morava, e desembarcado em São Luís do Maranhão, onde elas viviam com a mãe, para tentar uma reaproximação. “Minha mãe disse que nosso pai iria nos pegar para jantar”, conta Karla Mendes, hoje com 38 anos. As garotas, animadas e ansiosas, tomaram banho, se perfumaram e vestiram suas melhores roupas. “Acontece que meu pai nunca chegou, ficamos lá, horas e horas, até meia-noite”, diz. Enquanto as meninas tentavam superar a decepção, a mãe repetia sem parar: “Tá vendo? O pai de vocês não presta! Ele não dá a mínima! ”

Naquele dia, Karla viveu sua primeira grande frustração. Mas o maior baque aconteceu 11 anos depois, quando recebeu uma ligação inesperada do pai, que até então estava sumido. Karla começou a entender que sua mãe havia armado contra todos naquela noite – e em outras incontáveis vezes. Ela descobriu que o pai esteve mesmo em São Luís. “Para ele, minha mãe prometeu que iríamos à praia em sua companhia, mas sumiu com a gente quando ele passou para nos pegar. Para nós, inventou o jantar”, conta Karla. De tão desorientada com a descoberta, trancou a faculdade por um ano para digerir a história. “O mais difícil foi descobrir que meu pai não era um monstro”, diz Karla, que há 20 anos tem uma relação próxima com o pai, mas não fala com a mãe desde que descobriu que ela manipula da mesma forma seus dois outros filhos de outro casamento.

A história de Karla e sua família é tão triste quanto antiga e corriqueira. Pais e mães que mentem, caluniam e tramam com o objetivo de afastar o filho do ex-parceiro sempre existiram. A diferença é que, agora, há um termo que dá nome a essa prática: alienação parental. Cunhada em 1985, nos Estados Unidos, pelo psicanalista Richard Gardner, a expressão é comum nos consultórios de psicologia e psiquiatria e, há quatro anos, começou a aparecer em processos de disputa de guarda nos tribunais brasileiros. Inspirados em decisões tomadas nos EUA, advogados e juízes começam a usar o termo como argumento para regulamentar visitas e inverter guardas. “Se comprovada a alienação, através de documentos ou testemunhos, quem trama para afastar pai de filho está sujeito a sanções, como multa e perda de guarda”, diz a psicóloga e advogada Alexandra Ullmann. São as mesmas penalidades previstas no projeto de lei 4.053/2008 que tramita na Câmara e pune mães, pais e demais familiares alienadores – também sujeitos a processo criminal por abuso psicológico.

A alienação parental consiste em programar uma criança para que, depois da separação, odeie um dos pais. Geralmente é praticada por quem possui a guarda do filho. Para isso, a pessoa lança mão de artifícios baixos, como dificultar o contato da criança com o ex-parceiro, falar mal e contar mentiras. Em casos extremos, mas não tão raros, a criança é estimulada pelo guardião a acreditar que apanhou ou sofreu abuso sexual. “É a maneira mais rápida e eficiente de afastar a criança do ex-cônjuge”, diz a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, uma das maiores especialistas no assunto. “Afinal, que juiz vai correr o risco de, na dúvida, não interromper o contato da criança com o acusado? ” Segundo ela, nesses casos, testes psicológicos mostram que não houve crime em 30% das vezes. A investigação é complexa e o processo lento por isso a criança permanece anos afastada do pai, tempo suficiente para que os vínculos sejam quebrados. “Quando há falsa acusação de abuso, a criança sofre tanto quanto se tivesse sofrido a violência de fato”, afirma a psicóloga Andreia Calçada, autora de livros sobre o tema.

O que motiva alguém a jogar baixo com o próprio filho? Na maioria dos casos, a pessoa não se conforma com o fim do casamento ou não aceita que o ex-cônjuge tenha outro parceiro. No Brasil, 90% dos filhos ficam com a mãe quando o casal se separa. Por isso, a prática é muito mais comum entre as mulheres. “Há diversos níveis de alienação, mas no afã de irritar o ex-marido, as mães não têm noção do mal que fazem aos filhos”, diz Andreia.

“O guardião altera a percepção da criança porque ela sente que o pai gosta dela, mas a mãe só o critica, e isso pode desencadear crises de angústia, ansiedade e depressão. ” Além disso, a criança cresce em uma bolha de mentiras, o que pode provocar desvios de caráter e conduta.

Crianças de até seis anos são mais suscetíveis a uma modalidade de alienação chamada “implantação de falsas memórias”. É quando o pai ou a mãe a manipula a ponto de acreditar que vivenciou algo que nunca ocorreu de fato. Os dois filhos do consultor empresarial Nilton Lima, 45 anos, foram estimulados pela mãe e pela avó materna a acreditar que haviam apanhado do pai na infância. Nilton e a mãe dos rapazes se separaram após dez anos de casamento. “Certo dia, meu filho mais velho me disse que eu já havia batido nele”, diz Nilton, pai de Anderson, 22 anos, e Bruno, 16. “Fiquei chocado”, diz. Com o tempo, os filhos perceberam a manipulação e ficaram contra a mãe. Esse “efeito bumerangue” é comum quando as crianças crescem e começam a entender o que ocorre ao redor delas. “Nesses casos, os filhos se viram contra quem fez a cabeça deles”, diz a advogada Sandra Vilela. Há quatro anos, depois de quase uma década de briga na Justiça, Nilton conseguiu a inversão de guarda dos filhos. Para isso, foi fundamental o desejo deles de ficar com o pai.

Mas nem sempre uma decisão judicial favorável é suficiente para remendar laços partidos. Pai de uma adolescente de 15 anos e um garoto de dez, o publicitário Paulo Martins, 45, se separou há cinco anos. E, desde então, luta para ficar mais tempo com os filhos, que, sob influência da mãe, já chegaram a ignorar suas ligações, recusar seus convites e mudam de comportamento quando estão na presença dos dois. “Sempre que vou deixar o meu filho em casa, ele muda comigo, percebo que ele não quer que eu o abrace para que a mãe não veja”, conta Martins.

Em 2005, ele entrou com uma ação de regulamentação de visitas, na tentativa de ampliar o tempo de convívio com os filhos. A decisão, favorável a ele, saiu recentemente. Mas a filha mais velha de Martins ainda se recusa a vê-lo. Em julho, Martins resolveu presenteá-la com uma festa de 15 anos, o que deixou a adolescente superanimada. Tudo quase pronto, a bomba: “A mãe dela disse que só iria se a minha mulher não fosse”, conta ele. “Minha filha pediu para eu não levá-la, mas não quis ceder.” A adolescente preferiu abrir mão da festa e desde então não fala com o pai. Quando um casamento chega ao fim, o ex-casal precisa ter claro que a separação é entre eles. Separar a criança do pai ou da mãe é puni-la por algo que ela não tem culpa. “Não existe filho triste de pais separados, existe filho triste de pais que brigam”, diz o advogado Rodrigo da Cunha Pereira. 

Por Sttefany Cristine de Oliveira Silva.