A falência da guerra contra as drogas

RESUMO

A presente monografia tem por objetivo principal explicar de forma mais breve que no Brasil há um considerável espaço para podermos debater sobre a questão das drogas, seja pela descriminalização do consumo, seja pelo aumento da resposta penal.

No entanto, concordamos com falido sistema de proibição, pensávamos que seria possível preservar à saúde pública e diminuir o consumo e o lucro desse mercado, que puni criminalmente usuários e traficantes.

Liberar significa regular. Não seria uma falta de fiscalização, e sim o exercício deste numa visão humanitária. A proibição traz grandes problemas para a saúde, complica a intercessão social do estado. A própria segurança pública perde notoriedade por estarem comprometidos no dever da proibição das drogas. A interferência deve ser social e não policial.

Temos que analisar as consequências para coordenar as alterações na natureza de controle e desautorizar a expressão oficial.

Palavras - chave: Tráfico de drogas. Política criminal de drogas. Direito penal lei de drogas.

ABSTRACT

This monograph is primarily engaged explain more briefly that in Brazil there is considerable space for us to discuss the issue of drugs, whether the decriminalization of consumption, either by increasing the criminal response.

However, we agree with the ban failed system, we thought it would be possible to preserve public health and reduce consumption and profit in this market, that criminally punish traffickers and users.

Release means regular. Would not a lack of supervision, but the exercise of a humanitarian vision. The ban brings big problems for health, social complicates the intercession of the state. Public safety itself looses reputation for being committed on duty drug prohibition. The interference must be social, not police.

We have to analyze the consequences for coordinate changes in the nature of control and disallow official expression.

Words – key: Drug trafficking criminal drug policy, criminal law Law of drugs

1. INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo certificar o insucesso do modelo proibicionista contra as drogas ilícitas que foram emanadas dos EUA e adotadas em nosso país, a fim de alcançar que a melhor opção em hostilizar essa problemática é afastar as drogas ilícitas da esfera criminal e levá-las para esfera administrativa, fraquejando e limitando a expansão do poder punitivo no Brasil, que através de sua escolha criteriosa, acaba se dando atributos pessoais do agente, tais como raça e classe social.

Como será apresentada, a imperícia para resolver o atual problema de drogas em nosso país esconde sua principal intenção: a de criminalizar as populações marginalizadas. Podemos ter uma mera observação para visualizar que tal sistema de repressão é ineficiente, vez o constante aumento no consumo, produção e comércio de substâncias consideradas ilícitas.

O objetivo central é demonstrar a falência das políticas proibicionistas e da chamada “guerra às drogas”, responsáveis pelo aumento vertiginoso da violência em países como Brasil.

Para tanto, principia-se no segundo capítulo da história internacional das drogas.

A terceira parte da investigação será abordada a formação de uma política criminal de drogas no Brasil.

Contudo a quarta parte, o estudo recai especificamente sobre o uso de drogas no Brasil com a Lei Brasileira 11.343/06 (Lei Anti Drogas) partindo da exposição dos aspectos jurídicos, adentrando nos crimes previstos no artigo 28 da Lei citada.

Na quinta parte do trabalho, vamos tratar dos objetos tutelados pela conduta de consumo pessoal de drogas.

Por fim o estudo vai se desenvolver na adequação das políticas criminais para amenização da problemática do consumo de drogas, fazendo comparações entre o sistema repressivo e a descriminalização ou legalização do consumo de drogas ilícitas. Todavia o momento ainda permite sejam propostas novas práticas, objetivando a redução dos danos provocados pela proibição e a violência, resultado lógico de uma política baseado na guerra.

2. DA INTERNACIONALIZAÇÃO DAS DROGAS

As drogas têm sido utilizadas para fins médicos e sociais, desde a antiguidade.

Em sua obra, Hilário Torloni demonstra que o uso das drogas que atuam sobre a mente humana é tão velho quanto à humanidade. O álcool aparece por primeiro, produzindo escândalos no alvorecer da História Humana. Relata Moises, em Genesis: “E como Noé era lavrador, começou cultivar a terra, e plantou uma vinha. E tendo bebido vinho, embebedou-se e apareceu nu na sua tenda” ¹. E o álcool passa a pontilhar a história dos egípcios, dos gregos, dos romanos.²

Expõe ainda, que outras drogas aparecem nos ritos sagrados dos templos de Dionísio, no oráculo de Delfos, enquanto no Oriente o homem aprende a extrair o ópio do suco da papoula. Heródoto conta que os Citas se embriagavam com os vapores das sementes de cânhamo lançadas sobre pedras aquecidas, o que demonstra a antiguidade do vício da maconha. A planta, sagrada para os Indus, também era tida como divina por certas tribos africanas, donde vieram às sementes para o Brasil, nas tangas dos escravos.

Ao chegar à America, a erva iria encontrar os astecas adorando e comendo um cacto, a fim de se pôr em contato com as divindades através da mescalina, enquanto os incas mascavam as folhas de coca.³

O consumo de substancias psicoativo torna-se, a luz do Estado e, de maneira geral, da sociedade uma questão importante ao mundo ocidental, apenas a partir do século XIX. Uma analise aprofundada desse revela que a constituição de um “problema social de drogas” envolveu um complexo feixe de forças cujo entendimento tem que passar em primeiro lugar pela des-naturalização do problema como tal.⁴

Segundo Maria Lúcia Karam, as primeiras “guerras” envolvendo a questão das drogas foi disputada a favor do livre comércio dessas substâncias. As “guerras do ópio” em 1839 e 1856 trazem a marca de uma política que vislumbra uma enorme lucratividade do comercio legal do ópio. Os ingleses realizavam grandes lucros com o fomento da produção de ópio da costa ocidental da índia e, especialmente, com a exportação do produto para a China, aonde cerca de dois milhões de pessoas chegaram a se tornar opiómanas e as vendas do ópio, promovidas pela East Índia Company, chegaram a representar sexta parte do total das rendas da Índia Britânica. Isto sem falar nos “opiários”, espécies de botequins do século XIX, disseminados nas principais cidades da Europa, onde as pessoas consumiam livremente o ópio.⁵

Nos dizeres de Nilo Batista, o imperador chinês decidiu interromper e proibir o comércio e o uso de ópio, o que trouxe a marca da política que viabilizou a rainha Vitória que se sentiu injustiçada com o confisco do ópio contra seus súditos e decidiu enviar frotas para obter reparações. A condução das operações militares revela a política para rendição e acordo para as reparações, não era uma campanha para destituir o governo nem destruir a nação chinesa, e sim para a sobrevivência do Estado-devedor e dos consumidores de ópio que haviam criado aquele mercado aparentemente infinito.⁶

Os Estados Unidos, um dos grandes protagonistas do desenvolvimento do capitalista moderno, eram o Estado mais interessado em frear o desenvolvimento Inglês, liberando – através de um apelo moralista de resgate aos bons costumes – a convocação da convenção de Xangai. O próprio criminólogo Sebastian Sheerer⁷ aponta este interesse econômico imediato, ao observar que a iniciativa americana se limitava a um acordo internacional que se destinaria a salvar o povo chinês do vício, o governo chinês da colonização e o mercado chinês dos monopólios europeus, interrompendo as exportações anglo-indianas de opio para a China e seus vizinhos, conforme explana Zaccone.⁸

Segundo o autor, a convenção de Haia, em 1912 mudou a marca política voltada para livre comércio das drogas, vez que estabeleceu de forma proibitiva o livre comércio das drogas no plano interno e internacional.⁹ Zaccone cita que os ingleses, ao se sentirem prejudicados com a proibição do comércio do ópio, condicionaram sua participação na Convenção de Haia à inclusão de outras substâncias no temerário do evento, tais como os derivados do ópio e da própria cocaína, fazendo com que o ônus econômico da proibição recaísse, também sobre outros países, a exemplo a Alemanha, Holanda e França, que comercializavam a cocaína através da emergente indústria farmacêutica. Apesar de algumas resistências, o acréscimo das demais substâncias foi aprovado, dando início ao controle internacional das drogas¹⁰.

Após a conferência de Haia, sucederam-se, sob os auspícios da Liga das Nações, conferências “complementares” em Genebra, em 1925, 1931 e 1936. Nilo Batista demonstra que a convenção decorrente da Conferência de 1925 comprometia os países subscritores com uma revisão periódica de suas leis e regulamentos, com a fiscalização da exportação e importação, de sorte a que fossem expedidas autorizações especificas; com o registro nos livros mercantis e com a retenção das receitas que prescrevessem substâncias entorpecentes, a serem conservadas pelos médicos e farmacêuticos. A convenção decorrente da Conferência de 1931 trataria de regulamentar desde os stocks de Estado até os rótulos de comercialização das drogas, bem como uma troca de informações entre países sobre todo caso de tráfico descoberto. E por fim, a convenção decorrente da Conferência de 1936 se ocupava principalmente dos problemas de extraterritorialidade colocados pela repressão do tráfico internacional versando, entre outros tópicos, extradição e reincidência internacional¹¹.

A diversidade de interesses, segundo Zaccone, fez com que a reação às resoluções proibitivas fosse diferente em cada país. Mas foi nos EUA que a proibição se transformou e até hoje o é, por diferentes razões, em prioridade política, temperada e mascarada pelo conservadorismo da moralidade e dos bons costumes¹².

Em sua brilhante obra, Rosa Del Olmo, menciona o surgimento em 1961 da Convenção Única sobre Estupefacientes, na cidade de Nova Yorque apresentada pelas Nações Unidas, e em 1962 a Corte Suprema de Justiça dos Estados Unidos especificou – ratificando o defendido em 1924 que o consumidor não era delinquente, mas doente, modificando assim o discurso médico sanitário da década de cinquenta¹³. Segundo a autora, nessa década, a droga não era vista como um problema porque não tinha a mesma importância econômica - político da atualidade, o consumo também não havia atingido proporções tão elevadas. Nos Estados Unidos os opiáceos não eram assuntos de grande preocupação nacional, pois estavam muito mais confinados aos guetos urbanos e, em especial vinculados aos negros e/ou portoriqueiros. Por sua vez na Inglaterra, começa-se a considerá-la ameaça nacional, e, na América latina também se associava a droga à violência, à classe baixa e especialmente à delinquência¹⁴.

Por outro lado, no dizer de Rosa Del Olmo, começava-se a escutar a voz dos especialistas internacionais através da Organização Mundial de Saúde e da Organização das Nações Unidas que passaram a qualificar a droga como problema de saúde pública. O consumo de drogas passa-se então a ser considerado patologia ou vício, e o consumidor vulnerável aos contatos delinquentes. Difundia-se o discurso de “perversão moral” e os consumidores eram considerados “degenerados” ou “criminosos viciados dados a orgias sexuais”¹⁵.

Já na década de sessenta, segundo a autora, o problema da droga se apresenta como “uma luta entre o bem e o mal”, continuando com o estereótipo moral, com o qual a droga adquire perfis de “demônio”; mas sua tipologia se tornaria mais difusa e aterradora, criando-se o pânico devido aos “vampiros” que estavam atacando tantos “filhos de boa família”. Esse indivíduo geralmente provinha dos guetos, razão pela qual era fácil qualificá-lo de “delinquente”. O consumidor, em troca, como era de condição social distinta, seria qualificado de “doente” graças à difusão do estereótipo da dependência, de acordo com o discurso médico que apresentava o bem já consolidado modelo médico-sanitário. ¹⁶

É com base nesse modelo médico-jurídico, que Del Olmo explica a distinção entre consumidores e traficantes, a qual se delineia o modelo jurídico-político que irá se estabelecer a partir da década de 70, culminando com a declaração de guerra às drogas e a explosão dos movimentos de lei e ordem nas décadas seguintes.¹⁷

No dizer da autora, a guerra do Vietnã agravou ainda mais o problema, vez que seus combates consumiam não apenas maconha, mas também heroína, droga que até então se limitava aos guetos urbanos e não havia chegado à juventude branca. Assim a heroína passa a ser qualificada como “inimigo público”, o que permitiu iniciar o discurso político para que a droga começasse a ser percebida como ameaça a ordem.¹⁸

Diante da crescente expansão das drogas, a ONU aprovaria em 1971 o Convênio Único sobre Estupefacientes, conseguindo que 104 países ratificassem a nova normativa.¹⁹

Por fim, segundo Del Olmo, na década de 80 os Estados Unidos contaram com o maior número de consumidores de drogas de toda a sua história, em especial de cocaína e maconha. Apesar disso, o consumidor deixa de ser considerado um doente e passa a ser considerado como cliente e consumidor de substâncias ilícitas. Agora, a preocupação central é a droga procedente do exterior, em especial os aspectos econômicos e políticos.²⁰ “Em 1984 o governo americano publica uma nova estratégia nacional para prevenção do Uso Indevido e o Tráfico de Drogas, destinados à guerra contra as drogas”.²¹

Esse novo modelo repressivo bélico passa a estabelecer sistemas reais potencialidade genocidas na América Latina que ganham força a partir do incremento dos Movimentos de Lei e Ordem, as quais estabelecem o fomento do medo e do terror para legitimar a “ideologia da diferenciação”, onde o tráfico de drogas passa a ser considerado inimigo público número um ao mesmo tempo em que a seletividade punitiva escolhe, através de estereótipos, alvos para as ações do sistema penal. Assim, posição precária no mercado de trabalho, as deficiências de socialização familiar, o baixo nível de escolaridade, muito antes de se construírem como causas de criminalidade seus portadores com o estereótipo do criminoso.²²

Pode-se afirmar com exatidão, que esse processo ganhou força e se institucionalizou primeiramente nos EUA. Enumeraram-se diversas causas desse “pioneirismo” norte-americano, ainda que nenhuma delas tenha se dado lá exclusividade: a profunda antipatia cristã por algumas substâncias antigas e os dados alteradores de consciência, agravada diretamente pelo puritanismo asceta da sociedade norte-americana; a preocupação de elites econômicas e políticos com os “excessos” das classes ou raças vistas como “perigosas” ou inferiores; o estímulo a determinadas psicoativos, em detrimento de outros. Como decorrência de interesses nacionais e econômico. Esses fatores, aos quais poderiam somar muitos outros, engendraram um panorama propício para que, no final do século XIX, o consumo de determinados psicoativos e suas propriedades farmacológicas passassem a ser tratado como uma questão pública importante.²³ 

3. DA FORMAÇÃO DE UMA POLITICA CRIMINAL DE DROGAS NO BRASIL

No Brasil, segundo Mauricio Fiori, não havia, até final do século XIX, preocupação direta do Estado e nem a existência de um debate sobre o controle do uso de qualquer substância psicoativa. Pode-se apontar a proibição do uso de maconha ainda no Primeiro Império, na década de 1830, como a primeira forma de controle legal sobre alguma droga no Brasil. Entretanto, a bibliografia aponta para a importância, naquele momento de um controle sobre as práticas tradicionais de um crescente contingente de população negra e miscigenada, escrava ou liberta na capital do Império, do que o controle sobre o uso de drogas propriamente dito. A maconha, já antes de sua proibição, era diretamente associada às classes baixas, aos negros e mulatos e a bandidagem, associação que marca a simbologia do consumo dessa planta até os dias de hoje. Evidentemente, a associação entre o uso da maconha e a cultura negra pode ser interpretada como um dos motivos que levaram, depois de quase um século, à proibição definitiva desta planta no Brasil; as primeiras leis vão tratar especificamente dos psicoativos. No entanto, não era contra a planta que a corte parecia estar voltada, naquele momento, mas sim, contra a propagação de práticas específicas de classe ou nação que, de alguma maneira, eram vistas como ameaçadoras.²⁴

No ano de 1912, no dizer de Nilo Batista, o Brasil subscreveu-se no protocolo suplementar de assinaturas da Conferência Internacional do Ópio, realizada em Haia, onde o decreto nº 2861 de 08 de Julho de 1914 sancionou a resolução do Congresso Nacional que aprovara a adequação. Através do decreto nº 11.481, de 10 de fevereiro de 1915 que mencionava o abuso crescente do ópio, da morfina e seus derivados, bem como da cocaína, ocasião em que a política criminal brasileira para drogas começa a adquirir uma configuração definida, na direção de um modelo que chamaremos “sanitários” e que prevalecerá por meio século.²⁵

Após seis anos, segundo o autor, o decreto legislativo nº 4.294 de 06 de Julho de 1921 sancionado por Epitácio Pessoa, revogaria o artigo 159 do Código Penal de 1890 para introduzir a hipótese na qual a substância venenosa que tiver qualidade entorpecente, como o ópio e seus derivados, a cocaína e seus derivados. Foi então que a expressão “entorpecente” iniciou sua longa e polissêmica carreira do direito penal brasileiro.²⁶

Por meio desse decreto, segundo Fiore, a venda de ópio e seus derivados e de cocaína passam a ser punidos com a prisão. Além disso, a embriaguez “por hábito” que acarretasse atos nocivos “a si próprio, a outrem, ou à ordem pública” passava a ser punida com internação compulsória em “estabelecimento correcional adequado”. Com um novo decreto no mesmo ano (14.969), foi tipificada na legislação brasileira, pela primeira vez, a figura jurídica do toxicômano numa legislação brasileira.²⁷

Em 1932 no dizer do autor, é publicada uma nova legislação que, além de ampliar o número de substância prescritiva, incluindo entre elas a maconha sob a denominação de “canabis indica” (Decreto nº 20.930) passou a considerar o porte de qualquer uma delas crime passível de prisão, mantendo o poder da justiça de internar o toxicômano por tempo indeterminado.²⁸

O passo decisivo foi dado com o decreto nº 20.930 de 11 de janeiro de 1932, cujas normas criminalizadoras seriam consolidadas por Vicente Piragibe, no espaço do revogado artigo 159 do Código Penal 1890. O decreto nº 20.930, do qual alguns dispositivos seriam alterados pelo decreto nº 24.505 de 20 de junho de 1934, que teve sua estrutura inteiramente reaproveitada pelo decreto-lei nº 891 de 25 de novembro de 1938, que o revogaria.²⁹

O decreto nº 24.505, no dizer de Nilo Batista, preocupou-se com que as receitas fossem grafadas “em caracteres legíveis”, com “identificação e residência do médico e do enfermo” e lançado num “papel oficial”, “fornecimento gratuitamente pela repartição sanitária local”. Posteriormente, o decreto 891 proibia o tratamento de toxicômanos em domicílio, sendo que a internação facultativa “a requerimento de interessado” abria espaço para que parentes até o quarto graus colaterais, que dispusessem de um precioso instrumento de controle intrafamiliar, através de uma delação com repercussão patrimonial, uma vez que a simples internação, decretada pelo juiz, levava-o a nomear “pessoa idônea para acautelar os interesses do internado, com poderes de administração”.³⁰

Quatro anos mais tarde, segundo Fiore, é criado o primeiro conselho nacional, o CNFE (Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes), a qual elaborou uma nova legislação, aprovada já sob a ditadura do Estado Novo, a Lei de Fiscalização de Entorpecentes (Decreto Lei nº 891 de 1938), uma lei mais rígida e pormenorizada, que trouxe duas novidades importantes: a fixação de uma mesma pena para o porte, para o uso, venda independente da quantidade apreendida, e a proibição do tratamento da toxicomania no domicílio, sendo essa considerada uma doença de notificação obrigatória cujo status é o mesmo de doenças infecciosas.³¹

Sobrevém o Código Penal 1940, que confere uma disciplina equilibrada, não só optando em descriminalizar o consumo de drogas, mas também com um sóbrio recorde dos tipos legais, observando-se inclusive uma redução do número de verbos em comparação com o antecedente imediato, redução tanto mais admirável quanto se observa a fusão, no artigo 281 do Código Penal, do tráfico e da posse ilícita no mesmo dispositivo, que posteriormente é alterado pelo decreto lei nº 8.646 de 11 de janeiro de 1946, conforme explana Nilo Batista.³²

Segundo Nilo Batista, a chamada “guerra fria” produziu nos Estados Unidos uma aliança de setores militares e indústrias para a qual a iminência da guerra era condição de desenvolvimento, ao ponto do fracasso das conferências sobre desarmamento ao final dos anos cinquenta repercutirem favoravelmente em Wal Street. O instrumento teórico deste projeto foi à doutrina da segurança nacional, elaborada no Brasil pela Escola Superior de Guerra, fundado em 1949 sob a inspiração do National War College e com ajuda de uma missão militar americana. O autoritarismo da doutrina da segurança nacional, expressamente adotada na legislação de defesa do Estado durante a ditadura militar, bem como efetivamente de seus porões, ultrapassam o objetivo desse estudo, porém é preciso escolher um de seus conceitos – o de “inimigo interno” – que intensamente vivenciado pelos operadores policiais militares e judiciários no âmbito dos delitos políticos transbordará para o sistema penal em geral e sobreviverá à própria guerra fria.³³

“O ano de 1964 ficou como marco divisório entre o modelo sanitário e o modelo bélico de política criminal para as drogas”³⁴. O Brasil, segundo Zaccone, assim como nos outros países da América do Sul, como a Colômbia e a Venezuela, passam a assumir o novo discurso médico jurídico dos EUA, muito embora as suas realidades fossem totalmente distintas. Em 10 de fevereiro de 1967 é editado em nosso país o Decreto Lei 159 que fazia referência expressa às “substâncias que produzam dependência”. Sendo o segundo Estado no mundo a considerar tão nocivo o uso de entorpecentes como o de anfetamínicos e alucinógenos.³⁵

A lei 5.726/71, segundo autor, fez com que o Brasil ingressasse na década de setenta, “em perfeita sintonia com a orientação internacional no que diz respeito a legislações anti drogas”, marcando total autonomia da disciplina. No que diz respeito ao discurso médico jurídico, a nova legislação deixa de considerar o dependente como criminoso, mas não diferenciava o experimentador ou eventual do traficante sendo considerada apenas uma passagem entre o modelo repressivo anterior e a nova legislação, que se encontra em vigor até hoje no país.³⁶

Essa Lei transpôs para o campo penal as cores sombrias da lei de Segurança Nacional e a repressão sem limites que era imposta aos brasileiros, no período mais agudo da ditadura militar. Ela lei sintetiza o espírito das primeiras campanhas de “lei e ordem” em que a droga era tratada como inimigo interno. A construção do estereótipo se observa no tratamento dado aos jovens estudantes envolvidos com a droga; a suposição de que porte de drogas para o uso determina o cancelamento da matricula escolar e os professores, diretores, e todas as pessoas físicas e jurídicas são incentivas a apagar os inimigos.³⁷

 

Em 1976, no dizer de Fiore, foi aprovada e promulgada a Lei 6.368, a qual obrigou que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, colaborarem com a erradicação do uso de substâncias ilegais e passa a considerar a dependência física e psíquica, que deve ser determinada por critério médico para decisão da justiça. A internação deixa de ser obrigatória, sendo substituída por tratamento. Além disso, divide as penalidades previstas para quem porta a substância para vender (artigo 12) e quem porta para consumo próprio (artigo 16) que apesar de ser mais branda, previu pena de detenção como pena.³⁸

Durante certo tempo, segundo Fernando Capez a legislação básica que versava sobre as substâncias psicoativas era composta das Leis nº 6.386 e 10.409, esta última pretendia substituir a Lei 6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua parte processual, com isso estavam em vigor no aspecto penal, a lei 6.368, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos artigos 12 a 17, bem como a causa de aumento prevista no artigo 18 e a dirimente estabelecida no artigo 19, ou seja, todo o capitulo III dessa lei. Na parte processual a Lei nº 10.409/02, estando à matéria regulada nos seus capítulos IV (do procedimento penal) e V (da instrução criminal). Dessa forma a anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do direito a parte penal continuava sendo de 1976, enquanto a processual a de 2002.³⁹

Acabando com essa lamentável situação, adveio a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 – vigente até os dias atuais – a qual em seu artigo 75 revogou expressamente ambos os diplomas legais.⁴⁰

4. DOS ASPECTOS JURÍDICOS DO USO DE DROGAS NO BRASIL COM A INTRODUÇÃO DA LEI Nº 11.343/2006

Com o intuito de compreender como o problema da toxicomania vem sendo tratado legalmente no Brasil atualmente, propõe-se, neste capitulo, a análise da Lei Federal nº 11.343/2006 e seus vários aspectos. Inicialmente, será realizada análise das medidas previstas na norma para amenização da problemática e a possibilidade da convivência harmônica entre medidas preventivas e terapêuticas com as medidas criminalizadoras.

Indispensável, em segundo momento, fixar qual a natureza jurídica do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei em comento e qual a efetividade das punições previstas para a prática da conduta tipificada nesse dispositivo.

Além disso, buscar-se-á assimilar qual o bem jurídico que a lei de drogas visa a proteger com a capitulação da conduta típica do artigo 28, bem como a sua constitucionalidade frente aos inúmeros princípios e garantias asseguradas pelo Estado Democrático de Direito.

4.1. A POLÍTICA CRIMINAL ADOTADA PELA LEI DE DROGAS BRASILEIRA

O Estado Brasileiro tem adota uma posição intervencionista, através de políticas de repressão do consumo, conferindo, precipuamente, ao direito penal o papel de, além de controlar que drogas ilícitas sejam comercializadas, conter o uso de entorpecentes.

Contudo, após longos anos de intervenção do direito penal na repressão ao consumo de drogas ilícitas, esse modelo de política criminal tem se mostrado inabilitado de, sequer, atenuar a problemática da toxicomania. Com isso o Estado Brasileiro, percebendo a decadência das políticas pública vigente, promulgou uma nova lei de drogas no ano de 2006, Lei 11.343, com mudanças significativas na abordagem dos usuários e dependentes químicos pelo Poder Judiciário, principalmente quando, não tenha descriminalizado a conduta, aboliu as penas restritivas de liberdade aos consumidores.

A recente Lei de Drogas possibilitou importantes e imprescritíveis transformações ideológicas, aplicando medidas preventivas e de reinserção social para o usuário e o dependente e medida repressivas contra a produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas, o que resta claro na analise do inciso X do artigo 4º da Lei 11.343/2006⁴¹.

No Estado Brasileiro, a política criminal de drogas, para o combate da toxicomania, é executada através de medidas preventivas, quando visam evitar o consumo de drogas, terapêuticas, alvitrarem ao tratamento do dependente, e repressivas, punir criminalmente os traficantes ou responsáveis pelo vicio.⁴²

Nesse sentido, Vicente Greco Filho entende que para o combate da toxicomania ser exitoso, deve ser total e as medidas devem ser voltadas para ambos os polos que a compõe, a dádiva e a procura, ou seja, o traficante e o possível usuário.

No que tange ao tipo penal do tráfico de drogas, a Lei 11.343/06 manteve as dezoito condutas típicas constantes no revogado artigo 12, caput, da Lei 6.368/76; modificou as condutas “fornecer ainda que gratuitamente” ou “entregar de qualquer forma a consumo” para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente” e, aumentou a pena, que era de 03 a 15 anos para 05 a 15 anos, e impôs uma multa mais pesada – 500 a 1.500 dias-multa.⁴³

Tratado ainda com mais rigor, o tráfico de drogas foi equiparado a crime hediondo (artigo. 5º, XLIII), sendo-lhe proibida a concessão da liberdade provisória com fiança, bem como a graça, indulto, e a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito.

No entanto, em que pese às diversas mudanças trazidas com o advento dessa lei, diversas as críticas a essa modelo proibicionismo. Em 1919 através da 18º emenda a Constituição dos EUA, foi aprovado pelo congresso nacional a famosa “Lei Seca”, a qual instituiu a proibição total da produção, circulação, estocagem, importação, exportação e venda de bebidas alcoólicas em todo o território estadunidense.⁴⁴ Nessa época Al Capone e outros Kennedys trocaram tiros nas ruas enfrentando a polícia, se matando na disputa do controle do lucrativo mercado do álcool considerado ilícito, atingindo inocentes presos no fogo cruzado.⁴⁵ Hoje não há violência na produção e comércio do uso do álcool ou na produção e no comércio do tabaco, por que é diferente na produção e no comércio de maconha, cocaína e heroína? – a resposta é óbvia, a resposta está na proibição, só existem armas e violência na produção e no comércio dessas substâncias etiquetadas ilícitas, porque o mercado e ilegal.

Para Maria Lúcia Karam, existe uma falsa percepção de que o sistema penal é o único meio de segurança capaz de solucionar o problema das drogas em nosso país, que na verdade, se traduz numa fonte de maiores conflitos e aumento das condutas delitivas.⁴⁶

O aumento da criminalização gerado pela guerra às drogas acabou aumentando a população carcerária do nosso país que hoje corresponde a 4ª maior população carcerário do planeta em termos absolutos, e a 3ª em termos relativos, sendo que atualmente é a população carcerária que mais cresce rapidamente. Uma recente pesquisa promovida pelo núcleo de estudos da violência da USP, pesquisa apoiada pelo Open Society, constatou que o significante traficante faz com que mais de 90% dos acusados pelo crime de tráfico de drogas permanecem presos durante todo o processo, independentemente da existência ou não de dados concretos a justificar a custódia cautelar.⁴⁷

É possível perceber que o aumento dos índices de encarceramento por tráfico de drogas, sobretudo do encarceramento feminino. Atualmente a população carcerária nacional é de 549.577 (288,14 presos por 100.000 habitantes), 513, 538 homens e 26.411 mulheres; 133.946 pessoas estão aprisionadas em decorrência da imputação do artigo 33 da Lei de Drogas (116.768 homens e 17.178 mulheres), segundo as estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional.⁴⁸

A guerra às drogas criada com base no modelo proibicionista que visa “perseguir a abstinência como meta única, ignora a realidade de que existem pessoas que usam drogas e que não querem ou não conseguem interromper o uso”.⁴⁹

No dizer da professora da Faculdade de Direito da UFRJ, Luciana Boiteux, “o modelo proibicionista falhou”. A meta definida em 1988 de ver um mundo livre das drogas, e de proteger a saúde pública minimizando o consumo e o lucro desse mercado via modelo proibicionista reprimindo criminalmente usuários e traficantes é completamente ineficaz. Segundo a professora nenhum objetivo foi alcançado e, no Brasil e em outros países em desenvolvimento, a realidade é pior: em vez de minimizar danos essa formulação acarretou consequências nefastas, entre elas, podemos citar a baixa qualidade das drogas em circulação, a situação de vulnerabilidade dos usuários, a superlotação das prisões com indivíduos que não necessariamente são traficantes. Dessa forma, a proibição tornou esse mercado altamente lucrativo.⁵⁰

A lei brasileira 11.343/06 além de ineficaz contraria diversos princípios garantidores consagradas nas declarações internacionais de direitos humanos e nas constituições democráticas. Essa proibição se baseia numa distinção arbitrária feita entre substâncias psicoativas que foram tornadas ilícitas, como por exemplo, a maconha, a cocaína, a heroína, e já outras substâncias da mesma natureza permanecem lícitas, como o álcool, e já outras substâncias da mesma natureza permanecem lícitas, como o álcool, e tabaco e a cafeína. Todas são substâncias que provocam alterações no psiquismo podendo causar dependência, doenças físicas e mentais. O fato é que todas são drogas. No entanto, tornando ilícitas algumas dessas drogas e mantendo outras na legalidade as convenções internacionais e as leis nacionais traduzem assim uma arbitrária que de um lado caracteriza um crime e de outro são perfeitamente lícitas. Dessa forma, enquanto produtores, comerciante e consumidores de certas drogas são criminosos, demais produtores comerciantes e consumidores e certas drogas agem em plena legalidade. Esse tratamento desigual para substâncias similares, claramente ofende o princípio da isonomia.⁵¹

As intervenções do Estado supostamente dirigidas à proteção de um direito contra a vontade do indivíduo viola a própria ideia de democracia, pois excluem a capacidade de escolha na qual essa ideia se baseia. Quando não se verifica um risco concreto direito e imediato para terceiros, como é o caso da posse para o uso de substâncias ilícitas, ou quando o responsável pela conduta age de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, como acontece na venda dessas substâncias para adultos, o Estado não está autorizado a intervir. Essa intervenção é um desrespeito à liberdade de escolha do indivíduo, que por escolha própria opta em fazer o uso de uma substância que lhe dá prazer.⁵²

Como mencionado, essa legislação visa proteger um bem jurídico coletivo, qual seja a saúde pública. Entretanto, esse bem supostamente considerado coletivo configura na realidade um somatório de bens individuais. “A saúde pública parece não configurar mais do que a soma das saúdes individuais distintamente de autênticos bens coletivos, gozados por todos em sua totalidade, não havendo partes refervíeis a cada indivíduo.⁵³” Tomar decisões pelos outros é uma conduta autoritária, o direito penal das drogas viola o principio da dignidade da pessoa humana, na medida em que viola a autonomia que é inerente ao indivíduo.⁵⁴

Essa visão falsa de saúde pública acaba delineando um bem coletivo – que na verdade não o é -, mascarando assim a ilegalidade do Estado de intervir na opção do indivíduo de por em risco sua própria saúde.

Quando se conclui que o desvalor do consumo de drogas pode radicar, sobretudo na saúde daquele que escolheu consumi-las, torna se mais complexa a defesa da solução criminalizadora, na medida em que a mesma se contrapõe a aceitação dominante da disponibilidade, pelo próprio individuo, da sua integridade física e psíquica, em nome da defesa da autonomia pessoal.⁵⁵

A resistência que hoje existe quando à contrição da liberdade individual em nome da defesa de um valor que é a saúde pública configura-se na verdade na real retirada de direitos aos indivíduos em nome de um interesse que o Estado considera que é o deles, mas que os próprios sujeitos não assumem como tal. A existência de fundadas dúvidas sobre a possibilidade de se afirmar que a saúde pública é um valor com dignidade penal e as ofensas de garantias fundamentais contribuirão por ventura para a reflexão futura sobre a inconstitucionalidade no Brasil, da criminalização do consumo de drogas.⁵⁶

A proibição violadora do princípio da isonomia, do princípio das liberdades iguais, e de tantos outros princípios garantidores de direitos fundamentais, a proibição causadora de violência, morte, prisão e doenças, não se harmonizam com a ideia de direitos humanos, são conceitos incompatíveis entre si, aliás, guerra e direitos humanos jamais serão compatíveis.⁵⁷

São nesse cenário que se devem buscar ações para o combate dessa terrível guerra contra as drogas, com objetivo de programar políticas públicas inteligentes para prevenção e redução dos danos provocados pela dependência, visando assim garantir os direitos fundamentais previstos em nossa carta magna, e visando fim da sanguinária e fracassada da guerra contra as drogas.

4.2. DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Evidentemente, conforme já aludido anteriormente, o consumidor de drogas teve um titulação privilegiado pela Lei. 11.343/2006, eis que embora a atitude continue sendo tratada como criminosa o tipo penal deixou prever a possibilidade aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário e passou a infligir penas alternativas, de caráter mais brando⁵⁸.

Para muitos a caracterização prevista no artigo 28 da Lei de drogas evidenciou um hesito do legislador que, temendo um impacto negativo da descriminalização do uso de drogas perante a sociedade, acabou por inviabilizar qualquer punição penal⁵⁹, ou, até mesmo uma forma mascarada de descriminalização⁶⁰.

Contudo, para a apreciação do tipo penal de porte de drogas para o consumo pessoal, imperiosa uma análise da natureza jurídica desta normal penal, em virtude da discussão travada quando da publicação da lei penal à eventual descriminalização, despenalização ou descarcerização da conduta, em virtude do tipo penal vigente afastar a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade.

No entanto Luiz Flávio Gomes aborda o tema com os seguintes dizeres, a ação de carregar drogas para consumo pessoal deixou de ser crime, embora continue sendo conceituado ilícita. Contudo, teria sucedido a descriminalização, mas não a legalização, o que comprometeria no afastamento do caráter criminoso do fato.

Justifica seu entendimento no sentido de que a lei de Introdução ao Código Penal, em seu artigo 1º⁶¹, considera como crime a infração penal punida com reclusão ou detenção, logo, não sendo a posse de droga para consumo pessoal punida com nenhuma dessas punições não há crime. Conclui o autor que a conduta prevista no artigo 28 da lei de drogas caracteriza uma verdadeira infração sui generis, pois não configura nem crime e nem contravenção penal, espécies do gênero infração penal, e tampouco ilícito administrativo, pois as sanções cominadas devem ser aplicadas pela autoridade judiciária.⁶²

Contrariamente, para Vicente Greco Filho não houve descriminalização e, tampouco, despenalização da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, mas apenas um abrandamento das penas. Porque o tipo penal esta inserida no capitulo dos crimes e das penas e porque não há nenhum impedimento de que uma nova lei, posterior e de igual hierarquia, crie penas não contempladas no artigo 1º da Lei de Introdução ao código penal.⁶³

Indispensável trazer à tona um trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, relator do projeto de lei nº 7.134/02 que deu origem a atual Lei nº 11.343/06, através do qual resta claro que a intenção do legislador, em nenhum momento, foi de descriminalizar a conduta de posse de drogas para consumo próprio. Vejamos:

Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuário e dependentes de drogas. Nele incluímos toda matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este titulo o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao trafico de drogas – Titulo IV [...].

Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificado e apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por outro lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves.

Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário – o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas aos usuários, excluindo a privação de liberdade, como pena principal [...].

No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci reconhece a existência de uma desprisionalização e não despenalização e Renato Marcão ressalta a desatualização da definição de crime do art. 1º da Lei de Introdução do código Penal.

Certo é que, no Brasil, há uma clara opção legislativa e de política criminal no sentido de manutenção da criminalização da conduta de portar substâncias entorpecentes para o consumo próprio, não passando as mudanças de mero abrandamento nas penas.

Satisfatoriamente verifica-se que o STF já se proferiu sobre o tema, decidindo sobre a natureza jurídica do crime previsto no artigo 28 da Lei de drogas, concluindo que não houve abolitio criminis. No entanto importante descrever a emenda da questão de Ordem em Recurso Extraordinário nº 430.105/RJ.

1. Posse de droga para consumo pessoal: (art.28 da Lei. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP – que se limita estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passiveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/2006, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas aos usuários de drogas em um capitulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, só a ele referente. (L.11.343/06 Titulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão “reincidência”, também não se pode emprestar um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de principio, somente disposição expressa em contrário na L.11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (Cód. Penal, art.12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art.76 da L. 9099/95 (art. 9099/95 (art.48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343/06, art.30). 6. Ocorrência, pois, de “despenalização”, entendida como exclusão, para o tipo, das privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C. Penal, art.107). II – Prescrição: Consumação, à vista do art. 30 da Lei 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado (BRASIL , STF. RE 430.105 QO, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, 2007).

Conforme julgamento anteriormente citado admitiu a consonância de evento da despenalização da ação do usuário. Contudo esse posicionamento é rechaçado, conforme já analisado através das alegações listadas por Vicente Greco Filho, eis que o crime não ficou sem pena, apenas prevendo-se punições diversas da privativa de liberdade para o caso de descumprimento do tipo penal.

Amparado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, Gilberto Thums e Vilmar Pacheco entendem que, na verdade, as punições previstas no artigo 28 não seriam propriamente penas, mas sim medidas educativas, cuja competência deveria ser do Poder Executivo e não do Poder Judiciário, tendo o Juiz que investir-se na figura de educador de dependentes, motivo pelo qual é forçoso concluir que houve uma despenalização⁶⁴.

Nesse ínterim, uma terceira corrente defende a ocorrência da despenalização no crime de portar drogas para consumo pessoal, porque não há mais previsão de aplicação de pena de prisão para esse delito e, tampouco, a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos aplicada em privativa de liberdade, de forma que não há qualquer possibilidade de o usuário ser levado ao cárcere em virtude desse crime.⁶⁵

Filia-se a essa corrente Nereu José Giacomolli que afirma que não houve uma descriminalização, mas sim uma descarcerização, à medida que há uma vedação de aplicação da pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Ressalta, ainda, que não há crime sem pena, entretanto a pena não é apenas a restritiva de liberdade, conforme dispõe a própria Constituição Federal no inciso XLVI do artigo 5º, havendo vedação somente a previsão de penas de morte, perpétua, cruéis, de trabalhos forçados e de banimento, segundo o inciso XLVII do artigo 5º da Constituição Federal.⁶⁶

Logo, temerária seria continuar a prever penas privativas de liberdade aos usuários eis que são eles que mais sofrem com a sua dependência, sendo verdadeiros escravos do vício. Encarcerar os dependentes químicos de nada adiantaria, pois apenas potencializaria o vício e nada contribuiria para o seu tratamento.

O legislador ao tipificar a conduta de portar substâncias entorpecentes para consumo pessoal estabeleceu três penas distintas: advertência sobre os efeitos da droga; prestação de serviço á comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, podendo o juiz, também, aplicar admoestação verbal e multa como garantia do cumprimento das sanções.

No entendimento de Salo de Carvalho a técnica legislativa utilizada no tipo penal do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, além de inovadora, parece ser adequada, uma vez que dirigida à redução pelos danos produzidos pelo cárcere ainda, autor menciona que o legislador rompeu com o histórico vínculo entre crime e pena privativa de liberdade, incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro a pena de admoestação – advertência sobre os efeitos das drogas – e vedou expressamente qualquer tipo de encarceramento⁶⁷.

A pena de advertência consistira em esclarecimentos prestados pelo juiz, em audiência, acerca das consequências negativas à saúde provocadas pelo uso das drogas. Essa norma é considerada, para muitos, contraria ao interesse publico, por sua simplicidade e por carecer da indispensável essência coercitiva necessária para operar como uma sanção alternativa⁶⁸.

Alem disso, essa pena mostra-se ingênua e irracional, à medida que o magistrado ira advertir o usuário, este irá dizer que sim e, depois caso alguns instantes mais tarde venha a ser flagrado novamente portando drogas estará em frente ao juiz, recebera a mesma censura e estará liberado⁶⁹.

No entanto Salo de Carvalho repudia essa medida, eis que violam direitos fundamenteis previstos na constituição federal, pois tem como objetivo exclusivo a reprovação de uma escolha íntima do individuo que optou por fazer uso de determinada substância ilícita⁷⁰.

Igualmente, as penas cominadas para o delito de porte de drogas para o consumo pessoal indicam uma banalização do direito penal, uma vez que preveem consequências insignificantes ao transgressor que não cumpra as medidas previstas. Verifica-se que o legislador utilizou-se de um direito penal simbólico para dissimulação do realmente pretendido, cujos meios não geram efeitos protetivos concreto, servindo exclusivamente para acalmar eleitores, dando-se a impressão de que algo esta sendo feito para o combate daquelas condutas consideradas lesivas pela sociedade⁷¹.

Nesse sentido, observa-se que o legislador busca na incriminação de determinadas condutas uma resposta ao publico, que exerce uma pressão muito grande principalmente por intermédio dos meios de comunicação de massa, garantindo-lhes a sensação de que alguma coisa está sendo efetivamente realizada para buscar as soluções mais acertadas para os problemas da violência e da criminalidade⁷².

Ante o exposto, contata-se que a Lei Federal nº 11.343/06, trouxe inúmeras modificações no tocante à abordagem dos usuários de drogas ilícitas, principalmente ao deixar de prever pena privativa de liberdade e passar a instituir medidas para prevenção ao uso e para o tratamento e reinserção social do dependente químico. Todavia, embora as propostas sejam louváveis, o legislador acabou pecando ao deixar de elaborar recursos para a concretização dessas medidas que, até o presente momento, na prática, não possuem aplicabilidade.

Além do problema da efetividade das penas previstas no artigo 28 da lei de drogas para o combate ao consumo de drogas, outra dificuldade que se apresentada quanto o tema tratado é a criminalização do porte de drogas para uso pessoal é a ausência de ofensividade ao bem jurídico em tese tutelado pelo tipo penal, sustentado por inúmeros doutrinadores.

5. OBJETOS JURÍDICOS TUTELADOS PELA CONDUTA DE CONSUMO PESSOAL DE DROGAS

A definição de uma conduta humana como crime, para o direito penal, é a afirmação da sociedade de que ela é condenável pelo fato de atingir a um bem jurídico relevante e, por isso, devera ser enfrentada e sancionada.

Na criminologia, o delito é afrontado como um problema social e para que determinada conduta seja considerada crime é necessário que apresente incidência massiva, entendida como a ocorrência corriqueira; incidência aflitiva, isto é, provoque repudio da sociedade; persistência espaço-temporal do fato praticado; e inequívoco acordo sobre sua origem e causa, bem como de quais técnicas de ingerência seria mais eficazes para seu combate⁷³.

O bem jurídico a ser protegido com a tipificação da conduta de consumo pessoal de tóxicos pela lei de drogas, segundo a doutrina e a jurisprudência, é a saúde pública, sob a justificativa de que o dano causado pela droga extrapola aos limites do usuário, colocando em risco a integridade social⁷⁴.

Nesse sentido, o individuo que porta substância psicoativas para consumo próprio atinge o bem jurídico protegido pela norma penal, visto que sua conduta acarreta um perigo social. Afinal, o viciado que, antes de consumir, traz a droga consigo coloca em risco a saúde pública e é fator decisivo na difusão dos tóxicos. Além disso, poderá acabar traficando ou, ainda, levar outras pessoas ao vício⁷⁵.

Contudo, muitos entendam que o consumo de drogas não causa qualquer agressão a saúde pública. Nas palavras de Maria Lúcia Karam a proteção à saúde pública caracteriza-se frente aos fatos que representam possibilidade exata de expansão do perigo e de potencialidade de ofensa a um numero indeterminado de indivíduos, motivo pelo qual, sendo a droga destinada para consumo próprio, não haveria maneira de caracterizar ofensa à saúde pública.

Nesse diapasão, o dependente ao fazer uso de entorpecentes pode estar atingindo a sua saúde, mas não a saúde coletiva⁷⁶.

Portanto, a Lei 11.343/06, visa a coibir o porte de drogas ilícitas, tendo em vista o perigo causado pela detenção e para evitar que os entorpecentes circulem com facilidade pela sociedade, de modo que possa colocar em risco a saúde da coletividade, o que ultrapassa a autolesão do individuo que consume substancias psicoativas⁷⁷.

Contudo, a forma como foi tipificada a conduta prevista o artigo 28, da lei de drogas teria sido apenas uma maneira indireta encontrada pelo legislador de criminalizar o uso, pois seria praticamente impossível consumir sem adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas, verbos nucleares do tipo criminal instituído pelo legislador⁷⁸.

Complementarmente, observe-se o entendimento esboçado por Maria Lúcia Karam:

A simples posse para o uso pessoal das drogas qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em circunstância que não envolva um perigo concreto, direito e imediata para terceiros, são condutas que não afetam nenhum bem alheio, dizendo respeito unicamente ao individuo, à sua intimidade e as suas opções pessoais. Não estando autorizado a penetrar no âmbito da vida privada, não pode o Estado intervir sobre condutas de tal natureza ou sua dimensão. Enquanto não afetar concretamente direitos de terceiros, o individuo pode ser e fazer o que bem quiser⁷⁹.

Sendo assim, o conflito esta entre a liberdade e o livre arbítrio do usuário, que defende que está apenas se autolesionando, sem atingir qualquer interesse jurídico de terceiro, medida imprescindível para intervenção do direito penal, e do outro lado à necessidade dessa repressão como forma de assegurar a proteção da saúde pública da coletividade, uma vez que o porte de entorpecentes acarreta um risco social.

6. DA ADEQUAÇÃO DAS POLITICAS CRIMINAIS PARA AMENIZAÇÃO DA PROBLEMATICA DO CONSUMO PESSOAL DE DROGAS

Através dos dois primeiros capítulos presenciamos que a toxicomania é um sintoma da sociedade contemporânea e a forma de enfrentamento comumente utilizada ainda tem sido a repressão criminal. Embora no Brasil progressões possam ser observadas com a introdução da Lei nº 11.343/06, a constitucionalidade dessa norma é contestável e, sobre tudo, a exemplo das legislações proibicionistas de todo mundo, não tem asseverado nenhuma eficácia, já que as evidências de consumo de drogas estão cada vez maiores.

Contudo as experiências desses países nos mostram que a redução de danos e adoção de políticas de descriminalização ou legalização das drogas são medidas mais vantajosas do que a utilização do direito penal como única fonte de solução. Dessa forma, legalizar e formular alternativas de controle mostra-se uma medida necessária e eficaz, visto que a guerra antidrogas é um desperdício de recursos por investe mais em reprimir do que tratar.

Destinando-se a construção feita até o momento, neste último capitulo do trabalho se analisara outras políticas criminais capazes, talvez, de com maior propriedade, amenizar a problemática do abuso das drogas, especialmente a adoção de medidas de redução de danos, constituindo esse o ápice pesquisa elaborada.

6.1. COMPARAÇÃO ENTRE O SISTEMA REPRESSIVO E A DESCRIMINALIZAÇÃO OU LEGALIZAÇÃO DO CONSUMO DE DROGAS ILÍCITAS

Preliminarmente, embora possa parecer uma terminação obvia, pois evidente para toda a sociedade, quando se trata do consumo de drogas, o que se verifica é que o problema tem aumentado, sem que as medidas proposta sejam capazes de sequer tornar agradável. Contudo a recente Lei de Drogas Brasileira tenha se proposta a tratar o usuário e o dependente de forma a auxiliar no seu tratamento e na sua reinserção na sociedade, as medidas eleitas já tem dado sinais de fracasso, em virtude da falta de efetividade, não passando de mera carta de recomendações. Em virtude, imprescindível a discussão acerca da legitimidade das políticas proibicionistas vigentes e de sistemas alternativos para o tratamento da toxicomania.

Hoje em dia, quando o tema é o porte de drogas para o consumo pessoal, consegue-se discernir a existência de pelo menos três correntes, entre elas duas são completamente antagônicas: a proibicionista, que sugere a criminalização da conduta: e a abolicionista, que indica a legalização total das drogas, tanto da venda quando do consumo⁸⁰. A terceira corrente apresenta uma proposta mediadora, prevendo tão somente a descriminalização da conduta de porte de drogas para o consumo, de todas ou algumas drogas abalizados mais leves.

Assim, buscar-se á fazer um resumo das alegações lançados pelos defensores de cada um desses sistemas e comprovar a existência de alternativas à criminalização, para ao final aventar medidas reducionistas, fazendo-se a analisar dos sistemas que opta a legalização e descriminalização conjuntamente.

Nesse lapso, registra-se que a descriminalização é a forma pelo qual uma conduta, que antes era apontada como ilícita e permitia ao sistema punitivo a aplicação de punições, é colocado fora da competência desse sistema, logo, não mais permitida que essa ação seja considerada criminosa⁸¹·.

Diante desse conceito, percebe-se que a descriminalização não é sinônima de total liberação do consumo ou de descontrole estatal. Pelo contrario, abre espaços para que outros ramos, através de instrumentos próprios e menos estigmatizantes do que aqueles propostos pelo direito penal intervenham na busca de medidas mais efetivas para os abrandamentos do problema⁸².

O proibicionismo tem como princípios a distinção entre as drogas licitas e ilícitas e a certeza de que o único meio eficaz para combater os danos acarretados pelas drogas ilegais é a repressão penal, cujo objetivo maior é a abstinência forçada do usuário, acreditando-se que por um fato ser tipificado como crime fará com que os indivíduos deixem de consumir as substancia.⁸³

No entanto, os defensores do proibicionismo creem que a criminalização é capaz de aconselhar o individuo a não fazer uso de drogas. Acredita-se que a criminalização, portanto, seja capaz de dificultar a disseminação do vício, promover a reabilitação do dependente e a ressocialização dos envolvidos na trama. Dessa forma, atuaria na contramotivação do uso, através da coação psicológica, na recuperação de dependentes e no combate à proliferação da violência, evitando o cometimento de crimes em razão do uso de drogas⁸⁴.

O sistema repressivo atua de forma direta, ao condicionar os consumidores através de sanções, e indireta, ao tentar definir a disponibilidade das drogas, justificando a ação no fato do consumo causar ofensa ao bem jurídico saúde, pois essa conduta propagar a droga e causa danos à coletividade e à saúde de toda a população⁸⁵.

Além de tudo, sustenta-se que o consumo de drogas aumenta a violência urbana, pois o usuário este diretamente compreendido com a violência domestica e em crimes patrimoniais, como furtos e roubos, os até mesmo crimes contra a vida para subsidiar do vicio, sendo responsável direto pelo fortalecimento e crescimento do trafico de drogas, afinal se não tivesse tantos usuários o trafico não seria tão intenso e dominador⁸⁶.

Portanto, embora o usuário não pratique a conduta mais grave, é o cosumo que sustenta a pratica de crimes mais severos, como a produção e o tráfico de drogas, sendo fundamental sua criminalização para manter o ciclo de atuação estatal fechado, pois este é, ainda, o único dispositivo efetivo que o Estado possui para prevenir a pratica de determinadas condutas nocivas à saúde publica.⁸⁷

Logo, a manutenção da criminalização das drogas ilícitas é imune porque o uso além de gerar a dispersão do vício, fomentado, pois, o risco à sociedade, harmoniza a manutenção do narcotráfico e do crime organizado, alem de ser fomentador da pratica de crimes patrimoniais e domésticos para subsistência do vicio, o que acaba por gerar mais violência e criminalidade na sociedade.

No entanto, quando o problema do vício é analisado sob o viés da família, da escola, da saúde e da segurança publica, e não apenas sobre a visão do individuo, verifica-se verdadeira sensação de pânico e angústia que vivenciam as pessoas, especialmente familiares, que precisam enfrentar sujeitos drogados, que comprometem toda a sua formação e relações familiares, desassossegar a todos que o cercam. Tudo isso que é impossível aceitar alegação que essa conduta não viole ou coloque em risco bens jurídicos de terceiros, pois os efeitos do uso são sentidos por todas as pessoas que coabitar com o consumidor.

À vista disso, a dependência química acaba por afetar e ceifar toda a vida do dependente que inicia com o consumo eventual até chegar à dependência e perda total de controle sobre o vicio, acabando por perder o emprego, deixar os estudos e, posteriormente, passa a cometer, primeiramente, pequenos furtos dentro da própria casa. Nos vizinhos, e, quando já não encontra meios para o sustento desses vicio nesses locais, parte para invasão de domicílios, roubos e latrocínios, tudo com o fim de satisfazer o vicio e, consequentemente, alimentando o trafico⁸⁸.

Comovente a justificativa para criminalização de que o consumo é um fator criminógeno, necessário estabelecer a devida diferença entre o usuário e o dependente, uma vez que o primeiro não seria o fomentador da pratica de outros delitos porque continua a ter bom senso sobre as suas condutas, ao contrario do dependente que é capaz de praticar determinadas ações para satisfazer uma necessidade. Assim, se a punição serve como controle para a pratica de outros crimes, não seria necessária aos casos em que identificado que o consumidor é mero usuário e não um dependente⁸⁹.

Contudo, acrescenta-se, por derradeiro, que a legalização também pode gerar custos elevados, pois há uma clara possibilidade de aumento do consumo, queda no preço do produto e possibilidade de interpretação da legalização como aprovação ao uso, o que poderia atrair novos usuários.⁹⁰

O despeito ao exposto, hodiernamente, inúmeros são os protetores de uma inovação legislativa, a fim de descriminalizar o uso pessoal de drogas ilícitas ou, até mesmo, legalizar o consumo, a produção e a comercialização dessas substâncias, firmando-se no total fracasso do sistema de repressão ao consumo de drogas vigentes, bem como na afronta que o proibicionismo causa a diversos princípios constitucionais e penais.

Nesse sentido, Maria Lúcia Karam defende que os maiores danos relacionados às drogas ilícitas advém do próprio proibicionismo, e não da sua circulação, e atingem os direitos fundamentais dos cidadãos, o que abala a própria preservação do modelo de Estado Democrático de Direito. Diante disso, defende que está na hora de legalizar a produção, a distribuição e o consumo de todas as substâncias psicoativas, regulando essas atividades, através de regras efetivamente preocupadas com a saúde pública e o bem-estar da população, bem como respeitando a dignidade de cada cidadão⁹¹.

Além do que, a elevação dos usuários a inimigos da sociedade tem reduzido toda a discussão sobre a problemática das drogas ao âmbito criminal, o que impede a busca por soluções e alternativas menos danosas e mais efetivas. Afinal, o direito penal tem se mostrado incapaz de solucionar o problema e, ainda, fomenta a criminalização secundaria, estigmatiza o usuário, criminaliza os setores vulneráveis da população, favorece a corrupção dos agentes do poder repressivo, estabelece regimes severos de penas aos usuários e pequenos comerciantes e restringe programas médicos e sociais de prevenção e tratamento. Diante desse ponto de vista, é apropriado ponderar sobre novas políticas públicas de prevenção, calcadas na informação e no ensino, bem como no controle do comercio das substancias pelos estatais⁹².

Nesse ponto, importante trazer a baila o posicionamento daqueles que defendem um sistema intermediário, através do qual a liberação não deveria ser generalizada, mas adstrita a algumas drogas consideradas leves. Justificam esse entendimento asseverando que a proibição total do uso, sem distinção entre drogas leves e duras, implicaria em um abuso das drogas mais pesadas, bem como que a legalização das drogas leves propiciaria uma diminuição dos recursos financeiros e humanos que poderiam ser usados no combate às drogas mais prejudiciais⁹³.

Por outro lado, os protetores da descriminalização apenas do consumo, certificam que a atividade repressiva estatal deveria se afligir mais com as condutas dos grandes traficantes do que ficar perseguir os usuários. Afinal, os usuários merecem tratamento, auxilio do Estado para abandonar a dependência, e não penalização. O Estado deveria focalizar suas forças no combate ao trafico e não ao vicio. Porem, certamente os usuários não oferecem dificuldades frente à ação policial, diretamente dos traficantes que causam grande risco e ainda possuem um poder maior de corromper o sistema⁹⁴.

Contudo, a proibição, acaba aumentando o preço das drogas, o que incentiva a super oferta do produto. A legalização seria o caminho mais indicado, uma vez que reduziria os preços e, consequentemente, o interesse pela produção e oferta do produto, bem como ao restringir a oferta, reduziria a demanda, o numero de usuários e a violência resultante do trafico⁹⁵.

Todavia, rebatendo argumento lançado por aqueles que defendem sistemas repressivos, embora se aponte a estreita ligação entre o consumo de drogas e a delinquência, não há nenhum estudo que demonstre relação de causalidade entre eles, uma vez que é extremamente difícil verificar se o uso de drogas levou a pratica do ilícito ou se o individuo já havia cometido crime antes e posteriormente passou a fazer uso de drogas. Ademais, essa relação torna-se ainda mais difícil de ser estabelecida diante do fato de que usualmente chegam ao Poder Judiciário apenas os crimes cometidos por sujeitos marginalizados, excluídos socialmente, e, portanto, mais afetos ao problema das drogas, bem como que as pessoas consomem drogas por motivos íntimos e particulares⁹⁶.

Não bastasse isso, a clandestinidade da produção, distribuição e consumo das drogas consideradas ilícitas impedem o controle de qualidade dos entorpecentes consumidos, o que aumenta os riscos de adulteração, impurezas e desconhecimentos dos potenciais das substancias usadas, bem como por estar na esfera da ilegalidade, impõe aos usuários a noção de que devem consumir o mais rápido possível e da forma mais fácil encontrada, o que auxilia na proliferação de doenças transmissíveis⁹⁷.

Outro ponto a ser ressaltado são os altos custos para a manutenção do sistema repressivo. Estudos realizados nos Estados Unidos apontam que se a maconha fosse descriminalizada o país economizaria cerca de R$ 7,7 Bilhões de dólares anualmente que são gastos com policiamento e ações militares e, por outro lado, poderia aumentar a arrecadação de impostos em 6,2 Bilhões de dólares no mesmo período⁹⁸.

A descriminalização, e consequente retirada do problema da ilegalidade, além de dirimir os efeitos perigosos da repressão, como o etiquetamento e a estigmatização, permitir maior espaço para projetos de redução de danos provocados pelas drogas, bem como possibilitaria o desenvolvimento de projetos visando à informação educacional, o incentivo agrícola de culturas alternativas e o controle e a regulamentação estatal do comercio e uso de drogas⁹⁹.

Diante do exposto, verifica-se que uma decisão pela descriminalização da conduta do usuário não é tarefa fácil e exige maior grande avaliação acerca dos assuntos que fundamentam um e outro posicionamento, os quais se mostram eficaz e de grande destaque. Maior cuidado ainda se exige quando o assunto é a legalização, tanto da conduta do usuário quando das demais ações alusivas às drogas. Insto porque implicaria na necessidade de uma grande intervenção estatal para a regulamentação dessas praticas e, decorrente, para a fiscalização das regras impostas. O que, de antemão, causa elevado receio, pois o Estado hoje sequer tem logrado efetivar as medidas propostas pela lei de drogas, demonstrando que poderia haver um verdadeiro descontrole da produção, comercio e consumo de drogas.

Como referido anteriormente, na Espanha o uso de drogas deixou de ser crime há muito tempo, configurando apenas um ilícito administrativo, isso caso o consumo ocorra em público. As condutas típicas previstas no Código Penal estabelecem quatro níveis diferentes de incriminação que variam da atipicidade da conduta até o tráfico qualificado¹⁰⁰.

A jurisprudência, tomando por base dados provenientes das autoridades sanitárias, fixou importantes requisitos que, levando em considerações a quantidade de droga apreendida, tem se mostrado meio eficaz para a diferenciação entre usuários e traficantes¹⁰¹.

Afinal, a toxicomania é um dos males que arruína a sociedade contemporânea e as verdadeiras vitimas desse problema são os dependentes. Não se pode mais acreditar que com a criminalização da conduta os sujeitos deixarão de consumir drogas. O consumo existe, sempre existiu e continuará existindo. O que o Estado precisa fazer é encontrar meios de amenizar os resultados oriundos do consumo desenfreado.

7. CONCLUSÃO

Como podemos auferir a atual política de drogas importada dos EUA e inserida em nosso país além de revelar uma verdadeira derrota naquilo que se apresenta, oculta a real finalidade, qual seja, o controle social das classes etiquetadas como perigosas.

Nos últimos anos foram tecidos vários discursos sobre a questão das drogas, muitas vezes contraditórios entre si, mais que servem para criar uma serie de estereótipos cuja principal finalidade é dramatizar demonizar o problema ¹⁰².

É nosso objetivo assimilar a política criminal de drogas no Brasil e seus reflexos no direito e processo penal; como se sabe, encontramos hoje uma política criminal (sem subterfúgio) dependente de certas articulações internacionais, que gosta de apresentar-se como uma GUERRA ¹⁰³.

Nas palavras de Karam houve um disfarce das razões históricas, econômicas e políticas determinadas da distinção entre drogas ilícitas e licitas, que em nada tem a ver com a maior ou menor potencialidade de dano de umas e outras, e sim de uma escolha de poucos, se fundamento social ou farmacológico, que somando a fantasiosa disseminação da violência, acabou gerando um clima de pânico, de alarme social, seguindo pela demanda de mais repressão, de maior ação policial, de penas mais intransigentes, como costuma acontecer em situações que sensibiliza e verificam o conjunto da sociedade¹⁰⁴.

E talvez seja, nesta matéria das drogas, onde mais rapidamente se manifestam as informações falsas, capazes de aliciar a errada busca da intervenção do sistema penal, que, aqui, mais do que ser apenas uma solução simplista e aparente, e, na verdade, uma fonte de maiores e mais graves conflitos, um paradoxal estimulante de situações delitivas¹⁰⁵.

A exatidão é que se as drogas são ruins a guerra contra as drogas é infinitamente pior. Basta uma pequena observação para perceber que é muito maior o número de vitimas fatal consequência dessa guerra, do que pelo consumo das próprias drogas. Passados mais de 40 anos desde a proibição, o resultado é bem diferente do que era esperado. Hoje o que temos são prisões superlotadas, doenças contagiosas se expandindo, pessoas e famílias destruídas e nenhuma redução na circulação e consumo dessas substâncias.

O que de fato existiu desde a declaração da guerra às drogas foi o contrario do que se esperava, visto que as drogas nunca estiveram tão acessíveis, baratas, matizado como antes.

Contudo essa intensa aplicação do modelo proibicionista, faz com que o Estado se aparta do usuário, dificultando assim a oferta de tratamento e serviços sociais. Com a proibição, o Estado entrega nas mãos dos agentes econômicos (Traficantes), que atuando na clandestinidade não se obriga a qualquer tipo de controle, norma, visto que são eles que decidem quais as drogas vão comercializar, qual preço será vendido, qual o grau tóxico, e para quem e onde serão vendidas. A verdade é que a ilegalidade proporciona a compra e a venda dessas substâncias¹⁰⁶.

Ao proibir a mera posse de substâncias consideradas ilícitas e a sua negociação entre adultos assim violando a exigência de ofensividade da conduta proibida e o próprio princípio das liberdades iguais. Em uma democracia o Estado não pode tolher a liberdade dos indivíduos sobre o pretexto de pretender protegê-lo. Ninguém pode ser coagido a proteger-se contra sua própria vontade.¹⁰⁷

Deste a proibição, a droga conseguiu simbolicamente, juntar em torno dela vários sentimentos, conceitos e discursos, que na maioria dos casos foram implantados inversamente à realidade, sendo que todos os discursos em que ela se adaptou e que ela realimentou foram discursos profundamente conservadores.¹⁰⁸

No entendimento de Nilo Batista, o poder judiciário jamais pode ser um facilitador do poder punitivo. O que vemos hoje em nosso país é que ao invés do poder judiciário ser o grande guardião das garantias individuais, ele deixa, no entanto de exercer sua grande função no estado de direito democrático, qual seja conter o desenfreado poder punitivo inconstitucional, ou irracional e passa a ser um facilitador do poder punitivo um amplificador. Essa questão é extremamente preocupante, por que revela a junção dos poderes que em sua essência deveriam executar suas funções distintamente.¹⁰⁹

Nós vivemos num período muito difícil, a constituição de 1988 era promessa de uma sociedade livre, justa e igualitária e estamos vivendo uma sociedade de presos e vigiados, de suspeição generalizada, onde tudo é resolvido pela pena. A pena alivia a dor. Essa é a ambiência na qual se inscreve um basta que nós tenhamos que dar a essa política estúpida, fracassada, corrupta, cega, violenta e genocida que é a política do proibicionismo em matéria de drogas.¹¹⁰

Num estado democrático de direito só tem sentido fala em política pública que tenham por objetivo preservar a vida humana digna, ou seja, que reduzam os níveis de violência lesiva a integridade e a vida a níveis razoáveis. O proibicionismo atenta contra o ideal de vida digna para todos.¹¹¹

É preciso por fim a essa falida e danosa política, que além de não funcionar sua pretensão de salvar as pessoas de si mesmas e construir um inviável mundo sem drogas, produz violência, mortes, prisões, doenças e corrupção. É preciso legalizar a produção o comércio e consumo de todas as drogas para assim por fim dessa sanguinária guerra e corrupção provocadas pela proibição para assim afastar medidas repressivas violadoras de direitos fundamentais para assim verdadeiramente proteger a saúde.¹¹²

A incriminação do consumo de drogas tem sido majoritária sustentada em nosso país na proteção dos bens jurídicos saúde pública ou saúde individual.

Nas palavras de Maria Lúcia Karam, a proibição da produção e do comércio de substâncias consideradas ilícitas foi instituída sob o pretexto de proteção a saúde, no entanto é essa proibição que paradoxalmente causa riscos a essa saúde que enganosamente anuncia proteger.¹¹³ Os efeitos negativos dessa criminalização acabam gerando efeitos negativos aos usuários, que através da clandestinidade da droga acabam fazendo uso de substâncias sem qualquer tipo de controle de qualidade causando assim maiores riscos à saúde.

Antes de proibir, outras soluções se mostram muito mais racionais e úteis. Como por exemplo, aquelas que procuram desmitificar a questão das drogas, conviver com elas e torná-las suportáveis, e ainda reduzir os danos do uso abusivo de drogas, muito antes de pensar em criminalizar.

Medidas como a redução de danos é um novo paradigma, porque não trabalha com a ideia da abstinência como única meta aceitável e, sim, com a de apoio a medidas que minimizem os danos. O programa de redução de danos é uma prática integradora para quem não consegue, não quer ou não pode parar de usar drogas. Também ampara as famílias, mais no contexto proibicionista dominante fica limitado ameaçado.¹¹⁴ Com a legalização, as medidas de redução de danos dessa desenfreada guerra contra as drogas poderão ser amplamente discutidas em nosso país. Esse pensamento avança no sentido da saúde e do respeito à liberdade do usuário. O Brasil começou a acertar ao romper visões mais conservadoras, como ainda aplicadas nos Estados Unidos, que impõe tratamento obrigatório se o usuário não quiser ir para prisão. Essa prática vai contra a opinião de especialistas, que claramente dizem que a vontade pessoal de deixar as drogas é o primeiro passo.¹¹⁵

A proibição não é apenas uma política falida. É muito pior do que simplesmente ser ineficiente. A proibição causa danos muito mais graves e aumenta os riscos e os danos que podem ser causados pelas drogas em si mesmas. O mais evidente e dramático desses riscos e danos provocados pela proibição é a violência, resultado lógico de uma política baseada na guerra. A "guerra às drogas" não é propriamente uma guerra contra as drogas. Não se trata de uma guerra contra coisas. Como quaisquer outras guerras, é sim uma guerra contra pessoas: os produtores, comerciantes e consumidores das arbitrariamente selecionadas drogas tornadas ilícitas. Mas, não exatamente todos eles. Os alvos preferenciais da "guerra às drogas" são os mais vulneráveis dentre esses produtores, comerciantes e consumidores das substâncias proibidas. Os "inimigos" nessa guerra são os pobres, não brancos, os marginalizados, os desprovidos de poder. ¹¹⁶

No entanto, frisa-se que uma solução à guerra contra as drogas, está longe de ser auferido, quiçá porque não existe. Todavia, a questão atingiu um patamar crucial, em que decisões precisam ser tomadas. Adotar outras formas de abordagem aos usuários, como a de redução de danos, que sejam realmente capazes de certificar que eles podem procurar ajuda, sem serem taxados e rotulados, e que vão encontrar apoio, bem como a indicação de outros caminhos para serem seguidos e não trajetos impostos pelo Estado para escapar de um processo criminal, é a melhor estratégia que se pode traçar atualmente.

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