A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: UMA ANÁLISE ACERCA DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1. RESUMO

O presente trabalho tem como escopo, analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal, face ao tema da execução provisória da pena e o princípio da presunção de inocência. Fazer um resgate histórico das decisões da Suprema Corte; os argumentos utilizados pelos Ministros, bem como a mudança de entendimento da mais alta Corte do país. Analisar o instituto da presunção de inocência ante aos dispositivos da Constituição Federal de 1988, além de um rápido e sintético estudo das Constituições dos principais países do mundo relacionados ao tema, e o princípio como garantia fundamental inerente à pessoa humana. Tem como objetivo, ainda, apontar os problemas que acarretam ao não se estabelecer critérios objetivos na aplicação correta dos dispositivos constitucionais e infralegais. Portanto, o presente trabalho tem como principal objetivo analisar as decisões dos Ministros da Suprema Corte, e os institutos jurídicos, para demonstrar a inviabilidade da execução antecipada antes de decisão final transitada em julgado.

Palavras-chave: Execução da pena; Presunção de inocência; Constituição Federal; Supremo Tribunal Federal; Prisão

ABSTRACT

The present paper aims to analyze Federal Supreme Court decisions, regarding the subject of provisional execution of sentence and the principle of presumption of innocence. Make a historical review of Federal Supreme Court decisions; the arguments used by its Justice Ministers, as well as the understanding changes of the highest Court of the country. Analyze the institute of presumption of innocence faced with provisions of Federal Constitution of 1988, besides a brief study of Constitutions of the main countries around the world related to the subject, and the principle as fundamental guarantee to the human person. It also aims to point out the problems that arise when not establishing objective criteria in the correct application of constitutional and infralegal. Therefore, the present paper has as main object analyze Federal Supreme Court Ministers decisions and legal institutes to demonstrate impossibility of early execution of sentence before a final decision not subject to appeal.

Keywords: Execution of sentence; Presumption of innocence; Federal Constitution; Federal Supreme Court; Prison.

2. INTRODUÇÃO

Hodiernamente, a execução provisória da pena antes da sentença penal condenatória transitada em julgado tem sido alvo de grande discussão pela doutrina e pelos Tribunais Superiores. A grande controvérsia do tema, e instabilidade das decisões do Supremo Tribunal Federal, se dá em torno da afronta ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, direito fundamental que pela primeira vez foi inserido no texto constitucional pelo legislador de 1988.

O que anteriormente ficava a cargo da doutrina e das orientações dos tribunais, passou a ser uma grande conquista a fazer parte do rol de direitos e garantias fundamentais, inserido no Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Trata-se de norma autoexequível, ou seja, tem todos os elementos necessários para sua aplicação imediata, na proteção dos direitos e garantias.

Aquilo que só poderia ser encontrado nos livros ou em Constituições de outros países, passou a ser um considerável avanço inserido no nosso ordenamento jurídico. Ao preservar a inocência do acusado antes que efetivamente surja para o Estado o poder de punir, ou seja, a execução da pena efetiva, a constituição enfatiza mais uma vez, através do seu rol de direitos e garantias fundamentais que a prisão é exceção e não a regra, se tornando assim um estado democrático de direito.

O brilhante voto do eminente Ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpus 84.078/MG, trouxe grandes questionamentos a respeito do descumprimento do texto constitucional.

Aliás, a execução da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não estaria, de forma arbitrária, violando garantias constitucionais insculpidas em cláusula pétrea? Não estaria o guardião da Constituição, deixando de aplicar os próprios dispositivos da carta magna? Ao deixar de observar o texto constitucional, não estaria a Suprema Corte brasileira fazendo justiça a todo custo? Até que ponto o clamor social tem influenciado nas decisões do egrégio tribunal?

Diferente das prisões cautelares e provisórias, a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado deixa de observar aquilo que pela primeira vez foi trazido pela Carta Magna de 1988. Ou seja, que se tenha a presunção de inocência do acusado, até que se esteja diante de uma sentença condenatória da qual não caiba mais recurso.

O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição de 1988, tem, de forma reiterada, deixado de observar o que o texto constitucional traz expressamente no rol dos direitos e garantias constitucionais. As normas constitucionais deixaram de ser aplicadas como fontes normativas imediatamente aplicáveis, e passaram a ser fontes conselheiras que tem permitido interpretações dúbias e divergentes daquelas para que foram destinadas. De outro modo, a Suprema Corte vem decidindo de forma contrária àquilo que a carta maior dispunha. O exemplo disso, as divergentes decisões do STF, trazidas pelos Habeas Corpus 84.078/MG e 126.292/SP.

Os julgamentos dos habeas corpus supracitados trouxeram uma visão divergente e conflituosa pelos juristas e estudiosos de todo o Brasil. O primeiro em meados de 2009, e o segundo em 2016, já com uma nova composição do egrégio tribunal.

A partir daí muitos se insurgiram contra as decisões da Suprema Corte, ora, uma estabelecia a garantia fundamental insculpida na Carta Magna de 1988, e a outra feria o mesmo dispositivo, além de também estar em desacordo com o que dispõe a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, trazendo a sensação de instabilidade jurídica e de influência social nas decisões do judiciário.

Com isso, vislumbra-se a necessidade de uma análise jurisprudencial a respeito da execução provisória da pena e do princípio da presunção de inocência. Desde a concepção histórica, até sua comparação com ordenamentos jurídicos estrangeiros e a Constituição Federal de 1988.

Como possível solução, o que se busca garantir é que o acusado não seja considerado culpado até que se prove o contrário, mas que seja presumido inocente até que se esgotem todos os recursos garantidos na ordem constitucional, e no devido processo legal, um dos pilares da segurança jurídica no país. Surgindo, assim, a estabilidade jurídica necessária para que se tenha maior credibilidade ao judiciário.

As pesquisas bibliográficas realizadas neste trabalho tiveram como principal objetivo, analisar a evolução histórica da pena, o contexto histórico do direito a presunção de inocência no Brasil e no direito comparado, e por fim, uma análise das decisões do STF, face aos Habeas Corpus 84.078/MG e 126.292/SP, este último, mais influente, quanto ao clamor social por mais eficiência do judiciário.

Portanto, o principal escopo do presente trabalho é trazer a lume as decisões que autorizam a execução da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois, assim sendo, as decisões ganham contornos de compadrio, e amoldam-se em função de determinados réus. Levando a jurisprudência do STF a mudar em torno de entendimentos que ferem o texto constitucional.

3. ANÁLISE ACERCA DAS PENAS E DO DIREITO PENAL E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Evolução Histórica

A história nos afirma, sem dúvidas, que o surgimento do Direito Penal e em consequência a da pena, acompanha a evolução da humanidade. A pena sempre foi um instrumento que esteve ligado ao ser humano, por ele fazer, deixar de fazer, ou violar alguma determinação de não ofender direito de outrem (individual), ou de toda uma coletividade.¹

Historicamente, acredita-se que o Direito Penal é um dos ramos mais antigos do Direito na humanidade. Contudo, percebe-se que não foi algo pré-estabelecido, mas sim um constante seguimento que se adaptava as diversas épocas e a convivência dos indivíduos como sociedade. ²

Com o passar do tempo, foi adotada a conceituação de uma divisão tríplice, que era repartida em fases diferentes, sendo elas: Vingança Divina; Vingança Privada; e Vingança Pública. Nas sociedades primitivas era comum a crença de que seres espirituais e sobrenaturais tinham o poder de castigar o homem pelos comportamentos desordeiros que tinham, por isso os fenômenos naturais eram constantemente entendidos como punição desses seres aos maus comportamentos dos indivíduos. ³

3.0.1. Vingança Divina

Neste conceito o membro de um grupo era castigado de forma desumana, quando deixava de cumprir as regras estabelecidas, pois acreditavam que também poderiam sofrer represálias pelas divindades, por falta de cumprimento ao que era estabelecido por eles como regra.⁴

A conduta do homem era regulada inteiramente pelo temor que ele tinha e pela sua crença religiosa, pois para ele as leis tinham essência divina, portanto a violação a elas era considerada uma ofensa as divindades.⁵

Além da expulsão do grupo, haviam castigos mais rigorosos, como o sacrifício de suas vidas. Acreditando, assim, que a punição como maior rigor deveria estar à altura da divindade que foi ofendida.⁶

3.0.2. Vingança Privada

Após o surgimento da fase da vingança divina, os povos cresciam e com eles insurgia-se os problemas sociais. Nessa fase, a vingança e a punição decorriam do convívio do homem em grupo, portanto era considerada como ofensa à coletividade. Assim, era comum que o ofendido usasse seus próprios meios para punir o agressor, acarretando, muitas das vezes, em grandes conflitos entre grupos sociais.⁷

No entanto, prevalecia a lei do mais forte, e não havia uma aplicação justa da pena àquele que cometesse uma infração nos grupos sociais. Daí surgiu aquela que muitos acreditam ser os primórdios da proporcionalidade na aplicação da pena, a lei do Talião. Tinha por principal objetivo aplicar de forma equivalente a pena e o delito praticado, numa tentativa de igualizar a pena ao delito praticado.⁸

3.0.3. Vingança Pública

Com o passar dos anos o estado percebeu que teria que trazer para si a responsabilidade de manter a ordem. Por isso, entregava na mão de um terceiro, que não tinha interesse na relação conflituoso o poder de dizer o direito. Esta última traz relação mais familiar com o que entendemos como o poder estatal de punir aquele que delinque contra a ordem pública contemporânea. ⁹

3.1. O Objetivo da Pena

A origem etimológica da palavra pena vem do termo grego “poine”, ódio, vingança.¹⁰

Cleber Masson conceitua pena como: “Pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é definida na lei como crime”.¹¹

A função da pena nos dias atuais tem como principal característica a reeducação e ressocialização do apenado. Na apertada síntese realizada supra, acerca da evolução histórica do direito penal e da pena, pôde-se constatar que não havia uma preocupação para a aplicação justa da pena, mas sim, de castigo para que de nenhum outro modo, este ou aquele viesse a cometer novos delitos.

Percebe-se que era comum, assim como nos dias atuais, que o clamor social influenciasse nas decisões proferidas por aqueles que detinham o poder de punir. O papel do direito penal e da pena, sempre foi manter a ordem social, a segurança jurídica e o controle das ações delituosas dos indivíduos enquanto sociedade.

Mas, até que ponto o estado pode intervir de forma a limitar direitos e garantias estabelecidas na carta magna de 1988? Quais as consequências que trazem a violação aos princípios basilares do direito penal brasileiro? Quais os reflexos das decisões e mudanças de entendimento da Suprema Corte?

3.2. Os Princípios e o Direito Penal

Inicialmente e antes de efetivamente entrarmos na análise do princípio da presunção de inocência, impende analisar o que vem a ser princípio. Assim, Guilherme de Souza Nucci, conceitua:

“Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei, fonte ou causa de uma ação”.¹²

Na mesma esteira, Celso Antônio Bandeira de Mello, leciona:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e Inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”.¹³

A legislação pátria traz em seu bojo vários princípios que estabelecem direitos e garantias ao cidadão, que orientam o legislador, e que limitam o poder estatal de punir. Ao mesmo passo trazem deveres inerentes ao comportamento do homem em sociedade.

O controle estatal tornou-se mais brando e com caráter de menos crueldade, após o surgimento do iluminismo, em relação ao que se estabeleceu no período absolutista. Com isso, os chamados princípios limitadores passaram a fazer composição dos ordenamentos jurídicos de vários países pelo mundo.

Não obstante, em uma rápida leitura das páginas iniciais da Constituição Federal de 1988, pode-se observar que os princípios constitucionais, sejam eles implícitos, aqueles que não estão de forma positivada na Constituição, ou explícitos, aqueles corolários da positivação, mas que servem como base interpretativa das normas positivas. Quais quer que sejam, são instrumentos basilares que impedem o poder estatal de exacerbar o seu controle do comportamento do homem no convívio social.

3.2.1. Distinção entre regras e Princípios

É sabido que há uma diferença entre leis (regras) e princípios, ainda que de difícil distinção, as normas e os princípios juntos fazem parte de um todo no ordenamento jurídico pátrio.

3.2.2. Regras

As leis têm como principal objetivo trazer a solução para os conflitos que se instauram. É positivada no ordenamento, e uma vez editada pelo poder legislativo e estabelecida sua validade, está apta a surtir efeitos quando aplicada ao caso concreto. Portanto, positivada busca resolver de forma incisiva as demandas instauradas entre membros da sociedade, ou entre o poder estatal e os cidadãos. Havendo um conflito aparente de normas somente uma prevalecerá sobre a outra. A lei é aplicada objetivamente, ou seja, incorporada ao texto elaborado pelo legislador, o conflito aparente de interesse é resolvido pela especificação de cada uma, ou pela obediência hierárquica entre elas. Diferente dos princípios, que podem ser aplicados conjuntamente e de forma interativa. ¹⁴

3.2.3. Princípios

Numa concepção positivista, ou seja, mais objetiva, tem-se como princípio a normatização utilizada de forma secundária na aplicação normativa. Já o pós-positivismo, assenta os princípios como a força normativa basilar de todo o ordenamento jurídico das atuais constituições. ¹⁵

Os princípios trazem a ponderação e a proporcionalidade, podendo ser aplicados conjuntamente, não sendo passíveis de revogação. Possuem uma positivação preestabelecida (explícitos), ou não (implícitos). São abstratos, portanto, possibilitam diversas interpretações. As leis são constituídas para que, abstratamente, sejam aplicadas em casos determinados no seu texto. Quanto aos princípios, há uma vasta quantidade de hipóteses, sendo assim, aplicados de maneira mais ampla.¹⁶

3.3. A Presunção de Inocência e a Constituição Federal de 1988

Para que se chegasse a atual redação que traz o art. 5º, inciso LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, a Constituição Federal de 1988 passou por vários outros textos. As Constituições pretéritas, também dispunham de capítulo próprio que se referia aos direitos e garantias individuais. Contudo, foi a Carta Republicana de 1988 que se tornou pioneira em referir-se ao princípio da presunção de inocência. Numa análise histórica, através do decreto nº 91450 de julho de 1985, o governo criou uma comissão que se dedicava à análise de conteúdo constitucional, a fim de que se elaborasse um pré-projeto, da que hoje é conhecida como a Constituição Cidadã.¹⁷

O anteprojeto Afonso Arinos trazia em seu artigo 47, §7º: “presume-se inocente todo o acusado até que se haja declaração judicial de culpa”.¹⁸

Em fevereiro de 1987, já instaurada a Assembleia Constituinte, foram criadas as orientações que formariam as temáticas comissões. Dentre as oito, aquela que ficaria responsável pelos Direitos e Garantias Do Homem e da Mulher, que por sua vez, subdividiu-se em três outras comissões, daí o surgimento da análise acerca do Direitos e Garantias Individuais. A partir das análises feitas pelos estudiosos da época, destinados a elaborar o texto que abarcaria o tema da presunção de inocência, em abril de 1987 o professor Cândido Mendes sugeriu uma das mais importantes observações que fez acerca dos direitos do preso. Preocupava-se com as mais diversas formas incriminadoras e arbitrárias, e que acima de tudo preservariam seus direitos.¹⁹

[...]Que se identifiquem os interrogadores, que se possa, sobretudo, permitir que o advogado de defesa do preso seja de sua escolha, que se comunique à família o local da detenção e que se inverta a presunção que hoje caracteriza a posição do Estado dentro da limitação dos direitos das pessoas. E qual é? E que hoje se presuma a culpabilidade e não inocência. O princípio da implementação dos direitos humanos, nesse aspecto fundamental das garantias, deveria dizer: “presume-se a inocência do cidadão, ou do acusado, até a declaração judicial da sua condenabilidade, ou de sua condenação”[...].²⁰

O texto de Candido Mendes serviu como base, para aquilo que mais tarde se tornaria a redação que dispõe o inciso LVII, do art. 5º da atual Constituição. As discussões acerca do texto que seria definitivamente inserido no corpo dos direitos e garantias fundamentais continuaram.

Osvaldo Coelho e Jairo Bisol, dentre outros, apresentaram suas propostas para que se chegasse ao mais técnico termo referente ao princípio da presunção de inocência. Mas, foi José Ignácio Ferreira quem trouxe o atual dispositivo, após muito debate realizado na comissão. Dentre as celeumas, acreditava que seria uma expressão que a doutrina criticaria.²¹

O que poucos doutrinadores ousam em afirmar é que a Constituição Federal de 1988 não previu expressamente uma presunção de inocência, mas que a culpabilidade não poderia ser declarada antes do trânsito em julgado. Portanto, a celeuma ainda gira em torno de interpretações, mas que, fatalmente tem colocado um direito fundamental em debates de grandes incertezas.

3.3.1. A Presunção de Inocência como Direito Fundamental

Desde a antiguidade e com a evolução histórica da humanidade, pôde-se observar que havia uma grande necessidade de o Estado desenvolver, através do aparelhamento que dispunha, garantias à proteção do indivíduo dentro do convívio social.

Acredita-se que o Código de Hammurabi, há cerca de 1690 a.C, tenha sido o primogênito na codificação de direitos e garantias fundamentais.²²

Além da influência religiosa na concessão de direitos, e mesmo com a segregação que distinguiam as classes sociais umas das outras, a Inglaterra, através da Magna Charta Libertatum previa importantes direitos, dentre eles: [...]a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção (A multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcional à gravidade do delito; [...]²³

Em uma pequena análise realizada acerca das previsões históricas dos direitos e garantias fundamentais, pode-se perceber que os textos constitucionais, desde a antiguidade, preocupavam-se em garantir; e, uma vez garantidos, preserva-los face aos poderes que o Estado detinha sobre o indivíduo. A arbitrariedade era fator preponderante na atuação do Estado.

No Brasil, a inserção do direito a presunção de inocência como direito fundamental trouxe inestimável avanço para o estado democrático de direito, pois o povo saia das limitações impostas pela ditadura, onde tudo era limitado aos ditames impostos pelo poder Estatal e passou a ter seus direitos expressamente resguardados pela Carta Maior.

Como já descrito alhures, vimos que a evolução do princípio da presunção de inocência passou por várias discussões até hoje, e, ainda, não é diferente, busca não declarar a culpa do apenado, tampouco presumi-lo inocente, mas preservar o seu direito de não ser recolhido preso até uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

Impende destaque o que se assentou no HC 84.078/MG. Que a ampla defesa, não seja analisada de forma restrita, mas que seja observada em todas as fases do processo. Desde as instâncias monocráticas, até a mais alta corte.²⁴

3.4. Direito aos dispositivos expressos na constituição de 1988

Numa competente análise acerca da obediência aos dispositivos expressos na constituição de 1988, Valerio de Oliveira Mazzuoli ensina que existem três vertentes das garantias fundamentais dentro do ordenamento jurídico brasileiro insculpidos no art. 5º, § 2º, da constituição de 1988.²⁵ Dentre elas, destaca aquela que seria a mais importante, qual seja: aquela que faz referência aos direitos expressos no texto Constitucional.

[...]Interessa-nos, agora, a análise da primeira dessas três vertentes dos direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988, que é a referente aos direitos expressos no texto constitucional. Efetivamente, são tais direitos os primeiros que devem ser respeitados pela produção normativa doméstica, até mesmo pelo princípio segundo o qual as leis devem respeito à sua fonte criadora, que no nosso sistema é a Constituição.

Os direitos e garantias constitucionais fazem parte do núcleo intangível da Constituição, protegidos pelas cláusulas pétreas do art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal, segundo o qual “[n]ão será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”[...]²⁶

Com essa análise supra, fica evidenciado, mais ainda, que os dispositivos da Constituição Federal, especialmente àqueles estabelecidos como direitos fundamentais, devem ser aplicados de forma a garantir o controle da força normativa que a Constituição tem. Entretanto, ainda que pareça óbvio, é recorrente a mudança de entendimento dos tribunais superiores, mais precisamente o STF, flexibilizado a aplicação normativa da carta maior, o que por evidente ganha contornos de adaptações à casos concretos, ou seja, uma aplicação parcial que se caracteriza pelo momento sociopolítico que vive o país, ou, ainda, pela mudança de entendimento em torno de determinados réus.

O constituinte de 1988, além de estabelecer como garantias e direitos estabelecidos como cláusulas pétreas, portanto, não passível de exclusão ou descumprimento, preestabeleceu a garantia de que tais direitos sejam efetivamente respeitados, através do controle judicial no tocante aos possíveis desrespeitos as normas, estabelecendo assim, nas mais diversas legislações vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, as ações necessárias para delimitar o poder do Estado. A exemplo delas, as ações declaratórias de inconstitucionalidade e as arguições de descumprimento de preceito fundamental, dentre outras.

Ao dispor em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”²⁷, a Constituição Federal de 1988 assegura ao acusado que lhe seja concedido o direito da não descriminação antecipada, ou seja, o princípio basilar incita a presunção de inocência até que outra seja a conclusão após todos os recursos cabíveis. Ademais, impende destacar que toda a análise feita na elaboração deste trabalho se dá em torno de uma sentença penal condenatória da qual não caiba mais recurso. Cabe, então, uma análise acerca da conceituação de coisa julgada.

Parte da doutrina não faz distinção entre coisa julgada formal e coisa julgada material. A primeira torna a sentença penal condenatória imutável, ou seja, ainda que haja interposição de recurso com intuito de reforma-la, esta não poderá ter reexame. Portanto, o Estado prestou toda a sua tutela jurisdicional, analisando e julgando o mérito. A coisa julgada material sucede a coisa julgada formal, pois além de pôr fim a atos processuais não passíveis de recurso, não tem o condão de mudar os efeitos da sentença que se estendem além do processo. Portanto, a decisão não é alterada na fase processual, nem além dela. ²⁸

O direito a presunção de inocência passa pelos crivos processuais e surtem efeitos quanto à execução da pena, mas, só a partir daí, ou seja, após o surgimento da efetiva culpa do acusado nascerá para o Estado o poder de efetivamente punir.

O conjunto de três elementos que caracterizam uma conduta como criminosa, passa pela análise da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. No primeiro, a conduta do agente deve ser classificada e inserida no ordenamento jurídico como uma conduta que não se coaduna com os comportamentos sociais e são proibidas pelo Direito Penal.²⁹ A ilicitude é a ação ou omissão que não se justificou, ou seja, que não há permissão autorizativa para a realização de determinadas condutas humanas, e, portanto, se ter a conclusão de que aquela determinada conduta não é autorizada pelo ordenamento.³⁰ Por último, após as análises realizadas a fim de se concretizar se a conduta de determinado agente é ou não típica e ilícita, em caso positivo, surge para o Estado o dever de punir, e lhe aplicar uma pena proporcional ao seu comportamento, com a finalidade de controle social. É a conduta reprovável, que faz nascer a ação punitiva estatal. ³¹

Portanto, no conceito analítico de crime, tem-se por culpabilidade a conduta reprovável que o agente se dispõe a realizar, surgindo, aí, o direito de o Estado impor uma pena àquele que praticou o fato delituoso. Contudo, é inadmissível que a norma constitucional deixe de ter uma interpretação teleológica, declare antecipadamente a prisão de um acusado, sem que antes tenha-se exaurido todos os possíveis recursos permitidas no ordenamento jurídico.

Ao vermos que nos dias atuais, mesmo com essas garantias expressamente inseridas no texto constitucional, ainda há uma grande necessidade de aplica-las ao caso concreto de forma incisiva, pois deixar de aplicar aquilo que há anos tem sido uma imensurável conquista na preservação dos direitos do homem, é ferir não só o que dispõe a Carta Magna, mas também uma grande luta histórica que rompeu os milênios ao longo do período histórica da humanidade.

3.5. Sistema processual brasileiro e a presunção de inocência

Para que se tenha maior elucidação sobre o princípio da presunção de inocência como direito e garantia fundamental, faz-se mister analisar qual o sistema processual adotado no Brasil.

O sistema processual de um pais é a forma pela qual o poder estatal desenvolve a aplicação das suas normas, ou seja, é o exercício do Estado, para o deslinde de uma demanda apresentada ao poder judiciário, com a finalidade de aplicação da norma, como mais um instrumento de controle social.

Os três sistemas processualistas: inquisitório, acusatório e misto, trazidos pela doutrina, têm em suas formas aspectos diferentes uns dos outros. O primeiro, traz a ideia de um poder concentrado e absoluto, nele o juiz tinha o poder de iniciar a persecução penal, fazia a defesa e ao mesmo tempo prolatava a sentença. Nessa esteira e com o passar dos anos, a ação do juiz passava a violar cada vez mais os direitos do indivíduo, deixando-o a mercê de sua arbitrariedade. Portanto, o Estado detinha em seu poder o autoritarismo para acusar, defender e julgar.³²

O sistema acusatório tem como principal característica a garantia da aplicação da norma com respeito aos direitos inerentes ao acusado, fazendo com que o Estado se limite na aplicação do seu controle social. Tem, ainda, a característica de divisão das funções de cada órgão estatal. Portanto, a acusação, o julgamento e a condenação fica a cargo de pessoas distintas.

Como leciona Aury Lopes Junior:

“O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal.

Também conduz a uma maior tranquilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz “apaixonado” pelo resultado de seu labor investigador e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação. ”³³

No sistema acusatório misto há um a mistura entre os sistemas inquisitivos e acusatórios, pois, são realizadas duas fases. Na primeira há uma investigação desprovida de contraditório e ampla defesa, e no segundo momento é realizado o julgamento, assegurando ao acusado os direitos que correspondem ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. ³⁴

Percebe-se, então, após as análises realizadas acerca dos sistemas acusatório e inquisitivo, que parte da doutrina afirma que o Brasil adotou o sistema acusatório, daí a necessidade de obediência aos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Carta Maior de 1988. Outra parcela acredita que o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o sistema misto. Contudo, ao vermos que toda a persecução penal brasileira se dá por órgão diferentes, e, portanto, não concentra todos os seus atos em uma única pessoa, pode-se afirmar que o sistema adotado no Brasil é o acusatório.

A divergência em relação a aplicação do princípio da presunção de inocência face as prisões em segunda instância, se dá, pelos argumentos de que os Recursos Especiais e Extraordinários, destinados aos Tribunais Superiores, quais sejam: Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, não tem efeitos suspensivos, ou seja, não são capazes de fazer análises probatórias, a fim de suspender a eficácia da sentença penal proferida pelas instâncias ordinárias. Porém, ousamos discordar, não dos argumentos da reanálise probatória, mas sim, de que é o Estado que tem o condão de demonstrar a culpa do acusado, pois a culpa não deve ser presumível, mas demonstrada através do processo e de todo lastro probatório adquirido no seu decorrer.

Portanto, no sentido teleológico de culpa, tem-se a necessidade de sua comprovação. Por mais óbvio que seja, esta não pode, por si só, ser presumidamente decretada antes de sentença penal condenatória transitada em julgado, sob pena de incorrer na violação dos direitos e garantias fundamentais, algo que deixaria a mercê da inutilização da Constituição Federal de 1988.

O Estado não pode considerar, como se culpado fosse, àquele que não teve todos os seus argumentos de defesa, sejam eles, ordinários ou extraordinários, após todos os recursos necessários à uma sentença condenatória, e que lance o seu nome no rol dos culpados definitivamente.

4. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O STF

Antes e após a Constituição de 1988 os votos de HC’s que postulavam a liberdade após sentença condenatória prolatada em primeira instância, nunca tiveram unanimidade no sentido de recolhimento do preso sem o definitivo trânsito em julgado. Ainda que a tradicional decisão seja em relação a possibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, o que vem se observando é que hoje há uma grande divergência em relação aos votos proferidos pelos Ministros da Suprema Corte.

Numa rápida busca pelas fontes de informações do Supremo Tribunal Federal é possível constatar inúmeros habeas corpus, correlacionados ao tema, com posicionamentos divergentes uns dos outros. Percebe-se, ainda, que a maioria daqueles que suspendem, ou indeferem a execução da pena antes de transitado em julgado o processo, são decisões monocráticas.

Diante disso, vislumbra-se a ideia de que o acaso e a sorte podem definir o futuro daquele que se encontra recluso. Ou seja, se o Remédio Constitucional tiver como relator alguém favorável à execução da pena antes do trânsito em julgado, este ficará recluso até sentença final condenatória, porém, se distribuído à um dos ministros contrários a execução imediata, terá a sorte de responder em liberdade até sentença condenatória definitiva. Fazendo saliente ainda mais e instáveis aos olhos de todos, as decisões judiciárias a que vêm sendo proferidas pelo STF. Outro fator seria a época do julgamento do HC, pois, recentemente a suprema corte muda de entendimento a respeito do tema. Motivo pelo qual há tanta deliberação e posicionamentos diferentes ao tratar do assunto.

Recentemente, decisões de habeas corpus, sob os mais diversos argumentos, vêm sendo proferidas no sentido de suspender a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado. A exemplo, dentre tantos outros, os HC’s nº 137.063, nº 147.452, nº 153.466, além da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43.

4.1. Habeas Corpus nº 137.063/SP

A impetração do presente Remédio Constitucional visava a liberdade do paciente Aladio Palmiere José Adriano. Com a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. A defesa do paciente sustentava que o Superior Tribunal de Justiça, em suma, não concedeu a liminar que deferia a liberdade do paciente, por deficiência em sua fundamentação, além de se fundar na impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, fundamentalmente esculpido na Carta Magna, sob o princípio da presunção de inocência.³⁵

A recente decisão monocrática do ministro Ricardo Lewandowski, prolatada em 12 de setembro de 2017, concedeu a ordem que autorizava a liberdade ao paciente para responder ao processo em liberdade, até que seja proferida decisão da qual não caiba mais recursos (trânsito em julgado).

Ressaltou o eminente Ministro que, ainda que a tese firmada pelo colegiado da Suprema Corte seja pela possibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, firmada no HC 126.292/SP, reafirmou categoricamente: “isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo”. Referindo-se ao princípio da presunção de inocência. “[...]Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre contrarie as forças políticas do momento[...]”³⁶

As duras críticas à execução da pena antes do trânsito em julgado se estendem ao longo do seu voto, destacando, com veemência, a falta de cumprimento das disposições constitucionais, face aos acontecimentos políticos atuais a que o país vem se submetendo.

4.2. Habeas Corpus nº 147.452/MG

Em 28 de setembro de 2017 o Ministro Celso de Melo, também em decisão monocrática, concedeu ordem que suspendia a execução provisória da pena do paciente Ladir Ferreira da Silva Filho. Na ocasião, o eminente ministro, como de praxe, teceu duras críticas em relação ao descumprimento frontal às disposições que trazem a Constituição Federal.

“[...] Ao participar dos julgamentos que consagraram os precedentes referidos, integrei a corrente minoritária, por entender que a tese da execução provisória de condenações penais ainda recorríveis transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência, que só deixa de subsistir ante o trânsito em julgado (que não pode ser fictício) da decisão condenatória (CF, art. 5º, LVII).

Acentuei, então, que eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela prodigalização de meios recursais, culminando por gerar no meio social a sensação de impunidade, não pode ser atribuída à declaração constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente, pois não é essa prerrogativa básica que frustra o sentimento de justiça dos cidadãos ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do aparelho judiciário.

Na realidade, a solução dessa questão há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que, adotados pelo

Poder Legislativo, confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal, mas não, como se decidiu, na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático.

A posição que prevaleceu naqueles julgamentos reflete – segundo entendo – preocupante inflexão hermenêutica, de índole regressista, em torno do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte no plano sensível dos direitos e garantias individuais, retardando, em minha percepção, o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais em nosso País.

O fato incontestável no domínio da presunção constitucional de inocência reside na circunstância de que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória[...]”.³⁷

Em seu voto, mais uma vez, o Ministro Celso de Melo enfatiza a sua posição em relação ao tema, e ressalta a necessidade de uma boa interpretação do texto constitucional, além de trazer um comparativo internacional correlacionado ao tema da execução provisória da pena. Destacou os posicionamentos trazidos pelas Constituições Italiana e Portuguesa.

“[...]Cumpre assinalar que, em sede de direito comparado, a exigência de prévio trânsito em julgado da condenação criminal, como requisito legitimador da execução da pena, não traduz singularidade nem configura idiossincrasia do constitucionalismo brasileiro, pois a Constituição da República Italiana de 1947 (art. 27) e a Constituição da República Portuguesa de 1976 (art. 32, n. 2) também estabelecem que a presunção de inocência (tal como ocorre na Constituição brasileira de 1988) somente cessará após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória[...]”.³⁸

Fica evidenciado, através do voto do eminente Ministro, a clara violação aos direitos e garantias fundamentais adquiridos pelo cidadão brasileiro, após a promulgação da Constituição de 1988. E que existe a extrema necessidade de só se considerar culpado, àquele que teve todos os meios probatórios e recursais possíveis, até sentença final da qual não caiba nem um tipo de meio capaz de reverter a situação do condenado.

4.3. Habeas Corpus nº 153.466/PE

O ministro Gilmar mendes no julgamento do Habeas Corpus supracitado, que tinha como pacientes DANIEL DOS SANTOS MOREIRA, ELIEZER DOS SANTOS MOREIRA, RANIERY MAZZILLI BRAZ MOREIRA e MARIA MADALENA BRAZ MOREIRA, decidiu pela suspensão da execução da pena privativa de liberdade, pela condenação imposta aos réus, por suposta prática de formação de quadrilha, art. 288; corrupção ativa, art. 333 e falsificação de papeis públicos, art. 293, I; todos do Código Penal, e combinados com os arts. 69 e 70, do mesmo dispositivo legal³⁹

“[...]Todavia, no julgamento do HC 126.292/SP, o Ministro Dias Toffoli votou no sentido de que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. Para fundamentar sua posição, sustentou que a instituição do requisito de repercussão geral dificultou a admissão do recurso extraordinário em matéria penal, que tende a tratar de tema de natureza individual e não de natureza geral ao contrário do recurso especial, que abrange situações mais comuns de conflito de entendimento entre tribunais.

Ainda, no julgamento do HC 142.173/SP (de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.6.2017), manifestei minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ.

No caso, verifico que o REsp 1.633.329/PB, interposto pelos pacientes (eDOC 4), encontra-se pendente de apreciação naquela Corte Superior, o qual foi interposto contra o acórdão do TRF da 5ª Região que julgou o recurso de apelação da defesa (eDOC 3 e 6).

Assim, no legítimo exercício da competência de índole constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, III, e incisos, da Constituição Federal, é de se admitir, em tese, a possibilidade do afastamento dessa execução provisória em decorrência do eventual processamento e julgamento do recurso especial. Nesse sentido decidi, em 6.10.2017, ao julgar o HC 147.981 MC/SP, de minha relatoria.

Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender o início da execução da pena a que foi submetido os pacientes DANIEL DOS SANTOS MOREIRA, ELIEZER DOS SANTOS MOREIRA, RANIERY MAZZILLI BRAZ MOREIRA e MARIA MADALENA BRAZ MOREIRA, nos autos do Processo n. 0800248-81.2017.4.05.8205, que tramita no Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de Patos/PE, até o julgamento do mérito deste habeas corpus[...]”.⁴⁰

Como já percebido, as decisões monocráticas da corrente minoritária do Supremo Tribunal Federal vêm deixando cada vez mais evidente a instabilidade das decisões da mais alta corte brasileira, ora as decisões monocráticas deixam os pacientes em liberdade até o trânsito em julgado de decisão final condenatória, ora o colegiado trata de forma diferente aqueles que são submetidos à apreciação do pleno. A exemplo disso, as diferentes decisões, proferidas em cenários e épocas diferentes, dos habeas corpus nº 126.292/SP e 84.078-MG.

4.4. Habeas Corpus nº 126.292/SP

No dia 17 de fevereiro de 2016 o plenário do Supremo Tribunal Federal, sob a presidência do Ministro Ricardo Lewnadowski, e relatoria do Ministro Teori Zavascki, deliberou acerca do controverso tema execução antecipada da pena.

O paciente Marcio Rodrigues Dantas, acusado de praticar o crime descrito no art. 157, 2º, I e II, (roubo majorado) do Código Penal, e condenado a uma pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou o recurso, mandando expedir imediatamente o mandado de prisão do paciente. Após a decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de obter a liberdade do acusado enquanto não tivesse diante de sentença penal condenatória transitada em julgado. O remédio foi negado pelo Presidente do STJ.⁴¹

O writ teve a sua fundamentação baseada nos argumentos de que não havia o trânsito em julgado da decisão que o condenou a pena já descrita alhures, que a prisão havia sido decretada após uma ano e meio da prolação da sentença, e mais de três anos após o paciente ter sido posto em liberdade; e, portanto, a postulação para responder ao processo em liberdade.⁴²

Na oportunidade, o Ministro Luiz Roberto Barroso destacou que o tema incorria, desde a promulgação da Constituição de 1988, na possibilidade de execução da pena antes do trânsito em julgado não ferir o princípio constitucional da não culpabilidade. Mas que esse entendimento teria se espraiado apenas até o ano de 2009, momento em que a suprema corte haveria de mudar seu entendimento, após uma interpretação mais literal do art. 5º inciso LVII da Constituição Federal de 1988.⁴³

O Ministro Marco Aurélio, defensor da não execução antecipada da pena, em seu voto, deu nuances do que parece ser um dos maiores problemas em relação ao tema. Ou seja, que morosidade faça prescrever o delito antes que se tenha todos os recursos e possibilidades de defesa exauridos pelo decurso do tempo. É como se as decisões que fossem favoráveis ao cumprimento da pena antecipada, estivessem amparadas no lapso temporal. Ou seja, que se execute logo a pena, pois o desenvolver do processo se tornará moroso, e correrá o risco de não ser julgado a tempo do efetivo cumprimento da pena. Disse:

“[...]Tenho dúvidas, se, mantido esse rumo, quanto à leitura da Constituição pelo Supremo, poderá continuar a ser tida como Carta cidadã[...]”.⁴⁴

“[...]Reconheço, mais, que a Justiça é morosa, que o Estado, em termos de persecução criminal, é moroso. Reconheço, ainda, que, no campo do Direito Penal, o tempo é precioso, e o é para o Estado-acusador e para o próprio acusado, implicando a prescrição da pretensão punitiva, muito embora existam diversos fatores interruptivos do prazo prescricional.

Reconheço que a época é de crise. Crise maior. Mas justamente, em quadra de crise maior, é que devem ser guardados parâmetros, princípios e valores, não se gerando instabilidade, porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida.

Ontem, o Supremo disse que não poderia haver a execução provisória, quando em jogo a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje, conclui de forma diametralmente oposta, por uma maioria que, presumo, virá a ser de sete votos a quatro. Não quero atrelar Vossa Excelência a qualquer das correntes, mas imagino, em termos de concepção do Direito positivo, de interpretação – que é ato de vontade, mas é ato vinculado ao Direito positivo –, o seu voto[...]”.⁴⁵

Na ocasião, a mudança de entendimento que a mais alta corte brasileira se submetia, após anos de firmado entendimento, entre 2009 e 2016, de que não era possível a execução antecipada da pena, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria, de não conceder a ordem, e em consequência a revogação da liminar que autorizava a liberdade do paciente para responder em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Foram vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Melo e Ricardo Lewandowski. Os demais acompanharam o voto do relator, pela denegação da ordem.⁴⁶

Os mais diferentes argumentos proferidos nos votos do HC 126.292/SP, levantaram hipóteses e questionamentos doutrinários acerca da mudança de entendimento que vigorou por anos na Suprema Corte, da instabilidade das decisões proferidas pelos tribunais recursais, do amoldurado em relação ao momento político em que o país passa.

Fica evidenciado que vários fatores influenciam negativamente quando uma execução ocorre antes do trâmite legal exaurido. Não só em relação a interpretação do texto constitucional, mas também outros fatores como a superpopulação carcerária, a morosidade no julgamento dos recursos, e tantos outros.

4.5. Habeas Corpus nº 84.078-MG

O entendimento que prevalecia na Suprema Corte, antes da mudança de orientação jurisprudencial, é de que se sobrepunha sobre qualquer decisão que declarasse a execução imediata da pena, o princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º inciso LVII, da Constituição Federal de 1988.

Em 05 de fevereiro de 2009, com relatoria do Ministro Eros Grau, o paciente Omar Coelho Vitor postulou pelo remédio constitucional à corte suprema, após ser sentenciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, §2º, I e IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal Brasileiro.

Na ocasião, o que trazia grande impasse, se relacionava com o fato de que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, postulava pela prisão preventiva do paciente, uma vez que, esse supostamente planejava se esquivar da efetiva aplicação da lei penal, pois, dispunha de vultuoso patrimônio com intuito de se evadir de onde residia, fatos que foram contestados pela defesa.⁴⁷

O recolhimento do paciente ao sistema prisional, após afastada a hipótese e os fundamentos de prisão preventiva, foram vistos pelo relator como “contornos de execução antecipada da pena”.⁴⁸ O relator, além disso, teceu considerações fundamentadas em diversos dispositivos legais, para fundamentar a concessão de ordem que permitem ao paciente responder ao processo em liberdade.

“[...}4. Refletindo a propósito da matéria, estou inteiramente convicto de que o entendimento até agora adotado pelo Supremo deve ser revisto.

5. O artigo 637 do Código de Processo Penal --- decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1.941 --- estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença".

6. A Lei de Execução Penal --- Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1.984 --- condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 1052) , ocorrendo o mesmo com a execução da pena restritiva de direitos (artigo 1473). Dispõe ainda, em seu artigo 1644, que a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado valerá como título executivo judicial.

7. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu artigo 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 8. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no artigo 637 do CPP.

9. No que concerne à pena restritiva de direitos, ambas as Turmas desta Corte vêm interpretando o artigo 147 da Lei de Execução Penal à luz do texto constitucional, com o que afastam a possibilidade de execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado[...]”.⁴⁹

A enfática de que a restrição ao direito de locomoção é exceção e não a regra, foi minuciosamente fundamentada pelo Ministro relator, ora, destacou sobre a vedação à pronta execução da pena restritiva de direito, sem que haja sentença penal condenatória, quiçá a execução da pena privativa de liberdade, mais gravosa.⁵⁰

O habeas corpus nº 84.078-MG, marco temporal, que impedia por longos anos a execução antecipada da pena, teve acentuadas críticas proferidas pelo relator, ao enfatizar que de nada se prestaria a Constituição Federal de 1988, se permitisse o cumprimento antecipado da pena.⁵¹

No julgamento, a maioria, e com 7 votos a 4, decidiram seguir o voto do relator pela concessão da ordem do HC.

Em todos os HC’s que foram capitulados neste tópico do presente trabalho, ficou evidenciada a preocupação em relação à diversos pontos que serviram como base para as decisões que contrariam a execução antecipada da pena. Desde o descumprimento da Carta Maior, como o bojo normativo infraconstitucional; dos direitos e garantias fundamentais; do não punir apenas por punir; do ativismo judicial, e do momento político-social que o país se encontra.

5. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A INVIABILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

O princípio da presunção de inocência, tido como direito e garantia fundamental insculpido no corpo constitucional, tem papel importante na ordem jurídica e penal do ordenamento jurídico brasileiro. O fato é que, tem sido interpretado e aplicado de forma a se amoldar a situações específicas, e não de forma uniforme na correta aplicação das normas constitucionais.

Os diversos argumentos utilizados, principalmente pelos ministros da Suprema Corte na ocasião em que o posicionamento tomou rumos diferentes daquele que vinha sendo traçado desde o ano de 2009, não trouxe clareza ao jurisdicionado, uma vez que, incidiram vários fatores que não o da preservação da correta aplicação do dispositivo constitucional.

As mais altas cortes espalhadas pelo mundo, assim como o Brasil, têm o dever de observar este que parece ser uma das maiores conquistas obtidas pelo Brasil, após uma sombria parte da história do país e do mundo, com o advento da promulgação da Constituição de 1988, nasce a proteção às garantias fundamentais inerentes ao ser humano.

As nações comtemplaram a necessidade de estabelecerem a consagração do princípio da presunção de inocência. Portanto, não é exclusividade do Brasil, contudo, o constante descumprimento ao texto constitucional é algo recorrente e prejudicial à ordem jurídica do país.

5.1. A presunção de inocência na Europa

O povo francês não tem em sua constituição e de forma explícita, a consagração ao princípio da presunção de inocência. Contudo, encontra arrimo no preâmbulo da Constituição de 1946, que prevê a aderência aos direitos humanos. ⁵²

Após longo período de deliberação entre correntes distintas, uma que postulava pela inclusão do princípio da presunção de inocência, e a outra que tinha pensamentos contrários, a Constituição Italiana previu expressamente, no seu artigo 27, “o acusado não é considerado culpado até condenação a definitiva”.⁵³

A constituição da Espanha de 1978, também de forma expressa, prevê o princípio da presunção de inocência como basilar nos meios garantidores de um processo penal protetor dos direitos humanos.

“Assim mesmo, todos têm direito a um juiz predeterminado por lei, a defesa e a assistência de advogado, a ser informados da acusação formulada contra si, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a não testemunhar contra si mesmo, a não se confessar culpado e à presunção de inocência”.⁵⁴

O texto constitucional de Portugal traz de forma mais incisiva a observância ao princípio garantidor da presunção de inocência, dispondo em seu art. 32, 2: “Todo o arguido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”. ⁵⁵

De forma expressão ou não, o fato é que as constituições dos principais países do mundo trazem como forma de garantia, o razoável trâmite processual com observância aos direitos e garantias fundamentais. E asseguram ao jurisdicionado o direito de não culpabilidade antes de todos os recursos possíveis se esgotarem.

5.1.1. A presunção de inocência na América

No capítulo inicial do Ato Constitucional de 1982, o Canadá estabelece a presunção de inocência: “Qualquer pessoa acusada de um delito tem o direito [...] de ser presumida inocente até que se prove culpa de acordo com a lei, em uma audiência justa e pública por um tribunal independente e imparcial”.⁵⁶

A constituição estadunidense não traz de forma expressa sobre a presunção de inocência. Porém, em alguns casos específicos foram de forma detalhada a histórica presunção de inocência, caso Coffin v. United States e Miranda v. Arizona.⁵⁷

O que se observa, em uma breve análise acerca da presunção de inocência pelas diversas ordens constitucionais espalhadas pelos principais países do mundo é que, seja de forma explícita ou implícita, são garantidos os direitos àqueles que estão sob investigação ou já foram condenados, os direitos à um julgamento de forma imparcial, rápida, e não punitivo antes do trânsito em julgado.

A exemplo de países que não trazem de forma expressa essa garantia constitucional estão: Argentina, Uruguai e a República de Chile. Contudo, dentre os países da América do Sul que dispõem de forma expressa, destacam-se, Peru que prevê no art. 2º, 24. “e” da Constituição: “Toda pessoa é considerada inocente enquanto não seja declarada judicialmente sua responsabilidade”, e o Paraguaia que reconhece a presunção de inocência em seu art. 17 (Dos direitos processuais): “No processo penal ou em qualquer outro do qual possa derivar pena ou sanção, toda pessoa tem direito a: que seja presumida sua inocência”.⁵⁸

5.2. O estado de inocência

Como já analisado, algumas nações aderem ao princípio da presunção de inocência de forma expressa, enquanto outras, implicitamente fazem jus à aplicação normativa da presunção de inocência ou não culpabilidade. Como leciona Fernando Barbagalo: “não se tratam de perspectivas contrastantes, mas convergentes”.⁵⁹

Com isso, enquanto inicialmente se trata de medidas probatórias, num segundo momento relaciona-se com a impossibilidade de que se tome qualquer decisão em relação ao acusado que lhe dê o status de culpado, como o recolhimento ao sistema carcerário, cessando o seu direito de ir e vir, sem que apurados os elementos que o impossibilitem de recorrer das decisões judiciais em liberdade.

Conclui-se que o estado de inocência é presumido, após a absolvição, e não imputado de pronto após elementos probatórios mínimos e frágeis, que podem, a qualquer tempo, violar direitos e garantias do cidadão. Contudo, não haveria muita lógica ao afirmar que o juiz, após todos os elementos probatórios colhidos prolatasse uma sentença, e que o réu seria presumido inocente. Neste caso, a presunção seria de culpa. Essa garantia de estado de inocência, regra, resguarda o réu de não lhe imputar culpa antes do trânsito em julgado.

Pode-se concluir, então, que por mais reprovável que seja a conduta do agente, a punição não pode se fundar no sentimento de vingança e de justiça a qualquer custo, fazendo o papel ditatorial sem formação de culpa.

5.3. Prisões cautelares, temporárias e em flagrante

Antes de efetivamente se entrar no mérito dos argumentos utilizados como fundamento para a decretação do cumprimento da pena após sentença que ainda admita recurso, é necessário que se faça breve análise acerca das modalidades prisionais que o ordenamento jurídico brasileiro dispõe.

As prisões temporárias, cautelares e em flagrante, não se confundem com uma pena anterior ao trânsito em julgado; não põe fim ao processo, nem considera o inocente culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Cabe ressaltar aquilo que já foi dito alhures, que o direto penal, e consequentemente a forma que ele se aplica através do devido processo legal, tem como uma de suas características o controle social. Daí a necessidade de que algumas medidas sejam tomadas para maior êxito no deslinde de um processo e de uma investigação.

Essas medidas de cautela têm como principal objetivo dar garantia ao devido processo legal; são, necessariamente, aplicáveis quando preenchem requisitos que a lei estabelece. Têm o condão de garantir a efetiva aplicação da lei penal para a garantia da ordem.

O fumus commissi delicti, ou seja, a possível comprovação de um delito, ou a existência de indícios suficientes de autoria delituosa passível de punição, é requisito fundamental para a aplicação de medidas preventivas.

Nas palavras de Aury Lopes:

“No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.⁶⁰

Pode-se afirmar, então, que não há simetria entre o princípio da presunção de inocência e as prisões provisórias, pois, seria teratológico presumir que alguém seja inocente, e declarar sua prisão no curso de uma investigação criminal.⁶¹

A prisão preventiva tem justa causa, quando recai sobre o infrator os requisitos que dispõe o art. 312 do Código de Processo Penal. Contudo, ao decretá-la não se pode afirmar que essa conduta praticada por ele seja capaz de considera-lo culpado. Trata-se, portanto, de exceção.

Portanto, tem-se como prisões cautelares a permissão para que seja privada a liberdade do acusado sem que haja sentença penal condenatória transitada em julgado, mas que não deixa de observar a presunção de inocência.⁶²

Impende lembrar, que por força do art. 315 do código de processo penal, as decisões de decretação das prisões cautelares e em flagrante devem, necessariamente, ser motivadas. ⁶³

Não há como negar a excepcionalidade dessas medidas, pois, casuisticamente devem, ou ao menos deveriam ser aplicadas ao caso concreto como uma medida provisória, que ao cessar a situação de presunção de autoria delitiva, têm, necessariamente, que serem revogadas, após alcançados os objetivos práticos da investigação.

Mesmo objetivo tem as prisões temporárias, lei 7.960/1989, esta normatização tem papel imprescindível no procedimento investigatório. Traz hipóteses específicas que autorizam o recolhimento temporário do acusado. Não tem caráter punitivo, mas sim meramente cautelar. As hipóteses são poucas, basta uma rápida leitura do art. 1º da referida lei, para a constatação das situações em que pode ser decretada. Tem o prazo diferente em razão da natureza jurídica da ação delitiva do agente, a regra é de 5 dias, prorrogável por igual período. A exemplo, o prazo de 30 dias, em caso de cometimento de crimes hediondos. ⁶⁴

Já a prisão em flagrante deve observar as hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal Brasileiro:

Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faço presumir ser ele o autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.⁶⁵

Portanto, o caráter destas modalidades de prisão não é punitivo, mas meramente cautelar. Têm como objetivo evitar que aplicação da lei não seja lesada. Assim, não lesa o princípio da presunção de inocência, pois não imputa culpa ao acusado.

5.4. A lei de execuções penais

A lei de execuções penais não trata apenas do efetivo cumprimento da pena após o surgimento do dever de punir do Estado, mas trata também de assegurar garantias aos direitos do apenado, da reintegração deste ao convívio social e da proteção dos direitos e garantias atribuídos ao preso.

“A referida Lei é de grande importância para a reintegração do sentenciado, já que a gama de possibilidades de reeducação que propicia, por meio de direitos, deveres, trabalho, tratamento de saúde física, integridade moral, acompanhamento religioso, dentre outros, evitando que o mesmo fique dentro do estabelecimento penal sem nada produzir”.⁶⁶

O tema não traz discussões somente em relação ao texto normativo da Constituição Federal de 1988, mas também se submete à legislação infraconstitucional.

A lei 7.210/1984, lei de execuções penais, em seu art. 105⁶⁷, prevê: Transitado em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição da guia de recolhimento para execução.

Tal disposição não ocorre apenas com a pena privativa de liberdade, mas também com as penas restritivas de direito, art. 164 do mesmo dispositivo legal.

Ambos os dispositivos da mesma norma se adequam aos dispositivos constitucionais e condicionam a execução da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, seja na pena privativa de liberdade, seja na pena restritiva de direitos.

Como assentou o ministro Eros Grau na relatoria do HC 84.078-MG, in verbis:

“[...] Ora, se é vedada a execução da pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado da sentença, com maior razão há de ser coibida a execução da pena privativa de liberdade --- indubitavelmente mais grave --- enquanto não sobrevier título condenatório definitivo. Entendimento diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição, além de implicar a aplicação de tratamento desigual a situações iguais, o que acarreta violação do princípio da isonomia. Note-se bem que é à isonomia na aplicação do direito, a expressão originária da isonomia, que me refiro. É inadmissível que esta Corte aplique o direito de modo desigual a situações paralelas[...]”.⁶⁸

Como já visto as prisões só podem ser decretadas cautelarmente ou após o trânsito em julgado, qualquer situação diferente destas, incorre em frontal descumprimento ao texto constitucional insculpido no art. 5º, LVII da Constituição de 1988.

5.5. Argumentos que inviabilizam a execução antecipada da pena

Em todos os votos proferidos pelos ministros da Suprema Corte Brasileira, na assentada que mudou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, com o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, de 2016. Observou-se os mais diversos argumentos e fundamentações que, no entendimento daqueles, autorizariam a execução da pena antecipadamente. Contudo, deixou-se de observar situações onde a execução provisória da pena traria grandes prejuízos para o Estado Democrático de Direito.

Portanto, ao considerar um inocente culpado previamente, seria praticamente irreversível a situação deste no convívio social. Uma vez que, o caráter investigativo, por si só, no Direito Penal Brasileiro, já traz irreparáveis prejuízos ao investigado, pois, por muitas vezes a investigação encerra-se infrutífera, sem elementos probatórios necessário para o prosseguimento de uma ação penal, e este segue visto com maus olhares perante a sociedade. Então, considerando uma culpa formada antes que se tenha todos os elementos necessários para o trânsito em julgado, seria no mínimo teratológico e inevitavelmente fragilizaria a credibilidade do judiciário.

Por isso, é de extrema importância que se faça uma breve análise acerca dos argumentos que podem fazer da execução provisória da pena, um fracasso ainda maior ante aos dispositivos de ordem constitucional e infra legal.

5.5.1. A demora nos julgamentos recursais

A Constituição Federal de 1988 prevê no título dos direitos e garantias individuais, art. 5º inciso LXXVIII, que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.⁶⁹

A demora no julgamento dos processos em vários âmbitos, tem sido argumento para uma pretensão punitiva apenas por punir. Contudo, é mais uma afronta à ordem constitucional do país. Utilizar o fundamento de que os processos demoram muito para serem julgados e consequentemente deixar de aplicar a sanção àquele que cometeu, é transferir a responsabilidade de todo o aparelhamento estatal, apenas para uma esfera de controle social, além de violar mais um direito e garantia fundamental insculpido na ordem constitucional.

O argumento que sustentaram o Ministro Luiz Fux, no HC 126.292/SP e o Ministro Teori Zavascki, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, revelam que as utilizações de algumas disposições constitucionais, até mesmo de direitos e garantias individuais, sejam feitas sem a observância de outras, ou sobrepondo estas àquelas. Deste modo fazendo uma valoração de qual direito é mais importante para cada indivíduo, ou para a sociedade como um todo. Quando na verdade o problema é sistêmico e generalizado em todas as instâncias e entrâncias do poder judiciário brasileiro.

“[...] A impunidade gerada pela prescrição da pretensão punitiva não se dá em razão das frustrações do poder punitivo, mas sim pelo fato de não possuirmos suficiente estrutura jurisdicional para atender as demandas de um país com dimensões continentais como o Brasil[...]”.⁷⁰

A razoável duração do processo, garantia fundamental, é um problema sistêmico que deve ser enfrentado por todo o aparato público, pois, nele vários órgãos são envolvidos ao longo da persecução penal, além de garantir a estrutura necessária para o efetivo controle jurisdicional. É dever do Estado, enquanto garantidor da dos direitos individuais.

5.5.2. O ativismo jurídico do Supremo tribunal federal

A Constituição Federal de 1988 atribuiu a partir do seu artigo 101 a competência do Supremo Tribunal Federal. A mais importante delas dispõe que: “cabe a Suprema Corte, precipuamente, a guarda da Constituição”.⁷¹

Fica mais evidente, ao ler os dispositivos que atribuem a guarda da Constituição ao Supremo, que há uma posição hierárquica inerente à mais alta corte, em relação à todas as outras legislações abaixo da Carta Magna.

As decisões devem ser pautadas nas fundamentações em que a Constituição dispõe, e não ultrapassar o âmbito jurídico e passar a serem decididas influenciadas por fatores externos e políticos.

A inviolabilidade da norma constitucional não pode se submeter a desobediência do legislador infraconstitucional.⁷²

Notadamente com isso surgem alguns problemas relacionados à atribuição que a Constituição de 1988 conferiu ao Supremo Tribunal Federal. Tornou-se o último grau de jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, outras atribuições são percebidas, que não só aquelas vistas como de última chancela do judiciário, mas também as de cunho extrajudicial.

Há uma grande exposição da Suprema Corte brasileira. Não é comum, quiçá exista, outra corte com tanta exposição como a brasileira, onde as decisões são aguardadas com ansiedade por parte dos telespectadores nos canais da mídia televisiva. Neste caso é normal que se obtenham decisões proferidas por ministros, incapazes de retroagirem ou terem com elas a admissão de algum erro. Ora, seria algo raríssimo de se ver alguém com tanta ciência e saber admitir um erro diante de milhões de brasileiros.

Os fatores sociais e políticos têm influenciado cada vez mais nos julgados do Supremo Tribunal Federal. A sensação de impunidade é corriqueira por parte da sociedade e com isso a ânsia desenfreada do punir apenas por punir, ou de dar uma resposta rápida àqueles que estão tendo os seus bens jurídicos lesados com frequência.

A presunção de inocência tem sido afetada por fatores externos aos jurídicos. São argumentos muitas vezes frágeis, utilizados como arrimo para amaciar o ego social. Ou seja, para preservar a imagem do judiciário, muitas decisões têm sido tomadas pautadas em clamores populares e na necessidade de dar uma resposta rápida e efetiva à população.

Fernando Barbagalo parafraseando Nilo Batista e Helena Schiessl Cardoso, escreveu:

“[...] Atualmente, é bastante comum o público ser conduzido pela mídia eletrônica a julgamentos, inclusive com advogados na função de comentaristas, psicólogos e toda uma gama de peritos profissionais que, em regra, atuam em processos criminais formais. Há, sem dúvida, um aumento do espaço dedicado à divulgação sobre a criminalidade nos jornais, principalmente, sobre a criminalidade violenta. Isso ocorre porque a notícia-espetáculo configura certamente uma mercadoria lucrativa para as empresas de comunicação que, para o bem ou para o mal, regem-se pelas regras do mercado[...]”.

Por muito falar a condição de um investigado se agrava pelo simples fato de sua exposição midiática. Deixa em prejuízo aquele que é constantemente lembrado de supostamente ter praticado um delito.

Evidentemente que, o que se espera da efetiva aplicação da norma penal é alcançar a finalidade de punir o agente pelo cometimento de uma infração. Contudo, não há de se desprezar as formalidades que a Constituição Federal estabelece para a sua mutação. Sendo assim, legisla por contra própria, o Supremo Tribunal Federal, quando deixa de atuar embasado nos mandamentos inseridos no ordenamento pela Constituição.

Tratar de forma ativista as decisões que se tornam meramente políticas e sem simetria com o texto constitucional é, de forma deliberada, afrontar o estado democrático de direito, na busca de demonstrar aos apelos sociais, uma justiça eficaz, mas que a qualquer preço.

O que se pôde observar, até este ponto do presente trabalho, é que os argumentos ainda são ínfimos e fragilizados por discursos que procuram agraciar e ter leniência com o sentimento de impunidade que o jurisdicionado enfrenta no dia a dia.

5.5.3. A superpopulação carcerária

Atualmente o Brasil vive uma crise no sistema penitenciário nacional, onde, atualmente, temos uma das maiores populações carcerárias do mundo.

Dados do Ministério da Justiça revelam que o país tem a terceira maior população carcerária do mundo, com mais de 726 mil pessoas presas, dados informados no ano de 2018. Revela, ainda, que tanto os presos como os servidores que ocupam o espaço carcerário vivem em condições insalubres.⁷³

Contudo, no Levantamento de Informações Penitenciárias de 2014, éramos 4º colocado nesse ranking, com 622.202 mil pessoas presas.⁷⁴

De acordo com o mesmo levantamento de informações, em 2014, estimava-se que nos últimos 14 anos anteriores a divulgação da pesquisa, a população carcerária do Brasil teve um aumento de 267,32%, acima do crescimento populacional.⁷⁵

Deste modo, pode-se dizer que a execução antecipada da pena pode contribuir de forma significativa com o aumento de dados estatísticos em relação ao aumento de pessoas presas no país. Muitas delas sem sequer serem condenadas em primeira instância, ou seja, presas provisoriamente. Neste último caso, o número em 2014 representava 32% da população carcerária sem julgamento definitivo.⁷⁶

Já em 2016, levantamento mais recente de informações penitenciárias, os números são ainda mais preocupantes. De acordo com o levantamento, 40% da população carcerária do país não tem sequer condenação; 38% sentenciados que cumprem pena em regime fechado; 15% em regime semiaberto e 6% cumprem pena em regime aberto.⁷⁷ Calcula-se um aumento de 157%, entre os anos de 2000 e 2016.⁷⁸

Portanto, é inegável que uma série de fatores influenciem no crescimento da população carcerária. Contudo, no atual cenário político do país, considerar que 40% dos encarcerados não têm condenação é ir de frente com um dos principais argumentos que inviabilizam a execução antecipada da pena.

Além de presos, funcionários também fazem parte dessa população que vivem de forma desumana e amontoadas umas em cima das outras. Violando assim, os direitos e garantias fundamentais e humanos, dos quais o Brasil faz parte.

Com esta análise acerca da superpopulação carcerária pode-se perceber o quão grave tem se tornado a desobediência aos dispositivos constitucionais, que não atingem apenas uma área, mas que traz uma série de malefícios prejudiciais não só ao ordenamento jurídico, como também reflete na sociedade.

6. CONCLUSÃO

Foi possível constatar que os mais diversos argumentos que autorizam a execução antecipada da pena são frágeis. Que o sistema jurídico brasileiro e consequentemente o Supremo Tribunal, têm violado a Constituição federal de 1988, quando deixa de observar seus dispositivos. Utilizando uma interpretação que atende o clamor social, sedento de ver uma concreta punibilidade, mas que viola os direitos e garantias fundamentais. Dessa forma legislando por conta própria e punindo por punir.

O volátil entendimento da Suprema Corte, constantemente em mutação, recém alterado pelo HC 126.292/SP, não tem levado em consideração as consequências que essas decisões causam no mundo jurídico e social do país. Pois, pôde-se constatar, ainda mais, a fragilizada jurisprudência do STF, que vem de forma deliberada sendo aplicada para casos específicos, e não com efeito “erga omnes”, como deveria ser.

Em determinado momento o colegiado decide de uma forma, noutro as decisões monocráticas são decididas de outra. Beneficiando aqueles que são julgados pelos ministros que têm o entendimento contrário à execução antecipada da pena, e prejudicando aqueles que são julgados pelo o pleno.

Foi possível observar que os frágeis argumentos utilizados pelos ministros da Suprema Corte, deixaram de se preocupar com as possíveis injustiças que podem acontecer, sem a devida culpa comprovado do agente, antes do julgamento de todos os recursos possíveis.

A mídia tem espalhado, a todo tempo, a disseminação da violência e com isso trazendo a sensação de uma generalizada falta de segurança à população. Levados pelo sentimento de justiceiros, e imbuídos de forte clamor social, os juízes de todo o Brasil, têm cada vez mais a sensação de que precisam, a qualquer custo, dar uma resposta eficaz de justiça.

Argumentos que tratam da demora dos julgamentos recursais, e por isso o apenado se escusa de receber a sanção do Estado por cometer um delito, mostra que é sistêmico e generalizado o problema da não observação dos direitos e garantias constitucionais inerentes ao cidadão.

Além disso, foi possível se constatar, ainda, o aumento da população carcerária, que sequer foi condenada em primeiro grau, contribuindo drasticamente para o agravamento da crise carcerária em que o país se encontra. E com isso, não mostrando resultados satisfatórios em nenhum relatório de pesquisa penitenciária, desde o ano 2000. Muito pelo contrário, os resultados são cada vez piores.

Por fim, se verificou a total dissonância entre o princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, inciso LVII, e as decisões do Supremo Tribunal Federal. A execução provisória da pena ao invés de trazer benefícios à população, faz papel inverso, trazendo instabilidade jurídica, lesão aos direitos e garantias fundamentais, aumento da população carcerária, desvio de finalidade de poderes, e outros tantos malefícios que se adquirem ao deixar de cumprir uma premissa fundamental da ordem constitucional brasileira, flexibilizando o estado democrático de direito.

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