A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE, O SURGIMENTO DE SUA FUNÇÃO SOCIAL E A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL ENQUANTO PROPULSORA DO CONTEÚDO EXISTENCIAL MÍNIMO

1. INTRODUÇÃO

Não há como pensar em moradia, sem a sinapse imediata da ideia de domínio sobre um pedaço de solo, e sua consecutiva utilização para proteção da família. Ilustra-nos habilmente Eduardo Agostinho Arruda AUGUSTO, ao afirmar que: “A terra é essencial para a vida, pois é o local onde se fixa o povo e de onde se extraem os meios de subsistência. A casa própria é um dos maiores desejos da atualidade, pois representa conforto, segurança e dignidade.”¹

Deriva daí a sacralidade da concepção moderna de propriedade, que é tão antiga quanto à fixação do homem no solo. Pois quando do abandono do nomadismo coletor e adoção dos primeiros modelos agrários de plantio, nossa espécie viu-se diante de uma encruzilhada histórica, onde o preço da segurança alimentar forçou a uma valoração extrema daqueles espaços tidos como férteis, de modo que rapidamente se ergueram fortificações defensivas e os homens uniram forças se organizando em clãs, tribos, povos e nações, sempre com o intuito de manter e se possível aumentar seu território e áreas de plantio.

Com o início, das grandes fortificações, palácios, templos e canais de irrigação, em meio aos aglomeros humanos ancestrais, surgiram os primeiros conhecimentos técnicos laborais específicos. Estes, durante muito tempo, foram perpetuados pelas primeiras formas de escrita, que por longuíssimo tempo, cumpriram o mero papel de um código que, apesar de público e corrente, era acessível somente a alguns privilegiados, os letrados. Surgia entre nós, a divisão pelo trabalho.²

Tudo o que somos enquanto indivíduos, e representamos na forma de coletividade, descende da evolução das relações que as sociedades que nos precederam, tinham com a posse e a propriedade. De modo, que ao admitirmos nossa descendência de um modelo histórico cultural grego-judaico-cristão, assumimos enquanto nossos, os ideais e paradigmas que sustentaram o ocidente através da história, propiciando o surgimento do pensamento liberal e estruturando o monopólio moderno do sistema capitalista, onde a propriedade de imóveis transcendeu de tal forma a mera necessidade humana por moradia, que se tornou alvo de especulações financeiras, fazendo com que alguns Estados modernos, se vissem envoltos em crises de grande vulto, que se ancoraram na exploração financeira imobiliária nos EUA, terminando por causar danos financeiros e sociais, que contaminaram toda economia global: foi a chamada “bolha imobiliária”, que por aqui, de maneira errônea, foi subestimada e a um custo social alto, tratada como uma pequena onda passageira, ou como restaria o apelido: uma “marolinha”.³

As crises relativas ao uso e exploração da terra, estiveram ligadas historicamente em nosso país, às questões agrárias. Desde o início de nossa colonização, a terra ocupou o centro de nosso modelo econômico, das Capitanias Hereditárias até o fim do Estado Novo, fomos um país exportador de monocultura. Primeiro a cana de açúcar, depois a borracha e mais recentemente, o café. Pouco mudaria neste contexto até a chegada das primeiras fábricas.⁴

Somente com o advento da revolução industrial, se fortaleceram as propriedades comerciais e fabris (urbanização) e no seu entorno núcleos de moradias inicialmente voltadas àqueles que migravam das áreas rurais (êxodo rural) e que viriam a compor a mão de obra propulsora das primeiras fábricas. Aglomeração que ocasionaria uma forma inédita de fracionamento do solo, na qual um número cada vez maior de pessoas sairia do seu habitat de origem, passando a se concentrar em pontos específicos, devido à necessidade de moradia voltada diretamente para o trabalho, ocasionando em ambos os ambientes, fábrica e moradia, o convívio cada vez maior, de um número elevado de pessoas reduzidas a espaços mínimos. No dia respeito ao campo, com a diminuição da população, e o aumento da demanda por gêneros alimentícios oriunda das cidades que se formavam, o pequeno produtor passou por significativa melhora.⁵

Por força da necessidade humana, em especial sua capacidade de multiplicar-se geometricamente, estes espaços geográficos alçaram o status de valiosos bens, não por acaso, o chamado liberalismo econômico eclodido dos ideais da Revolução Francesa e que fundou o capitalismo, tinha como um de seus fundamentos pétreos, uma visão arcaica da propriedade, defendendo que a transmissão da titularidade desta deveria dar-se somente por justo título, ou seja, a vontade manifesta do proprietário e detentor de título oficial e público, seja por doação, alienação ou no caso de falecimento em decorrência do inventario, testamento e consecutiva partilha. Dentro de uma visão, quase que absolutista do direito de propriedade. Durante muito tempo, foi este o modelo que imperou em todo o ocidente, inclusive no Brasil, onde a exigência do tal “justo título” é resquício do liberalismo econômico, fruto de uma visão classicista, que seria legalmente corrigida, apenas com o advento da Constituição Federal de 1988, também denominada Carta cidadã.⁶

Ocorre que a fragmentação, pressa e informalidade, características destes dias tidos como pós-modernos, somados a herança portuguesa do hábito de transmissão informal da posse, domínio e propriedade, fizeram com que a as leis que regem o direito imobiliário atual, no que tange a obrigatoriedade de escrituração e registro, pusessem uma imensa quantidade de imóveis urbanos e rurais para fora do universo legal de transmissão, ficando estes por décadas sem a proteção eficaz que somente o registro legal traz, seja por que o real proprietário, há muitos anos, fracionou e vendeu, por instrumento particular área sua, sem a aprovação do órgão público responsável por liberar o projeto, ou por que titulares de mera posse transmitiram de um posseiro para outro, durante longo tempo, estes bens por mero contrato verbal ou particular.

O mesmo ocorre, quando terceiros de má fé, alienam unidades ou mesmo loteamentos inteiros, dos quais não possuem posse ou propriedade, devido ao fato de o saberem abandonados a muitíssimo tempo, ocorrendo em muitos casos, destes imóveis jamais serem reivindicados pelos detentores dos títulos registrais. Mais difícil ainda, são os casos de posses retransmitidas inúmeras vezes, geralmente por contratos criados entre as partes, sendo que raramente estes documentos particulares de transmissão, eram adequadamente guardados, poucos deles resistiam ao tempo e quando o conseguiam, serviam para dar fundamento a boa-fé, mas nem sempre serviam como prova de um justo título.

É dentro desta realidade, que o instituto da usucapião ganha valor imprescindível, pois surge como um instrumento de correção destas distorções, quebrando paradigmas e trazendo a função social da propriedade e a dignidade da pessoa humana, para dentro de uma das searas civilistas, cujo estudo outrora, dentro de uma visão conservadora, dizia respeito meramente ao direito real sobre as coisas, como se objetos ou coisas pudessem existir, sem a devida necessidade e valoração humana. Depreendemos tal do enunciado de Teori ZAVASCKI:

Por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário. Os bens, no seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente consideradas, é que estão submetidas a uma destinação social, e não o direito de propriedade em si mesmo.⁷

Assim, este trabalho presta-se a analisar a partir de uma síntese histórica, o desenvolvimento evolutivo da posse e da propriedade até a usucapião em nosso país, a importância deste para que a propriedade cumpra sua função social, o impacto de sua desjudiciarização⁸, analisando as inovações nestes institutos, de maneira a compreender, como um direito tradicionalmente buscado e alcançado somente através de uma sentença judicial, passa a ser efetivado no presente, a partir de uma mera ata notarial, certidões, planta, notificações e editais, seguidos do crivo comprobatório do Registrador, serão os principais requisitos, para a efetivação registral, de posses não litigiosas.

Se insurge desta feita, a necessidade de que a usucapião administrativa, seja absorvida sem maiores óbices por registradores e tabeliães, que abandonando a função de protetor dos proprietários, passem a ser defensores da função social da propriedade, passando a usar de modo parcimonioso, as sempre vorazes notas de exigências e prenotações, permitindo que fluam a legalização daquelas posses, que foram terminantemente protegidas e consagradas pela Constituição Federal de 1988, especialmente as denominadas usucapiões constitucionais, pois a celeridade e a desburocratização, sob a imposição de princípios fundamentais, devem ser o epicentro de um novo sistema.

Desta feita, a Regularização Fundiária Urbana (Reurb) e a usucapião extrajudicial, surgem como ruptura formais definitivas, em relação ao modelo clássico-liberal de propriedade, pois prevê seu fim social, utilização e circulação enquanto necessidade humana, determinando à jurisdição que declare válida uma propriedade por mero decurso de prazo quando é mansa, pacífica, contínua e sem oposição. Tornando este instituto um escudo em defesa daqueles, cuja ocupação imobiliária é de posse pública e inconteste e contra a qual não pende ação reivindicatória, possessória ou qualquer outra que lhe turbe o domínio.

O mesmo devem fazer o Tabelião e o Registrador, recebido a solicitação de por parte do possuidor, estando ausentes os óbices previstos pela Lei e presentes os elementos probatórios da posse, lavrar-se-á a Ata Notarial e averbar-se-á a relação de propriedade que nasce, sem maiores percalços.

Posse e propriedade, nasceram gêmeas univitelinas, que separadas na infância, tornaram-se inimigas na vida adulta, para depois de muitíssimo tempo, conseguirem dentro da modernidade, especialmente enquanto fruto das democracias, sentarem-se feito duas velhinhas cansadas no mesmo banco da história, buscando uma nos olhos da outra, alguma forma de consenso.

O conceito de propriedade, tido como mero exercício da posse, é tão antigo quanto à ideia de família, não havendo como dissociar este mínimo núcleo social, da necessidade que ele tem de manifestar-se em regra em uma casa, um lar, e este, não subsiste sem a materialidade de uma moradia que, irreversivelmente encontrará sede em um espaço geográfico chamado imóvel, cuja forma de ocupação e possibilidade de titularidade e domínio, dependerá da lei vigente numa determinada época e em um determinado local, tal como assevera Caio Mario da Silva PEREIRA:

Não existe um conceito inflexível do direito de propriedade. Muito erra o profissional que põe os olhos no direito positivo e supõe que os lineamentos legais do instituto constituem a cristalização dos princípios em termos permanentes, ou que o estágio atual da propriedade é a derradeira, definitiva fase de seu desenvolvimento. Ao revés, evolve sempre, modifica-se ao sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e religiosas⁹.

Havendo uma interdependência natural entre uma determinada época e sua conjuntura social, que ditará os conceitos de família, moradia, posse e propriedade, as duas últimas, dentro da contemporaneidade, excederão o mero acúmulo de bens, voltando-se para sua raiz histórica, quando seu fim já era social, pois servia basicamente para dar abrigo as pessoas, proteção sem a qual, não se alcança dignidade alguma, pois esta se perde diante da ausência de um conteúdo existencial mínimo, eis o que explicita SARLET:

Hoje, contudo, não há mais dúvidas de que o direito à moradia é um direito fundamental autônomo, de forte conteúdo existencial, considerado, por alguns, até mesmo um direito de personalidade (pelo menos naquilo em que vinculado à dignidade da pessoa humana e às condições para o pleno desenvolvimento da personalidade).¹⁰

A função social da propriedade e a ideia de um conteúdo existencial mínimo, desembocaram, na necessária desjudiciarização daqueles institutos carecedores de mera declaração, sempre que condizente a um direito já exercido e conquistado. Esta foi a forma escolhida para desburocratizar alguns institutos do direito civil e também desafogar o judiciário, agilizando a concessão de direitos irrefutáveis e promovendo uma efetiva regularização fundiária, fundada no princípio do seu aproveitamento efetivo, pois a propriedade não pode ser subutilizada de forma especulativa por meio de seu abandono ou desuso. Confirma-nos o Professor Orlando Gomes:

A propriedade implica para todo detentor (...) a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.¹¹

E foi perseguindo a efetivação desta nova perspectiva principiológica, que a implantação do Novo Código de Processo Civil concedeu à usucapião a instrumentalização necessária para que se consolide por meio extrajudicial, ou seja, de forma meramente administrativa. Assim nos propomos no presente trabalho, analisar brevemente o surgimento da propriedade, sua evolução e o contexto histórico até os dias atuais. Bem como a forma pela qual o regime de “sesmarias” influenciou nosso modelo de posse e os regimes jurídicos recém surgidos, que possibilitam a usucapião judicial ou administrativa, vislumbrando, as modulações trazidas pela “Lei do Puxadinho”, que possibilitou o seu exercício fático.

Vivemos sob a égide da mais democrática constituição de nossa história, ordenamento inovador, que representou uma ruptura com o ideário liberal patrimonialista, fundando as bases de nosso ordenamento no princípio da dignidade da pessoa humana, atribuindo a este o status de valor fundamental que cria para o Estado a obrigação de ofertar aos seus cidadãos um conteúdo existencial mínimo. Assim nos ensina Luís Roberto BARROSO: O interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade¹².

Denominados direitos sociais estão instituídos no art. 6º da Constituição Federal e disciplinados ao longo do texto: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Dentre estes, a moradia é um dos mais controversos, pois encontra resistência ao confrontar-se com o ranço patrimonialista do direito de propriedade, que se move num ambiente de ideias puramente econômicas e estratificadas. Diz-nos BARROSO:

A triste verdade é que o Brasil jamais se libertou dessa herança patrimonialista. Tem vivido assim, por décadas a fio, sob o signo da má definição do público e do privado. Pior: sob a atávica apropriação do Estado e do espaço público pelo interesse privado dos segmentos sociais dominantes. Do descobrimento ao início do terceiro milênio, uma história feita de opressão, insensibilidade e miséria. (...) jamais permitindo a consolidação do modelo liberal e tampouco de um Estado verdadeiramente social. De visível mesmo, a existência paralela e onipresente de um Estado corporativo, cartorial, financiador dos interesses da burguesia industrial, sucessora dos senhores de escravo e dos exportadores de café¹³.

Contudo, a proliferação humana e a necessidade de acomodar com dignidade um contingente cada vez maior de pessoas, tornou elitista e inviável a percepção patrimonialista liberal, dando impulso ao surgimento de leis que visam uma maior racionalização e socialização dos espaços, forçando as instituições públicas governamentais a firmarem posição em prol dos direitos sociais difusos, em detrimento dos meros interesses econômicos individuais. A moradia é o refúgio da pessoa humana e de sua família e por isto enseja valoração e proteção à sua identidade, TARTUCE assim o ensina:

Concretamente, é por meio da propriedade que a pessoa se sente realizada, principalmente quando tem um bem próprio para a sua residência. Nesse plano, a morada da pessoa é o local propício para a perpetuação da sua dignidade (...). Em verdade, o direito à vida digna, dentro da ideia de um patrimônio mínimo, começa com a propriedade da casa própria, tão almejada nos meios populares. Isso justifica toda a preocupação deste autor em relação a essa tutela¹⁴.

A Carta Máxima em seu artigo 182 determina que: a propriedade urbana somente cumpre sua função social, quando atende às exigências fundamentais de ordenação das cidades expressas nos planos diretores, devendo os municípios legislarem em prol da função social, aplicando para aqueles que não a respeitem, parcelamento compulsório, a utilização ou a edificação obrigatória, podendo ser seguidos de imposto predial e territorial progressivo no tempo culminando com a sanção de desapropriação.

No sentido de que, a função estatal transcende ao status quo de protetor patrimonial, aponta-nos Maria Berenice DIAS: “Ainda que o Estado tenha o dever de regular as relações das pessoas, não pode deixar de respeitar o direito à liberdade, mas tem o dever de garantir o direito à vida, não só vida como mero substantivo, mas vida de forma adjetivada: vida digna, vida feliz!”¹⁵

Esta dicotomia entre propriedade clássica e moradia que encontra no patrimônio um ponto de divergência, resolve-se pela pacificação social imposta pelo Estado, a partir da adoção de mecanismos pelos quais se supera um direito solidificado por outro de relevância maior. Eis a usucapião, instrumento milenar através do qual os Estados têm legitimado aquele que se utiliza de espaço ocioso, fazendo deste seu local de mantença e vivencia por tempo determinado e sem oposição. Assim define Caio Mario da Silva PEREIRA:

(...). Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada¹⁶.

A usucapião sofreu historicamente com o pejo de ser forma legalizada de apropriação indébita, ou até mesmo usurpação. Deste preconceito, resultou que o instituto durante muito tempo somente encontrou viabilidade pela via jurisdicional, pelo mesmo procedimento de quem adentra em juízo necessitando substanciar a cognição com grande contraditório e larga carga probatória, fazendo-se constituir por via morosa, quando tratasse de mero direito a ser declarado e cuja demonstração de posse pública, mansa, contínua, pacífica, duradoura e sem oposição firmada por negativa de ação reivindicatória, em regra da mesma jurisdição que irá declarar o direito, já seriam suficientes para legitimá-lo. Assim confirma Leonardo BRANDELI:

Sempre se viu, no direito brasileiro, a usucapião ser judicial, e de tal maneira esse costume ficou incrustado no meio jurídico que ideia diversa pode soar estranha à primeira vista, muito mais pela conformidade com a forma que sempre existiu do que por uma impossibilidade jurídica bem argumentada em sentido contrário¹⁷.

Ocorre que vivemos tempos constitucionalizados, em que o infra ordenamento não subsiste se não expressar e confluir conforme o espírito e a hermenêutica imposta pela Carta Cidadã. Sobre esta necessária unidade legal, nos orientam as palavras de Luís Roberto BARROSO: “O ordenamento jurídico é um sistema”. E no epicentro de nossa estrutura normativa, reside a dignidade da pessoa humana enquanto luz irradiadora para todo a estrutura normativa. Endossa SARLET:

Neste sentido, os direitos humanos (como direitos inerentes à própria condição e dignidade humana) acabam sendo transformados em direitos fundamentais pelo modelo positivista, incorporando-os ao sistema de direito positivo como elementos essenciais, visto que apenas mediante um processo de “fundamentalização” (precisamente pela incorporação às constituições), os direitos naturais e inalienáveis da pessoa adquirem a hierarquia jurídica e seu caráter vinculante em relação a todos os poderes constituídos no âmbito de um Estado Constitucional.¹⁸

Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviverem de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la¹⁹. E neste sentido, presa ao Princípio da Inafastabilidade, a jurisdição sempre estará disponível para aquele que sentir-se atingido por ato administrativo.

A desjudiciarização da usucapião decorre da necessidade de adequação deste instituto à proteção que a Carta máxima lhe oferece. Neste sentido foi um avanço jurídico o artigo 1071 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.3.2015), que conforme nos confirma Leonardo BRANDELLI, inseriu o artigo 216-A na Lei de Registros Públicos instituindo o procedimento extrajudicial comum de usucapião, o qual pode ser utilizado, por opção da parte e nas hipóteses em que não haja lide presente (...).²⁰

A propriedade, em especial aquela voltada à moradia, desvinculou-se do conceito de instrumento a serviço do acúmulo de bens ou mera ferramenta de especulação imobiliária. Para o nosso ordenamento a propriedade tem como missão principal cumprir um fim econômico e social. Não se trata de avanço isolado, mas de uma conjuntura, posição confirmada por Flávia PIOVESAN:

Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tutela de direitos civis e políticos (...) testemunha-se, atualmente, a ampliação desta agenda tradicional, que passa a incorporar novos direitos, com ênfase nos direitos econômicos, sociais e culturais, no direito ao desenvolvimento, no direito à inclusão social e na pobreza como violação de direitos²¹.

O princípio da dignidade humana, valorou a função social da propriedade de tal forma, que a moradia passou a compor o rol daqueles itens considerados, como componentes de um conteúdo existencial mínimo, sem o qual, a experiência humana se encontra ameaçada e desprotegida. Ainda assim, mesmo diante de tal inversão conceitual, a propriedade que cumpra sua finalidade econômica ou social, goza da mesma proteção que a posse, e sob os mesmos fundamentos legais. Alarga-nos a compreensão SARLET:

Apenas em caráter ilustrativo, basta que se analise a garantia e direito fundamental da propriedade privada para que se verifique que, a despeito de uma possível dimensão exclusivamente patrimonial (que mesmo assim poderia ser tida como fundamental) a propriedade encerra muitas vezes, notadamente em cumprindo a sua função social, um conteúdo existencial e vinculado diretamente à própria dignidade da pessoa, como ocorre, por exemplo, com o imóvel que serve de moradia ao titular do domínio.²²

O ser humano, em qualquer época e a qualquer tempo, busca a felicidade, independendo do conceito que uma determinada sociedade lhe imprima, o que ele quer é plenitude, e esta, pode ser compreendida das mais várias formas. É consenso em nossa sociedade o fato de que família e lar se complementam e de que o imóvel registrado, fornece a segurança necessária de oposição imediata a quem quer que seja, desde que respeitada sua função social, a qual está inexoravelmente presa.

É dentro deste contexto, que a usucapião extrajudicial, da forma como foi ampliada pela Lei do Puxadinho, permitirá o exercício da legalização da posse por meio célere e desburocratizado, facilitando o acesso e a regulamentação dos pequenos imóveis urbanos. Cabe aos operadores do Direito, como um todo, modularem os primeiros passos deste novo instituto, de modo que seus reflexos venham a pontar, para uma sociedade mais democrática livre e justa, na qual moradia e propriedade não estejam em campos opostos do direito, mas apontem conjuntamente, para um modelo onde sejam as pessoas a valorar os objetos e não estes, a qualificá-las segundo seu acúmulo.

2. A ORÍGEM E O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE NAS ORIGENS DA CIVILIZAÇÃO OCIDENTAL E SUA RELAÇÃO ESTREITA COM O INSTITUTO DA FAMILIA (8000 a.C. A 1500 d.C.)

Para que possamos compreender a perspectiva de um determinado conceito humano, social, cuja origem e evolução, se confundem com o próprio surgimento da civilização, faz-se necessário regredir em nossa trajetória, para que construamos um painel que nos permita a compreensão de sua evolução, em meio ao turbilhão da história. Cada Idade da civilização, contribuirá com sua fração, formando com o conjunto destas, os elementos imprescindíveis para a confecção de determinadas sínteses.

Não é diferente com os institutos da posse e da propriedade. O primeiro, nascido com o próprio homem que a exemplo de outros animais, é por excelência um ocupador de espaços. E o segundo, fruto do crescimento populacional que impulsionou a espécie rumo a concentração de pessoas, e tendo como resultado, o surgimento de formas complexas de organização social, onde o direito de gerir inúmeros aspectos da vida em comum, migram do poder decisório de todos, para as mãos dos patriarcas, chefes, líderes, monarcas e reis.²³

Torna-se crucial, para uma mínima compreensão da modernidade, estabelecer os principais elementos que ligaram o homem a terra e a moradia. Afinal, em meros dez mil anos, um planeta fundado na posse, passa a dividir-se em impérios, nações, e modernamente em países. Esta fragmentação geográfica ocorrerá de maneira ainda mais açodada dentro das fronteiras nacionais, dando origem inicialmente, por força de uma sociedade inicialmente rural, a uma crise social agrária, e posteriormente, com o advento da industrialização, a uma crise de moradia, oriunda da excessiva concentração urbana.

De tal leitura, depreendemos a necessidade de que seja estabelecido um painel histórico, como parâmetro para compreensão de como a posse, que por milênios foi relativizada pelo uso, transformou-se em propriedade, um direito particular e absoluto, que recentemente, com fundamento na necessidade de seu uso, foi relativizado, sendo igualado a posse. Sobre a importância de estabelecermos, minimamente um painel histórico, assevera Orlando GOMES:

O estudo jurídico da propriedade pressupõe o conhecimento de sua evolução histórica. Todavia, para recordá-la, como necessário, basta aludir às transformações fundamentais que sofreu no curso dos tempos, registrando as formas próprias que tomou, em sucessivos regimes econômicos, coincidentes com os períodos históricos em que se costumam dividir a história da civilização.²⁴

No alvorecer da espécie, todo e qualquer domínio era somente uma posse. E esta, era legitimada por seu uso como meio de subsistência. A história humana, segundo Edward Mcnall BURNS²⁵, confunde-se com a ocupação e domínio geográfico dos espaços físicos e estes, dar-se-ão de duas formas básicas durante em nossa civilização: por meio da posse ou da propriedade.

Ainda na Idade da Pedra, o homem neolítico, como resultado da invenção de ferramentas e maior domínio material do uso do solo, deixou de ser coletor para fixar-se no solo, domesticando animais, criando os primeiros ciclos de colheita, replantio, nova colheita, excedentes de grãos e enfim, menos perecimento humano, diante de estiagens ou outros eventos climáticos que nos eram atrozes, dando início ao que a história denominou como “primeira revolução agrícola.”²⁶

O nomadismo colocava a espécie refém da própria sorte, enquanto a fixação no solo o plantio e o pastoreio, permitiam aos nossos antepassados um acesso mínimo a fontes estáveis de alimentos, dando início, a luta humana por dominar a natureza, na busca por ter quanto a sua própria existência, um grau maior de previsão.²⁷

A sujeição a um território específico e a durabilidade maior da vida, propiciou o aprofundamento dos vínculos sociais e estes foram a base para o surgimento das primeiras instituições coletivas: famílias, clãs e tribos geralmente ligadas por vínculos de sangue ou étnicos. Ressalta o tema o Prof. MACIEL ao escrever que:

Surge com isso uma comunidade com espectro mais amplo que o clã, que é comumente chamada de etnia - é o início da formação de um Estado. A etnia constituía a estrutura sociopolítica superior, agrupando número indeterminado de clãs.²⁸

Este acúmulo de gente, diante de uma agricultura rudimentar, causou rapidamente a expansão das populações neolíticas, de forma que esta, foi a primeira cultura a homogeneizar-se globalmente, sendo encontradas por iniciativa sua, as primeiras construções destinadas à moradia humana: casas rudimentares feitas de madeira e barro, refúgios onde prosperou nosso mais antigo vinculo social: a família.²⁹

Conforme nos ensina Maria Helena DINIZ, a propriedade neste referido momento, possuía acima de tudo uma forma comunitária sendo o solo fértil inicialmente pertencente a todos os membros da família, depois da tribo e do clã.³⁰ Suas parcas leis eram fundadas nos costumes e nos mitos e, a obediência estava ligada ao temor pelo sobrenatural, cuja pacificação ou amenização era geralmente atribuída a um líder: o paeter família.³¹

Patriarcado que reforça a importância do núcleo familiar neste período. Nos diz BURNS, no que diz respeito ao neolítico:

Uma das mais antigas instituições humanas é a família. Os sociólogos não concordam quanto à sua definição. Historicamente, no entanto, a família sempre significou uma unidade mais ou menos permanente, composta dos pais e de sua prole, e servindo os fins de proteção dos pequenos, divisão do trabalho, aquisição e transmissão de propriedade, e conservação e transmissão de crenças e costumes.³²

Um certo número de famílias, no afã de proteger sobretudo suas terras férteis, pastos e fontes de água e etc., terminavam por unir-se e formar os clãs, um agrupamento maior que quando somado a outros iguais, originaram as tribos. Quando um determinado número de tribos se unia para confrontar agrupamentos vizinhos, formavam o que se intitulou clãs ou nações. Estes grandes grupos rapidamente perceberam, a inviabilidade do nomadismo de caça e coleta, para um número crescente de pessoas, de forma que ao encontrarem regiões férteis, rapidamente se fixaram e ali esperaram por um novo ciclo de colheita. Sobre esta transição nos explica PINSKI:

Consciente do seu domínio sobre o fogo, sabendo utilizar as ferramentas, organizando caçadas de animais maiores e mais poderosos que ele e atuando em grupos de solidariedade, o homem estava pronto para uma mudança radical na sua forma de existência, aquilo que chamamos de Revolução Agrícola.³³

Não por acaso, as mais antigas desenvolveram-se nos entornos dos chamados vales do rio Tigres e Eufrates (mesopotâmia), ou nos crescentes férteis do rio Nilo, onde a riqueza alimentar e a concentração de poder sob o critério da ancestralidade no comando, criou o ambiente necessário para o erguimento dos primeiros Reinos e Impérios, sendo os mais proeminentes os Sumérios na mesopotâmia e os Egípcios na foz do rio Nilo. Sobre elas enfatiza BURNS que “Ambas as regiões apresentavam a vantagem de possuir uma área limitada de solo extremamente fértil.”³⁴ É o que nos reafirma PINSKI, quando volta sua escrita para este momento:

No Egito e na Mesopotâmia havia, portanto, condições altamente favoráveis à agricultura, condições essas, entretanto, que precisavam ser aproveitadas com um trabalho sistemático, organizado e de grande envergadura. Talvez por isso é que a urbanização tenha se desenvolvido antes aí (...)³⁵

O domínio da terra nasce ligado a proteção da família e, por conseguinte a necessidade de garantir fartura alimentar. As relações sociais ainda em estágio embrionário, voltavam-se para a defesa da terra e sua manutenção como forma primordial de sobrevivência. Família, terra, moradia, indivíduo, coletividade e propriedade se confundiam.

Conforme a extensão de domínio para pastoreio e fronteira agrícola foram se estendendo, aumentou proporcionalmente o contingente humano e consequentemente, as disputas e a necessidade de organizar e estruturar as relações grupais cada dia mais complexas. É o que nos ensina MACIEL:

O desenvolvimento e mesmo a sobrevivência dos membros das famílias acabavam dependendo da coesão dos seus integrantes e da relação de confiança estabelecida dentro dos respectivos clãs. O clã acabou por ser considerado uma unidade. Se alguém atacasse um membro do clã, todos se sentiam atacados, e a revolta era contra o clã ao qual pertencia o agressor, e não contra a pessoa física específica que cometera o mal - a vingança era comum a todos.³⁶

O crescimento numérico de nossa espécie espalhou por grandes espaços geográficos, grupos cujos interesses por vezes se coadunavam, seja por possuírem origem familiar comum, ou mesmo ligações mais profundas, como pertencer a uma mesma tribo ou nação, ou, devido à necessidade do escambo para manutenção de ambos os grupos. Nestes interstícios de paz, esta segurança contratual permitia tempos de prosperidade, pois havia a certeza, de que o vizinho próximo, não possuía de forma premente intenções invasivas ou bélicas, proporcionando para a nossa espécie, um dos maiores saltos populacionais que ela experimentou, é o que demonstra Jaime PINSKI:

A população mundial teve dois grandes saltos: o primeiro, logo após a Revolução Agrícola, quando ela se multiplica por 30, indo de 10 a 300 milhões. Durante muitos séculos, ela apenas triplicou até que, após a Revolução industrial, entrou em novo surto de crescimento acelerado. As revoluções agrícola e industrial representaram um aumento substancial na capacidade de alimentar a população.³⁷

Foram estes períodos de tranquilidade que permitiram o desenvolvimento religioso, cultural, artesanal e inclusive a invenção da escrita (3500 a.C.)³⁸, sendo que com esta, a humanidade passou a grafar suas peculiaridades étnico-histórico-culturais das mais variadas formas, deixando-nos rastros visíveis, sejam em escritos sumerianos, babilônicos, egípcios etc., de maneira que, podemos perceber que após iniciada as uniões familiares dando origem aos primeiros conglomerados sociais, rompe-se com a propriedade considerada comum a todos, surgindo estruturas mais complexas de poder e estas, tomam forma de hierarquias dinásticas, onde o poder se individualiza, torna-se de uma pessoa específica, que no afã de manter o poder junto aos seus, o transfere genealogicamente para o filho mais velho (primogenitura), enfraquecendo o poder das famílias, diante dos líderes que passam a representar-lhe: os chefes dos clãs, tribos ou nações.

Assim a propriedade, que durante milênios fora explorada, e estava na posse da mesma família a tempos imemoriais, passa a ser tida como uma concessão ou benesse de algum Patriarca, Chefe, Senhor, Rei ou Monarca. Sobre esta perda do poder dos indivíduos e da família sobre o solo, lamentou P. J. PROUDHON, no memorável ensaio “O que é a Propriedade”, onde diz: “Na origem, todas as coisas eram comuns e indivisíveis; eram patrimônio de todos”.³⁹ Para em seguida afirmar, que da forma como a propriedade se fundou no ocidente, ela não representa mais que um roubo.

Os sumérios, uma das organizações sociais mais antigas que conhecemos, com sua lei da autotutela vingativa, não contribuíram para os institutos da posse e da propriedade, pois dentro daquele modelo, estes direitos estavam sujeitos à força e por isto não gozavam de proteção que não fosse a liberdade que a Lei dava para o titular do direito violado, de faze-los valer pela autotutela. De modo que a Lei do Talião ao referir-se a proteção da posse, forma única de propriedade naqueles tempo, o fazia apenas para garantir o direito de retaliação por parte do ofendido.⁴⁰

De forma que, somente no Egito antigo, podemos perceber o início de uma ideia mais precisa de propriedade vinculada ao domínio, uso e disposição. O Professor BURNS ao descrever este momento, traz luz ao antigo império egípcio onde “o sistema econômico repousava principalmente numa base agrária. A agricultura era variada e grandemente desenvolvida(...)Teoricamente, a terra constituía propriedade do rei, mas em períodos remotos este doara grande parte delas aos seus súditos e, por isso, na prática muitos indivíduos eram proprietários”.⁴¹

Aos poucos o poder dos chefes sobre as comunidades estendeu-se sobre todo bem material e humano em um determinado espaço geográfico de domínio, e tudo o que as famílias tinham passou a ser de um monarca ou rei. Estes, para manterem-se no poder, doavam as famílias mais fortes militarmente, úteis socialmente e privilegiadas economicamente, títulos e terras. Ocorre, que essa distinção entre terras particulares e propriedades do Rei era bem tênue, com a balança pendendo sempre para este mais que para aqueles.⁴²

No Egito, a partir no do Novo Império, aboliu-se qualquer propriedade privada, retornando todas as terras férteis e semoventes nelas existentes, para o poder do faraó. Aqueles possuidores destas riquezas eram meros guardiões do imperador. O mesmo, evidencia-se quando analisamos os sumérios, pois além do exercício da autotutela para fazer valer o domínio de suas terras, o Código de Hamurabi previa a tributação agrária ao Rei, que era de 2/3, (66% do que fosse produzido), é o que explicita BURNS:

A agricultura, que ainda constituía a ocupação da maioria dos habitantes, também não escapava à regulamentação. O código prescrevia penalidades ao não cultivo de um campo e ao negligenciamento dos diques e canais. Tanto a propriedade pública da terra quanto a posse privada eram permitidas; mas, qualquer que fosse o proprietário, o rendeiro era obrigado a pagar como aluguel dois terços de tudo o que produzisse.⁴³

Subsequentemente, os babilônicos e o persas não evoluíram os conceitos de propriedade, mantendo-se uma forma de tratamento para as realezas e pouquíssimos direitos para os súditos, cujos domínios, eram permissões ou benefícios recebidos do Rei.

Os Hebreus apesar da defesa da propriedade privada em suas leis, possuíam um sistema agrário desvinculado da necessidade de título, haviam as terras do Rei e as terras particulares para plantio, e estas vinculavam-se a uma determinada família, pelo costume gerado pelo uso contínuo, podendo esta titularidade ser oposta diante dos Juízes, que determinariam o domínio reafirmando uma permissão ou extinguindo-a, dentro de uma ideia de direito divino e consuetudinário.⁴⁴

A Lei Mosaica, espécie de código penal dos hebreus, possui um Capítulo intitulado: As Leis acerca da Propriedade ou Responsabilidade pela Propriedade, onde eram penalizados pecuniariamente quaisquer prejuízos às terras, ao plantio, ao patrimônio móvel ou imóvel que sobre elas estivesse. No entanto, não se preocupou em penalizar invasões de solo, pois o assenhorar-se de coisa alheia, para os hebreus, seja móvel ou imóvel, merecia respeito e juízo severo, era tipificado por lei geral, oriunda dos dez mandamentos, que conforme o mito judaico, teria sido escrito pelo próprio Deus.⁴⁵

De forma que, entre o nosso ancestral do neolítico e as culturas que precederam de imediato aos gregos e romanos, sete mil anos de uma história descontínua, apontam para a luta por um domínio necessário dos espaços territoriais, e a proteção ferrenha das áreas destinadas a moradia, plantio e pastoreio.

De início nas mãos das famílias, o poder sobre a terra migrou para os chefes dos clãs, tribos, nações, reinos e impérios, de forma que o mundo helênico-romano nasce dentro desta perspectiva, no entanto, a filosofia do primeiro somada a vontade de domínio geográfico do segundo, formará uma força cujo predomínio sobre a humanidade, imporá sua cultura de tal forma, que o seu direito lançará as bases dos institutos da posse, propriedade e usucapião de maneira tão engendrada, que sua disposição pouco mudou e, encontrará seus ecos ainda hoje sobre nossas leis.

2.1. A Influência dos Gregos para o surgimento do da Propriedade (1100-461 a.C.)

Os gregos, repetiram a sequência cronológica exata da história vivida por outros povos que lhe são contemporâneos e análogos. Sua sociedade desenvolveu-se a partir destes deslocamentos de poder entre ajuntamentos menores para ordens representativas individuais. Homero em seus poemas, descreve que na Grécia, desde os primórdios de seus dias, a domínio familiar passou a conviver com o surgimento da propriedade individual, fruto dos alargamentos geográficos, fragmentações sociais e necessidade de proteger fronteiras.⁴⁶

A cultura grega foi a maior influenciadora da cultura romana, sendo o seu direito fundado no “nomos”, palavra que significa tanto a lei quanto o costume. Com uma primeira codificação feita por Drácon, que possuía cunho penal, e ficou conhecida por ser muito severa (621 a.C.) houve uma normatização do comportamento individual, mas não das complexas relações sociais que surgiam. Quanto a tal nos informa a Profa. Flávia Lages de CASTRO:

Embora as leis de Drácon tenham reconhecido uma existência legal aos cidadãos e indicado o caminho da responsabilidade individual, ele não atingiu - e, provavelmente, nem era sua intenção – o problema econômico-social e, consequentemente, o problema político.⁴⁷

Os helênicos foram os primeiros a legislar e aplicar as leis dentro de uma ideia de procedimento, dando origem assim, aos primeiros tribunais comuns, também chamados “heliaias”, bem como os primeiros a retirar expressamente o poder dos patriarcas (paeter família), que outrora absolutos, não podiam mais dar a palavra final quanto a uma série de assuntos, diminuindo o poder das famílias e clãs, no afã de fortalecer os dirigentes das polis (cidades estados) que surgiam. As Leis draconianas foram revistas por Sólon (593-594 a.C.), este, considerado um dos pais da Democracia, no âmbito jurídico, conforme nos ensina Maciel: “instaurou a igualdade civil, suprimiu a propriedade coletiva dos clãs, suprimiu a servidão por dívidas, limitou o poder paternal, estabeleceu o testamento, a adoção etc.”⁴⁸ Mas como em outras culturas, tais direitos diziam respeito a algumas classes privilegiadas, aqueles considerados cidadãos, que em regra, eram pessoas nascidas no local e oriundas de famílias ou clãs tradicionais.

O ambiente que permitiu esta transição foi de uma Grécia expansiva, geográfica e economicamente mercantil, cujo excedente de riquezas permitia a importação de uma vasta gama de produtos e víveres num preço impossível de ser alcançado pelos pequenos produtores locais, cujas terras eram sabidamente, seja pela geografia ou infertilidade, de difícil labor, de forma que a agricultura de subsistência passou a ser substituída pelo plantio extensivo de vinhedos e olivais, culturas que exigiam menos do solo, mas demandavam cuidados excessivos, implicando um tempo considerável para produzirem, o que endividou boa parte das famílias de agricultores, que após hipotecarem suas terras, segundo as leis da época, estavam a dar em garantia também, sob a forma de servidão, para trabalhar numa área que fora de seus ancestrais e que agora lhe tinha sido tomada, sua pessoa e toda a sua família. Não raro estes homens e seus familiares se perpetuavam como servos por não poderem jamais arcar com suas dívidas. Ambiente que alimentou insurreições e a necessidade de que a classe detentora do poder normatizasse de maneira mais abrangente a vida civil e a forma de governo. O Prof. BURNS descreve com perfeição este momento helênico:

O pequeno lavrador não tinha outra alternativa senão hipotecar sua terra e depois sua família e a si próprio, na vã esperança de algum dia encontrar um meio de libertar-se. Muitos homens dessa classe acabaram como servos, quando não puderam mais pagar as hipotecas. Levantaram-se, então, gritos de desespero e ouviram-se ameaças de revolução. A classe média citadina aderiu à causa dos camponeses, exigindo que o governo se tornasse mais liberal. Finalmente, em 594 a.C., todos os partidos concordaram na indicação de Sólon como magistrado com amplos poderes para realizar reformas.⁴⁹

Sólon organizou as relações mercantis e pacificou o uso público e particular do solo, criando a necessidade de um contrato solene para a transmissão de bens e propriedades, de forma que houve de maneira inédita na história humana, uma clara separação entre o público e o privado. Passada a pacificação imposta pelas legislações de Sólon, bastaram dois séculos para que o aparecimento de Alexandre Magno, também aclamado como Alexandre o Grande, apagasse estes pequenos avanços do direito helênico, no que se referem ao domínio particular do solo. Tratava-se de um déspota extravagante e intelectualizado. Aluno de Aristóteles até os dezesseis anos, Alexandre foi dominador, expandiu enormemente as fronteiras gregas, e onde chegou com seus exércitos, se sobrepôs a qualquer costume, lei ou autoridade, era um deus, e o que tocasse ou visse, era seu, ou dos seus.⁵⁰

As relações de poder entre as classes de cidadãos gregos restaram tão afetadas por este período que, após a morte do conquistador, voltou a haver na Grécia, uma enorme concentração da propriedade agrária, com a consequente opressão do camponês e a degradação da produção agrícola. Nos aponta quanto a este tema o Prof. BURNS:

Uma das primeiras coisas que os sucessores de Alexandre fizeram foi confiscar as fazendas dos grandes proprietários e adicioná-las aos domínios reais. A terra adquirida desse modo era concedida aos favoritos do rei ou arrendada em condições extremamente vantajosas para a coroa. Aos rendeiros, em geral, era vedado deixar as terras antes de finda a colheita e não podiam vender a safra até que o rei tivesse tido oportunidade de vender a parte que recebia como aluguel, ao mais alto preço que o mercado pudesse oferecer. Quando alguns rendeiros entravam em greve ou tentavam fugir, eram adstringidos à gleba como servos hereditários. Muitos pequenos lavradores independentes tomaram-se também servos ao se atolarem em dívidas, dada a incapacidade de competir com a produção em larga escala.⁵¹

Quanto a Esparta, devido seu modelo de estado bélico, diferentemente de Atenas, não havia a propriedade, mas a concessão de lotes sob o regime de usufruto. As propriedades coletivas dos clãs, tornaram-se terras estatais e para o seu cultivo havia o estímulo dos governantes através da doação de escravos, mas não existia a propriedade e sua transmissão nos moldes atenienses. É o que salienta Flávia Lages de CASTRO:

A economia de Esparta também transformou-se a partir do século VII a.C. Surgiu uma vasta propriedade estatal no lugar das antigas propriedades coletivas. Esta grande propriedade era dividida, provavelmente, em 8.000 a 9.000 lotes, chamados cleros. Distribuídas entre os guerreiros dórios, as terras não podiam ser cedidas ou vendidas. O Estado detinha a posse legal e o cidadão (esparciata), o usufruto. Para o trabalho nestas terras o Estado emprestava seis escravos por lote, já que estes eram, também, propriedade dele.⁵²

Como herança, no auge do seu modelo democrático em Atenas, a Grécia criou Leis que versavam quanto a ocupação e uso do solo e da propriedade, as quais nos informa Maciel, entre outras coisas, versavam sobre a titularidade e transferência desta, permitindo-a somente na forma contratual observados ritos e solenidades, sendo organizado um sistema de publicidade, que visava trazer proteção à terceiros interessados, mecanismos que mais tarde influenciariam e seriam utilizados pelo direito romano com tal propriedade, que viriam a repercutir fazendo parte dos institutos do Direito, ainda nos dias de hoje.⁵³

1.2 A Contribuição do direito Romano para o desenvolvimento dos direitos sobre as coisas: A evolução da propriedade e a invenção da usucapião (753 a.C. a 1453 d.C.)

Os historiadores divergem quanto ao nascimento de Roma e subsequentemente do povo romano, para Burns “embora se desconheça a data da fundação da cidade, o fato não se deu, provavelmente, depois de 1.000 a.C. A data tradicional de 753 a.C. foi inventada pelos escritores romanos posteriores.”⁵⁴ Como aponta o subtítulo deste capítulo, preferimos esta segunda vertente.

A história do direito romano, faz parte da fundação ocidental e acompanha a trajetória de nossa civilização. Nos confirma Maciel: “A história do direito romano é uma história de 22 séculos”⁵⁵. Ou seja, as leis enquanto instituições necessárias, confundem-se com a própria cronologia social deste povo.

Roma, teria tido início como uma sociedade basicamente agrária, cujo excedente produtivo, foi inicialmente utilizado para o fortalecimento militar. O exército foi direcionado a subsequentes invasões contra povos vizinhos, na ânsia por alargar as fronteiras agrícolas e apropriar-se de escravos para servirem ao plantio, ações que inevitavelmente, cumulariam riquezas, fazendo jus a uma maior proteção, obrigando a novos incrementos militares, num ciclo que mostraria rapidamente ao mundo, o surgimento de um de seus maiores Impérios. É o que escreve BURNS:

As guerras ocasionaram também a confirmação do caráter agrário da nação romana. A repetida aquisição de novas terras tornou possível absorver toda a população de escravos nos trabalhos agrícolas. Em consequência disso, não houve necessidade de desenvolver a indústria e o comércio como meios de subsistência.⁵⁶

O luxo e a riqueza que passavam a caracterizar a casta dominante do império insurgente, era fruto destas seguidas e bem-sucedidas invasões, somadas à exploração irrestrita de servos e escravos. Ao contrário da polis grega, o acúmulo de riqueza entre os romanos, adveio não do comércio, mas da aristocracia rural, de maneira que proliferou inicialmente no meio desta, muito mais os ideais espartanos de guerra, que os atenienses de sofisticação do estado. Confirma MACIEL:

O crescimento da cidade não se baseava em uma economia tipicamente urbana, mas sim em uma economia essencialmente agrícola, com larga utilização do trabalho escravo, fato que permitia aos proprietários viverem na cidade, com riquezas vindas do solo.⁵⁷

Até meados de IV a.C., período chamado de Antigo, a lei existente em Roma era interpretada e aplicada pelos sacerdotes, numa simbiose entre direito e religião, período marcado pela Lei das XII Tábuas, uma codificação de regras costumeiras feita em resposta a inúmeras revoltas da plebe e que, apesar de sua rudimentariedade, passou a ser chamada durante todo o período romano, como fonte de todas leis.

Surge nesta fase a necessidade de normatizar a posse, pois com a repartição das terras conquistadas pelo império em lotes intitulados “possessiones”, houve a necessidade de proteger terras cujo caráter aquisitivo era originário e para a qual não cabia o instituto da reivindicação, se afirmando desta forma o interdito possessório.⁵⁸ Deste, adveio posteriormente a forma originária de confirmação da propriedade via usucapião, ratifica tal Alexandre CORREIA:

Chama-se usucapião ao modo de aquisição da propriedade mediante a posse continuada durante o tempo estabelecido pela lei: Usucapio estadiectio dominli per continuationem possessionis temporis leged e finiti. O direito que, como vimos, protege a posse, independentemente da propriedade de quem a exerce, uma vez decorrido o lapso de tempo determinado, conforme o caso, reconhece como verdadeiro proprietário o simples possuidor da coisa (...).⁵⁹

A Lei das XII tábuas, surge num cenário marcado pela posse ainda presa ao uso da terra, de onde advém, a partir de uma análise etimológica, a palavra usucapião provinda do latim: usus (uso) e capere (tomar), assim, significa originalmente, tomar pela posse. A referida lei, em sua Tábua Sexta, no capítulo sobre o direito de posse e propriedade, no item de nº 5, diz que as terras em Roma seriam adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse. No entanto era uma norma restrita à proteção de uns poucos. Afiança tal o fato de que, tratava-se de uma modalidade de aquisição fundada no “ius civile”, portanto, apenas destinada àqueles que gozavam das prerrogativas de cidadãos romanos.⁶⁰

Através desta antiga codificação romana, o tempo passou a ser elemento essencial para a constituição de determinados direitos, entre eles a efetivação do domínio sobre a posse. Da própria etimologia da palavra usucapião, depreendemos este nexo causal: ser dono pelo uso, através da progressão do domínio no tempo.⁶¹

No entanto foi na fase histórica seguinte, intitulada de clássica, que o direito romano floresce e se expande junto com as fronteiras que se alargam até os confins conhecidos.⁶² Os romanos foram os primeiros a registrar de forma sistemática suas leis, de maneira que em poucos séculos, várias eram de conhecimento geral, passando a substituir o costume enquanto fonte direta. Sobre este período enfatiza MACIEL:

Os textos do direito romano da época clássica são muito numerosos. Os romanos foram os primeiros a sentir a necessidade de reduzir a escrito as regras jurídicas, que eram constantemente comentadas. Acabaram por ser os primeiros a consagrar obras importantes ao estudo do direito. Com isso, o costume restou superado não só pela legislação, mas também por duas outras fontes tipicamente romanas, o edito do pretor e os escritos dos jurisconsultos.⁶³

Do sec. III a.C. ao sec. VI d.C., o direito romano apenas vivenciou os reflexos do período anterior, também chamado de áureo. No ano de 476 d.C. houve a queda do Império Ocidental com a invasão bárbara. Neste período tido como pós-clássico, uma série de tentativas em unificar as inúmeras leis e códigos esparsos numa codificação, restaram fracassados, diz-nos Flávia Lages CASTRO que “Como exemplos podemos indicar o Códex Gregorianus, o Códex Hermogenianus, o Códex Theodosianus.”⁶⁴

Finalmente a tarefa foi cumprida, mas foram necessários seis séculos para que tal ocorresse. Empreitada hercúlea, para recompor e ajustar, quase um milênio de normas oriundas de incontáveis decretos imperiais, leis do senado ou editos dos cônsules. Esta tarefa, coube a Justiniano, um Consul do Império do Oriente, sobrinho do imperador Justino I, que ao morrer em 527 d.C., legou a aquele, a metade do mundo civilizado que tinha como sede, Constantinopla.

No afã de trazer de volta os tempos áureos vividos por Roma, o novo imperador, acreditou que o retorno as velhas leis, forneceriam o caminho necessário para tal utopia, de forma que constituiu o Corpus Iuris Civilis, também chamada de Codificação Justinianéia ou Código de Justiniano, ordenamento que teve início e foi completado entre 528 a 530 d.C.

Tornou-se uma enorme compilação de leis codificadas, esparsas e extravagantes, idealizada com o fim de buscar a completude, descrevendo o maior número de hipóteses da vida social, que pudessem de alguma maneira refletir na ordem estabelecida. É dentro desta histórica e monumental normatização, que surgem importantes institutos do direito relativos a posse, a propriedade e a usucapião, que transformar-se-iam conforme evoluíssem as sociedades, adentrando vívidos na modernidade: são eles a “res habilis” (coisa hábil), “iusta causa” (justa causa), “bonafides” (boa-fé), “possessio” (posse) e “tempus” (tempo), este último entendido como prazo sobre a coisa.⁶⁵

Este modelo de sistematização viria a influenciar futuramente, na confecção do primeiro Código Civil Brasileiro. Orlando GOMES, ao analisar os direitos reais e de superfície, nos confirma tal dizendo que Clóvis Beviláqua, ao apresentar seu Projeto de Código Civil Brasileiro, manteve-se fiel à velha e clássica regra romana de que “superfícies solo cedit”. ⁶⁶

O Corpus Iuris Civilis, trazia em seu bojo o Códex, o Digesto que era também chamado de Pandectas, as Institutas e as Novelas, ou seja, exceto estas últimas que eram as leis oriundas do governo do próprio Justiniano, os outros itens eram em sua essência, compilações legais, processuais e jurisprudenciais seculares, cuja substância e aplicabilidade parcial ou total, resistira de alguma maneira ao tempo. Sobre esta tarefa depreendida pelo último grande imperador romano do oriente, nos diz MACIEL:

Para ele, o que se produzia na sua época não tinha valor. Valorosos eram os antepassados e a respectiva produção jurídica por eles levada a cabo. Com isso, tentou o Imperador, e com sucesso, recuperar todos os escritos jurídicos do período em que Roma alcançou o seu maior desenvolvimento.⁶⁷

Até a queda da sua face oriental o império romano passou a ser um simulacro do que fora em seu apogeu. Justiniano não conseguiu reunificá-lo e tão pouco ressuscitar a parte morta da brilhante cultura helênica, ainda assim, o império do oriente arrastou-se por mais de dez séculos para além de sua face ocidental, encontrou sua derrocada, já quando despontavam os novos mundos com o advento das navegações, momento em que renascia a espécie, início de uma época embrionária, que gestou por um pouco mais de 3 séculos, a explosão de civilidade que denominaríamos renascimento, iluminismo, idade das luzes ou do florescimento da razão.

No que concerne à posse e a propriedade, surgiram estruturas jurídicas oriundas de séculos de experiências históricas e sociais, ainda distantes da compreensão normativa que temos hoje, de forma que “No Direito Romano clássico, a expressão “ius in re” não coincide com o conceito jurídico hoje denominado direito real. Os romanos não elaboraram um conceito de direitos das coisas e não tiveram um nome para representar estes direitos”.⁶⁸

No entanto, conforme leciona Maria Helena DINIZ, foi durante do governo de Justiniano, que a posse fundada no tempo (usucapião), juntou-se ao interdito possessório (longi tempo praescriptio), de maneira que, os requisitos para concessão da posse, deviam somar-se àqueles destinados a protegê-la de uma possível reivindicação. Sendo que, somente a soma destes dois fatores habilitaria a legalização da propriedade.⁶⁹

Na Roma do período clássico, a distinção entre o espaço de propriedade do Rei e aquele pertencente ao cidadão, restavam conceitualmente estratificados e viriam a alimentar, passados alguns séculos de perda progressiva da terra para a nobreza e o clero, ideais de igualdade e liberdade. Já no que concerne ao conceito e estruturação histórica da posse, este instituto evoluiu de tal maneira entre os romanos, que ainda hoje, serve de base para grande parte das Constituições modernas e suas respectivas doutrinas. É o que afirma Caio Mário PEREIRA:

Embora o Romano nunca fosse propenso às abstrações e por isso não tivesse elaborado uma teoria pura da posse, aquele Direito foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso, que quase todos os sistemas jurídicos vigentes o adotam por modelo.⁷⁰

A escuridão, vencida somente pelos idos dos 1600 na Inglaterra e 1700 na França, nasceria na face ocidental do império romano, já da conversão de Constantino (306-337 d. C.), pois este legislou de forma política e populista, atuando em prol de uma nova seita que surgiu e em poucos séculos tornou-se hegemônica entre escravos, servos, artesãos e militares, inclusive conquistando espaços entre nobres e membros da aristocracia agrária, seu nome: cristianismo. A este, o imperador submeteu a si e seus filhos, inaugurando a ideia de um estado normativamente propenso a religiosidade.

Após a conversão, Constantino irritou os governantes do lado ocidental do império, ao reunifica-lo ao oriental, mas preferindo mudar a capital para Constantinopla. Em seu renomado livro “História do Pensamento Ocidental”, Bertrand RUSSEL leciona que:

Quando o Império Romano do Ocidente se desfez, o cargo dos Divinos Imperadores de Roma já se dividira em dois poderes. Desde que o cristianismo se tornara religião oficial no tempo de Constantino, a Igreja assumira todos os assuntos relativos a Deus e a religião, deixando para o Imperador o trato das questões temporais. Em princípio, a autoridade da Igreja continuou inquestionável (...).⁷¹

Uma geração após a catolicização de Roma, um imperador chamado Juliano (360-363 d.C.), tentou restabelecer o culto helênico e a justiça de outrora, mas a nova religião ocidental tinha posto em marcha sua hegemonia, e aos poucos, minava a coesão entre as classes aristocratas e a nobreza, o que resultou numa fronteira ocidental fragilizada e incapaz de defender-se, contra levas intermitentes de hordas bárbaras.⁷²

No ano de 379 d.C., Teodósio assume o Império do oriente, e é durante seu reinado, que a prescrição temporal quanto a posse, perde a característica de ser forma direta de aquisição da propriedade, passando a ter o condão, de ser meio extintivo de quaisquer reinvindicações sobre esta, dando origem a uma instituição híbrida, onde misturaram-se a “longi temporis praescriptio” e a “usucapião”, originando a “praescriptio longissimi temporis” instituto cujo caráter é extinguir o direito reivindicatório daquele que possa se insurgir de maneira anacrônica contra a posse. Quanto a tal, leciona Maria Helena DINIZ:

De maneira que, no direito romano, sob o mesmo vocábulo, surgiram duas instituições jurídicas: a primeira de caráter geral destinada a extinguir todas as ações e a segunda, um modo de adquirir, representado pela antiga usucapião. Ambas as instituições partiam do mesmo elemento: a ação prolongada no tempo.⁷³

Em 476 d.C., após dias de cerco e ataques intermitentes, um certo Rômulo Augústulo, foi destronado e substituído por um bárbaro, de forma que estava sepultada a face ocidental de Roma. O clero surgiria dentro de uma igreja criada e organizada pelo próprio império, este, geograficamente, pulverizou-se em feudos, cujos chefes não devolveram o poder sobre o solo para as famílias, inicialmente, estes espaços imensos de terras foram doados por monarcas, reis, senhores e etc. na forma de usufruto condicionado à formação de exércitos feudais obrigados a prestação de serviços militares, transitando este domínio obrigacional, para o uso perpétuo de uma determinada família cujo poder e domínio sobre o solo seria perpétuo, passando de pai para filho, fundando a ideia de que propriedade é um direito natural.⁷⁴ Os feudos geraram normas de convívio próprias, mantendo resquícios do direito histórico que lhe era anterior, esquecendo rapidamente o cerne das codificações romanas e seus avanços, criando um vácuo normativo propício para o insurgimento do direito canônico, o qual, reintroduziu a divindade na relação entre o estado, o indivíduo e a propriedade. Relata-nos BURNS, quanto a este momento específico, o seguinte:

Três fatores principais se combinaram para produzir a civilização europeia dos começos da Idade Média: o cristianismo, a influência dos bárbaros germânicos e a herança das culturas clássicas, O efeito do terceiro foi provavelmente menor que o dos outros. (..) O principal alicerce da nova cultura foi a religião cristã (...)⁷⁵

Mergulhamos por mil anos em tirania, despotismo, suplícios, juízos de deus (ordálias) e outras arbitrariedades. A era clássica de Roma ficaria enterrada por um milênio, no entanto, resquícios desta subsistiriam de forma discreta durante todo o feudalismo, pois criaram pontes para aquelas leis, cuja lembrança e reincorporação ao dia a dia, ofereceram soluções para pequenos problemas do cotidiano social. Em Roma nasceu o direito das obrigações, do cidadão, do estrangeiro, do comercio e das coisas, nesta última, estão inclusos os escravos e os bens móveis e imóveis. Os direitos reais ou das coisas abrangia por exclusão o que não fosse propriedade do Estado, dos deuses ou de uso comum, de forma que segundo MACIEL:

Chamava-se coisa a tudo o que tem qualquer existência, a tudo o que existe na natureza, com o direito real estando relacionado com as coisas corporais, individuais e autônomas que podem ser objeto de propriedade, inclusive os escravos.⁷⁶

Os romanos dedicaram atenção especial a posse e a propriedade⁷⁷, possuíam institutos como o res mancipi - imóveis (solenidade exigível para validação de negócio), res nec mancipi – móveis (negócios que admitiam formas mais simples). Quanto à posse, esta diferia-se da propriedade por permitir somente o gozo, não podendo o posseiro legitimar solenemente o aluguel ou a alienação do bem. Nos diz a este respeito Flavia Lages CASTRO:

Posse e propriedade podiam ser diferenciadas pelo fato de se ter poder jurídico ou poder apenas de fato sobre a coisa. Quando havia somente posse a coisa estava sob o poder da pessoa, mas esta não tinha o poder jurídico total sobre ela. No caso da propriedade o indivíduo tinha poder jurídico (inclusive de compra, venda, aluguel etc.).⁷⁸

No início, para os romanos, a posse capaz de gerar propriedade era a occupatio, ou seja, aquela oriunda de espólio do inimigo ou que não estivesse sob o alcance do domínio de ninguém. De forma que a propriedade era um direito e a posse um fato. A propriedade era um direito sobre a coisa, seu titular tinha a coisa em sua totalidade de domínio, já posse limitava-se ao exercício do usufruto, do penhor e da servidão. Se a propriedade era oponível a todos, já a posse, contava com um instituto de proteção chamado interdicta, que nada mais eram que ações que possuíam um rito especial, visando proteger contra privação arbitrária ou perturbação a posse pacífica, sendo legitimados para tal aqueles possuidores em nome próprio com vontade de manter a coisa para si e que não reconheciam que outra pessoa fosse possuidor deste direito.⁷⁹ O proprietário com prerrogativas de cidadão possuía o direito quiritário sobre a propriedade, mais abrangente que a do estrangeiro ou servo, mas ainda assim subordinada aos interesses públicos e dos vizinhos. Já a posse possui tratamento específico desde a Lei das XII Tábuas, que na tábua VI, em seu item III, determinava que se adquiria a propriedade do solo pela posse de dois anos e das outras coisas, pela de um ano, nascia a usucapião, de forma que o direito clássico transportou para si de forma integral inúmeros destes institutos, como demonstra MACIEL:

Segundo o direito civil clássico, a aquisição da posse precisa ter um fundamento jurídico que justifique a aquisição da propriedade - é a denominada possessio civilis. Temos como exemplo a compra e venda, doação, dote, apreensão de uma coisa abandonada. Esses títulos fazem com que a pessoa não só seja dona da coisa, mas que também tenha vontade de tê-la para si.⁸⁰

2.2. Síntese: a origem e relação histórica da propriedade com a alimentação, o abrigo da família e o seu árduo percurso até o fim do feudalismo

A história de nossa civilização, ao menos no que concerne ao mundo ocidental, está expressamente ligada a trajetória do direito romano⁸¹. A propriedade teve neste modelo de leis, um lugar privilegiado, mas a posse também encontrou nele conceito, validade e proteção. A aquisição da propriedade pelo tempo pacífico do uso somado a prescrição do direito de reclamar, chegou aos nossos dias, tão necessário quanto na época de seu nascedouro. Estes institutos ainda sofreriam com as leis canônicas, com o despotismo e o absolutismo, mas de tão imprescindíveis que são para as sociedades humanas, resistiriam ao feudalismo, ao liberalismo e ao mundo moderno capitalista, demonstrando que as leis de Roma, foram conquistas humanas e nos são tão imprescindíveis, que ainda hoje estamos a aperfeiçoa-las. Sobre esta longevidade nos ensina MACIEL:

No Ocidente, a ciência jurídica romana conheceu um renascimento a partir do século XII, quando passou a ser estudada nas universidades europeias. Foi essa redescoberta, aliada ao fato de a escrita ter desaparecido durante a Idade Média, que fez o direito romano influenciar em grande escala o direito europeu continental, advindo daí o fato de o nosso atual direito ser considerado dentro do espectro dos direitos romanistas.⁸²

De forma, que não há como compreender posse, propriedade e usucapião, sem lançarmos um rápido olhar para o passado e percebermos, que o percurso humano se confunde com a história do agrupamento, da ocupação do solo, do estabelecimento das fronteiras individuais e coletivas, enfim, da propriedade, e que esta, desde os seus primórdios, esteve ligada à segurança alimentar, a existência da família e a sua proteção.

Com o transcurso da trajetória humana, graças a revolução agrícola e o consecutivo excedente de alimentos, a espécie passou a viver mais, conseguindo deixar garantias e segurança para as gerações seguintes, de forma que sua população aumentou enormemente, dando origens a relações complexas. Grupos surgiram, do seu aumento as primeiras organizações estruturadas sob a forma de hierarquia e assim, o poder de decidir sobre a terra, saiu do alcance das famílias, migrando para as mãos de inúmeras formas de governos e de poder. Motivo pelo qual, a propriedade sua posse e domínio, estiveram no centro das grandes guerras e revoluções de nossa história⁸³. Citado por Maria Helena Diniz, BRUGI, lembra a máxima em latim “nulle terre sans seigneuer”, que em bom português expressa que somente o senhorio pode ser proprietário.⁸⁴

A invenção da razão pelos gregos, criou o meio pelo qual os romanos estruturariam suas instituições e leis. Maiores e mais duráveis que o Coliseu, as Codificações, foram a mais significativa herança deixada por Roma, e voltaram a ser peça chave da nossa história, não por acaso, no momento em que a cultura helênica foi redescoberta no renascimento, passando fornecer os substratos legais para a formação dos Estados modernos, cuja ideologia seria à amplificação da renascença somada ao pensamento econômico liberal, que fundariam o que se chamou por iluminismo.

Tal se confirma no livro intitulado “Dos Delitos e das Penas”, considerado uma das maiores obras iluministas, que é também uma profunda crítica as sociedades que precederam as democracias republicanas, seu autor o Cesare Bonesana o “Marques de Beccaria”, contesta o caos normativo resultante de uma estrutura de poder, que servilizava e afastava o núcleo mínimo social chamado família, do exercício de seus direitos mínimos, pois as leis medievais de fundo canônico, bárbaro com resquícios dos códigos romanos⁸⁵, tornaram-se tão herméticas e distantes das pessoas, quanto o culto rezado em latim, é o que nos diz BECCARIA quanto a esta ausência de um nível medianamente compreensível de normatividade:

Enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o cidadão, que não puder julgar por si mesmo as consequências que devem ter os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre os seus bens, ficará na dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes das leis. Colocai o texto sagrado das leis nas mãos do povo, e, quanto mais homens houver que o lerem, tanto menos delitos haverá;⁸⁶

Este renomado iluminista, nos exorta quanto ao desgaste irreversível e o fim próximo deste mundo medieval, cuja situação social estanque numa redoma canônica, criou um ambiente injusto e salobro, onde novamente as famílias viram-se sem a segurança da propriedade ou sobre a posse da terra, o mundo era dos Senhores Feudais, Reis, dos nobres e do clero (o maior proprietário medieval de terras)⁸⁷, sendo que os impostos, cobrados ao mesmo tempo por estas três formas de donos do mundo, de tão elevados, geravam rapidamente a perda da capacidade das famílias de manterem-se sobre o solo e dele extrair sua subsistência, sendo lugar comum, os mais humildes serem obrigados a contribuir em favor dos nobres, sob o risco de ser despojados de suas terras.⁸⁸

As navegações haviam revolucionado o mundo mercantil, com o consecutivo enriquecimento dos comerciantes e profissionais liberais, de maneira que havia excedente de capital e para que este fluísse, novas formas de contratar surgiam a cada dia e juntamente com a situação agrária, criavam um entrave social, pois estavam exclusos do núcleo de poder duas camadas insurgentes distintas: os camponeses (imensa maioria da população achacada por impostos, hipotecas e perda da terra) e os burgueses (comerciantes, banqueiros, advogados, médicos e etc. os dois primeiros eram credores da nobreza inadimplente, poderosa e faminta por endividar-se muito acima do pagável, os dois últimos por que eram integrantes de uma camada intelectualizada chamada de profissionais liberais também fragilizada sob o peso dos tributos), estes, por que possuíam poder econômico, articulação intelectual mas sem representação política, e aqueles, por que almejavam a segurança da terra, da moradia, do alimento e da dignidade.⁸⁹ Vozes se ergueram dos dois lados, e sob o incentivo burguês, o povo se inflamava, a monarquia definhava e debaixo da sombra crescente de um palco que se apagava, o feudalismo deixou-nos seus últimos suspiros, demonstrando teoricamente seu anseio por poder desmedido voltado para a servilizacão humana, é o que depreendemos do texto de Thomas HOBBES, quanto as relações dos soberanos medievais com as leis:

(...) opinião, incompatível com a natureza do Estado, é a de que o detentor do poder soberano está sujeito às leis civis. É certo que todos os soberanos estão sujeitos às leis da natureza (...). Mas o soberano não está sujeito àquelas leis que ele próprio, ou melhor, que o Estado fez. (...)⁹⁰

Ainda o mesmo autor, ao referir-se ao modelo de propriedade, naquele instante vigente, nos diz:

A doutrina que tende para a dissolução do Estado é a de que todo indivíduo particular tenha a propriedade absoluta de seus bens, a ponto de excluir o direito do soberano. Todo homem tem na verdade uma propriedade que exclui o direito de qualquer outro súdito, e tem-na apenas devido ao poder soberano, sem cuja proteção qualquer outro homem teria igual direito à mesma coisa.⁹¹

O tempo desta dependência paternal quanto ao modelo monárquico junto ao temor clerical, estavam se esgotando. A burguesia panfletava contra o império da injustiça vigente e a necessidade de uma representação coletiva legitimada pela vontade popular, de forma a quebrar uma dependência psicológica subserviente e milenar. Nos confirma tal, Leo HUBERMAN ao descrever o modelo servil:

Os camponeses eram mais ou menos dependentes. Acreditavam os senhores que existiam para servi-los. Jamais se pensou em termos de igualdade entre senhor e servo. O servo trabalhava a terra e o senhor manejava o servo. (...) baseava-se num sistema de deveres e obrigações do princípio ao fim. A posse da terra não significava que pudéssemos fazer dela o que nos agradasse, como hoje. A posse implicava deveres que tinham que ser cumpridos. Caso contrário, a terra seria tomada.⁹²

O excedente de riquezas proporcionado pela explosão mercantil, movimentou a transição de terras entre particulares. Vilas, burgos e cidades nasciam a todo instante nas rotas de comércio, sendo que seus proprietários não estavam mais dispostos a admitir impostos irracionais e confiscos de bens e terras, seja por parte do clero ou da nobreza.⁹³

Na história de nossa civilização, os períodos antigo, clássico e feudal somam-se enquanto estruturas criadas para organizar o mundo, mas ao mesmo tempo tutelar as coletividades. O domínio, a posse e a propriedade da terra sempre estiveram no epicentro da vida humana desde os seus primórdios, pois estes viabilizavam a moradia, este imprescindível núcleo mínimo, sem o qual os primeiros desdobramentos de nossa civilização não teriam encontrado êxito. A moradia, desde o neolítico, faz-se o refúgio da pessoa humana e de sua família, e estando desde sempre ligada ao destino da terra, esteve sempre no coração das revoluções libertárias, ensejando na desde tempos remotos, sua valoração e proteção, TARTUCE assim o ensina:

Concretamente, é por meio da propriedade que a pessoa se sente realizada, principalmente quando tem um bem próprio para a sua residência. Nesse plano, a morada da pessoa é o local propício para a perpetuação da sua dignidade (...). Em verdade, o direito à vida digna, dentro da ideia de um patrimônio mínimo, começa com a propriedade da casa própria, tão almejada nos meios populares⁹⁴.

A Revolução Francesa foi um enorme passo, no sentido de romper com o universo feudal e colocar o homem enquanto um fim social e não uma ferramenta ou meio pelo qual os estados se mantêm. As famílias aumentaram enormemente desde o neolítico, e com o decorrer de 8.000 anos, perderam seu poder sobre o solo e consecutivamente a paz em torno da certeza de uma moradia digna. Mas alguma coisa vinha mudando desde os ventos que espalharam o conteúdo de uma tal Magna Carta. Ocorre que mais de cinco séculos haviam passado, o ano era 1789, e o avanço da consciência humana decretara que havia chegado ao seu limite aquela forma de barbárie institucional representada pelo clero, nobreza e feudos. O mundo estava dividido em três forças prestes a guerrear e mudar com o resultado do confronto, a forma de ser de todos povos da Terra. Momento belamente descrito por HUBERMAN:

(...) acrescente-se a isso as massas descontentes, e ainda uma classe inteligente e em ascensão, ansiosa de tomar o poder, e teremos dessa mistura uma revolução (...). Seu nome: Revolução Francesa. Uma descrição simples dos objetivos dos revolucionários foi feita por um de seus líderes, o Abbé Sieyès, num folheto popular intitulado O que é o Terceiro Estado: "Devemos formular três perguntas: Primeira: O que é o Terceiro Estado? Tudo. Segunda: O que tem ele sido em nosso sistema político? Nada. Terceira: O que pede ele? Ser alguma coisa.”⁹⁵

O primeiro estado era o clero, o segundo a nobreza e o terceiro eram os rebeldes insurgentes: camponeses, artesãos e burgueses, aqueles famintos de terra e estes de poder.⁹⁶

3. AS REVOLUÇÕES INGLESA E FRANCESA: ASCENÇÃO DO LIBERALISMO, A VITÓRIA DA BURGUESIA E SEUS REFLEXOS SOBRE O EXERCÍCIO DA POSSE E PROPRIEDADE DO BRASIL COLÔNIA ATÉ A CONSTITUIÇÃO DE 1988

3.1. Inglaterra e o germe liberal

Uma carta escrita em Latim, feita por nobres e para nobres, por isto em linguagem hermética, fechada ao povo, declarava que não cabia mais ao Rei redigir as Leis, mas aos nobres e grandes proprietários, devendo toda a Nação, obedecê-las, inclusive o monarca. Era o ano de 1215 e de forma inédita, a Magna Carta, um documento que não advinha do clero nem da monarquia, limitava os poderes do Rei colocando-o juntamente com todo o corpo social, sob o igualitário império da obediência às leis.

A Majestade forçada a assinar tal documento, foi o Rei João sem-terra, que tinha este nome por não possuir primogenitura e por isto não ser herdeiro direto dos bens de seu pai, no entanto, quis o destino, que assumisse o trono inglês no lugar de seu irmão Ricardo I, também conhecido por Ricardo Coração de Leão, herói do povo inglês, que ao liderar a 3ª cruzada, não voltou para a pátria, restando morto a flechadas na França. Durante sua ausência, covardemente, João tentara usurpar o poder, destituindo os administradores deixados por Ricardo, o que desgastou imensamente sua figura junto aos Lordes bem como diante do povo.

Após ascender ao trono, João viu-se em atrito com o Papa e mostrou-se incapaz de retomar militarmente territórios perdidos para a França. Cercado e forçado pelos nobres, a assinar a carta que inicialmente se chamaria “Artigo dos Barões”, João enviaria o documento para a chancelaria, onde ganharia seu renomado nome, no entanto, não planejava cumpri-lo, impugnou o conteúdo da Carta em seguida, forçando a Inglaterra a mergulhar durante um longo ano, numa sangrenta guerra civil, tendo esta, terminado com a morte de João e assunção ao trono de seu filho Henrique III, que convalidou a Magna Carta, retirando de seu texto apenas, o artigo que nulificava a monarquia⁹⁷. No entanto, o avanço humano ali contido era irreversível, ideias escapam ao papel, seu cerne restava preservado, sua essência forneceria substrato para inúmeros pensadores, pois de sua leitura depreende-se facilmente uma nova perspectiva de encarar os modelos sociais instituídos, reside em tal, a importância da Magna Carta, não só para a Inglaterra, mas para o nascimento das ideias liberais e dos ideais iluministas: ela é uma sacudida na forma de pensar o poder no Ocidente. Diz-nos os artigos 39, 40, 52 e 60, da revolucionária Carta:

Art. 39 - Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, exceto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país. Art. 40 - Nós não venderemos, recusaremos, ou protelaremos o direito ou à justiça para quem quer que seja. Art. 52 - Se alguém foi desalojado ou desapropriado por nós, sem o julgamento legítimo dos seus pares, das suas terras, haveres, liberdades ou direitos, imediatamente os devolveremos a ele; Art. 60 - Todos estes costumes e liberdades que nós garantimos, devem ser observados em nosso reino, tanto quanto nos concerne, em nossas relações com nossos súditos. Devem ser observados, similarmente, por todos os homens de nosso reino, tanto clérigos quanto leigos, em suas relações com seus próprios homens.⁹⁸

Os nobres, teriam o seu poder gradativamente aumentado. A Inglaterra dava os primeiros passos rumo a divisão do poder. O Rei não governava mais sozinho, agora, havia um parlamento composto pelos nobres, mas o poder continuava concentrado. Se o campesinato silenciara diante à assunção da nobreza, uma outra classe silenciosamente seio social inglês crescia. E quando os ideais iluministas, encontraram no mundo fático seu dispositivo político, o que havia sido meras especulações teóricas, desempenhada por filósofos e pensadores, passou a ser um horizonte a ser atingido por uma multidão de famintos e renegados sociais, oriundos de um sistema falido (feudalismo), e estupefatos diante de um novo mundo inaugurado pelo renascimento, Protestantismo, navegações, prensa de Gutemberg, mercantilismo, máquina a vapor, industrialização, surgimento da burguesia e consecutiva crise do poder monárquico e religioso, cujas bases foram o modelo econômico feudal, que naturalmente se despedaçou.⁹⁹

Se coube aos franceses elaborarem o conceito e o vocabulário que deu discurso ao liberalismo fruto da revolução burguesa, foi a Inglaterra que germinou seus primeiros fundamentos, apontando sua real facticidade política através das Revoluções Puritana (1642) e Gloriosa (1688), nas quais os ingleses repactuaram sua forma de sociedade e nação, reconhecendo a existência, desde a Magna Carta, de um conflito permanente de classes que somente seria pacificado através da representação política de todos os grupos sociais, mas principalmente, quando os agrupamentos familiares responsáveis pela produção alimentar dos burgos e das recém surgidas cidades fabris, se libertassem dos grandes e médios proprietários, que eram subsequentemente a aristocracia rural ligada a nobreza, aos quais estavam subordinados os médios produtores denominados “yeomen”, que pagavam caro por arrendamentos, tendo sua produtividade ignorada e vendo-se colocados ao nível das classes mais pobres do reino.¹⁰⁰

As classes agrárias “yeomen”, não possuíam representação no parlamento, sendo que este, tornou-se figura decorativa diante do apogeu de um absolutismo que nada tinha de esclarecido, pois mostrava-se ignorante quanto a realidade diária de sua população, de forma que num momento de esquecimento da Magna Carta, o comportamento desregrado do Rei afastou-o de qualquer forma de controle ou crítica parlamentar, restando para a assembleia, meramente ouvir as reclamações das mais diversas classes, sem poder de alguma forma representa-las. A situação agravou-se de tal monta, que em 1628 o parlamento, através dos deputados chamados “burgueses” (gentry) que representavam os burgos, apresentaram uma petição intitulada “Bill of Rights”, a qual tinha o escopo de limitar o poder do soberano quanto a cobrança de impostos e quanto ao ordenamento de prisões sem o consentimento do Parlamento.¹⁰¹

O Rei Carlos I, jurou obedecer às regras da petição, mas a exemplo de João sem-terra, traiu o juramento, pois logo em seguida fechou o parlamento, aumentou unilateralmente os impostos e tentou impor o anglicanismo como religião oficial do reino. Houve uma reação imediata dos escoceses (católicos) que se revoltaram e invadiram o norte da Inglaterra. Acuado, precisando unir a Inglaterra para a guerra, o rei reabriu o parlamento, mas este mostrou-se cada vez mais crítico ao soberano, que ao mostrar-se incapaz de compreender as forças insurgentes da modernidade que se embrionavam em sua nação, perdeu o controle do reino e mesmo o parlamento, mostrou-se despreparado para impedir uma luta aberta entre as diversas classes sociais britânicas, originando uma guerra civil, política, social e religiosa que perduraria entre 1642 a 1649, da qual resultariam um rei decapitado e uma república passageira, governada por um general puritano, chamado Oliver Cromwell.¹⁰²

Aquela que deveria ter sido uma república do povo, rapidamente tornou-se uma ditadura. No rastro da revolta, levantaram-se outras vozes oriundas das classes mais baixas e que, haviam participado de maneira efetiva da guerra civil, mas cujas condições existenciais em nada havia melhorado, eram os chamados contestadores, entre eles os “levellers” defendiam o livre comércio, a proteção a pequena propriedade, o voto universal e a justiça acessível; e os “diggers”, que ainda mais radicais, defendiam o confisco total das terras dos nobres e sua distribuição entre as famílias camponesas. De forma que acuados, os grandes proprietários decidiram esvaziar suas terras extirpando vilas e vilarejos e substituindo a diversidade de culturas agrícolas, por monocultura e pasto, a demanda por produtos agrícolas estava em alta, especialmente o trigo, de forma que os grandes proprietários, viram nas leis de cercamentos, a possibilidade de invasão e apropriação das terras tidas como comunais, ou seja, de todos. A lei dos cercamentos rapidamente criou tensão entre as classes inglesas, nos diz Christopher HILL:

(...) O desmatamento e o cercamento assim poderiam ser considerados como um dever nacional, que apesar das aparências em contrário constituiria uma bênção para o pobre, ao mesmo tempo que proporcionaria lucros mais imediatos ao rico que se apropriava das terras cercadas. (...). Um assalariado que perdesse o direito de usar as terras comunais assim vivia em dependência muito mais estrita de seu patrão do que o colega que ainda as pudesse utilizar.¹⁰³

O homem até então chamado de “o eleito de Deus” Oliver Cromwell, perseguiu os divergentes e contestadores de maneira sistemática e brutal através de inúmeras decapitações, privilegiando os grandes proprietários e abandonando a pauta dos “diggers”.¹⁰⁴ Era tarde. As ideias de proteção aos primeiros direitos individuais e o direito a uma porção de terra e sua consecutiva propriedade, bem como o direito de mantê-los seguros de confiscos ou achaques haviam se coletivizado. Aqueles mais necessitados de terras, haviam sido preteridos em prol dos burgueses e grandes proprietários, mas o embate estava apenas em seu início. Sobre as consequências da revolução puritana nos diz LAGES que “a Revolução Puritana iniciava um processo que iria culminar com o fortalecimento do parlamentarismo, como sistema de governo e o enfraquecimento do poder real ao ponto deste tornar-se, como é ainda hoje, meramente figurativo.”¹⁰⁵

Os ideais mais tarde chamados de iluministas, haviam se apoderado de um momento histórico. As classes da base piramidal da sociedade inglesa, refletiram o germe iluminista, mas com o fracasso da república puritana e a incapacidade da burguesia inglesa em atrair o campesinato, assistiram à restauração da monarquia, com a morte de Cromwell (1658). Pois não surgiria figura civil que pudesse preencher esta lacuna ou mesmo capaz de manter a burguesia coesa, de forma que foi restaurada a dinastia Stuart com a coroação de Carlos II (1660).

Mesmo com o retorno monárquico, o parlamento estava mais consolidado, surgindo assim leis que fundaram os institutos do habeas corpus, da legalidade e da igualdade diante da Lei, pois desde então, criou-se a máxima de que, nem mesmo o rei está acima das leis, de forma que com a morte de Carlos II (1685) assume o trono seu sucessor e irmão Jaime II, este sendo católico radical, busca trazer de volta o absolutismo e o catolicismo como religião oficial, é o que assevera LAGES:

A revolta explodiu em 1637, tendo como estopim a tentativa de intervenção do rei Carlos I na Igreja Presbiteriana da Escócia visando impor o culto anglicano. A luta com os escoceses durou três anos e, para combatê-los, Carlos I foi obrigado a convocar o Parlamento, pois esta era a única maneira de obter mais recursos.¹⁰⁶

Assim, pressionados por um Rei disposto a retroceder quanto à direitos arduamente conquistados, alguns políticos do parlamento, foram até a Holanda onde negociaram com Guilherme de Orange (protestante), genro de Jaime II, sua ascensão ao poder ao lugar mais alto da Inglaterra, assumindo o lugar de seu sogro, que em 1688, sem oferecer resistência, exilou-se na França. O novo monarca comprometeu-se com a “Declaração de Direitos” (bill of rights) sendo esta ainda hoje, a base da constituição legal da Inglaterra, mais que isto, denominou-se esta mudança estrutural, no que concerne a completa alteração de paradigmas quanto a formação da nova monarquia inglesa. A “Revolução Gloriosa”, assim foi chamada, pois diferentemente daquela que a precedeu, foi política e não legou como resultado histórico, o derramamento do sangue de compatriotas, no entanto, abriu as portas da sublevação popular para o mundo, de forma que a nação ao lado, a França, se encorajou a conceituar, fundamentar e alcançar pelo derramamento indiscriminado de sangue de seus iguais, e demolição de seu modelo estrutural histórico de divisão de poder, de forma a criar um mundo novo, fundado na liberdade individual, na proteção da propriedade e no direito à terra.

Em síntese, os ideais liberais surgidos a cinco séculos na Inglaterra, mas colocados em prática cem anos antes da Revolução Francesa, não foram capazes de romper com o seu regime monárquico, seja por força do momento histórico ainda prematuro para a eclosão do liberalismo, ou mesmo pela rápida adaptação da monarquia inglesa aos novos tempos econômicos e sociais, ao abrir mão do controle administrativo do estado para o parlamento, contudo, ideias quando libertas e coletivamente úteis, resistem a decapitação das cabeças que as idealizaram, de forma que liberdade, legalidade, propriedade, democracia, república e outros termos correlatos, deixaram de ser expressões de filósofos burgueses, os intelectuais liberais estavam fazendo seu silencioso e irreversível trabalho, suas soluções políticas e sociais, seus argumentos cheios de razão e ciência, transcenderam seus meios sociais, passando a ser cogitados a boca miúda entre os camponeses e artesãos mais humildes, nas mais rudes estalagens ou tavernas, enfim, onde chegassem os novos ventos que ameaçavam a partir de países da Europa, provocar uma significativa mudança de percepção em todo o mundo.¹⁰⁷

3.2. França e o Iluminismo: a ascensão da burguesia, os comuns reivindicam um lugar ao sol

Quando os ideais liberais, encontraram uma enorme massa populacional faminta, encurralada e disposta a morrer para faze-los valer, estava pronto o ambiente para a Revolução francesa. Descreve MACIEL este momento:

O liberalismo, que ganhou ímpeto no século XVIII e foi catalisado pela Revolução Francesa, que defendia, entre outros temas: a) a liberdade pessoal, o individualismo e a tolerância;

b) direitos econômicos e individuais, como direito à propriedade, à herança e à plena liberdade de produzir, de comprar, de vender (pacta sunt servanda = os pactos devem ser cumpridos);

c) representação política, divisão dos poderes, descentralização administrativa, soberania popular etc.¹⁰⁸

Desde o findo o neolítico, o aumento populacional e o surgimento de estruturas sociais complexas, tiraram das famílias clãs e tribos a autoridade direta sobre a propriedade, estratificou-se um modelo de supressão das famílias mais pobres, que até a eclosão da máquina a vapor e desencadeamento da revolução industrial, marcou a história especialmente dos camponeses. É neste contexto que, o prelúdio desta sinfonia, foi a revolução francesa. Temos neste instante, segundo MICHELET, uma França onde os ideais libertários iluministas, encontraram um país cuja número populacional inflara, estando endividado ao financiar a guerra dos sete anos contra a Inglaterra, conflito este perdido para ambos os lados, pois culminou com a libertação e independência americana, tendo como custo o esvaziamento dos cofres do rei, que decidiu compensar o erro de estratégia militar com o aumento de impostos, o que achacou ainda mais a população mais pobre. ¹⁰⁹

O próprio parlamento francês refletia a divisão social vigente, pois era composto por dois terços de representantes do clero e da nobreza, ficando o restante das vagas, para os chamados “comuns”, sendo que estes, representavam 97% da população da França. Entre estes destacavam-se dois partidos burgueses: os girondinos (banqueiros e grandes comerciantes) e os jacobinos (intelectuais e profissionais liberais).¹¹⁰

Ainda distante do nível de industrialização inglesa, com um pé enterrado no mundo feudal, o trigo era imprescindível para a França, pois sua farinha era a base da alimentação dos camponeses e artesãos. Possuindo uma economia fortemente agrária, onde o clero e a nobreza eram possuidores de dois terços das terras cultiváveis, a nação viu-se diante de milhões de famílias meeiras e arrendatárias sendo subjugadas sob a cobrança de tributos clericais, monárquicos e aristocráticos, de forma que o camponês, quando começava a arar a terra, já o fazia devendo a maior parte do que ainda nem colhera, sendo beneficiários a Igreja Católica (dízimos, ofertas e indulgências), o Rei (impostos e tributos) e ainda para os nobres que mesmo em tempos de paz, cobravam taxas para a manutenção de exércitos, muitas vezes inexistentes e segurança jamais prestada.¹¹¹

Passou a ocorrer, em muitas nações da Europa, o cerceamento da livre circulação por estradas e veredas onde donos de feudos passavam a cobrar pedágio pelo transcurso em suas terras, após os cercamentos que não se limitaram à Inglaterra, de forma que mesmo após as contribuições fixas, caso tivesse algum excedente de produção e resolvesse leva-lo para escambo fora de sua circunscrição feudal, parte deste se perderia no meio do caminho na forma de taxas de passagem. Somados a isto, a França enfrentou seguidas crises nas colheitas, de forma que, tanto o trigo quanto o pão, encareceram ao ponto de faltarem na mesa da maioria, enquanto os nobres e o clero os recebiam gratuitamente na forma de impostos e taxas, seja através do trigo do camponês ou do pão do padeiro, pois ambos seriam tributados.¹¹²

Calculou-se que a soma de todos os impostos, tributos e taxas que atingiam os camponeses e artesãos, nos anos que antecederam a revolução, atingiam o índice de 80%. Afirma HUBERMAN, quanto ao campesinato nesta mísera situação: “Não é de espantar que uma colheita má os deixasse à beira da fome. Nem que muitos de seus vizinhos vagassem pelas estradas como mendigos, famintos”.¹¹³

Séculos de impostos diversos, cobrados por estamentos sociais milenarmente estratificados, fizeram com que 2/3 (dois terços) das terras produtivas migrassem das mãos das famílias camponesas para o clero e para a nobreza, e estes, afundaram o mundo medieval em guerras, servidão e genocídio. Havia surgido uma luz na Inglaterra, onde a assunção ao poder pelos mais pobres, não foi permitida e os movimentos que incitaram a divisão de terras, foram traídos e massacrados pelos burgueses ingleses, que receosos, retornaram por vontade própria, a ajoelharem-se diante da autoridade, ainda que relativizada, de um rei.¹¹⁴

No entanto, a monarquia francesa estava alienada e distraída, em seus salões luxuosos e em meio a banquetes que duravam dias, enquanto entre festas e ressacas, a economia francesa se desmantelava, e a burguesia, seus líderes políticos tidos por intelectuais liberais, fomentavam um levante, pois não estavam dispostos a perder as rédeas da história e nem mesmo a permitir que a nobreza francesa e o clero pudessem de alguma forma destruir a nação e ainda sair vivos ou fortalecidos após a iminente sublevação.¹¹⁵

Compreendiam a importância do campesinato, para uma transformação radical, fundada numa guerra sangrenta onde os liberais burgueses sonhavam com a colheita dos resultados, mas não ousaram seguir à frente das massas quando estas tomaram as ruas de Paris, eles incitaram, panfletaram e assistiram seguros, aqueles dias e noites de terror, promovidos pelos mais humildes por toda a França.¹¹⁶

Copiando o modelo parlamentar Inglês, os franceses instituiriam uma forma representativa semelhante, a Assembleia dos Estados Gerais, que vinculada ao chamado do Rei, era convocada diante de crises ou situações críticas. Ocorre, que o “terceiro estado”, adquirira uma representação minoritária, porém retumbante por ocorrência das assembleias gerais. Nestas, um advogado de nome Robespierre, defensor radical do iluminismo, decidira ser a voz do povo e cobrar que o clero e a nobreza pagassem impostos, e que o número de representantes no parlamento, refletisse a real composição social.¹¹⁷

Após discurso ferrenho de Robespierre, ao voltarem no dia seguinte para reunirem-se, os representantes encontraram as portas do local destinado a Assembleia, fechadas, contudo, não se dobraram. Dirigindo-se a um espaço ao lado do prédio, decidiram após um longo e inflamado discurso de Robespierre, que somente parariam de reunir-se, após deflagrada uma nova constituição, declarando-se assim como a primeira assembleia nacional.¹¹⁸

O rei reagiu, mandou que 30.000 homens do seu exército, abandonassem a posição que estavam na fronteira com a Áustria e cercassem Paris. Não houve tempo, a notícia se espalhou e a ideia de que um cerco a cidade dificultaria ainda mais o acesso a farinha, floresceu e foi desastrosa. Foram as mulheres a dar início as movimentações populares, sim, o símbolo máximo das famílias, as mães cansadas da fome, miséria, falta de segurança e abrigo decidiram romper com o ostracismo, e erguer-se diante de uma França que aguardava ávida por um estopim.¹¹⁹

Conforme VOVELLE: “Na revolução vivida no dia a dia, a intervenção das mulheres estava longe de ser insignificante. Podemos encontrá-las tomando a iniciativa da marcha sobre Versalhes em 5 de outubro de 1789”.¹²⁰ Assim foi a história. Foram as mulheres do mercado de peixes nos arredores de Paris, estupefatas com as intermináveis festas extravagantes para toda a nobreza e parte da aristocracia, oferecida pela rainha em Versalhes, cansadas do baixo preço do pescado, dos elevados impostos e devido a uma sequência de más colheitas, o alto preço do pão, que deram os primeiros passos para dentro da modernidade.¹²¹

De forma que, com suas ferramentas de trabalho em punho, seguiram pelas ruas aos gritos de “queremos pão” rumando à Bastilha, onde o regimento real tinha seu paiol de armas e estoque de pólvora. Lá chegando defrontaram-se com um contingente de 300 honrosos soldados, todos dispostos em fileiras contiguas sobre a escadaria, diante a uma decisão difícil de tomar: atirar ou não naquelas dez mil mulheres, duvidosos de quantas conseguiriam matar, e ainda mais receosos diante da certeza, de que elas não iriam recuar. Thomas CARLYLE, em sua obra referencial, “A História da Revolução Francesa”, descreve com precisão este inigualável momento:

Os guardas nacionais montaram formação nas escadarias exteriores, de baionetas em riste; as dez mil Judites fazem pressão, irresistíveis; com suplicas, de mãos estendidas — apenas para falar ao Maire. A retaguarda força-as; e até, lançadas por mãos masculinas a retaguarda, já voam pedras. A Guarda Nacional não tem senão duas alternativas: varrer a Place de Greve com artilharia ou então, abrir fileiras a direita e a esquerda.¹²²

O governador da Bastilha, após dar a ordem para que os guardas iniciassem o massacre, assistiu estupefato, estes abrindo caminho para que a turba passasse, foi arrastado pelas ruas sob a mais vil tortura, ao que passados alguns quilômetros, implorou que a multidão o matasse, e eles o fizeram, ao término, espetaram sua cabeça numa lança e depois, seguiram para Versalhes onde a nobreza distraída, estava prestes a perder o poder e também a própria cabeça.¹²³

O movimento foi ganhando corpo no caminho, quando chegou as portas de Versalhes, diante de seu famoso Palácio, já havia se formado uma multidão armada, inflamada e sem controle. Quando o primeiro guarda tentou barrar aquelas que lideravam a marcha, seu sangue manchou mãos femininas acostumadas a descamar peixes e o que se viu adiante, foi um dos maiores massacres e levantes populares da história de nossa civilização. A notícia se espalhou. Multidões de camponeses, artesãos, empregados fabris e miseráveis dirigiram-se a Paris. Momento sem igual estava tendo início e, ninguém queria perder a sua participação na história. Seria um levante sangrento e sem volta. O rei e a rainha, juntamente com seus filhos, seriam presos e levados para Paris em meio a um cortejo tétrico, onde as cabeças de nobres e soldados encontrados em Versalhes, seguiam as centenas em meio à multidão, espetadas nas pontas de lanças que eram erguidas como estandarte.¹²⁴

O rei passaria alguns meses sob prisão domiciliar, assinando decretos que gradativamente diminuíam o seu poder e o do clero, no entanto em 1791, causou surpresa, ao ser capturado junto com a família real tentando atravessar a fronteira com o império austríaco, nação inimiga da França, de forma que foram levados de volta a Paris para serem julgados e mortos. O mesmo fim perseguiria cruelmente todos os nobres e clérigos. Parte da aristocracia sedenta por poder mas ignorada pela corte, unira-se aos burgueses e rapidamente a revolução dividiu-se em movimentos internos, e cada fase posterior sufocou e guilhotinou o movimento antecedente, tendo como massa de manobras as massas urbanas e os camponeses.¹²⁵

Enquanto os girondinos visavam a manutenção de alguma forma de monarquia, os jacobinos não vislumbravam uma nação grande sem a morte do rei. Esta divergência fez da revolução um Cronos apressado em sorver a eternidade, devorando para tal, os próprios filhos, e numa sequência que durou menos de uma década, colocou seus idealizadores e lideres um atrás do outro rumo ao patíbulo, onde os esperava a mesma guilhotina que decapitara o monarca, o clero e a nobreza. Sim, a máquina criada por Guilhotin concebida como forma de democratizar as execuções, igualaria de forma absoluta nobres e plebeus, arrastando para sua lâmina nomes revolucionários como Danton, Babeuf, Robespierre e tantos outros que, engolidos pela revolução que engendraram, não puderam jamais vislumbrar seu alcance através dos tempos e, quem dirá, que suas máximas ecoariam por toda a Terra.¹²⁶

Assim, o seu legado é atemporal. De forma que do cerne da revolução francesa, ficou-nos sua primeira constituição como farol: a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. Libelo em prol das liberdades individuais, da legalidade, liberdade de expressão e que, ironicamente, possui artigos que cuidam da necessidade de que sejam impostos a todos os franceses tributos, como forma de financiamento e manutenção do novo estado que nascia e, ainda mais assustador é constatar, que nem uma única linha da famosa declaração é tratado o direito dos camponeses e dos mais pobres à terra, ideal profundo dos que estavam na linha de frente da batalha. Terra naquele momento da história, assim como ainda hoje, representava a própria dignidade da subsistência agrícola ou da proteção de uma moradia, seja ela urbana ou rural.¹²⁷

Ainda mais contraditório ao espírito inicial da revolução, está em constatamos ao ler o derradeiro artigo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que este introduzira na modernidade, a ideia de que, independentemente de voltar para a mão do clero, da aristocracia ou concentrar-se nas mãos da burguesia, seja por aquisição direta do camponês ou por endividamento deste, daquele momento para frente, seria absoluta a propriedade.

Restou expresso em seu artigo 17: “Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir (...)”. Albert SOBOUL, ao referir-se sobre propósitos burgueses por trás da Declaração de Direitos e os princípios por ela defendidos, afirmou: “O indivíduo é livre para criar e produzir, de procurar o lucro e desfrutar à sua maneira. De fato, o liberalismo fundado na abstração de um individualismo social igualitário, beneficiava os mais fortes. ”¹²⁸

A burguesia, havia se apropriado do governo revolucionário para logo após, se associar com a parte da aristocracia formada basicamente por banqueiros e grandes proprietários cujas terras distantes de Paris ou relação de inimizade com o rei, não facilitaram seu extermínio ou expropriação, pelo contrário, foram considerados amigos e financiadores da revolução. De maneira, que enquanto secava o sangue daqueles terríveis dias e noites, a revolução erguida sobre os corpos dos mais humildes assistia a burguesia insurgente, transferir lenta e gradualmente seu capital do circuito mercantil, ou seja, do comércio e da manufatura, para a compra de terras e corporações de ofício. É precisa a descrição feita por FLORENZANO:

A tese defendida (...) é a de que, para a instauração da sociedade capitalista, a burguesia não se comportou e não lutou como uma classe revolucionária na derrubada da antiga ordem. Isto não implica dizer que ela não lutasse para, e não precisasse de, tomar o poder do Estado em suas mãos e fim de realizar suas exigências econômicas, ou seus interesses de classe. Mas significa afirmar que, ao fazê-lo, seu comportamento foi muito mais reformista do que revolucionário.¹²⁹

De forma que, muito rapidamente, dentro de uma atmosfera de liberdade e legalidade, a propriedade voltou a ser concedida e reconhecida somente por meio do aparelho estatal. Não havia ocorrido nem mesmo uma discussão razoável sobre uma necessária e profunda reforma agrária na França, mesmo sendo a fome, a falta de terra e de moradia os maiores impulsionadores dos revolucionários pertencentes aos “comuns”.¹³⁰

A tal chamou-se a traição da burguesia. Não mais importava, a maior de todas as revoluções havia cumprido o seu papel, o barco da liberdade, igualdade, legalidade e fraternidade não podia retornar ao ancoradouro, nem mesmo os burgueses ou até mesmo, aquele que que viria a governa-los e entraria para história como tirano e conquistador, Napoleão Bonaparte, puderam sufocar os ideais liberais de democracia e república.¹³¹

O planeta renascia sob um novo modelo de nações. A legalidade deveria ser sua pedra angular em defesa de todos os demais princípios, de forma que o direito e a justiça passaram o assunto propriedade com todo o seu eco sobre a posse e a moradia, para o campo da legislação, ou seja, da política. Se a revolução inglesa foi capaz de fazer nascer o direito particular de propriedade diante do rei, a revolução francesa trouxe à tona os camponeses descontentes e servilizados pelos donos de terras, sejam estes aristocratas, nobres ou clérigos.¹³²

O feudalismo agonizava, ser proprietário não obrigava mais a comprovação de uma origem nobre, bastava poder pagar por ela. Foi o que ocorreu, passada a hora do levante, com o estado reorganizado pelos burgueses, os camponeses retornaram as suas localidades e antigas funções, mas agora como donos das próprias terras, terras em especial tomadas do clero e dos nobres. Terras a ser pagas em parcelas ao Estado, agora ocupado pelos burgueses.

Passado o primeiro levante liderado pelos girondinos (banqueiros e grandes comerciantes) que sucumbiu à própria política de guerra que haviam instaurado, ascenderam ao poder os Jacobinos, foram estes a fornecer, mesmo que parcialmente, soluções para a questão agrária, era inegável que a sorte do campesinato diante dos padrões sociais anteriores, havia melhorado, entretanto, já em 1794, estava claro o padrão burguês de governo, as terras expropriadas não eram doadas mas sim vendidas pelo Estado aos camponeses, de forma que os tributos não foram suprimidos, apenas mudaram seu nome para “requisições” e sendo razoavelmente baixados para compensar as prestações a serem pagas pela terra.¹³³

Dentro deste novo contexto, distantes dos clamores iniciais, os camponeses já não se ressentiam nem corriam o risco iminente da fome, deixando rapidamente de ser uma força revolucionária.¹³⁴ Seu número populacional diminuiria proporcionalmente ao crescimento das fábricas e núcleos operários no entorno destas. Nos anos que se seguiram ao governo revolucionário, nações beligerantes voltaram-se contra a França, em especial a Áustria, obrigando a república a montar um exército para defender suas fronteiras. E é lá que surge um General de nome Napoleão, cujas vitórias fizeram deste, o homem capaz de consolidar a última fase da revolução.¹³⁵

Junto com o liberalismo eclode a revolução industrial, surgem as grandes metrópoles e o embate social sobe o solo se modifica, tornando-se uma problemática iminentemente urbana, e ainda assim, serão os ideais nascidos da revolução inglesa, aprofundados pela revolução francesa e aprimorados pelas práxis democráticas, que nortearão o futuro dos conceitos doutrinários quanto à posse, propriedade e seus reflexos na moradia.¹³⁶

Sob a égide de Bonaparte, em 1804, a França legou ao mundo o 1º código civil, mas este, longe de promover igualdade e justiça, serviu como ferramenta burguesa de proteção e estratificação da propriedade. Diz o Código Napoleônico em seu artigo 544: “A propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas de maneira mais absoluta, uma vez que não se faça um uso proibido pelas leis e regulamentos”. Restavam protegidos a propriedade sob o manto normativo do Estado.¹³⁷

A revolução que havia virado a pirâmide social de ponta cabeça, agora era invertida e colocada com a base onde sempre esteve. Acusados de serem incapazes políticos e selvagens sociais, os comuns, viram-se novamente alijados do comando do seu destino. Acentua SOBOUL:

A liberdade econômica está necessariamente ligada aos direitos de propriedade. (...). “Um país governado pelos proprietários está na ordem social; aquele que é governado pelo não proprietários está em estado de natureza”. Com a burguesia pretendo reservar-se, doravante, zelosamente, o exercício do direito de propriedade, isto era fechar toda a esperança às classes populares.¹³⁸

3.3. Breve Síntese do capítulo

Dentro de uma dinâmica histórica ocidental, o Brasil herdou inúmeras características grego, judaico, romanas e cristãs. Tendo estas culturas milenares, influenciado diretamente no comportamento social que adotamos. Esta herança por sua vez, formou o substrato lógico-legal que compôs a base do nosso ordenamento jurídico.

Com o advento do Estado laico, a partir de nossa segunda Constituição brasileira (1891), adotamos um modelo distanciado das seitas e teologias, de forma que não percebemos em nosso ordenamento, impressões mais profundas do judaísmo e da Lei mosaica ou das Leis e ordenamentos Papais cristãos.

As crenças herdadas do catolicismo, por muito tempo influenciariam institutos como família, casamento e divórcio, mas a partir aceitação ou não de um modo comportamental coletivo, que determinava os rumos da legislação, por força evolutiva da própria sociedade, sem que houvesse imposição direta, por parte de alguma ordem religiosa. No entanto é válido lembrar, que a estratificação de um poder concentrado nas mãos de um único homem, sob o argumento de ser ele a representação de um deus, se não foi inventada pela Igreja de Roma, por ela, habilmente foi adotada, e por mais de um milênio, utilizada como forma de adestramento e servilizacão do homem.

A insurgências sociais ocorridas na Inglaterra, mesmo que incapazes de retirar do inconsciente coletivo do povo inglês, a necessidade de serem tutelados por uma Rainha ou Rei, declararam ao mundo a existência de uma nova classe social: rica, intelectualizada e sedenta de poder, seu nome, burguesia. Esta enriquecera com o sucesso das navegações, especiarias, exploração colonial, comércio escravagista, domínio das casas de ofício e dos primeiros sistemas bancários de emissão de garantias e empréstimos. Acumulara riqueza, comprara terras, erguera enormes burgos, detinha a nobreza dependente de seu dinheiro e monopólio mercantil, mas não possuía influência ou poder político.

O projeto burguês de poder, possuía um fundo filosófico e econômico. Filosófico por conta de autores, cujas obras influenciadas pelas insurreições na Inglaterra, especialmente aquela que legou ao povo inglês, seu único governo civil, passaram a exaltar ideais colhidos da cultura helênica tais como os filósofos John Locke (1632-1704) que defendeu o empirismo negando qualquer verdade suprema ou absoluta que não comporte a experiência material humana; Montesquieu (1689-1755) que elaborou a ideia de um governo fundado num sistema que chamou de constitucional, onde haveria separação entre os poderes, o império da legalidade e a preservação das liberdades civis; Também Voltaire, (1694-1778) libertário por excelência, defendia veementemente a liberdade de pensamento e expressão sendo inimigo feroz da intolerância religiosa; Não podemos esquecer Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), que foi o responsável, através da adoção de muitas de suas ideias pelos Estados modernos, pelo surgimento dos conceitos modernos de democracia e república, defendendo que o estado democrático somente atingirá seu esplendor, se puder garantir igualdade a todos. Cunhando pela primeira, vez a ideia de que a soberania somente se legitima, se oriunda da vontade do povo. Por fim, o não menos importante Diderot (1713-1784) cuja habilidade enquanto enciclopedista, permitiu a compilação e manutenção dos ideais expressos por seus antecessores, numa obra única, cuja importância para as luzes da modernidade, é incomensurável. Pois alimentaram com suas exultações à liberdade, a mãe de todas as revoluções.

Quanto ao aspecto econômico que cerca a Revolução francesa, vale lembrar que a burguesia tinha seu poder enraizado, no acúmulo de capital, e foi este, a determinar suas escolhas e impulsos. Fundada na perspectiva de que precisava proteger os bens que acumulou, acentuou a ideia de que o exercício da liberdade individual, estava intimamente associado ao domínio dos meios de produção e respeito sacro pela propriedade. Ancorados na célebre obra de Adam Smith (1723-1790) “Uma Investigação Sobre a Natureza e a Causa da Riqueza das Nações”, que defendia uma mínima intervenção por parte do Estado na economia, a proteção absoluta da propriedade e dos meios de produção e uma liberdade quase que irrestrita, para o exercício da livre iniciativa. Discurso que, havia incorporado a um sistema aparentemente cientifico e lógico, todos os anseios políticos e econômicos dos burgueses.

Foi esta classe que, ao assistir inicialmente horrorizada uma multidão de mulheres rumando com armas brancas para a Bastilha, rapidamente percebeu estar diante de sua oportunidade maior. À massa agregaram-se camponeses, artesãos e todas as formas de indigentes de Paris, já diante do massacre em Versalhes, ninguém parecia capaz de controlá-la, mas ao voltar a Paris, a turba rapidamente havia ganho líderes e vozes, girondinos e jacobinos não perderam tempo, retiraram o poder do Rei, assumiram o exército e se apropriaram da revolução. As leis que implantaram, serviriam somente a sua assunção ao poder e a manutenção de seu “status quo’.

Passadas as expropriações e desapropriações iniciais, já com o domínio do poder político e sobre a riqueza da França, a burguesia não quis aprofundar igualdade e fraternidade, e ideia radical de que, a propriedade somente seria transmitida por justo título ou direito de herança, e de que a posse estaria presa as mesmas condições, criou um ranço legal, que perduraria séculos e contaminaria normas e constituições de outros países mundo afora.

Com o Brasil não seria diferente, após sofrer pesado colonialismo de exploração, adotou com atraso, um sistema de domínio por ocupação e uso indiscriminado de grandes lotes de terras (sesmarias), favorecendo as invasões, grilagens e concentração de grandes propriedades sob o domínio de uns poucos (coronelato), e mesmo nos ajuntamentos urbanos, conforme organizadas e estruturadas comercialmente as cidades, a exploração imobiliária desordenada e os tributos e impostos deram conta de expulsar os menos favorecidos para as periferias.

De maneira que demorou dois séculos para que visualizássemos na propriedade, a existência de direitos sociais que transcendessem o mero individualismo do patrimônio, quando já passada a romântica época dos cortiços descritos pela literatura, e adentrados os tempos em que violência e déficit de moradia culminaram com a favelização do entorno das grandes cidades, o abandono destas populações por parte do Estado, deixando-as sem políticas e serviços públicos essenciais e refém conforme suas necessidades, do crime organizado que nestes locais se instalou.¹³⁹

Entretanto, para chegarmos a esta concepção, atravessaríamos toda a fase de influência direta portuguesa, numa luta entre forças que sacodiram o mundo: o universo da aristocracia agrária, da nobreza, do clero influente e de uma burguesia formada por comerciantes e profissionais dispostos a revolver as velhas formas vigentes no mundo, encontraram, mesmo que com um século de atraso, espaço para fazer com que um país continental recém-nascido, saltasse do mercantilismo para a revolução industrial capitalista sem ter conhecido o modelo de exploração feudal.

De maneira, que a influência dos institutos de direito romano, a partir de uma perspectiva póstuma a revolução francesa, especialmente no que concerne à posse e a propriedade, adentraram lentamente o ordenamento brasileiro, se contrapondo incialmente ao ranço feudal das Ordenações portuguesas, que aqui vigoraram durante a colonização, e fortemente influenciaram nossas primeiras constituições, sofrendo uma ruptura estrutural somente com o advento do Código Civil de 1916, mas que ainda sob uma ótica burguesa, desprezaria a posse em detrimento de uma absolutização dicotômica da propriedade.

4. DO BRASIL COLÔNIA ATÉ A CONSTITUIÇÃO DE 1988 - DAS SESMARIAS À CULTURA DO DOMÍNIO DA PROPRIEDADE POR MEIO DA POSSE

4.1. Do Brasil colônia ao Império. Uma lenta evolução constitucional: nasce a cultura do domínio pela posse resultante da influência das capitanias hereditárias e das “sesmarias”

Passados os primeiros anos, após a chegada de Pedro Alvares Cabral ao brasil, Portugal iniciou a execução de seu projeto ultramarino de colonização. Fundado num processo de exploração e esgotamento de recursos, no qual, os verdadeiros donos da terra, os povos nativos, foram servilizados ou escravizados como animais de carga, permitindo que através da sua utilização como a força de trabalho a Europa ocidental, adentrasse a fase da acumulação primitiva de capital, enriquecendo aqueles que se tornariam dois séculos depois, os burgueses, cuja riqueza oriunda da exploração escravagista, em absurdo contraditório, financiaria a disseminação e implante dos ideais de humanidade e liberdade criada pelos gregos, mas levada ao extremo pelos iluministas e liberais, ao ponto de fundarem um estado para garantir sua instituição.¹⁴⁰

Luzes que demorariam a chegar ao Brasil, posto que este mergulharia, em quase três séculos pós medievais, numa espécie de semi feudalismo por meio das capitanias hereditárias,¹⁴¹ para depois dentro de um mercantilismo predatório, ser transformado num espaço de monocultura agrícola e exploração de riquezas naturais sob um longo jugo de Portugal. Enquanto isto, a Europa viveria o apogeu do comércio, a invenção da máquina a vapor e o nascimento da revolução industrial. De forma que a posse e a propriedade no Brasil colônia, se desenvolveram sob aspectos ainda medievais, tais como um modelo colonial chefiado por uma aristocracia patrimonialista e escravocrata, dominada por uma elite agrária, cuja hegemonia ideológica era de um liberalismo conservador que antagonizava senhores e escravos.¹⁴²

Sob a influência direta de Portugal, país de natureza católica¹⁴³ onde os ventos do protestantismo e do renascimento não chegaram, houve prejuízo ao pleno desenvolvimento brasileiro e um enorme atraso para que este se introduzisse dentro do mercantilismo e adotasse as práticas liberais que lhe permitiriam ingressar em pé de igualdade no mundo capitalista que surgia e cuja pauta, encontrasse mais próxima da libertação dos mais humildes e do sufrágio universal.

Oriundo da gerência lusitana, o processo de colonização no Brasil, foi norteado pelas Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), cujas influências diretas são o Código Justiniano e o direito romano, influenciaram e subsidiaram o ordenamento local.¹⁴⁴ E destas, foram as ordenações Manuelinas e Filipinas a reger a vida na colônia, não havendo muitos avanços ou modificações legais, por pelo menos dois séculos, ficando a Colônia a elas submetida em obediência à Lei da Boa Razão de 18 de agosto de 1769, através da qual, o Marques de Pombal excluiu do ordenamento português, leis romanas tidas como antiquadas pelo absolutismo esclarecido reinante e, ratificando aquelas que se mostrassem compatíveis com os novos tempos de grandes navegações e relações econômicas intercontinentais.¹⁴⁵

O Brasil, sob a égide das leis vigentes em Portugal, viveu dois momentos distintos. O primeiro, deu-se da chegada de Cabral até o fracasso econômico das capitanias hereditárias, e o segundo, ocorreu com o fim destas e a resultante instituição pela Coroa portuguesa, de um Governo Geral na colônia.

Durante o primeiro meio século, nas mãos de donatários ausentes ou mesmo coniventes com a desordem, chegavam comumente a Portugal, inúmeras denúncias de abusos e de ausência da lei. De forma que a constituição de um governo subordinado diretamente ao Rei, visava acima de tudo, por fim a um modelo feudal fundado no poder do senhor de terras, impondo alguma forma de ordem e legalidade na colônia, organizando uma estrutura burocrática capaz de defender os interesses lusitanos, não raramente afrontados principalmente por espanhóis, holandeses e franceses que insistiam em assediar parte da costa brasileira.¹⁴⁶

Dentro deste contexto, o domínio dava-se pela ocupação oriunda do exercício da mera posse, seja ela rural ou mesmo em cidades que nasciam e floresciam, segundo Sergio Buarque de Holanda, terra onde a ideia de propriedade ainda estava intimamente vinculada à da posse dos bens.¹⁴⁷

As Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, eram subsequentes e foram compostas por adesão ao texto da anterior, havendo a o acréscimo de toda a legislação esparsa ou extravagante produzida nos períodos entre uma e outra, não havendo mudança significativa no condizente aos institutos do domínio, da posse e da propriedade como constavam do direito romano, sendo este expressamente subsidiário a aqueles ordenamentos.¹⁴⁸ De forma que a posse através do domínio e fundado no uso, firmou-se após o fim das Capitanias Hereditárias e consequente substituição deste pelo modelo de sesmarias, idêntico ao que vigorava em Portugal, que em suma, eram doações ou mesmo ocupações de terras sem nenhum tipo de registro ou escrituração oficial por parte do Estado.¹⁴⁹

As ordenações, séculos antes da ideia moderna de função social da propriedade, vedavam o abandono ou o não uso da terra de maneira que o seu não aproveitamento ou utilização para algum fim, implicava para os sesmeiros a pena de devolução das terras para o Estado, ou a entrega destas a qualquer outra pessoa que as aproveitasse ou delas fizesse uso, seja por enfiteuse ou arrendamento.¹⁵⁰

Quanto ao instituto da usucapião, apesar de ineficiente num ambiente dominado por grandes proprietários, enormes glebas de terras ainda sem donos e doações ilimitadas de sesmarias¹⁵¹, ele existiu nas ordenações do reino, havendo notadamente uma evolução de seu conceito e operacionalização processual em Portugal, no entanto, não chegaram a surtir reflexos em solo brasileiro, cujo perfil colonial, deixou-nos atrasados no que diz respeito a consolidação da posse, sua evolução jurídica enquanto instituto legal e a percepção de que este é intrínseco à justiça e a busca pela paz social. Nos diz ARAÚJO quanto ao tema:

Não foi introduzida junto ao texto das Ordenações Afonsinas uma diferenciação entre prescrição aquisitiva e extintiva ou, ainda, a usucapião como figura autônoma. Já o texto das Ordenações Manuelinas já dispunha sobre o assunto em seu Livro IV, Títulos XXXIII e LXXX. Pelo texto denota-se a existência de uma prescrição ordinária pelo prazo de 10 ou 20 anos, onde os requisitos para sua invocação constituem-se na posse, justo título e boa-fé. Quanto à prescrição extraordinária, a mesma se perfaz com transcurso de 30 anos, não sendo necessário o justo título. Por fim, a última parte do texto prevê a prescrição imemorial no prazo de 20 anos entre os presentes e de 40 anos entre os ausentes, sem a exigência da boa-fé. A disposição traçada junto às Ordenações sofre uma modificação no ano de 1534, por ordem de D. João III, onde se revela nítida influência do Direito Canônico, ao não se permitir, em qualquer hipótese, o benefício da prescrição aquisitiva ao possuidor de má-fé.¹⁵²

Como bem descrito, a boa ou má fé eram requisitos intrínsecos para a legalização da posse, dando uma valoração extremada a subjetividade do possuidor, o que fazia do instituto nos seus primórdios, uma mera proteção formal, sem muitos efeitos práticos. A demarcação das terras particulares, sejam urbanas ou rurais, no Brasil, teve como ponto inicial o ano de 1795, com o Regimento das Sesmarias e a Lei de Terras. Já a documentação da propriedade somente ganharia regulamentação em 1850. Confirma este período, ARAÚJO e TÁRREGA:

No início do Brasil Império houve a proibição da concessão de sesmarias, sob os argumentos de não estarem produzindo os efeitos de aumentar a povoação do território e de melhorar a produtividade na atividade agrária. Houve, então, a inauguração do assim chamado regime de posses, que vigorou de 1822 até 1850. Entretanto, mesmo nesta época, o imóvel rural não era instrumento para cumulação de riqueza. A riqueza estava no trabalho escravo, não na propriedade das terras. Somente em 1850, com a publicação da Lei 601, as terras entraram definitivamente no comércio. A partir daí a aquisição da propriedade passou a se dar mediante compra e venda.¹⁵³

Diante de uma país continental, D. Pedro I, precisava ocupar o território estimulando sua exploração e uso, ciente de que o volume de terras devolutas pertencentes ao império eram de impossível contabilização, que não havia como separá-las das antigas sesmarias, como forma de catalogar as terras do Rei distinguindo-as daquelas pertencentes aos particulares, decretou a Lei 601 de 1850, como forma de desimpedir a legalização de posses fixadas sobre terras devolutas do Estado, bem como obrigar o cidadão a documentar topograficamente com exatidão sua propriedade, devendo repassar ao governo todos estes dados. É o que depreendemos da referida lei aos nos debruçarmos sobre seus artigos do 10 ao 13:

Art. 10. O Governo proverá o modo pratico de extremar o domínio público do particular (...); Art. 11. Os posseiros serão obrigados a tirar títulos dos terrenos que lhes ficarem pertencendo por efeito desta Lei, e sem eles não poderão hipotecar os mesmos terrenos, nem os alienar por qualquer modo; esses títulos serão passados pelas Repartições provinciais que o Governo designar (...); Art. 12. O Governo reservará das terras devolutas as que julgar necessárias, para a colonização dos indígenas, para a fundação de povoações, abertura de estradas (...); Art. 13. O mesmo Governo fará organizar por freguesias o registro das terras possuídas, sobre as declarações feitas pelos respectivos possuidores, impondo multas e penas aqueles que deixarem de fazer nos prazos marcados as ditas declarações, ou as fizerem inexatas. ¹⁵⁴

Durante todo o período colonial reinou o modelo de sesmarias, tendo término como já dito, com o advento do Império, que legitimou a posse, separando todas aquelas registradas no livro da Paróquia, das consideradas de domínio público ou do Estado, obrigando também os possuidores urbanos e rurais a procederem o registro junto ao Vigário. De forma que, todos os títulos translativos de imóveis que se perderam ou não possuíam registro junto ao pároco local, abriram uma lacuna entre gerações de posseiros e o último “justo título”, alijando seus proprietários de adentrarem a legalidade, diante da ausência desta exigência somada a da discutível “boa-fé”, que restava ferida, dentro da perspectiva da época, pelo mero conhecimento de que se estava no domínio por ocupação ou herança, de uma posse não documentada. Situação que em regra, tornou-se um problema que atingiria os pequenos e médios proprietários, cujo uso da terra estava voltado para a moradia e a subsistência.¹⁵⁵

Por certo, os brasileiros, não aderiram maciçamente a esta Lei. Ela deixava claro em seu texto, a existência de responsabilização e multas decorrentes de erros ou inexatidões nas declarações e medições das propriedades, risco que poucos ousaram correr, num tempo em que o princípio da legalidade como o conhecemos hoje, estava emergindo, de forma que deste abandono documental, reina desde então enquanto hábito do brasileiro, a informalidade do documento particular, no que se refere ao regramento imobiliário e a transmissão destes bens, tanto no que se refere à posse, quanto a propriedade.¹⁵⁶

Mesmo o serviço de escrituração, demorou para surgir de maneira organizada e universal, sendo a regra, o uso do instrumento particular a regra para compra e venda, arrendamento, usufruto etc. sempre referendados por alguma autoridade eclesiástica, mesmo por que, as distâncias naqueles tempos eram grandes, proliferando inicialmente o ato de transcrever os negócios, nos aglomeros urbanos, mais por força das primeiras hipotecas, enfiteuses e arrendamentos, do que da garantia de publicidade e proteção da propriedade.¹⁵⁷

Não podemos deixar de avaliar aspectos inerentes ao nosso comportamento social e cultural, no qual o “fio do bigode”, tornou-se de uso comum, estando sempre correlato a informalidade dos negócios jurídicos por muito tempo praticados por aqui.

O problema era de tal forma grave, que já em 1821, José Bonifácio, em apontamentos do governo provisório, junto a preocupação quanto à unidade geográfica nacional, discorria sobre a urgência de civilizar os índios, transformar os negros em cidadãos civilizados e realizar uma reforma agrária que substituísse os grandes latifúndios improdutivos, oriundos das sesmarias, por uma agricultura fundada na pequena propriedade familiar.¹⁵⁸

Homem de grande visão, Bonifácio foi um jovem privilegiado, vivenciou a maior revolução humana da Terra, de forma que por ela foi influenciado, tornando-se um liberal iluminista. Lemos na obra “José Bonifácio, a defesa da soberania nacional e popular”¹⁵⁹, que este ao iniciar uma excursão científica pela Europa com o objetivo de aprimorar-se nos estudos de Filosofia e História Natural, esteve em Paris durante a eclosão e ápice da Revolução Francesa (...).

Depreendemos de tal, que sua amplitude humana inclusiva no que diz respeito as diversas camadas sociais existentes num Brasil insurgente, não encontrou amparo num modelo monárquico constitucional, sendo D. Pedro I e seu filho D. Pedro II, ferramentas manipuláveis a serviço de duas classes: a primeira, a classe aristocrática agrária, disposta a ter o controle do seu destino mercantil; e a outra, aquela formada por comerciantes, jornalistas, advogados e demais profissionais liberais ávidos por quebrar os monopólios e preferencias dadas aos portugueses naturais, com fundamento nos ideais e nas novidades políticas e econômicas advindas da América do Norte e França, onde liberdade, legalidade, propriedade, cidadania e etc. estavam inaugurando novos tempos sociais.¹⁶⁰

Nossos dois imperadores, submetidos a uma intrincada disputa de poder que germinava novos ideais no seio do Brasil, permitiram por força destes embates internos, que durante o espaço de suas existências em que exerceram o poder nestas terras, causaram a ruptura com Portugal e o amadurecimento de uma forma abrasileirada de oligarquia agrária, de burguesia e de República. Esta última, bem diferente da monarquia constitucional de Bonifácio e da democracia que sonhava Joaquim Nabuco, se erigiu militarizada e apoiada pela oligarquia rural, substanciando uma constituição patrimonialista e excludente: a primeira constituição brasileira a Constituição do Império de 1824.

Nascida já sob o lume francês, expressa em seu artigo 179, uma defesa ferrenha em prol da inviolabilidade dos direitos civis, políticos, dos cidadãos brasileiros tendo por base a liberdade, segurança individual e a propriedade em sua plenitude, eram os direitos individuais defendidos pelos burgueses, sendo transformados nos ideais patrimonialista da oligarquia agrária e ferrenhamente defendidos pela Constituição do Império¹⁶¹.

Ocorre, que nascia enquanto um monstro normativo excludente no que concerne as camadas menos representativas da população, pois o voto era censitário e somente aquele possuidor de um patrimônio mínimo, poderia ser eleitor. Por outro lado, aumentou através do poder moderador do Imperador, a influência deste sobre o legislativo e mesmo sobre o judiciário, de forma que possuía a última palavra sobre toda a ordem vigente. Assim sendo, muitas das iniciativas do movimento republicano em suas propagandas, começavam seus panfletos por garantir, que os ideais ali descortinados, não se opunham à escravidão e aos grandes proprietários, mas somente contra o monarca e a forma de governo por ele instituída.¹⁶²

Surge finalmente em 1854, o Decreto de Lei nº 1318, de 30 de janeiro de 1854, que tem por fim, tornar executável a Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850. Em seu capítulo intitulado “Da Revalidação e Legitimação das Terras e Modo Prático de Extremar o Domínio Público do Particular”, há uma primeira tentativa em atrair para dentro da formalidade do Estado, todas as posses, propriedades e relações jurídicas que as envolvem, de forma prática, o Brasil viveria um pouco mais de meio século passados da Revolução Francesa, de maneira atrasada, como lhe é peculiar, uma busca por normatizar de forma estruturada a legitimação da posse e a proteção sistematizada da propriedade. Diz-nos a Lei 1318/1854, ao determinar aqueles que já estavam sob sua proteção, por força normativa, legitimando de plano algumas posses:

Art. 22 Todo possuidor de terras, que tiver título legítimo da aquisição do seu domínio, quer as terras que fizerem parte dele, tenham sido originariamente adquiridas por posses de seus antecessores, quer por concessões de sesmarias não medidas, ou não confirmadas, nem cultivadas, se acha garantido em seu domínio, qualquer que for a sua extensão (...); Art. 23 Estes possuidores, bem como os que tiverem terras havidas por sesmarias, e outras concessões do Governo Geral, ou Provincial, não incursas em comisso por falta de cumprimento das condições de medição, confirmação, e cultura, não têm precisão de revalidação, nem de legitimação, nem de novos títulos para poderem gozar, hipotecar, ou alienar os terrenos, que se acham no seu domínio.¹⁶³

Esta mesma Lei do Império, explicitou os primeiros critérios necessários para a consolidação de uma posse em propriedade em nosso ordenamento. Em seu artigo 24 e incisos, determinará que espécies de posse, desde que comprovadas, estarão sujeitos à legitimação, são elas:

§ 1º As posses, que se acharem em poder do primeiro ocupante, não tendo outro título senão a sua ocupação. § 2º As que, posto se achem em poder de segundo ocupante, não tiverem sido por este adquiridas por título legitimo. § 3º As que, achando-se em poder do primeiro ocupante até a data da publicação do presente Regulamento, tiverem sido alienadas contra a proibição do art. 11 da Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850.¹⁶⁴

Quanto ao Justo título, ou seja, documento que demonstra boa-fé na aquisição do imóvel, e que em tese, afastaria as hipóteses de mera invasão ou quebra de confiança junto ao real proprietário (arrendamento, locação, enfiteuse, comodato), ganhou seu primeiro conceito legal em solo brasileiro, a partir do artigo 25 e 26, da ora analisada Lei:

Art. 25 São títulos legítimos todos aqueles que segundo o direito são aptos para transferir o domínio; Art. 26 Os escritos particulares de compra e venda, ou doação, nos casos em que por direito são aptos para transferir o domínio de bens de raiz, se consideram legítimos, se o pagamento de respectivo imposto tiver sido verificado antes da publicação deste Regulamento: no caso porém de que o pagamento se tenha realizado depois dessa data, não dispensarão a legitimação, se as terras transferidas houverem sido adquiridas por posse, e o que as transferir tiver sido o seu primeiro ocupante.¹⁶⁵

O mesmo dar-se-ia no momento da libertação dos escravos, esta viria junto a promessa de manutenção e proteção do status quo da propriedade privada enquanto algo intocável, alijando uma enorme quantidade de mão de obra agrária de um chão que lhes permitisse unir liberdade com dignidade e sobrevivência. Esta massa de negros desvalidos, expulsos do mundo agrário, lentamente migrou rumo as cidades e ali formou periferias e subúrbios, onde cortiços se agigantaram ao ponto de tornarem-se bairros enormes, aos quais deu-se a denominação de favelas. Movimento reforçado em números, pelas perpetuadas crises hídricas que empurram cidadãos do nordeste brasileiro, rumo aos subúrbios das grandes capitais.¹⁶⁶

A Constituição da República, apenas copiou o já expresso na Carta Máxima anterior, as oligarquias agrárias pressentiam na Lei Áurea o avanço de um liberalismo mercantil fundado no comércio, ideias vindas da América e da França, punham em cheque o velho modelo de poder fundado sobre o monopólio da terra. Infelizmente, os negros após dois séculos de trabalho árduo sobre a terra, viram-se alijados de quaisquer direitos sobre o solo sendo sua influência sobre a ordem jurídica futura: nenhuma.¹⁶⁷

Formada por profissionais liberais e comerciantes, a burguesia brasileira disputaria em vão com os senhores do café, por um nível de influência no modelo institucional que nascia. A oligarquia cafeeira, até as vésperas da Proclamação da República, declarava através de quase todos os seus deputados apoio a monarquia, para traí-la no dia 15 de novembro de 1889, dia que por vontade de um militar açodado por motivos de ordem pessoal contra um dos ministros do imperador, fez com que o Brasil adentrasse a república e o modelo presidencialista.¹⁶⁸ Rapidamente Deodoro, nosso primeiro militar golpista e primeiro Presidente do Brasil, erigiu uma constituição que estratificou as relações de poder, mantendo-as onde sempre estiveram, fundamentada sobre a propriedade e os meios de produção de riqueza.

Tal proteção fica clara na Carta Máxima do Império ao enunciar em seu artigo 72, §17, que o direito de propriedade, dentro daquela ordem estabelecida, se manteria em toda a sua plenitude, absoluto e intocável.¹⁶⁹ Confirmando a constituição do Império, sendo que sob sua égide, haveria a manutenção do modelo liberal aristocrático de legislar a propriedade e, seria ela a criar o ambiente jurídico necessário para o surgimento de um dos códigos mais patrimonialista do mundo moderno, que apesar de inspirado no modelo alemão, traria para seu conteúdo o legado romano-lusitano amadurecido por séculos de uma estratificação de classes, e por duas constituições que nasceram visando proteger o status quo vigente, tratasse do Código Civil de 1916. Nos ensina sobre esta transição, Caio Mário PEREIRA:

Em nosso direito précodificado, a omissão legislativa levou-nos a adotar, qual moeda corrente, a técnica romana, sua terminologia e princípios práticos. O Código de 1916, imprimiu ordem e sistema às disposições até então esparsas, e construiu com lógica e método o seu ordenamento (...)¹⁷⁰

A codificação de 1916, rompeu com a forma arcaica de escrituração, disposta nas Ordenações do Reino e que foram seguidas pelo “Registro do Vigário”, inaugurando em seu rol normativo, um capítulo exclusivo para a forma dos atos jurídicos, de maneira que estes viessem a constituir prova.

No bojo da inovação formal de Beviláqua, nasce a exigência de escrituração e registro, para imóveis acima de um determinado valor, de forma que dirá o artigo 129, do Código Civil de 1916 que: “a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”, para em seguida no artigo 134, exprimir que: “é da substância do ato, ou seja, essencial a existência do instrumento público nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a um conto de réis, superior a Cr$10.000,00 (dez mil cruzeiros) ou superior a Cr$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola em todos os casos.”

Compreendeu Beviláqua a importância de deixar a pequena propriedade de valor irrisório para fora da exigência legal, pois tornaria o acesso à moradia de pequena monta ainda mais oneroso e obrigaria pessoas de poucos recursos econômicos arcar com registros de documentos duvidosos, ou mesmo ingressar numa justiça inacessível, distante geograficamente, cara num país de baixareis concentrados nos grandes aglomeros urbanos, morosa por índole lusitana, afinal, para os portugueses, a pressa era inimiga da sabedoria e consecutivamente, de uma decisão justa.

De forma que, compreender o Código Civil de 1916, é acima de tudo, perceber que a burguesia liberal esperou mais de um século para ascender em território brasileiro, sua versão para os ideais da revolução francesa, através de um código exaustivo que buscou em sua pseudo completude, fundar a garantia normativa do respeito aos contratos comerciais, impondo uma forma católica de família e uma absolutização dos direitos sobre a propriedade.¹⁷¹

O sonho dos liberais burgueses do fim do Império que conspiraram por uma república moderna, democrática e liberal, parecia ganhar sua primeira e exclusiva ode legal, como uma sinfonia em cinco capítulos, Beviláqua tentou descrever e normatizar, o maior número possível de situações da vida civil, sempre com a defesa do patrimônio e da propriedade como pano de fundo.

Enquanto na França, após a revolução, houve a desapropriação das terras da nobreza e do clero, sendo a propriedade posteriormente consolidada aos camponeses pelo Código de Napoleão (1804), no Brasil o Código de Beviláqua, manteve alguns daqueles privilégios feudais, especialmente os ligados a enfiteuse e aos foros (compromisso de pagamento por algum tipo de utilização das terras de outrem).¹⁷²

De maneira que no limiar das primeiras democracias sociais, o Brasil ainda buscava deglutir as primeiras luzes iluministas, confuso e atrasado na instituição de prerrogativas e defesas individuais, também postergou seu ingresso nos direitos sociais e difusos. Entre o Código Civil de 1916 e a Constituição Cidadã de 1988, setenta e dois anos se passaram e, somente nesta, enxergaremos um salto rumo a completude dos ideais humanistas da revolução francesa.

5. Síntese

A propriedade nasceu com um fim social, já pelo término do período neolítico, existia para o bem da família que vivia em função da terra, sendo sua ocupação natural através da posse, a forma mais comum de domínio sobre o solo e de fixação da moradia.

A revolução agrária e a consequente explosão populacional, retirou o poder da propriedade do núcleo social mínimo, passando-o para Senhores, Reis, Monarcas e suas leis, de forma que, sua função passou a ser a de elemento econômico a serviço da manutenção de um determinado poder hierárquico instituído, fundado na opressão, servidão e escravidão, originando uma divisão histórica de classes, propiciando o surgimento de estamentos como clero, nobreza e senhorio feudal.

Esta estratificação milenar sucumbiria ao liberalismo iluminista, cuja explosão fático-material, encontrou origem na Revolução Inglesa, onde foi rompida a ideia de que o Monarca representava o próprio Deus, de forma que estava sujeito a razão e às mesmas Leis que seus súditos. Sim, fundado estava o Império da Lei, e finalmente, diante do Direito e da Justiça, homens e reis deviam se ajoelhar.

Houve por força destas ideias, a separação entre as terras do Rei daquelas tidas por particulares, bem como estas desvincularam-se das que deveriam ser de uso comum. São os germens do “liberalismo” econômico, que em conjunto com a filosofia iluminista, operariam uma lenta e gradual mudança na forma com que as pessoas comuns, pertencentes as classes sem privilégios, percebiam sua realidade e condição no mundo.

O surgimento das principais ciências permitiu a substituição da explicação mítica ou filosófica, por uma visão mais sistêmica, racional e crítica. Os grandes ideais gregos ressuscitados durante o Renascimento, transcenderam da estética das artes, rumo a uma discussão ideológica, econômica e política, que implicou no aparecimento dos estandartes de uma nova classe: os burgueses.

Oriunda do sucesso das navegações, e fruto seu excedente de capital, a burguesia, ocupou as lacunas criadas por novas funções que o mercantilismo exigia, foi o nascimento das chamadas profissões liberais, na acepção moderna do termo: Banqueiros, Comerciantes, Advogados, Juízes, Médicos, Engenheiros, Jornalistas e etc., classe que rapidamente adaptou-se a um mundo em vertiginosa transformação, enriquecendo tanto com as navegações quanto com a colonização de exploração imposta às terras “descobertas”.

Entre vários fatores, a escravidão em especial, propiciou o acúmulo de capital que resultou no volume de riqueza necessário, para impulsionar o meio fabril, trazendo para o seio deste a recém inventada máquina a vapor, de forma que se decretava o fim da forma artesanal das casas de ofício, originando o que a história denominou: industrialização.

Esta etapa da história, empurrou-nos para uma nova explosão populacional, de forma que o solo, seu fracionamento agrário e urbano, a posse, o domínio, a usucapião e etc. voltaram a ser o olho do furacão, no que concerne aos embates doutrinários quanto ao direito de posse e propriedade, movimento que somado ao avanço da desjudiciarização, acarretou profundas mudanças, na lei material e procedimental de solidificação da posse, e respectiva aquisição de sua propriedade.

De modo que compreender esta transição entre a família neolítica e sua versão moderna, póstuma a 1789, nos dá a exata noção da migração dos conceitos de posse e propriedade, inicialmente objetiva e ligada ao uso do solo, para depois, passar para o domínio do Rei, do Senhor ou do Clero, vindo a ser mera concessão divina ou Real.

Longe da defesa absoluta, que fizeram inicialmente da “igualdade”, as revoluções burguesas (Gloriosa e Francesa), após seus principais agentes se apossarem do poder e das riquezas, terminaram por esquecer os seus ideais de fraternidade humana, substituindo-os, por uma defesa ferrenha da liberdade individual, especialmente no diz respeito ao direito absoluto de manutenção da propriedade a qualquer custo, estando ao mesmo sujeitas, quaisquer outras formas de riqueza.

Pensamento que legou ao direito pátrio moderno duas visões antagônicas de legislar sobre o direito das coisas, também ditos, direitos reais. De um lado o patrimonialismo absoluto, que reinou de 1824, com a Constituição do Império, e que teve seu apogeu com a promulgação do Código Civil de 1916, do outro, a Constituição de 1988, que amadureceu em nosso ordenamento o princípio da função social da propriedade, horizonte jurídico que colocará o Brasil finalmente, ao menos quanto a sua Lei Máxima, numa condição de plenitude com os ideais iluministas.

5.1. Do Código Civil de 1916 à Carta Cidadã de 1988: uma evolução conceitual: o surgimento e a sedimentação em nosso ordenamento da função social da propriedade

Instituído pela Lei n° 3.071, de 1º de janeiro de 1916, o primeiro Código Civil brasileiro, também denominado Código Beviláqua, surgiu após dezesseis anos de controvérsias, longos debates e discussões, foi a primeira obra sistematizada a ser bem-sucedida, que se dispôs a regular uma enorme gama das atividades particulares e civis, até então sob a insegurança de uma constituição frágil e ultrapassada.

Ecoando de forma sistêmica o Código de Napoleão, seu fundo era o do liberalismo jurídico francês com notas incorporadas pela influência romana no direito lusitano, especialmente no que concerne à figura patriarcal do senhorio, que no Brasil assumiria a figura dos “coronéis” sem patente. Assim, neste cenário arcaico, surge um código fundado na proteção da propriedade, organização da família e respeito aos contratos, exalando as influências da declaração dos direitos do homem e do cidadão, especialmente no que diz respeito aos direitos reais sobre as coisas, fundado no individualismo burguês e na defesa intransigente da propriedade. Deste fator, decorre a transposição do conceito quase absoluto que este instituto arrastou para o nosso ordenamento, tendo como origem o Código Napoleônico.¹⁷³

Ao compararmos os dois artigos que tratam da propriedade em ambos os códigos, podemos perceber que, se houver distinção, há de ser encontrada na superficialidade da forma escolhida para se expressarem, pois o mesmo não se pode dizer quanto ao conteúdo: é o mesmo.

Reproduzo-os, para que percebamos tal similitude de fundo normativo, comparemos: o Código Napoleônico em seu artigo 544, diz que “A propriedade é o direito de fruir e de dispor dos bens materiais da maneira mais absoluta, contanto que deles não se faça um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos”; já o artigo 524 do Código Civil de 1916 ordena que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Logo em seguida, o Código de Beviláqua em seu artigo 618, delimita em seu parágrafo único que: “não gera usucapião a posse, que não se firme em justo título (...). ”

Denotasse que no capítulo I, intitulado “Do Direito das Coisas”, que Beviláqua inaugura em nosso ordenamento o conceito formal de posse sob o título de “Da Posse e Sua Classificação” onde no artigo 485, descreve que “considera-se possuidor todo aquele, que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.

Consecutivamente os artigos seguintes delimitam os requisitos para o exercício da ação da usucapião, diz o artigo 489: “É justa a posse que não seja violenta, clandestina ou precária. ” Segue o artigo 490: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede da aquisição da coisa, ou do direito possuído. ” Continua o Parágrafo único: “O possuidor em justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. ” E finalmente, o artigo 491, sacramentou um conceito de boa-fé, que macularia a forma de domínio da posse por décadas, ao expressar que: “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”. Pois, o que é possuir devidamente dentro de uma ótica patrimonialista?

Ora senhores, qualquer pessoa que adquire informalmente uma posse, sabe não estar negociando com o último legitimado no domínio via registral, do contrário tratar-se-ia de mera compra e venda por meios particulares diretamente junto ao proprietário, suscetíveis posteriormente de adjudicação.

De maneira que, em seu capítulo específico voltado para a usucapião, Beviláqua inaugura a organização deste instituto em nosso ordenamento, estabelecendo os prazos prescricionais da seguinte forma, inicialmente quanto a ausência da necessidade de justo título e boa-fé: o artigo 550, do Código civil de 1916, diz que: “aquele que por vinte ou trinta anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título de boa-fé, que, em tal caso, se presumem; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a inscrição no registro de imóveis.”

Já no que concerne à necessidade de se comprovar a boa-fé aquisitiva, expressa o artigo 551: “adquire também o domínio do imóvel aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé. ”

De maneira que estas exigências somente seriam flexibilizadas após 20 anos de posse, podendo esta ser contestada até 19 anos após iniciada a ocupação. Exigência que encontrava flexibilização somente se comprovada a continuidade sucessiva do domínio, quando se soma as posses anteriores ao tempo do atual proprietário, como depreendemos da leitura do artigo 552. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas. Sobre os prazos prescricionais, versa o artigo 553, que as causas que obstam, suspendem, ou interrompem a prescrição também se aplicam à usucapião.

Ocorre, que em grande parte, as posses são longevas, cobrindo um longo tempo de ocupação mansa e pacífica, muitas vezes fruto de herança para filhos, netos e por vezes bisnetos dos possuidores originários, comprovar boa-fé e justo título, torna-se missão impossível, especialmente numa época de documentos escritos a tinteiros e conservados sem a devida técnica nas paróquias ou sem nenhum cuidado por parte de muitos proprietários. Além é claro, do já citado costume brasileiro da informalidade firmada no “fio do bigode”.

Assim, ciente de que vive numa posse, sem poder comprovar uma linha sucessória entre esta e seu último proprietário de registro, ausenta-se a possibilidade do justo título e por consequência a boa-fé, ficando impedidos, a grande maioria dos possuidores de imóveis urbanos e rurais, do uso do “constituto possessório” ou da usucapião. Ainda no artigo 507, determinava nosso primeiro Código Civil que, na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor seria mantido ou reintegrado judicialmente, senão contra aqueles que detivessem posse precária em relação aos primeiros. Já o parágrafo único conceituava a melhor posse como aquela que se funda em justo título, e havendo títulos iguais, mas discordantes, seria válido o mais antigo.

Já no caso de ser a posse duvidosa, deveriam estas ser sequestradas, enquanto não se pudesse apontar o real detentor do domínio. Insegurança ainda maior era transmitida pelo artigo 522, que dizia que só se considerava perdida a posse para o ausente, quando, tendo notícia da ocupação, este se abstivesse de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, fosse violentamente repelido pelo invasor, de forma que a lei incitava a violência a autotutela entre os posseiros.

Já quanto a propriedade, o artigo 524, delimita que a lei assegurará ao proprietário o direito de usar, gozar, dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. De forma que uma leitura comparada entre a proteção da posse e da propriedade no Código de Beviláqua, possibilita percebermos que apesar de a posse ser a regra naquele momento do país, este instituto do direito sofria desprezo e preconceito por parte do legislador. Ao proprietário que demonstrasse através de papéis muito antigos, chancelados pelo clero alguma origem de domínio de uma determinada propriedade, eram assegurados todos os direitos, contra aquele cuja posse carecesse de justo título ou de provas de sua boa-fé.

Seria especificamente o justo título, o cerne da questão da posse e sua legalização até 2016, quando a usucapião adentraria o rol dos institutos passíveis de solidificação da propriedade via extrajudicial por meio administrativo, no entanto, naquele momento do início do século passado, a exigência de justo título, remeteria o poder de transmissão do dono original para o próximo, numa cadeia sucessiva que apontasse documentalmente para o atual proprietário, mesmo que por documentos não levados ao Vigário, o que apontaria como sendo ainda donos de uma infinidade de imóveis naquele momento, os donatários de capitanias hereditárias ou donos de sesmarias, cujos títulos aquisitivos perderam-se nos séculos que lhes seguiram, fazendo com que imóveis pertencentes a estes, fossem fracionados e vendidos informalmente através do documentos particulares e frágeis, sem nenhum controle do Estado, sem a devida sucessão documental, atirando para a informalidade durante um considerável tempo, um número significativo de transmissões de propriedade.¹⁷⁴

A falta de abrangência do registro paroquial através da “Lei do Vigário”, as distâncias entre as primeiras estruturas de serviços estatais e a maior parte das pequenas e médias localidades que surgiam, somados ao aparecimento de um Código Civil que desobrigava a escrituração e o registro de pequenas propriedades e imóveis de pouca monta, cujo preço estivesse abaixo dos valores expressos em lei, fizeram eclodir um ambiente jurídico imobiliário inseguro e distanciado da realidade, transformando a questão do domínio, propriedade e posse, em solo brasileiro, num assunto de segurança pública e assistência social, seja pela degradação da segurança nas comunidades e favelas, ou mesmo, pela violência no campo ou exploração imobiliária sem regulação que põe em risco o meio ambiente.

De forma que possuíamos um modelo fundiário, que expulsava por força de tributos e impostos, das proximidades dos grandes centros urbanos, aqueles economicamente desfavorecidos, distanciando-os de uma enorme gama de serviços públicos e bens culturais, não permitindo que seus filhos tenham oportunidades dentro de um sistema meritocrático, por força da deterioração da moradia, educação, saúde, acesso à cultura e a boas condições de trabalho que são a tônica do abandono governamental nestas localidades.

Sob o império do Código de Beviláqua, estas discrepâncias se converteram em um profundo problema social. Pois este, ao mesmo tempo que trazia a luz o problema da posse, conceituando-a e lhe inferindo valor jurídico, dificultava através de mecanismos conservadores, o exercício de sua transformação legal em propriedade.

No entanto, os meios de produção, passaram por uma grande transformação, chegara a era da produção maciça e em série, a industrialização estava apenas iniciando e caminhando ao lado dela vinham uma série de novidades, invenções, utilidades e facilidades das quais todos sonhavam dispor, isto somado a tradição milenar de concentração do solo nas mãos dos mais abastados, gerou um fluxo migratório ininterrupto e irreversível em direção dos locais onde inauguravam fábricas ou indústrias. Sobre este período diz-nos CASTRO:

O processo de industrialização - com capital nacional e estrangeiro - acabou por se concentrar no centro-sul do país, levando a um imenso e descontrolado crescimento das cidades nestas regiões. Com a urbanização acelerada, problemas cresciam na mesma proporção: desemprego urbano, favelização, aumento da criminalidade e, uma maior possibilidade de participação desta crescente massa urbana nas decisões do pais.¹⁷⁵

O advento da industrialização apenas agravou a problemática sobre a moradia e a destinação do solo, trazendo uma velha guerra para um mundo novo, chamado de urbano. Deste aglomero desordenado de pessoas, surgiram grandes cidades, imensos núcleos populacionais, com enormes demandas sociais reprimidas, ambiente fértil para o aparecimento do populismo político, que se utilizaria de um certo paternalismo quando não de meios autoritários, para tratar dos embates de classes no Brasil, sendo a questão agrária, o eterno pano de fundo para a propositura de uma pauta formal, mas sem interesse fático em alterar a realidade.¹⁷⁶

O ser humano, busca a proteção de um teto desde as cavernas, deseja que a terra lhe de o sustento e lhe sirva de moradia segura, desde o fim do neolítico. É dentro de uma moradia erigida sobre um pedaço de solo, que a humanidade surge, se multiplica e naturalmente dos espaços geográficos se apossa, compreendendo-os inicialmente enquanto vil moeda, para muito tempo depois, atravessadas as revoluções e adentradas as democracias, vê-los alcançar, a partir do exercício de sua função social, a própria dignidade da pessoa humana, que somente se potencializa, quando as pessoas partem para suas relações sociais, sob a segurança de uma moradia ou mesmo quando, conseguem retirar sua subsistência mínima da posse que têm, sobre um pedaço de chão.

O homem comum, este não nascido nas graças da nobreza ou da aristocracia e não inclinado ao clero, cumpriu historicamente o papel de camponês, artesão, servo, vassalo, escravo e proletário. Somente a dois séculos atrás, gritou por sua liberdade e pelo seu direito a um trabalho digno e a uma pequena fração de solo. O itinerário jurídico que descomplicaria o acesso à moradia e a terra, atravessaria pela história de mais quatro constituições brasileiras (1934, 1937, 1946 e 1967) sendo que em todas elas, surgem e se repetem conceitos que formalizarão institutos importantes, mas que não alcançarão através das respectivas Cartas, o mundo material. De maneira que nenhuma delas foi capaz de ouvir substancialmente o clamor dos que queriam somente, uma fração de terra.¹⁷⁷

Se não houve uma reforma imobiliária urbana ou rural efetiva nas três décadas que cercam estas Constituições, ocorreu ao menos um avanço conceitual, pois com a Carta de 1934, Getúlio Vargas decide refundar legalmente o Brasil, de forma que buscou erigir um documento que suplantasse as constituições anteriores e extinguisse em definitivo quaisquer influências das ordenações portuguesas.¹⁷⁸

O liberalismo desenfreado oriundo das revoluções burguesas, disputas econômicas, políticas e geográficas culminou nas duas grandes guerras (1914-1918 e 1939-1945) gerando a sensação de que a mera garantia constitucional de interesses individuais, de segmentos específicos da sociedade, partidos ou grandes corporações, como era no capitalismo do livre mercado com seus lobbys, não eram suficientes para afastar a necessidade de o Estado ser o grande interventor e socorrista em momentos em que um conjunto de particulares (mercado de valores, bancos, indústrias, comércio e etc.), viam-se envoltos por crises, sendo invariavelmente recuperados financeiramente, através de empréstimos garantidos pelos governos ou através da receita pública fundada na coleta de impostos, de maneira que era preciso equalizar esta relação, pois, se cabia aos governos arcar com os custos do fracasso de um determinado modelo econômico com dinheiro público, deveria ele ter maior participação e controle do mercado, regulando-o através de leis e influindo ativamente nas atividades fins que fossem de utilidade ou necessidade públicas, sempre que imprescindíveis e desde que não atraíssem a iniciativa privada pela baixa demanda ou pequena lucratividade.¹⁷⁹

Influenciado pelo espírito da Constituição de Weimar (1919), Getúlio optou por uma Carta Máxima onde um Estado interventor punha-se pela primeira vez diante de seus cidadãos como um modelo de governo prestacional, rompendo com toda a ordem oligárquica rural vigente até então e com o liberalismo clássico, de maneira que condicionou a supremacia do interesse público e os atos negociais particulares, a uma única finalidade: a social.¹⁸⁰ Tenhamos o termo social neste contexto, não como sendo o conjunto das demandas do Estado ou das pessoas de uma coletividade, mas apenas como princípio alimentador da “supremacia do interesse público”, permitindo ao Estado desapropriar sob prévia indenização.

Em outras palavras, os beneficiados pelo “Welfare State” ou estado assistencial, não eram ainda os sujeitos protegidos pela função social da propriedade, pois esta, conforme a interpretação da época, não afetava assuntos como as crises agrárias e de ocupações urbanas. De modo que os trabalhadores, sentindo-se legitimados pelas insurgências históricas de que foram protagonistas, rapidamente compreenderam as transformações pelas quais passavam os Estados modernos, buscando através dos sindicatos e associações de trabalhadores, um meio para deixar de serem objetos, transformando-se em protagonistas dentro das democracias modernas.¹⁸¹

Fábricas e indústrias surgiam, massas se aglomeravam nos seus entornos e imediações. O mundo urbano somente superaria o contingente humano rural a partir de 1960, no entanto desde 1850, o Brasil já observava iniciativas fabris e industriais de tecidos, já em bom nível tecnológico, cuja atração de pessoas muitas vezes esvaziava localidades inteiras numa outra região. Este modelo econômico em transformação, exigia a existência de uma carta constitucional, capaz de adaptar o país a uma nova ordem econômica mundial, protegendo o crescimento e fortalecimento de sua recém-nascida indústria ao mesmo tempo, em que criava garantias inéditas para os trabalhadores, mas deixando ainda o poder de regulação, inteiramente sob as mãos de um estado criticamente acusado de estar propenso ao autoritarismo e por ser excessivamente interventor.¹⁸²

Ao copiarmos, na primeira Carta Getulista, o modelo alemão, arrastamos para o nosso ordenamento a temática do seu segundo capítulo intitulado a Ordem Econômica e Social, que em seu artigo 113, parágrafo 17, expressava ser garantido o direito de propriedade, não podendo este ser exercido contra o interesse social ou coletivo. Em seguida, institui a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante prévia indenização. Um pouco mais à frente, o artigo 115, delimita que a ordem econômica deverá ser organizada conforme os princípios da Justiça e segundo as necessidades da vida nacional, buscando possibilitar a todos uma existência digna, sendo esses critérios, delimitadores para o exercício da livre iniciativa.¹⁸³

Estes artigos demonstram o cerne das intenções getulistas, o que percebemos na Constituição de 1934, é a construção de um conceito de função social, como pano de fundo para um Estado interventor, cujo poder irrestrito de desapropriar e intervir, buscava nas emanações populares um falso fundamento. Tal é, que a lei complementar que, normatizaria os critérios inerentes a função social da propriedade, jamais foi editada. Em 10 de novembro de 1937, Getúlio mostra sua real face, apoiado por uma elite burguesa e política que não almejava mais um país fundado no coronelato, rompe com a ordem democrática.¹⁸⁴

Diante de um dossiê falso, que acusava a existência de um complô comunista, para que fossem assassinados os principais líderes políticos do país, documento este produzido pelo Capitão Olímpio Mourão Filho, e que indicava mentirosamente, que residências seriam invadidas e escolas queimadas pelo país. O autor da fraude, poucos anos mais tarde, já promovido a General, viria a ser um dos altos militares golpistas, a participar e dar chancela a ditadura militar de 1964. Getúlio, o pequeno ditador, enfim, haveria de quebrar a ordem institucional.¹⁸⁵

Após enfrentar uma revolta intitulada “Intentona Comunista”, facilmente debelada, o pequeno ditador, se amparou na Lei de Defesa da Segurança Nacional, para fechar o congresso, suspendendo para tanto, toda a ordem constitucional, dentro de uma ditadura que duraria até 1945, quando Getúlio seria deposto e, pacificamente retornaria à política do Rio Grande do Sul, onde seria eleito governador, para 5 anos depois, mais precisamente em 1951, retornar ao Catete (Sede presidencial do Governo Federal no Rio de Janeiro) de forma democrática e por meio do voto popular, como ele mesmo houvera profetizado anos antes.¹⁸⁶

A segunda constituição getulista (1937), ao contrário da primeira que havia sido promulgada, foi feita por outorga e tinha cunho ditatorial. Também chamada de “polaca”, foi inspirada nas leis do regime fascista polonês, não tendo outra intenção que não a de manter o projeto de poder do caudilho gaúcho. A proteção à propriedade sofreu uma lacuna normativa, pois esta carta ditatorial em seu artigo 122, nº 14, apenas assegurava direito genérico a propriedade, determinando que lei posterior, especificaria os limites desta proteção, o que jamais veio a ser feito.¹⁸⁷ De forma que institutos de direito periféricos à propriedade, como a posse e a usucapião, quedaram em silêncio normativo, nenhuma única linha referia-se a eles na “Carta Polaca”.

A ordem constitucional democrática somente foi recomposta com a deposição de Getúlio e o nascimento da Constituição de 1946, quinta constituição brasileira e a quarta republicana. Esta possuía características genuinamente liberais como a separação dos três poderes, voto direto, secreto e com sufrágio para as mulheres, maior autonomia dos estados e mandato de cinco anos para o cargo de presidente. Manteve os avanços trabalhistas da Constituição de 1934, instituindo a participação dos funcionários nos lucros das empresas, mas deixando este avanço por conta de uma lei complementar que nunca foi levada a cabo, além de perseguir e intervir em centenas de sindicatos.¹⁸⁸

Houve durante os debates em 1945, propostas para que fossem inclusos na Constituição de 1946 assuntos ligados a questão imobiliária como reforma agrária, especialmente por parte do Partido Comunista brasileiro na figura de seu senador Luís Carlos Prestes, contudo os partidos de esquerda eram minoria, sendo seus discursos e pontos de vista, ignorados ou insultados pelos políticos conservadores que formavam a esmagadora maioria.¹⁸⁹

Esta situação, seria o estopim para uma de nossas maiores crises políticas, pois, tal era a estratificação econômica e social e ausência de representatividade da imensa maioria do povo brasileiro, que o historiador Mário SCHMIDT ao dar voz ao douto Senador Aliomar Baleeiro, doutrinador, referência unânime na criação e evolução do direito tributário pátrio e, naquele momento histórico, deputado federal e membro da UDN. Representante dos conservadores e da aristocracia rural, Baleeiro ao tomar conhecimento de que havia uma tentativa de inclusão do tema “reforma agrária” no texto de propositura da Constituição, e que estava sendo feita pelos partidos de esquerda, expressou sua posição diante do tema da seguinte forma: “Reforma agrária? Estes vermelhos são idiotas? Será que não percebem que aqui no Congresso quase todo mundo é proprietário de terras ou foi eleito com o dinheiro deles?.”¹⁹⁰

Este foi o ambiente político que propiciou que por força do voto popular e do apoio explícito de Getúlio Vargas, um Marechal chegasse à presidência da República, tentasse impor novamente um livre mercado sem restrições ou regulação, medida que foi catastrófica para o país, gerando déficit na balança comercial que obrigou o governo a desvalorizar a moeda e aumentar as taxas alfandegárias, como forma de proteger a indústria e consequentemente o emprego.¹⁹¹

No que concerne à propriedade e seus desdobramentos, a Constituição de 1946, repete o texto da Constituição de 1934, no entanto estabelece alguns avanços formais, como por exemplo em seu artigo 141, §16, ao expressar garantias ao direito de propriedade excetuado o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Confirmado pelo artigo 147, que assevera que o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social, e que a lei poderá promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.¹⁹²

Já quanto à posse e a usucapião, a Constituição de 1946, nos expressa em seu artigo 156, que a lei facilitará a fixação do homem no campo, estabelecendo planos de colonização e de aproveitamento das terras pública. Para esse fim, serão preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados. Acresce o § 3º, que todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terra não superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe-á a propriedade, mediante sentença declaratória devidamente transcrita.¹⁹³

Apesar de não fazer alusão ao termo usucapião, a sentença expressa no referido inciso, aponta para a aquisição da propriedade pelo decurso de tempo pacífico em domínio que se encontre livre de reinvindicação alheia, cerne do instituto nascido em Roma, e que por força da influência portuguesa, adentrou nosso ordenamento já no Código Civil de 1916.

Reside na adoção da teoria da posse de Ihering¹⁹⁴, um dos saltos empreendidos por nosso ordenamento. De maneira que a teoria objetiva, também chamada teoria da aparência, mostrou-se mais adequada as necessidades normativas brasileiras, em detrimento do modelo que vigeu por estas terras por muito tempo, fundado na teoria subjetiva de Savigny¹⁹⁵, para o qual, a posse prescindiria do elemento subjetivo do possuidor, cujo fundamento geral, seria de ordem interna, boa-fé no sentido da percepção de que a posse, não pode ser oriunda de mera ocupação (invasão não repelida) mas deve vir de alguma forma de aquisição feita diante do último detentor dos direitos reais de propriedade, ou de seus herdeiros, ou de sucessão que de alguma forma aponte par uma continuidade dos direitos reais, o que transformava a grande maioria das posses no país, em posses de má fé, pois o comprador sempre esteve ciente de que adquiria meramente uma posse, e que a área que ocupa um dia foi de propriedade de alguém que abandonou-a ou perdeu-a por decurso de prazo.¹⁹⁶

Concepção que criaria por décadas o ranço de que a “boa-fé” estaria ligada ao desconhecimento quanto quem seria o último proprietário da coisa possuída, afastando assim da posse legal, todas aquelas originadas de abandono, locação, comodato, arrendamento, enfiteuse ou uso de superfície, mesmo que demonstrado má fé por parte do proprietário, como em muitos casos, através do abandono do exercício de sua parte na relação jurídica negocial ou trabalhista, deixando muitas vezes o contrato firmado, de possuir sua feição original, seja mercantil ou laboral, passando o aquele contratado, à condição de mero possuidor da coisa ocupada, como se dono fosse e no exercício desta com todas as responsabilidades que lhe configuram o domínio, muitas vezes, a mais tempo que o exigido para a petição da usucapião extraordinária, que como sabemos, não prescinde de justo título e quem dirá de boa-fé. Sobre este instituto do direito, no que concerne a propriedade, elucida NOBRE:

Boa-fé, por sua vez, é, nos termos do art. 1.201 do Código Civil, a ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa. É a confiança plena do possuidor na existência de direito que lhe asseguraria exercer a posse tal como a exerce. A existência de justo título induz a presença da boa-fé, salvo, evidente, se o possuidor conhecer o defeito que o torna incapaz de transferir a propriedade.¹⁹⁷

As formas da usucapião fundadas em ocupações mais longevas, não se prendem ao conhecimento ou não quanto ao último proprietário registral e sua relação com a coisa, exigindo somente que a posse tenha ocorrido de forma contínua, mansa e pacífica por mia de 15 anos, e que se destine a moradia ou a outro fim social, bastando para isto, que o bem tenha sido encontrado pelo possuidor, em abandono, e que não haja contra sua posse, no prazo anterior a prescrição, ação alguma que a reivindique. Tratasse de uma detenção transformada em posse precária, que segundo Francisco NOBRE, frente a função social da propriedade, vem tendo seus limites reelaborados pela jurisprudência e pela doutrina.¹⁹⁸

São exemplos os casos de famílias contratadas para exercer a função de caseiras em sítios, chácaras e casas de lazer, que passados alguns anos, são abandonadas pelos contratantes, que deixam de pagar o acertado, não comunicam o motivo, não rompem o contrato formalmente e não pedem a desocupação do imóvel nos prazos da Lei, seja para a reintegração imediata, antes de um ano e um dia, ou posteriormente, via a ação reivindicatória.¹⁹⁹

De maneira que, a posteriori, buscam o ardil de resolver estas questões, através de ações trabalhistas, sendo que o cerne destas lides, ultrapassam o mero abandono trabalhista, pois versam sobre forma de servidão e abandono contratual que resultam na obrigatória utilização do solo até então de outrem, para moradia e sobrevivência, com todos os aspectos que dão ao possuidor aparência de dono, como o ato de conservar e melhorar a coisa possuída, mesmo que seja subjetivamente uma posse precária, no mundo fático, para quem enxerga a relação daquele ocupante com a coisa, ele age dentro prazo prescricional com a aparência de proprietário.²⁰⁰

Não por acaso, perceberam os tribunais brasileiros, que era preciso convalidar estas posses precárias, posto que na seara trabalhista, estes possuidores sofreriam enormes prejuízos, pois poderiam somente discutir seus direitos nos prazos da CLT, de maneira que, mesmo estando ainda sobre a coisa, faria jus somente aos últimos cinco anos de ocupação e trabalho não remunerados, mesmo que sobre o domínio do bem, por mais de duas ou três décadas.²⁰¹

Mais grave ainda, é o prazo prescricional ao qual ficam submetidos, quando sob a proteção meramente trabalhista, pois caso busquem seus direitos após serem expulsos ou turbados da posse, fariam jus somente aos valores trabalhistas, e apenas se moverem a ação, antes de vencidos o prazo de dois anos, após isto, restar-lhes-iam direito algum.²⁰²

Este avanço, somente tornou-se possível diante da flexibilização do conceito de propriedade que em nosso ordenamento, passou por um amadurecimento lento e gradual quanto sua concepção, seja urbana ou rural, resta consagrado que deverá obedecer a uma utilidade ou fim, e de que este, deve ser de cunho social de forma a respeitar a Constituição no que tange a seus preceitos fundamentais.²⁰³

Assim o foi nos primórdios da civilização, quando da terra e sua valorosa ocupação, extraíamos diretamente nossas existências, de forma que avançamos resolutos sobre os espaços geográficos da Terra, empurrados pelo aumento populacional. Como fruto desta fixação no solo, ocorreu sua valoração e consequentemente revolução agrícola, momento em que a terra foi o primeiro elo estável com a natureza, servindo de sustento e moradia para as famílias. Os humanos, encontravam no solo as ferramentas cuja “função social” era a própria dignidade e sobrevivência, isto muito antes da invenção deste conceito.²⁰⁴

Se as garantias de propriedade atingiram seu apogeu com o Código de Beviláqua, sua função social ainda teria um longo percurso a percorrer até que pudesse ressurgir. Se para o Código de 1916, esta era meramente formal, possuindo apenas o condão de permitir ao Estado, atos de desapropriação diante dos particulares, para as Constituições seguintes (1946, 1964 e 1967), restou a mera repetição de seus enunciados e da manutenção de sua finalidade desapropriatória e de expropriação.²⁰⁵

A ditadura militar que quebraria a ordem constitucional instituída em 1946, criaria duas décadas de grave crise política, mergulharia o país num dos períodos mais difíceis de sua história política e econômica, tendo como epicentro a discussão sobre o solo e sua ocupação, culminando pela pressão por reforma agrária, esta, resultante de sermos um país genuinamente agrícola e cuja relação com a propriedade, foi marcada pela informalidade e ausência administrativa e legal do Estado, reinando invasões, grilagens, expurgos e concentrações que determinaram nosso perfil demarcado por latifúndios improdutivos.

A volta de Getúlio ao poder, “pelos braços do povo”, permitiu que este consolidasse reformas começadas em seu primeiro governo, especialmente na seara trabalhista. Para tal, tinha na linha de frente do seu governo o deputado federal pela UDN, Joao Goulart. Este, angariara a confiança do “pequeno ditador”, após ser negociador comercial brasileiro junto ao governo de Juan Domingo Perón²⁰⁶, da Argentina, no conhecido e controverso “Acordo dos Pinhos” (1947), no qual o governo argentino sobrevalorizou em suas importações o valor das toras de pinheiro brasileiras, para com o ágio do negócio, ajudar a financiar a campanha de Getúlio em 1950, permitindo o seu retorno ao cargo presidencial, o que de fato ocorreu em 1951.²⁰⁷

Já como ministro do trabalho em fevereiro de 1954, Jango aumentou o salário mínimo em 100%, o que foi vaticinado por Getúlio, pois este era um clamor dos trabalhadores desde o governo de Eurico Gaspar Dutra. A consequência foi o “Manifesto dos Coronéis”²⁰⁸, que sob a aparência de defender a carreira e a dignidade dos militares, denunciou uma grave crise democrática no Brasil, com o avanço de forças de esquerda (comunistas) dispostas a se estabelecer no país. Assinado por 69 militares, a existência do manifesto percorreu o país, criando um clima de insegurança, de forma que no mesmo mês em que duplicou o salário mínimo, Jango viu-se obrigado a deixar o Ministério do Trabalho.²⁰⁹

Com os eventos envolvendo o atentado contra a vida do jornalista Carlos Lacerda, no qual foi responsabilizado Gregório Fortunato, apelidado pela imprensa como o “anjo negro” de Vargas, chefe da segurança pessoal do Presidente, as ações deste personagem, implicou diretamente o Catete. Getúlio viu-se perseguido pela imprensa, acossado pelo exército, malquisto pela aristocracia agrária e sem o apoio dos políticos²¹⁰. De maneira que, diante de enormes pressões para que renunciasse, o Presidente conclamou uma reunião ministerial de emergência, no dia 23 de agosto de 1954, na qual determinava que os ministros militares mantivessem a ordem pública, comprometendo-se, se assim fosse feito, em entrar nos dias seguintes, com um pedido de licença do cargo, se afastando do poder de forma a contentar as forças de oposição e pacificar o país. Contudo, avisou que, caso ocorresse alguma rebelião por parte dos militares, somente sairia do Palácio do Catete morto.²¹¹

Não foi de outra forma. As pressões sobre Getúlio cresciam dentro e fora do Congresso, na madrugada do dia 24 de agosto de 1954, um estampido ecoou nos salões do palácio presidencial. Figura paradigmática, o pequeno ditador havia cumprido sua promessa: saía da vida para entrar para a história.²¹² Sua influência duraria décadas, repercutindo ainda hoje, no estilo de muitas correntes partidárias. O populismo sempre foi bandeira de fácil adesão. Não à toa, por longo tempo ser getulista ou não, foi imperativo categórico de escolha ideológica e posicionamento político, em nosso país.²¹³

A Constituição de 1946, se arrastaria até 1964. Já no início da era pós-Getúlio, o Brasil ingressou, conforme as normas da Carta Máxima, numa campanha eleitoral sui generis, na qual, os brasileiros elegeriam de forma separada, os candidatos à presidência daqueles que ocupariam a vice-presidência. O artigo nº 48 da referida Constituição, recriou a figura independente do vice-presidente.²¹⁴

Assim, mesmo os eleitores, em sua maioria, querendo como presidente o senhor João Goulart, este, não conseguia dentro da ordem partidária, apoio para candidatar-se ao cargo máximo da nação. Já havia sido vice de Juscelino Kubitschek, que numa gestão tida como desenvolvimentista, pacificou as relações sindicais, que naquele momento, eram de ordem urbana, mas adiou as questões da reforma agrária, assunto pleiteado e defendido historicamente por Jango, de maneira que, já de sua primeira candidatura como candidato a Vice-Presidente, Goulart, fez mais votos que o próprio Kubitschek para o cargo principal.²¹⁵

Juscelino percorreria todo o seu mandato sem maiores tribulações políticas, transmitindo a faixa presidencial para Jânio Quadros, entretanto, tanto o governo duradouro de Kubitschek quanto o curto mandato de Jânio, foram pífios no condizente a reforma imobiliária urbana e a reforma agrária. Os vários projetos de Lei que culminariam no Estatuto do Trabalhador, estiveram nas mãos dos congressistas desde 1956, mas só ganharam força com as sublevações campesinas de Pernambuco em 1963, de forma que naquele mesmo ano, as leis trabalhistas começaram a chegar ao campo, onde uma forma de servidão moderna ainda imperava.²¹⁶

O modelo eleitoral que vigorava naquele momento, permitiu a chegada de João Goulart ao poder. Este, não conseguindo apoio partidário majoritário para encabeçar a chapa presidencial, lançou-se novamente candidato a Vice, repetindo a larga votação que havia conquistado na era Juscelino, fazendo um número de votos maior, que o concorrente de Jânio Quadros ao cargo principal.²¹⁷

Jânio era conservador e candidato o “burguês”, era de oposição a Jango, mas venceu o pleito e assumiu a presidência em janeiro de 1961. Novamente, João Goulart, o candidato do povo, parecia fadado a ficar em segundo plano, ocupando cargo meramente decorativo. No entanto, quis a história que, a partir de uma demissão obscura e misteriosa, Jânio Quadros, pressionado pelas posições de seu Vice e por notícias vinculadas pelo jornalista Carlos Lacerda, que denunciava que o país estava as portas de uma ditadura orquestrada pelo Presidente, de forma sombria e misteriosa, deixasse o poder, restando o país estupefato, sendo a presidência, imediata e temporariamente assumida pelo presidente da Câmara dos Deputados Ranieri Mazzili, pois o Vice Presidente Jango, estava em viagem diplomática pela China, que naquele momento, junto com a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), representavam os símbolos máximos do modelo comunista, em plena guerra declarada com o modelo democrático-republicano-liberal, também conhecido por democracias capitalistas.²¹⁸

Ao retornar ao país, Jango descobriu-se no cargo, mas sem poder, pois de forma unilateral, o congresso reunira-se e a partir de uma emenda constitucional, decidira que João Goulart assumiria a presidência, mas sem autoridade, pois o Brasil momentaneamente havia se transformado, por meio de decisão autoritária do legislativo, numa república parlamentarista, cujo primeiro ministro escolhido pelo congresso nacional, foi o Senhor Tancredo Neves, político conciliador, porém conservador e que seria, devido a este perfil, rapidamente substituído.²¹⁹

Em meio a insegurança política interna e a instabilidade da guerra-fria no âmbito internacional, assume como Primeiro Ministro Hermes Lima, o segundo nome a substituir Tancredo, tratava-se de pessoa indicada por Jango, que propõe por meio deste um plebiscito para que o povo escolha entre o parlamentarismo ou presidencialismo, sendo que este último, se vitorioso, devolveria ao presidente todo o poder sobre a República.

Com as eleições, houve esmagadora vitória do presidencialismo, pois grande parte do país, clamava por profundas reformas de base, como extensão do direito de voto para analfabetos e militares de baixa patente, reforma agrária que permitisse que milhões de campesinos saíssem da miséria e uma verdadeira reforma urbana, capaz de controlar a disparada do preço dos alugueres e que se mostrasse capaz de propiciar o surgimento de meios de aquisição da casa própria. Assim, “buscando o apoio dos sindicatos e das camadas populares, Goulart concebeu um amplo programa de reformas estruturais — as chamadas reformas de base —, no qual se destacava a reforma agrária”.²²⁰

No que se refere ao campo, o entrave estava na Lei, que permitia somente a desapropriação fundada no interesse público, fazendo com que a função social da propriedade, ainda denominada de “interesses sociais” ou “bem-estar social”, possuísse apenas o condão de permitir ao governo, que desapropriasse mediante prévia e justa indenização. Sendo condição para tal, em obediência à Constituição, que os imóveis rurais, para que fossem desapropriados, restassem comprovados na condição de latifúndios improdutivos. Já quanto aos imóveis urbanos, deveria restar indubitável que, houvessem sido adquiridos de boa-fé.²²¹

O governo, não possuía dinheiro em caixa para promover a aquisição de terras e ainda que o tivesse, os conservadores, maioria esmagadora entre os deputados federais, interpretavam a função social da propriedade como um princípio amplo, condizente ao benefício da população como um todo, sem estabelecer critérios entre classes econômicas ou raças. De maneira que tais desapropriações, serviram na prática, apenas para a construção de estradas, ferrovias, logradouros ou outros serviços de ordem estatal.

Na tentativa de alterar este quadro, Jango enviou ao Congresso um projeto de Lei em que propunha a expropriação imobiliária sem indenização em dinheiro (1963). A iniciativa, assustou tanto a aristocracia rural, quanto a burguesia urbana dona de imóveis.²²²

A classe emergente dos fabricantes e industriais, restava ainda contrariada, com o aumento de 100%, aplicado ao salário mínimo por Jango, quando Ministro do Trabalho do governo Vargas. De forma que, exceto os sindicatos e as organizações estudantis, não restaram bases sociais que permitissem as reformas almejadas por Goulart.²²³

No campo, não era diferente, até 1960 não havia nenhum sindicato rural no Brasil. As ligas camponesas, organizadas no Nordeste a partir de 1950, para impedir a expulsão de pequenos proprietários, arrendatários e posseiros, somente se fariam ouvir, através de uma greve geral deflagrada no ano de 1963. Movimento que criou o ambiente necessário, para que Jango promulgasse o Estatuto do Trabalhador, apoiasse uma avalanche de greves fabris e de funcionários públicos, além das famosas marchas estudantis. A burguesia assustou-se. Passava dias sem acesso a serviços públicos e outros tantos sob o entrave da paralisia dos meios de produção privados, num ambiente político em que uma “ditadura do proletariado” havia se tornado programa de várias organizações sociais e partidos políticos.²²⁴

Na prática, o povo considerava a gestão de João Goulart um bom governo, pesquisa do Instituto Ibope feita as vésperas do golpe militar em 1964, deixava evidente que não houve um apoio maciço da população à intervenção, mas sim uma indiferença generalizada, como aquela que assistira perplexa, a proclamação da república. As principais mídias do país se uniram e manchetes noticiando uma iminente ameaça comunista fundada no caos e na anarquia, tornaram-se a notícia repetida todos os dias. Além dos veículos jornalísticos, panfletos passaram a ser impressos e espalhados denunciando um possível confisco de bens dos cidadãos mais abastados, como por exemplo, aqueles que tivessem mais de um imóvel.²²⁵ Mesmo o Jornal Correio da Manhã, que havia apoiado ferozmente a candidatura de Jango poucos anos antes, voltou-se contra ele conclamando sua renúncia.²²⁶

Em 13 de março de 1964, Jango deu sua última cartada, convocou a população para um comício na Central do Brasil, onde pediu apoio para o implante de suas reformas de base, declarando que as enviaria ao Congresso Nacional para aprovação nos dias seguintes, entre elas, a nacionalização do petróleo e a tão perseguida reforma agrária. Quanto a esta, segundo o discurso de Jango, dar-se-ia por expropriação e sem indenização alguma.²²⁷ A reação foi imediata, a burguesia uniu-se e marchou pedindo por intervenção militar. Movimentos que entrariam para a história com o nome de “marcha das famílias com Deus e pela Liberdade”. No dia 31 de março de 1964, os militares tomavam o poder sem encontrar resistência de nenhuma camada da sociedade brasileira. Um golpe estava em curso e uma nau de guerra americana, aguardava na costa brasileira caso necessitasse intervir em favor dos militares. João Goulart deixara o país, exilando-se no Uruguai, era o dia 4 de abril daquele fatídico ano. A democracia restaria ferida, e por longos e duros anos convalescente, mas não morta.²²⁸

O embate social, acerca da necessidade de uma legalização célere da posse, em confronto com a proteção histórica da qual sempre gozou o direito de propriedade, não havia sido esgotado, nem pacificadas estavam as convulsões sociais. O regime militar modernizaria a economia e a indústria brasileiras, mas como preço, privilegiaria somente as elites, mantendo as dicotomias sociais e atrasando a democracia brasileira e as reformas de base, por mais de vinte anos. A par disto, prisões, torturas e assassinatos promovidos pelo regime, conduziriam o brasil de volta a uma era desumana e feudal. Dentro de um aparato reacionário, em meio ao qual, a função social da propriedade manteve-se firme nos textos legais, apesar da dignidade da pessoa humana, ter sido dolorosamente pisoteada naqueles dias.²²⁹

Em 30 de novembro de 1964, já em meio ao golpe e sob a batuta do ditador Humberto de Alencar Castelo Branco, foi decretada a Lei n. 4.504/64, o “Estatuto da terra”. Foi esta Lei a responsável por estender e consolidar o alcance da função social da propriedade, mesmo que inicialmente se referisse, apenas aos domínios agrários. Em seu artigo de nº 2, assegura a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social. De maneira que o inciso 1º, aponta para os primeiros critérios que orientarão o seu uso normativo:

§ 1° A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.²³⁰

O Estatuto da Terra vigorou por apenas 5 anos, foi recepcionado pela Constituição outorgada de 1967 que, em seu Título III, intitulado “Da Ordem Econômica e Social”, em seu artigo 157, determinava:

“A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: I – liberdade de iniciativa; II – valorização do trabalho como condição da dignidade humana; III – função social da propriedade; IV – harmonia e solidariedade entre os fatores de produção; V – desenvolvimento econômico; VI – repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.²³¹

O texto parecia concessivo demais enquanto originário de ditadores. Por isto, duraria apenas dois anos. Em 1969 foi decretada a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, esta substituiria parcialmente a Constituição de 1967, aproveitando desta somente os mecanismos que davam sustentação e poder ao Estado. A função social da propriedade recrudesce, voltando a ter a mera função de permitir desapropriações por parte do governo, voltados para programas estratégicos de infraestrutura, como a construção de usinas hidrelétricas e rodovias federais.

São tempos em que reforma agrária ou urbana, são vistas como bandeiras de socialistas ou comunistas, sendo que os adeptos destas ideologias, tornaram-se naquele momento, sujeitos sem direitos mínimos e inimigos mortais do Estado. De forma que sua perseguição, encarceramento, tortura e morte haviam se tornado um ingrediente do dia-a-dia. Os movimentos estudantis, se organizaram e surpreenderam o país, após a morte do estudante Édson Luís pela polícia, que na missa de sétimo dia do rapaz, reprimiu violentamente os ocupantes da Igreja da Candelária, viram-se forçados a responder a repressão, no dia 26 de junho de 1968, com a célebre “Marcha dos Cem Mil”, assustaram os ditadores, que passados seis meses, editaram o “Ato Institucional nº5”, suspendendo todos os direitos políticos e liberdades individuais. Passeatas e quaisquer manifestações seriam dissolvidas a cacetadas e tiros.²³²

A imprensa e os meios de comunicação estavam sob censura e os ideais surgidos das Revoluções Gloriosa e Francesa quase trezentos anos antes, entraram em colapso. A dignidade da pessoa humana estava em suspenso. A luta armada urbana e rural que se tentou, restou fracassada e desconstituída a tiros. Dentro dela, líderes políticos valorosos foram sacrificados. Homens como Carlos Marighela e o Capitão Lamarca, que lutando por suas visões de liberdade, foram inseridos naquela velha receita, tão bem descrita pelo poeta Reinaldo FERREIRA, o qual nos descreve a receita com a qual se fabricam os heróis, que após temperados pelos piores ingredientes políticos e sociais, são servidos mortos. A história não foi diferente com estes dois personagens.²³³

O milagre econômico vivido na primeira década sob o regime militar, não se repetiria na segunda. A crise mundial do petróleo arrastaria todas as economias nacionais emergentes para uma enorme crise de liquidez. O Brasil, naquele momento, apesar da existência da Petrobras, possuía uma produção petrolífera insipiente, de forma que se tornara dependente e importador desta matéria prima.²³⁴

Assim, envolto numa crise econômica sem precedentes, o governo dos ditadores, que havia apostado em grandes investimentos de infraestrutura em especial usinas hidrelétricas, rodovias e ferrovias, viu-se sem dinheiro em caixa para dar continuidade a estes empreendimentos, bem como para efetuar o pagamento das parcelas dos empréstimos internacionais feitos para promove-los, colocando o País na condição de devedor de valores elevados junto aos bancos internacionais e, mergulhado em meio a uma inflação crescente, oriunda da fabricação irresponsável de papel moeda, que visava a partir de dinheiro produzido sem lastro, dar continuidade a projetos faraônicos como os da Transamazônica e o da Ferrovia do Aço.²³⁵

Em 11 de janeiro de 1973, Ernesto Garrastazu Médici, 3º ditador deste período, decretou a Lei 5869, que em seus artigos 941 ao 945, determinava que a posse protegida pela usucapião, fosse obrigatoriedade apreciada pela jurisdição, dependendo, para que houvesse título aquisitivo que positivasse a posse mansa, pacífica, duradoura e sem oposição, de uma sentença judicial. Inaugurando em nosso ordenamento, um capítulo específico para os procedimentos judiciais de legalização da posse pela via da usucapião.²³⁶

A crise econômica, ganhou lentamente reflexos sociais e políticos. Na busca por manter a indústria brasileira empregando mesmo em meio à crise, os militares tomaram mais empréstimos, de forma que em 1975, a ditadura começava a tropeçar, mais por conta de sua incapacidade em administrar uma Nação que a cada dia se agigantava, tomando proporções regionais e globais, que transcendiam a cartilha positivista dos militares. E, 1979 assume o último Presidente militar do Brasil, João Batista Figueiredo, a cereja do bolo embatumado pelos militares. Em sua gestão, 5% dos brasileiros, detinham 37,9% das riquezas do país, enquanto 50% da população detinha apenas 12,6% dar riquezas produzidas no país.²³⁷

Já em 1979, Figueiredo decreta a Lei de Anistia, entretanto, esta é por demais concessiva aos assassinos e torturadores. Mas com a volta dos principais intelectuais de esquerda ao país, ocorrem greves sindicais e novas passeatas surgem pedindo por eleições diretas. Em 1980, os sindicatos dos metalúrgicos de São Paulo, fazem uma greve que envolve 250 mil trabalhadores. No dia 1º de maio, dia do trabalhador cujos festejos ocorreriam durante a greve, restou terminantemente proibidos pelo ditador, ainda assim, 120 mil pessoas desobedeceram e saíram as ruas ensaiar novamente a democracia, que retornaria de maneira indireta em 1985, depois de inúmeras manifestações e passeatas que clamavam pelo voto direto e imediato, sem passar pelo modelo de transição que os “conservadores queriam”.²³⁸

Ignorando o movimento popular das “Diretas Já”, e após a famosa derrota da Emenda Dante de Oliveira e a decretação pelo Presidente Figueiredo de um “estado de emergência” em Brasília, os congressistas elegeram por via indireta, Tancredo Neves e seu Vice José Sarney, para um mandato de transição que deveria pacificar o país, preparando-o para novas eleições e, devendo ter duração de 4 anos.²³⁹

A morte inesperada de Tancredo Neves, antes que este pudesse tomar posse, colocou Jose Sarney no poder, este com o apoio do congresso, aumentaria seu mandato para 5 anos, titularizando um governo considerado discutível e incompetente, mas que nos legaria uma nova carta magna, a Constituição de 1988, também chamada de “a Carta Cidadã”, o documento máximo de nosso povo cujo centro irradiador de poder, fixa-se na dignidade da pessoa humana, princípio que lhe é basilar e cujo fundamento relativizaria a propriedade, aprofundando e estendendo as dimensões de sua função social.²⁴⁰

O governo Sarney fracassou economicamente, compondo com seu mandato, boa parte da chamada “década perdida”, no entanto no plano democrático, ele abriu e ampliou as perspectivas políticas, legalizando os partidos de extrema esquerda (PCB e PC do B), possibilitando a abertura e estruturação de sindicatos como a CUT e a CGT e, conclamando uma Assembleia Constituinte em 1987. Esta teve o intuito de permitir que a Nação pudesse de forma republicana, decidir o modelo e os rumos da democracia que iria adotar.²⁴¹

A dualidade direita contra esquerda, progressistas versus conservadores restava mantida. Assuntos como jornada de trabalho, reforma agrária e urbana geraram lobbies e pressões de grupos poderosos economicamente, de maneira que o texto final da nova Constituição, não conteria dispositivos que trouxessem reformas de base imediatas, entretanto, fundar-se-ia de maneira tão sólida sobre alguns princípios, que irradiaria sistematicamente por todo o infra ordenamento, garantias fundamentais cujas bases normativas pétreas, trariam para o campo da certeza direitos básicos sem os quais, perdemos a dignidade de um traçado humano e civilizado. Assim, este princípio basilar da civilização moderna, adentrou nossa carta máxima, enquanto um princípio fundamental estruturante.²⁴²

5.2. A Constituição de 1988 - O Conteúdo existencial mínimo e a função social da propriedade enquanto manifestações materiais do princípio da dignidade da pessoa humana.

A Carta Cidadã, trouxe a Nação brasileira para dentro de um clube seleto de países, que normatizaram de forma antropocêntrica seus direitos, partindo da dignidade mínima necessária para o exercício da condição humana, transformando este num dos grandes consensos éticos do mundo ocidental, sendo que em nosso ordenamento, este ideal, alcançou o status de dispositivo constitucional normativo, de forma que exemplifica BARROSO, que a dignidade humana, representa enquanto princípio, uma fonte direta de direitos e deveres, já que de seu núcleo essencial de sentido, se extrairão regras que incidirão sobre situações concretas.²⁴³ Sobre este aspecto clarifica o tema Ivo Wolfgang SARLET:

(...) consiste de uma espécie de valor-fonte, o que também foi objeto de reconhecimento pelo STF, alinhado com a tradição consagrada no direito constitucional contemporâneo, para quem a dignidade da pessoa humana constitui “verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País (...)²⁴⁴

Para BARROSO, a dignidade da pessoa humana é composta por três elementos: o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia do indivíduo e o valor comunitário. De forma que existem valores que não podem ser quantificados economicamente, como a vida e a liberdade, esta última, servirá enquanto espaço essencial para o exercício da autodeterminação individual, através da qual podemos eleger nossas valorações morais e escolhas existenciais sem preções ou oposições externas e, finalmente, aponta para os valores comunitários, àqueles que impõem proteção aos direitos de terceiros e também aos direitos difusos e coletivos, sejam estes pertinentes a todos, ou a determinados grupos ou segmentos minoritários de nossa sociedade.²⁴⁵

Uma visão normativa materializada deste princípio, aponta para a necessidade de que o governo institua, uma política prestacional positiva e negativa para implementa-lo. Quando positiva, se manifesta na forma de um agir, fruto de ações públicas de combate e correção das disparidades sociais. Se negativa ou defensiva, no sentido de que a dignidade humana, seja colocada sob a proteção fática das leis e da prestação jurisdicional, obrigando a todos um não fazer protetivo diante destas garantias.²⁴⁶

As ações governamentais, que visam positivar os princípios tidos como fundamentais para o alcance de uma justiça social, devem formular políticas de equalização das distorções econômicas que segmentam o país em classes, oferecendo aos indivíduos, independente do grupo a que pertençam, o acesso a um mínimo existencial. Dentro deste núcleo de garantias, a moradia ocupa os dois polos, e a usucapião, representa o vórtice deste encontro. Pois é dever de proteção positiva do Estado, proteger a posse facilitando o acesso desta ao registro imobiliário, como também é de sua obrigação, salvaguardar aquela propriedade que busque e atinja o seu fim social. Nos ensina SARLET:

Para demonstrar o exposto, bastaria aqui referir o exemplo do direito à moradia (como direito negativo, podendo bloquear – negativamente – ações do Estado ou de particulares que lhe são contrárias, como no caso da vedação da penhora) e, como direito positivo, podendo servir de fundamento a uma atuação do Estado no sentido de assegurar mediante determinadas prestações jurídicas ou materiais o acesso a uma moradia (...)²⁴⁷

Os direitos sociais, que constam no artigo 6º da Constituição Federal, no que tange à moradia, foi recentemente objeto de incorporação por meio da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000. Que disciplinou, serem direitos sociais a “educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”. Demonstrando que o constituinte, quis assegurar a população mais humilde e desprezada historicamente, garantias básicas de defesa e acesso a um “conteúdo existencial mínimo”. Direito que transcende acordos, cartas, Leis e documentos, pois é garantidor da vida humana. Corrobora SARLET: “Dito isso, o que importa, nesta quadra, é a percepção de que a garantia (e direito fundamental) do mínimo existencial independe de expressa previsão constitucional para poder ser reconhecida, visto que decorrente já da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana”.²⁴⁸

É sob a claridade deste farol, que os direitos quanto a posse e a propriedade, aos trancos e barrancos, entre projetos políticos de centro, direita e esquerda, caminharão rumo aos interesses sociais mais próximos da realidade. O ordenamento infraconstitucional, trouxe a luz leis anacrônicas, de forma que o Código Civil de 2002, mostrou-se ainda ligado a algumas formas da concepção arcaica de Beviláqua, mas também quis-se modernizador quanto a temática da usucapião, incorporando-a sob os moldes assegurados pela Constituição Federal, protegendo sob seu manto, determinadas posses mansas, pacíficas, duradouras, sem oposição diante da jurisdição e que estejam cumprindo a partir dos possuidores, sua finalidade social, mas também repetindo de maneira anacrônica o diploma civilista anterior, especialmente no pertinente as outras formas de usucapião. Aponta Orlando GOMES:

O Direito pátrio seguiu o sistema romano. O Código Civil de 2002, no que tange às formas de aquisição da propriedade, manteve a sistemática adotada pelo diploma anterior, tanto para a aquisição da propriedade imóvel quanto para a propriedade móvel. Avançou, contudo, a legislação de 2002, ao reduzir o prazo necessário para a aquisição por meio da usucapião ordinária e extraordinária, além de estabelecer a modalidade da usucapião especial rural e urbana, esta última regulada pela Lei n. 10.257/01, cujo artigo 9º, parágrafos 1º e 2º, possui a mesma redação do artigo 1.240 do diploma em referência.²⁴⁹

Comprova esta relativização sistêmica do instituto da propriedade, o fato de um direito meramente declaratório romper com sua sacralidade, que fora historicamente, pedra fundamental dos direitos reais, no caso a usucapião, adentrou o ordenamento norteado por Miguel Reale, ironicamente, constando dentro do capítulo referente ao “Direito das Coisas”. Nos remete a tal, a Professora Maria Helena DINIZ ao dizer:

Há muito o Título do Livro II do nosso Código Civil, “Direito das Coisas”, sofre severas críticas da doutrina contemporânea. Ao procurar demonstrar que a expressão utilizada afigura-se restritiva e incompatível com a amplitude do próprio Livro, à medida que trata da posse (considerada como um fato socioeconômico potestativo e não como um direito real), assim como regula todos os direitos reais.²⁵⁰

Longe de ser um lapso por parte do legislador, a inclusão da usucapião no capítulo destinado aos direitos reais, mostrou uma mudança de postura normativa e conceitual, tendo o condão de apontar para o caminho infraconstitucional de valoração da posse legalizável, ratificando a função social como um dos princípios e fundamentos que norteiam nosso ordenamento, a partir da dignidade da pessoa humana, cerne de nossa Carta Maior.

Uma nação fundada e desenvolvida sob a forma de ocupação desordenada, com apenas um século de hábito de obrigatoriedade normativa registral, contraditoriamente, como fruto de ideologias impostas por consecutivos governos liberais, tratou a posse e a usucapião com um enorme desapreço e preconceito. Pois estes institutos passaram a ser relacionados diretamente com a reforma agrária e com os movimentos urbanos de ocupação do solo, que foram recentemente confundidos com as ideologias totalitaristas de esquerda, estas por sua vez, imprimiram miséria e morte por onde se estabeleceram, deixando um ranço nefasto sobre itens legítimos da pauta social como o direito à terra e a moradia. O Brasil, quis com a Constituição de 1988, quebrar este paradigma, de maneira, que elevou a função social ao status de princípio, relativizando o direito até então absoluto da propriedade.²⁵¹

Quis o constituinte, que determinados avanços normativos, não sofressem o risco futuro das instabilidades políticas. De forma que concentrou nos artigos 4º e 5º os fundamentos que norteiam a sua proteção. Incluindo entre os artigos 6º e 11º, a moradia no rol de direitos fundamentais, que deverão enquanto tal, ser protegidos.²⁵²

Dentro deste contexto, a Constituição brasileira de 1988, elegeu algumas usucapiões, como sendo de suma importância para o nosso modelo democrático, dando-lhes garantias em seu próprio bojo. São as chamadas usucapiões especiais, possuidoras de exigências mais simples e mecanismos menos burocráticos para sua efetivação.²⁵³

Oriunda, das aquisições prescritivas nascidas na Constituição de 1934, modificadas em 1937 e mantidas pela Constituição de 1946, mas ainda sem a nomenclatura de usucapião, este instituto foi inaugurado em nosso ordenamento com o advento do código Civil de 1916, com a aquisição temporal clássica, somada a àquela fundada no labor e moradia sobre a posse, e desta forma, baseada numa relação de conteúdo mínimo necessário, para a sobrevivência humana digna, chegando até nós, na forma constitucional especial da usucapião.

Na Constituição Federal de 1934, o assunto é tratado no artigo 125, que vincula a sentença declaratória de propriedade, tanto para proprietário rural quanto para o urbano, a ocupação por dez anos contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, de fração de terra com medida de até dez hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua moradia. Em 1937 a Constituição Federal repetirá, em seu artigo 148, o mesmo texto da carta anterior. Ficando para a Constituição de 1946, um grande salto neste sentido, esta ao delimitar área usucapida em 25 hectares, liberou para legalização mais que o dobro permitido pelas legislações anteriores, tendo como requisito fundamental, o uso produtivo ou a moradia sobre a terra.²⁵⁴

O teor da Carta de 1946 sobre o tema durará até 1964, quando a emenda nº10, em seu artigo 6º, modificará o artigo 156 da CF de 1946, ao impor enquanto condição, que o trecho de terra a ser usucapido, tenha sido tornado produtivo através do trabalho pessoal ou da família, devendo a área, não exceder os cem hectares, salientando que na prática, esta medida deverá restar caracterizada como suficiente, para assegurar ao lavrador e sua família, as condições de subsistência e progresso social e econômico.

Reside nestas duas últimas exigências, um grande salto conceitual. Pois desde então, atrelamos ao vórtice do direito de propriedade, um resultado econômico ou um fim social, não podendo ser afastada, a exigência de uma suficiência básica que assegure o bem-estar da família, fundada na ideia de que deve existir e ser estimulado pelo Estado, não só a presença de um conteúdo existencial mínimo, mas a ampliação do caráter social do uso do solo, seja urbano ou rural. Assevera PEREIRA:

As características fundamentais desta categoria especial de usucapião baseiam-se no seu caráter social. Não basta que o usucapiente tenha a posse associada ao tempo. Requer-se, mais, que faça da gleba ocupada a sua morada e torne produtiva pelo seu trabalho ou seu cultivo direto, garantindo desta sorte a subsistência da família (...)²⁵⁵

Em 1981, o ditador que futuramente pediria por esquecimento, João Batista Figueiredo, decretou a Lei 6969, que tinha como finalidade dispor sobre a usucapião especial e rural. Em seu artigo 1º decretava:

Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis.²⁵⁶

A Novidade em relação a esta Lei, residia na garantia de tramitação célere pelo rito sumaríssimo, a obrigação de que fosse peticionada no local do imóvel e que pudesse ser invocada enquanto matéria de defesa, ou seja, mesmo enquanto resultado de ação reivindicatória de negatória, a sentença resultante forneceria título hábil, para o Registro de Imóveis. Possibilitando inclusive, a solicitação de que a ação corresse, sob a gratuidade da justiça.²⁵⁷

Sete anos após o referido Decreto, a Carta cidadã, incorporaria em seu texto seus aspectos gerais, na forma das usucapiões especiais rurais e urbanas esta última também chamada de habitacional (pro morare ou pro misero). Diz-nos a Constituição de 1988, em seu artigo 183:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.²⁵⁸

Em seu capítulo central, de nº1, constante do Título II, intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, onde versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, mais especificamente em seu artigo 5º, XXXIII, ao delimitar que são garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País à propriedade, desde que atenda a sua função social, a CF sinaliza a base principiológica com a qual tratará o solo e suas diversas formas de parcelamento. No capítulo referente aos impostos, artigo 156, §1º, ao determinar a competência dos municípios e da federação para instituir impostos territoriais urbanos e rurais, determina que estes sofram aumentos gradativos, quando a propriedade restar abandonada ou inutilizada economicamente.²⁵⁹

Submetendo a esta premissa, inclusive a ordem econômica nacional, a CF delimita em seu artigo 170, que a propriedade se funde na valorização do trabalho humano, na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados alguns princípios dos quais, um dos mais importantes, é a função social da propriedade. Em seu artigo 182, § 2º, ao definir a política urbana nacional e, exigir dos municípios a criação de planos diretores voltados a organização e parcelamento do solo, define que a função social estará intimamente ligada as necessidades locais, sendo o plano diretor, o documento que definirá quando e como a finalidade social estará sendo alcançada. Mas, conforme o caput, esta deve corresponder a garantia de bem-estar dos seus habitantes e as exigências fundamentais para a ordenação das cidades.²⁶⁰

Quanto a função social agrária, sua evolução e delimitação histórica mais pormenorizada, imprimiu-lhe constitucionalmente, critérios mais precisos. De forma que a CF em seu artigo186, define que esta será cumprida quando atender, simultaneamente, o aproveitamento racional e adequado, a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, a preservação do meio ambiente, a observância das normas que regulam as relações de trabalho e a exploração que favoreça o bem-estar não só dos proprietários, mas também dos trabalhadores.²⁶¹

No ano de 2001, seis meses antes da promulgação do Código Civil de 2002, Fernando Henrique Cardoso, Segundo Presidente eleito democraticamente após a ditadura, regulamentou os artigos 182 e 183 da CF, através da Lei 10.257/2001, também chamada de “Estatuto das Cidades”. Esta, em seu artigo 2º, determina que a política urbana, teria dali para frente, por objetivo principal, ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais das cidades, por meio da valoração social da propriedade urbana, devendo para isto os entes estatais como um todo, mas especialmente os Municípios, priorizar a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda.²⁶²

Em seu artigo 39, que normatiza especificamente o Plano Diretor para as cidades, afirma o referido Estatuto, que a propriedade urbana cumprirá sua função social, quando assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos, no que concerne à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, de forma que a Lei 10.257 de 2001, terminou por infra ordenar o alcance da função a ser cumprida pela propriedade, amplificando aquelas proteções já dispostas pelo legislador constituinte.

Quanto ao Código civil de 2002, feito um Frank Stein anacrônico, esteve desde o seu surgimento, sujeito a muitas críticas, especialmente as que apontavam para seu atraso temporal, comodismo social e passadismo histórico. Confiado ao jurista Miguel Reale, nasceu com uma psique já superada pela Constituição Federal de 1988.²⁶³

No que se refere a função social da propriedade, em seu artigo 2035, parágrafo único, traz para dentro da seara infra normativa, limites a liberdade negocial entre particulares, impondo requisitos de proteção à coletividade, que são obrigatórios para a execução de quaisquer negócios jurídicos, determinando que nenhuma convenção entre particulares, poderá prevalecer se contrariar preceitos de ordem pública, tais como a função social da propriedade ou a função social dos contratos.²⁶⁴

No que tange a usucapião, o Código Civil, cuidou por normatizar as formas que haviam sido protegidas pelo Constituinte, assim como outras, sobre as quais a Carta Máxima silenciou. De forma que seus artigos 1.238 e 1240, determinarão os prazos e critérios para as chamadas usucapiões ordinárias e extraordinária, que não foram expressamente protegidas pela Carta Cidadã.²⁶⁵

A forma extraordinária de usucapião, remete àquela posse exercida por quinze anos sem interrupção, oposição e desde que o detentor possua o imóvel como seu, independente da apresentação de justo título ou comprovação de boa-fé; podendo o titular da posse, requerer ao juiz a propriedade, peticionando que a jurisdição assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o devido arquivamento e publicidade no Cartório de Registro de Imóveis.²⁶⁶

Pode o prazo estabelecido no caput do artigo 1238, por força de seu parágrafo único, ser reduzido a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Novamente a minoração do prazo prescricional e aquisitivo, mostra-se intrinsecamente ligado ao fim social destinado à posse, somado a exigência da inexistência de outro imóvel, seja urbano ou rural, registrado em nome do usucapiente.²⁶⁷

Já a usucapião ordinária, constante do artigo 1242 do CC, tem como requisitos a existência de posse contínua e incontestada, por dez anos, devendo estar fundada em justo título e boa-fé, podendo o prazo ser reduzido para cinco anos, se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, fruto de compromisso de compra e venda ou outra forma de parcelamento não levado a cabo parcialmente ou em sua totalidade, ou se cumprido, de impossível comprovação, e desde que os possuidores nele tenham estabelecido a sua moradia ou realizado na posse, investimentos de interesse social e econômico.²⁶⁸

Ficou claramente expresso nestas cláusulas, que a codificação, ao oferecer às usucapiões ordinária e extraordinária algumas facilidades, a exemplo das usucapiões constitucionais, contrapôs a estas benesses, a exigência de que estas posses estivessem cumprindo de alguma forma, a função social inerente a propriedade.

Sequentemente, o artigo 1.239, versará sobre a usucapião especial rural, recepcionando o comando constitucional, definindo o prazo de cinco anos ininterruptos e sem oposição, para o possuidor de área de terra não superior a cinquenta hectares, sendo também exigência para sua aquisição, que tenha se tornando produtiva. O mesmo se repetirá com a usucapião especial urbana recepcionada no artigo 1.240, que define que o possuidor de área urbana, que não ultrapasse duzentos e cinquenta metros quadrados, que a possua por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, poderá adquirir-lhe o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.²⁶⁹

Depreendemos ao analisar o Código Civil sob a luz da Constituição federal, que este não ousou normativamente, contudo, soube respeitar os limites constitucionais, trazendo para seu texto a existência e importância de que a posse e a propriedade, restassem equiparadas, quando diante da exigência de que ambas existam em prol de uma função social. Este choque entre os interesses coletivos e privados deu origem a uma fronteira interpretativa, diz-nos quanto ao tema, Maria Helena DINIZ, ao analisar o CC:

(...) daí, então, chegou ao Congresso Nacional, a discussão quanto a necessidade de limitar-se o sentido e alcance da função social da propriedade, não havendo como configurar alguma inconstitucionalidade do instituto em questão, a medida em que a Constituição não pode ser interpretada contra sua finalidade social, para servir a intuitos privatistas.²⁷⁰

Em sua primeira redação a CF/88, não incluía em seu artigo 6º, que elenca as proteções sociais, o direito à moradia. Somente no ano de 2000, através da Emenda Constitucional nº 26, esta passou a integrar, o rol de direitos sociais expressos e defendidos, enquanto fundamentais para a ordem jurídica e democrática do país.

Foi preciso superar o ranço patrimonialista que menosprezava a posse, seja rural ou urbana, pois o solo fracionado, é o lugar da moradia e do abrigo da família, sendo a usucapião, um instituto imprescindível para permitir que em nosso ordenamento, o princípio da dignidade da pessoa humana, aponte para a moradia como um sendo um dos itens que compõem o conteúdo existencial mínimo. É o oque leciona FIUZA:

A proteção jurídica à dignidade da pessoa humana, valor fundamental do ordenamento brasileiro, abrange, como se sabe, a tutela dos múltiplos aspectos existenciais da pessoa (...). Inclui também a garantia dos meios materiais razoavelmente necessários – e não apenas mínimos – para o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Tal garantia decorre logicamente da própria tutela da dignidade humana, que se converteria em fórmula vazia não fosse dever do Estado, das instituições e da sociedade civil assegurar os meios necessários ao pleno exercício dessa dignidade. Entre estes meios, avulta em importância a habitação, que, repita-se, é requisito inerente à formação e ao desenvolvimento da personalidade humana.²⁷¹

6. A DESJUDICIARIZAÇÃO ENQUANTO FENÔMENO JURISDICIONAL E SEUS REFLEXOS SOBRE O DIREITO MERAMENTE DECLARATÓRIO EM MEIO A UM CONTEXTO POLÍTICO CONVULSO

6.1. A Usucapião administrativa: fim da judicialização e a relativização do direito de propriedade - Uma leitura do Artigo 1071 do Código de Processo Civil e 216-A da LRG

No que concerne, à exigência da judicialização da usucapião por meio de ações e trâmites processuais, em regra morosos, mesmo tratando-se de um direito meramente declaratório, torna-se fácil perceber, que tal decorre de uma carga enorme de preconceito histórico, fruto de um costume arraigado, que a posse arrastou consigo para dentro da modernidade, influenciando direta e indiretamente o comportamento legislativo e jurisdicional.²⁷²

De forma que o CC/2002, repete o enunciado do CPC de 1973, ao exprimir em seu artigo 1.241, que o possuidor ao requerer a usucapião, mesmo que a posse tenha transcorrido mansa, ininterrupta, pacifica, tendo atingido o prazo prescricional e estando sem impeditivo algum resultante de litígio sobre a coisa, o título registrável, restará dependente de ação ordinária declaratória, cuja sentença, aguardará obrigatoriamente na fila com outros processos, por uma resposta em regra, demorada por parte da jurisdição.²⁷³

Modernamente, a doutrina pátria, amadureceu a percepção de que, ao poder judiciário, cabe somente atuar diante das lides tidas como controversas, ou quando surjam, entre os indivíduos ou grupos, distensões sociais ou pretensões legais injustamente resistidas. Instante do embate social, em que o Estado através da jurisdição, tem o dever de apaziguar os litígios, fazendo valer a Lei. De forma que, assegura Leonardo BRANDELLI que “Não havendo litígio, não há ato jurisdicional necessário, de tal modo que a atuação do Estado-Juiz não é imprescindível”²⁷⁴.

Dentro desta perspectiva, o legislador brasileiro, optou por legiferar em duas frentes, a primeira positivando a celeridade enquanto princípio basilar do processo e dos procedimentos jurisdicionais, e a segunda, ao desjudicializar procedimentos protetivos dos direitos meramente declaratórios, especialmente aquelas situações legitimadas pelo tempo e pela lei. Sendo desejável, sempre que possível, a exemplo do que já ocorria na Justiça do Trabalho, que hajam tentativas fáticas de conciliação entre as partes, antes que seja movimentada a máquina jurisdicional.²⁷⁵

De forma que no ano de 2015, os legisladores, em substituição ao diploma processual civilista de 1973, herdado dos ditadores, oferecem ao país um novo Código de Processo Civil. Este, buscando nortear-se pelas luzes principiológicas da Constituição Federal, estabelece eu seu primeiro capítulo, que dentre os princípios que nortearão seu funcionamento, a conciliação, a celeridade, a arbitragem e a desjudiciarização processual, ocuparão lugar de destaque, assim definidos em seus artigos 1º, §3; 3º, §1; 4º, que ordenam consecutivamente:

Art. 1º, § 3º: A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Art. 3º, §1: É permitida a arbitragem, na forma da lei”. Art. 4º: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.²⁷⁶

No que tange a usucapião, houve um salto interpretativo ainda maior, pois, o CPC/2015 alterou o artigo 216, da Lei de Registros Público (Lei no 6.015/73), que impunha o trânsito julgado de sentença, como documento hábil para o registro da usucapião. De forma que o artigo 1.071 do CPC/2015, deu nova redação àquela Lei, da qual passou a constar o artigo 216-A, que dirá:

Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado. ²⁷⁷

Ada Pelegrini GRINNOVER, uma das juristas responsáveis pela formulação do Código de Processo Civil de 2015, ao referir-se à reação processualista brasileira diante da crise jurisdicional, fruto especialmente da demora em solucionar as lides, nos apresenta o conceito de “deformalização”, ou seja, a retirada de certos institutos, da obrigatoriedade de que passem pela via judicial, tal qual afirmou:

A resposta do processualista brasileiro ao desafio criado pela crise da justiça civil desenvolveu-se em duas grandes vertentes: a jurisdicional e a extrajudicial. (...) pode-se falar em "deformalização" das controvérsias. Todavia, o termo há de ser utilizado em duas distintas acepções: de um lado, a deformalização do próprio processo, utilizando-se a técnica processual em busca de um processo mais simples, rápido, econômico, de acesso fácil e direto, apto a solucionar com eficiência tipos particulares de conflitos de interesses. De outro lado, a deformalização das controvérsias, buscando para elas, de acordo com sua natureza, equivalentes jurisdicionais, como vias alternativas ao processo, capazes de evitá-lo, para solucioná-las mediante instrumentos institucionalizados de mediação. A deformalização do processo insere-se, portanto, no filão jurisdicional, enquanto a deformalização das controvérsias por meios extrajudiciais.²⁷⁸

A desjudiciarização, afetou outros institutos normativos, que alçaram o status resolutivo pela via extrajudicial, é o caso daqueles direitos potestativos que, dependendo do caso concreto, poderão ser exercidos extrajudicialmente, o mesmo ocorre no que concerne à revogação de procuração, que poderá ser feita verbalmente sem a propositura de ação. Quanto ao divórcio, em face a proteção dos incapazes e de terceiros, somente será exercitado extrajudicialmente, se não houver litígio ou menores na relação.²⁷⁹

Leonardo BRANDELLI, em obra recente, assim analisou o impacto da desjudiciarização da usucapião em nosso ordenamento e sistema processual:

No caso da usucapião, salvo as hipóteses em que houver lide instaurada, a desjudiciarização não só é constitucional e possível juridicamente, como é recomendável, como forma de tirar do Poder Judiciário matéria que não lhe é essencialmente afeta, colaborando assim para reduzir sua sobrecarga, logrando-se maior celeridade com igual nível de segurança jurídica.²⁸⁰

O caminho normativo, percorrido por nosso sistema legal, até alcançarmos, revalorização da posse, a relativização da propriedade, a desjudiciarização da usucapião e a celeridade processual enquanto princípio positivado, foi lento e gradual. Nosso País, comportou-se legalmente como um espelho tardio das primeiras democracias modernas, com o agravante de que por aqui, a forma de ocupação do solo, deu-se historicamente através das grandes posses tornadas absolutas para alguns, diante daquelas médias e pequenas, transformadas em ocupações desprotegidas para tantos.

Não há como negar, que com duzentos anos passados da Revolução Francesa, a Constituição Federal de 1988, através da função social da propriedade e da ideia da existência de um conteúdo existencial mínimo, trouxe a Nação brasileira, para dentro de uma evolução normativa, que permitiu finalmente adentrarmos a modernidade, ao menos formalmente, dentro daqueles moldes sonhados e descritos nos ideais liberais e iluministas.²⁸¹

As coisas foram pensadas pelo homem e para o homem, não podendo esta sentença ser invertida, sob o risco de perdermos imensuráveis conquistas humanas. Posse e propriedade, restam igualados diante da necessidade de que desempenhem sua finalidade social. Ensina-nos, sobre o melhor uso da propriedade, Teori ZAVASQUI:

Utilizar bens, ou não utilizá-los, dar-lhes ou não uma destinação que atenda aos interesses sociais, representa atuar no plano real, e não no campo puramente jurídico. A função social da propriedade (que seria melhor entendida no plural, ‘função social das propriedades’), realiza-se ou não, mediante atos concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade física dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou não, seja ele detentor ou não de título jurídico a justificar sua posse.²⁸²

Afinal, não há legalidade diante de uma jurisdição morosa. Não existe igualdade, quando a moradia e o solo ainda representam mecanismos sociais e econômicos de segregação. Bem como, é impossível pensarmos em um ambiente social fraterno, enquanto estivermos propensos a judiciar, quando o bom senso, a economicidade e a eficiência na aplicação do direito, apontam para a arbitragem e para a conciliação. Da mesma forma, os meios extrajudiciais de composição de litígios e de confirmação de direitos declaratórios, confirmam uma profunda transformação procedimental no que tange a estes institutos.²⁸³

Por certo, os avanços trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015, no que concerne especialmente a desjudiciarização do registro da posse, mostraram-se incialmente obstados, seja pela presença de lacunas na lei, pela necessidade de que fosse modulada sua aplicação ou mesmo, devido as exigências e requisitos que embaraçavam de tal forma a aplicação do instituto, que tabeliães e registradores, não puderam de plano aplicá-lo.

No ano de 2017, o Governo Federal, em meio a um contexto político e histórico turbulento para o país, promulgou a Lei 13.465, carinhosamente apelidada como “Lei do Puxadinho”, norma que, além de transformadora, serviu enquanto facilitadora da legalização, das mais diversas formas de posses imobiliárias existentes em nosso ordenamento. Regramento que extirpou os requisitos impeditivos, que obstavam um número incalculável de moradias, de adentrarem a segurança jurídica, que somente o título registral traz.²⁸⁴

6.2. A desjudiciarização da usucapião: seu nascimento em meio a um turbulento contexto político

6.2.1. A Ascenção do PT: a era Lula e seus reflexos para a posse e propriedade

O PT ascendeu ao poder, através de Luís Inácio Lula da Silva, líder sindical metalúrgico, que esteve na linha de frente contra a ditadura militar, e cuja promessa de campanha à presidência, era o de fazer uma reforma agrária na qual assentaria 1 milhão de famílias no campo, assumindo também o compromisso de zerar o déficit de moradias urbanas, a partir de uma efetiva regularização fundiária.²⁸⁵

Precisou de quatro tentativas para chegar à Presidência da República, tendo sido derrotado na primeira por Fernando Collor de Melo e nas duas subsequentes por Fernando Henrique Cardozo. Conseguindo o feito apenas em 2002, quando abriu mão de suas ideologias históricas, firmando aliança com o Partido Liberal, e tendo como candidato a Vice-Presidente José Alencar, que até então, era um crítico habitual de Lula, pois dentro de um panorama de radicalização socialista voltada para uma profunda reestruturação do Estado, não haveria espaço para um dos mais ricos e bem-sucedidos empresários do país.²⁸⁶

A presença deste tranquilizou a classe média e o empresariado, de forma que com 61,27% dos votos no 2º turno, pela primeira vez na história do país, um projeto político de esquerda, havia chegado por maioria do voto popular ao poder. Lula, oriundo das lutas sindicais ferrenhas, das greves gerais que duravam semanas, acenava com uma bandeira branca na direção dos empresários e do mercado financeiro. E este foi o meio pelo qual, a classe média viu-se atraída, por um projeto que por três vezes rejeitara nas urnas. Lula e o PT fundamentalista de 1989 e 1994, haviam se transformado em um centro esquerda nas eleições de 1998, para assumirem um discurso social democrata em 2002 (o que possibilitou a vitória), que seria substituído por outro de caráter reformista em 2006, em meio a uma enorme crise política.²⁸⁷

Já em 2005, com apenas três anos de mandato, o governo Lula enfrentaria sérias acusações de corrupção. Um Deputado Federal do Rio de Janeiro de nome Roberto Jeferson (PTB), acusado de participar do “escândalo dos correios”, usou a expressão “mensalão”, ao denunciar Ministros e dirigentes do PT, de terem montado a maior “máfia” política da história do país, voltada para a compra de apoio político no congresso, através do pagamento de propinas que visavam a aprovação de medidas provisórias, isenções fiscais, leis ordinárias e emendas constitucionais, todas com o fim de beneficiar corporações, segmentos econômicos ou mesmo pessoas físicas de maneira criminosa e não republicana. Afirmando categoricamente, anos mais tarde, que “correios”, “mensalão” e “lava jato”, eram faces de um mesma esquema.²⁸⁸

As denúncias foram graves, a população através da mídia, cobrou uma investigação política e criminal. O congresso nacional, profundamente envolvido nas denúncias, instaurou uma comissão parlamentar de inquérito que acabaria como tantas outras, nas apelidadas “pizzas”, nomenclatura dada popularmente a investigações titularizadas pelos congressistas, que após dezenas de diligências, centenas de horas de oitivas e milhares de páginas impressas, concluíam que sua investigação não havia chegado a resultado algum. De forma que das investigações no âmbito político, restou a ignomínia do clientelismo e do compadrio. Os únicos denunciados foram Roberto Jeferson e outros peixes pequenos. Estes, sentindo-se traídos, apontaram para a existência do mensalão.²⁸⁹

Sem poder negar os fatos criminosos incontroversos de seus aliados próximos e assessores, Lula em discurso no dia 12 de agosto de 2005, em pronunciamento a não disse:

“Quero dizer com toda franqueza que me sinto traído por práticas inaceitáveis, das quais nunca tive conhecimento. Estou indignado com as revelações que aparecem a cada dia e que chocam o País (...). O PT precisa pedir desculpas. (...). Estou consciente da gravidade da crise política. Ela compromete todo o sistema partidário brasileiro. (...) Quero dizer a vocês, com toda a franqueza, eu me sinto traído. Traído por práticas inaceitáveis das quais nunca tive conhecimento. Estou indignado pelas revelações que aparecem a cada dia, e que chocam o país. O PT foi criado justamente para fortalecer a ética na política e lutar ao lado do povo pobre e das camadas médias do nosso país. (...) Queria, neste final, dizer ao povo brasileiro que eu não tenho nenhuma vergonha de dizer ao povo brasileiro que nós temos que pedir desculpas. O PT tem que pedir desculpas. O governo, onde errou, tem que pedir desculpas” (...).²⁹⁰

Após o apelo presidencial, o Congresso nacional, sinalizaria com a boa e velha “pizza” política, entretanto o mesmo, não ocorreria no campo da investigação criminal e seus desdobramentos processuais. A Polícia Federal, por meio de uma laboriosa investigação, chegou a um marqueteiro de nome Marcos Valério e a partir deste, a vários líderes históricos do PT. No dia 20/08/2007, o MPF ofereceu denúncia contra os líderes do 1º escalão do partido dos trabalhadores: José Dirceu, José Genoíno, Delúbio Soares e Silvio Pereira, acusando também seus demais asseclas (doleiros, empresários e políticos de outros partidos), pelos crimes de corrupção, improbidade administrativa, formação de quadrilha e enriquecimento ilícito. O Procurador Geral da República Roberto Gurgel, em sua denúncia ao STF, exprimiu o seguinte em sua acusação:

(...) todos os graves delitos que serão imputados aos denunciados ao longo da presente peça têm início com a vitória eleitoral de 2002 do Partido dos Trabalhadores no plano nacional e tiveram por objetivo principal, no que concerne ao núcleo integrado por JOSÉ DIRCEU, DELÚBIO SOARES, SÍLVIO PEREIRA e JOSÉ GENOÍNO, garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a compra de suporte político de outros Partidos Políticos e do financiamento futuro e pretérito (pagamento de dívidas) das suas próprias campanhas eleitorais. (...). O Parquet esclarece que, durante as eleições de 2002, o réu JOSÉ DIRCEU era o Presidente do Partido dos Trabalhadores e, também, Coordenador da Campanha de seu partido à Presidência da República.²⁹¹

Lula era materialmente, o grande beneficiado pelo esquema, pois como vimos, este existia tão somente para mantê-lo no poder, no entanto, não haviam naquele momento, provas de que ele recebesse valores em dinheiro ou algum outro favor. De forma que, os principais participantes deste escândalo, ao menos os que foram apanhados pela Lei, tiveram condenação definitiva em 22/04/2013, com penas que variaram de 4 a 23 anos de prisão. Foram interpostos, os recursos cabíveis pelos condenados e pela PGR, tendo os réus confirmadas suas penas, com trânsito em julgado definitivo, em 14/11/2013. Lula, colocou-se diante dos fatos, como desconhecedor de tudo, vítima daquela situação e traído pelos seus iguais.²⁹² Com generosa quantidade de pílulas assistencialistas, seu governo afastou-se dos condenados e lançou-se na candidatura pela reeleição como se nada houvesse ocorrido.²⁹³

O que demonstra que a morosidade jurisdicional, influenciou diretamente as eleições de 2006, em que Lula saiu novamente vitorioso, cumprindo mais um mandato no qual, os gastos públicos subiram as alturas como forma de manter o eleitorado fiel, mesmo que diante a uma enorme crise econômica internacional que se iniciava, a qual o Presidente chamou de “marola”, eram os efeitos da famigerada “bolha imobiliária” americana, que frearia a economia mundial por uma década.

Com a promessa de que, faria uma profunda reforma política no país e, de que nossa economia estava tão robusta, que o Brasil nem perceberia a crise, Lula esfumaçou os escândalos e conquistou seu segundo mandato.²⁹⁴

Empossado, rapidamente esqueceu a reforma política, aparelhou Ongs, movimentos e sindicatos e manteve o assistencialismo em alta, mesmo com o caixa do governo em baixa. Projetos como minha casa minha vida, minha casa melhor, financiamento de automóvel, bolsa família e etc. foram demagogicamente ampliados. Estes, somados a investimentos públicos pesados, em obras de infraestrutura como hidrelétricas, portos, refinarias e mais aos empreendimentos de grande porte iniciados de forma precipitada no exterior, oneraram enormemente as finanças do Estado, no entanto foram suficientemente populistas para permitir que Lula elegesse sua substituta Dilma Rousseff (2011), mesmo que ao custo de colocar a Nação, à beira da bancarrota econômica e de uma das maiores crises políticas institucionais da nossa história.²⁹⁵

6.2.2. Lula sanciona a Lei 11.977 de 2009: nasce o embrião da usucapião extrajudicial

No ano de 2009, no que concerne o direito de posse e propriedade, mais especificamente no que se refere ao plano diretor das cidades e à regularização fundiária urbana, a legislação deu um salto. Lula sancionou a Lei 11.977, advinda de Medida Provisória sua, tinha como principal finalidade regulamentar o Programa Minha Casa Minha Vida, e que já autorizava sob a supervisão e controle no âmbito dos municípios, a usucapião extrajudicial, em ocupações coletivas, no entanto, não possibilitava o registro imediato, ficando a posse sobrestada junto ao Registrador, que passado um lapso temporal, sem que houvesse interposição de nenhum óbice por parte de terceiros, levaria enfim a cabo a inscrição em matrícula. Criando de certa forma, dentro do próprio procedimento instaurado, um novo prazo prescricional.²⁹⁶

De um rápido cotejo da referida Lei, podemos extrair do seu conteúdo, o seguinte:

a) exigia a iniciativa do Poder Público Municipal, disposto a dar início a legalização de loteamentos urbanos ainda não regularizados. (Lei nº 11.977/2009 – Art.s 56 e 57).

b) efetivado o loteamento e gerado matrículas individuais para suas frações, nestas poderiam ser registradas em favor dos ocupantes, um título provisório de concessão de posse. (Lei nº 11.977/2009 – Art. 58).

c) para os imóveis com metragem até 250m², o registro definitivo seria efetivado após 5 anos, podendo ser um prazo ainda maior, para aqueles imóveis cuja medida ultrapassassem esta metragem, num claro respeito aos prazos prescricionais, relativos a cada forma legal de usucapião. (Lei nº 11.977/2009 – Art.60).²⁹⁷

Fica evidente que esta Lei se submetia fielmente aos requisitos do artigo 183, da Constituição Federal, especialmente na imposição de ocupação vigiada pelo poder público, como forma de garantir a ininterrupção e o uso exclusivo para moradia. Apesar de ter sido criada, para facilitar a construção de imóveis do Projeto Minha Casa minha Vida, por meio de financiamentos de moradias junto à Caixa Econômica Federal²⁹⁸, esta Lei, possibilitou aos Registradores, os mais indicados “gatekeepers”,²⁹⁹ou seja, os profissionais melhor habilitados para dar cabo da função, o exercício do poder de realizar uma cognição profunda, analisando, gerindo provas, exigindo complementos e até mesmo realizando diligências, quando quiserem aferir, a congruência e veracidade do que está descrito nos documentos apresentados, sendo seu dever, no caso de dúvida razoável ou manifestação de terceiros, encaminhar o procedimento para o juízo de primeiro grau.³⁰⁰

Não nos parece exagero afirmar, que o embrião da desjudiciarização da usucapião foi aqui germinado. O que em tese, foi a grande contribuição de Luís Inácio Lula da Silva para o enfrentamento da crise imobiliária no Brasil. Eleito como um dos maiores defensores teóricos da reforma agrária e urbana, herdou o Estatuto das Cidades do Governo anterior pronto, levando oito anos para que o Presidente Luís Inácio, finalmente, interviesse no tema.

Por outro lado, ficou a cada dia mais evidente, que sob a forma de aparelhamento e clientelismo, os sindicatos que haviam formado a base eleitoral primeira de Lula, restavam ao fim de seu governo, imóveis, subservientes e inoperantes, cooptados pelos volumosos valores em convênios com o Governo Federal, a título de exemplo, o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).³⁰¹ Se outrora, entidades como CUT capaz de parar o país por semanas, nas famosas greves gerais no início dos anos oitenta, assistiu, entre 2013 e 2017, embasbacada, junto aos poucos prosélitos do MST e Força Sindical, seu líder maior, ser condenado em segunda instância por um Tribunal Federal, a doze anos e um mês de prisão.

6.2.3. Sem a necessidade de uma revolução: o encontro “glorioso” dos governantes brasileiros, com o Império da Lei

Os companheiros de partido de Lula, condenados no mensalão, somente enfrentaram o Império da Lei, por que chegou ao Supremo Tribunal Federal um homem negro, que havia sido faxineiro, estudou, trabalhou e venceu, tratasse de Joaquim Barbosa. Advogado de formação, membro de carreira do Ministério Público, foi oficial de chancelaria na embaixada brasileira na Finlândia e, ironicamente, o Magistrado legalista, que exporia as vísceras da República e a fragilidade do sistema político, em especial quanto as atividades do PT, foi indicado ao cargo de ministro do STF por Luís Inácio Lula da Silva em 2003.

O Brasil que queria ficar para trás, precisava superar o comportamento elitista, clientelista e de compadrio, praticado pelos ministros da mais alta corte. Joaquim Barbosa ao ser escolhido por seus pares, eleito em respeito ao critério de antiguidade, assumiu em 2012 a Presidência da mais alta Corte do país, adquirindo desta forma, o poder sobre a pauta de julgamento. Até sua gestão, raramente alguém do meio político ou economicamente poderoso, era julgado antes que ocorresse a prescrição penal. E dentro de uma leitura literal da Constituição, defendiam que o trânsito em julgado, para o cumprimento da pena, dar-se-ia somente quando esgotados os últimos recursos ao STF, que como dissemos, não agendava os julgamentos, chancelando muitas vezes por meio de sua inércia, a perpetuação da impunidade.³⁰²

Joaquim Barbosa, passou a pautar as causas envolvendo políticos e poderosos. Desagradou vários de seus pares e sua atitude ventilou o ar salobro que pairava no STF. Estava na berlinda a histórica Ação Penal 470, conhecida como o “Processo do Mensalão”, da qual Barbosa já era o relator desde 2006, onde empresários e políticos renomados ligados a Lula, eram acusados de diversos crimes contra o erário e subsequentes prejuízos causados à Nação. A referida ação penal aguardava por meia década parada na mais Alta Corte, ciente de que aquela espera não era casual, mas buscada pelo modelo clientelista que contaminava o STF, Joaquim Barbosa colocou em andamento a Ação, e como resultado de um longo e contundente julgamento, onde as vísceras dos três poderes restaram expostas: dos 37 acusados, 22 foram condenados, incluindo o alto “staff” do PT.³⁰³

Joaquim Barbosa, aproximou o STF da imprensa e da população. Julgamentos importantes passaram a ser transmitidos ao vivo pela televisão e internet, dando maior publicidade, transparência e expondo ao público as posições defendidas pelos Ministros, de maneira, que sob pressão popular e, devido à aposentadoria e consecutiva substituição de alguns Ministros, operou-se uma mudança paradigmática dentro daquela Corte, de forma que surgiu um caminho e uma segurança jurídica, para que juízes de 1º grau, das mais variadas jurisdições Federais, sentenciassem casos envolvendo determinadas elites, sem o pejo de que cumpriam um formalismo inútil. Em entrevista à Folha de São Paulo, o Ministro Joaquim BARBOSA, desabafaria:

Nós temos na Justiça brasileira o sistema de preferência, tido como a coisa mais natural do mundo. O advogado pede audiência, chega aqui e pede uma preferência para julgar o caso dele. O que é essa preferência? Na maioria dos casos, é passar o caso dele na frente de outros que deram entrada no tribunal há mais tempo. Se o juiz não estiver atento a isso, só julgará casos de interesse de certas elites, sim. Quem é recebido nos tribunais pelos juízes são os representantes das classes mais bem situadas. Eu não posso avalizar inteiramente essa frase [de que o Supremo favorece as elites], mas acho que um país em que a Justiça está completamente abarrotada tem que ter atenção muito grande para esse perigo de que a agenda dos tribunais seja monopolizada por certos segmentos sociais. Basta prestar a atenção, durante cada ano, no tempo que o STF gasta julgando questões de interesse corporativo. É enorme.³⁰⁴

Em junho de 2014, pressionado por suas posições e ações, Joaquim Barbosa sairia do STF, por meio de uma aposentadoria precoce e as pressas, no entanto, as sementes por ele plantadas, influenciariam não só os novos Ministros que ingressariam na corte, mas o conjunto da magistratura novamente orgulhosa do seu papel, ao perceber que dentro de um sistema tripartite de poder, em meio a uma crise ética epidêmica no Executivo e no Legislativo, o Poder Judiciário, mostrou-se funcional e saudável, pronto para responder aos freios e contrapesos que exigiam dele uma reação republicana, de recolocação do País no rumo da justiça, sob o império da Lei.

6.2.4. A Senhora Rousseff: uma candidata desconhecida, torna-se presidenta de um país dividido

A Senhora Rousseff, adentrou os quadros do PT somente no ano de 2000. Até então, foi filiada ao PDT, e por força deste partido, havia ocupado o cargo se Secretária de Energia do Governo gaúcho, em dois mandatos do PT. Em 2002, assumiu o cargo de Ministra de Minas e Energia, passando em 2005 para a Chefia da Casa Civil³⁰⁵, em substituição a José Dirceu, que estava envolvido no “mensalão”, sendo nomeada concomitantemente para o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Petrobras, função que exerceria até 2010.³⁰⁶

Apesar, de um histórico de luta contra a ditadura militar, Dilma não possuía uma carreira política eletiva sólida. Jamais administrara uma Prefeitura, Estado ou mesmo exercera mandatos como deputada federal ou senadora. De forma que surpreendeu a muitos, quando surgiu enquanto provável candidata à presidência, pois haviam nos quadros do PT, nomes mais sólidos e históricos dentro dos quadros do partido, pessoas cuja experiência política e maior abrangência diante do eleitorado, foram postas de lado. Ainda assim, apesar de algumas resistências dentro do partido, Dilma Rousseff, foi a escolha pessoal de Lula, para disputa do pleito.³⁰⁷

Eleita no 2º turno, com 56,05% dos votos, tornou-se a primeira mulher a governar o país, tendo como Vice-Presidente o Sr. Michel Temer. Dilma teria como base de sua proposta para seu primeiro governo, os chamados PACs (planos de aceleração do crescimento), modelo que previa, além da manutenção da política assistencialista a ampliação dos megaprojetos infra estruturais da era Lula.³⁰⁸

Iniciou seu governo, com o pesado fardo do “mensalão”, agora apontando para algo maior e batendo judicialmente nas portas de seu partido. Eram os primeiros seis meses de um governo, cujo sucesso ou fracasso, determinaria a manutenção ou a perda do apoio popular e da base política necessária para a manutenção do projeto petista de poder. Sobre aquele semestre nos informa “O Globo” que o governo de Dilma começou com uma espécie de “faxina ética”, tentando distanciar-se do escândalo do mensalão, herdado de seu antecessor, afastou sete ministros de Estado, cinco deles oriundos do governo de Lula, sendo que sobre estes, pesavam fortes suspeitas de corrupção, mais tarde confirmadas pela justiça.³⁰⁹

Em junho de 2011, Antônio Palocci, que havia sido Ministro da Fazenda e homem forte do governo Lula, sob uma enxurrada de acusações, deixa o cargo de Ministro da Casa Civil de Dilma Rousseff, passando o cargo para Gleisi Hoffmann, Senadora pelo PT do Paraná, que passados 6 anos desta data, seria denunciada pela Procuradoria Geral da República, por participar do mesmo esquema de corrupção do qual Palocci fazia parte.³¹⁰

No ano de 2012, sem dinheiro em caixa para manter afastados artificialmente os efeitos da crise internacional, Dilma Rousseff, viu-se envolvida em Projetos faraônicos para a recepção de uma copa do mundo e olimpíadas. O cenário político interno, não compreendia os necessários avisos surgidos da crise nos EUA, Grécia, Portugal etc. e esta falta de reação assustou empresários e investidores. A economia freava ameaçando parar. Em 2013, Michael Reid, um dos editores da revista “The Economist”, ao manifestar-se em entrevista analisou os efeitos maléficos do PAC, para economia brasileira:

O Brasil passou bem pela crise financeira mundial, mas depois começou a sair um pouco dos trilhos. Em parte, porque em todo o mundo as forças por trás da onda de crescimento começaram a se esgotar. Mas acho também que o governo tirou a lição errada da crise, de que a solução está no capitalismo de Estado, como diz o Consenso de Pequim (apelido dado ao modelo chinês de crescimento, que envolve princípios de abertura econômica e bastante intervenção do Estado na economia). Por isso, há um ânimo empresarial bastante negativo neste momento.³¹¹

Num clima de pessimismo e ressaca política, chegamos a junho de 2013. Foi no dia 17, quando sem maiores avisos, a nação brasileira acordou e disse em alto e bom som aos detentores do poder do Estado: estamos descontentes e sedentos por mudanças. Tudo começo numa manhã ensolarada e tranquila em que Jovens estudantes de várias capitais, coordenaram pela internet, passeatas e movimentos em prol do passe livre, ou seja, imunidade na cobrança de passagens de ônibus, para aqueles que utilizassem o serviço com o fim de estudar.³¹²

Comparadas pela imprensa ao movimento estudantil dos “caras pintadas”, conhecidos pelas passeatas com o pedido de impeachment do ex-Presidente Fernando Collor de Melo, já pelo meio tarde, restavam desfiguradas destas características as manifestações, agora se espalhavam por todo o país, onde milhões de pessoas, das mais variadas idades e dos mais distintos grupos de interesses e classes, estavam nas ruas, com faixas e cartazes onde exibiam as mais diversas pautas, entre as quais a saúde, a segurança, o fim da corrupção e a reforma do sistema econômico e político que, pareciam por fim, unificar todos os discursos.³¹³

Já no início da noite, quando a classe média, após um dia inteiro de protestos lado a lado com seus empregados, diaristas, motoristas, porteiros e etc., decide retornar a segurança de seus condomínios e apartamentos, os comuns, que ainda ocupam as ruas, em sua maioria estudantes universitários e secundaristas, decidem imprimir uma mensagem mais forte aos governantes, e o que assistimos e retomamos através de arquivos de notícias, é o instantâneo de um país convulso e à beira do colapso institucional. A agência de notícias BBC, assim descreveu a escalada de violência naquele dia:

As manifestações desta segunda-feira tomaram as ruas de diversas capitais do país, incluindo São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Brasília, Maceió, Salvador, Fortaleza, Curitiba, Belém Vitória e Porto Alegre. (...). Em Brasília, um grupo de manifestantes na entrada subterrânea do Congresso tentou forçar passagem. Houve um breve confronto com os policiais, que dispersaram a manifestação com spray de pimenta. Aparentemente foi o único confronto registrado na Capital Federal nesta segunda. (...). A tensão parece crescer diante do Palácio dos Bandeirantes, sede do governo de São Paulo. Há relatos de que manifestantes teriam tentado invadir o local. (...). Vários disparos de gás lacrimogêneo diante de um dos portões do Palácio dos Bandeirantes, zona sul de São Paulo. (...). No Rio, manifestantes fizeram uma fogueira em frente ao prédio da Assembleia Legislativa, informa a Agência Brasil. Eles usaram móveis e equipamentos eletrônicos de agências bancárias invadidas durante o protesto. A manifestação começou pacífica na Candelária e seguiu em passeata até a Cinelândia sem registrar conflitos. De lá, um grupo partiu para a região da Assembleia Legislativa. Os manifestantes tentam entrar no prédio, mas encontram dificuldades por causa das grades de ferro na entrada. (...). Há feridos nos arredores da Assembleia Legislativa do Rio, atacada por manifestantes nos protestos desta segunda. Os focos de incêndio no local foram controlados. (...). A tensão ainda é grande diante do Palácio dos Bandeirantes, sede do governo paulista. Um grande número de manifestantes ainda se reúne na frente de um dos portões, cantando, fazendo fogueiras e atirando objetos ao local. Os manifestantes chegaram a forçar portões do palácio, mas foram contidos.³¹⁴

A democracia estava ativa, as instituições fortalecidas, e não restava dúvida, as ruas tornavam-se a “ágora” grega, e o exercício material da democracia, deixava claro: havia chegado ao fim, mais um projeto populista e assistencialista de Estado. Os sindicatos (CUT, CGT e Força Sindical), juntamente com os movimentos sociais (MST, UNE e MTST), não se mostraram capazes de se organizar e reagir em prol de seus financiadores. O aparelhamento destas organizações³¹⁵, bem como da máquina pública como um todo, de forma sistêmica e por 15 anos, tirou-lhes o ímpeto. A base que havia conduzido o PT ao poder, começava a se esfacelar.³¹⁶

Nos mesmos moldes instituídos por Lula, Dilma e o Partido dos Trabalhadores, para se manterem no poder, imprimiram uma política de transferência de direta de renda, que em seu fundo, maquiava uma desastrosa intervenção econômica, voltada a beneficiar grandes corporações do mercado, com as quais, mantinham relações escusas e criminosas de captação de dinheiro para fins particulares e eleitorais, em detrimento dos interesses da Nação. Segundo João Luiz MASCOLO, professor de economia, em entrevista ao canal BBC de notícias:

(...) isso remonta ao governo Lula. Para criar um "surto temporário de felicidade" em prol da candidata à sua sucessão (...) o então presidente adotou uma série de medidas de estímulo, levando o PIB (Produto Interno Bruto) a crescer 7,5%, índice comparável ao da China, em 2010. (...). Para criar um "surto temporário de felicidade" em prol da candidata à sua sucessão, avalia Mascolo, o então presidente adotou uma série de medidas de estímulo, levando o PIB (Produto Interno Bruto) a crescer 7,5%, índice comparável ao da China, em 2010. (...).

Crente de que conseguiria manter a panasséa custeada pelos cofres públicos dos anos anteriores. Dilma, atrás de cumprir sua promessa de campanha quanto aos PAC’s, aumentou sensivelmente os gastos do governo, comprometendo gravemente o equilíbrio das contas públicas e colocando em déficit o PIB. Começou uma escalada de desemprego, inflação e subida de preços. A presidenta, por esta época, viu-se envolvida no escandalo da compra de uma refinaria superfaturada na cidade de Passadena, nos EUA, a aquisição havia ocorrido quando ela presidia o Conselho Administrativo da empresa, e sua assinatura constava do contrato que gerava para o Brasil, mais de 2 bilhoes de dólares em prejuízo.³¹⁷

O Jornal El País, em sua edição on line, do dia 05 de outubro de 2014, apresentava a seguinte manchete: “Dilma Rousseffe, favoritismo imune a escândalos”, parte de um artigo no qual a Jornalista Marina NOVAES, ao analisar os motivos pelos quais, as denuncias de corrupção não foram capazes de impedir a reeleição de Dilma, aponta para o uso eleitoral da máquina pública enquanto fator preponderante.³¹⁸ Um grande exemplo, foi o corte das tarifas de energia elétrica, que feito de forma irrespensável e eleitoreira, trouxeram custos amargos para a população, pois gerariam uma indenização bilionária a ser paga às empresas do setor, e esta dívida, seria amortizada e paga pelos consumidores, através de um percentual na tarifa mensal de consumo, sendo que esta benesse eleitoral que ajudou a eleger Dilma Rousseff, custou a população brasileira, nada menos que 62,2 bilhões de Reais, a serem pagos em 8 anos.³¹⁹

Para agravar este cenário, no ano de 2014, um Juiz Federal do Paraná deflagra uma operação judicial initulada de “Lava Jato”, a qual trouxe a tona, o maior esquema de corrupção da história do país. Tratavasse da continuação do “mensalão”. Ao investigar um posto de gazolina em Brasília, a PF federal desconfiou, pois eram emitidas notas referentes a um serviço de limpeza de carros, que simplesmente não existia, curiosamente, na sobreloja existia uma casa de câmbio que após a primeira interveção da polícia, foi rapidamente fechada tendo inclusive, desaparecido seu lay out da frente do prédio. Esta casa de câmbio levou a vigilância por parte da PF, de vários doleiros, entre eles, alberto Yousef, velho conhecido da justiça brasileira, flagrado pesenteando com um carro de luxo o diretor de abastecimento da Petrobras Paulo Roberto Costa. Ambos foram presos e no exercício legítimo da delação premiada, entregaram todo o esquema.³²⁰ Como resultado, nos descreve Vladimir NETTO:

A Lava Jato detonou a mais eletrizante sucessão de eventos da história recente do país. Houve vários momentos dramáticos, como o dia, em março de 2015, em que a lista do procurador-geral da República Rodrigo Janot foi aceita pelo Supremo Tribunal Federal, abrindo investigação contra 49 pessoas, dentre elas 47 políticos. Ou o dia em que a Polícia Federal bateu à porta do quarto de um hotel de Brasília, onde se hospedava o então senador e líder do governo Delcídio do Amaral. Ao ouvir a voz de prisão, ele perguntou: “Isso pode ser feito com um senador no exercício do mandato? ” Nunca havia acontecido antes. A operação foi marcada por uma sucessão de acontecimentos surpreendentes. Rompeu todas as barreiras, derrubou mitos e tradições e mostrou que é possível mudar o que precisa ser mudado.³²¹

Em sua segunda disputa eleitoral a presidência, Dilma teve menos votos que na eleição anterior. A diferença para o 2º colocado, foi proporcional a uma Curitiba quanto ao número de eleitores (51,64% dos votos válidos no 2º turno). Mesmo com uma rejeição de 30%, sua eleição deu-se, a partir da repetição da coligação anteriormente feita com o PMDB, aliança que lhe custaria caro, e que demonstraria com a reeleição da Presidenta, que estávamos em um País política e geograficamente rachado, como se a propensão política da Nação tivesse criado um novo e transversal tratado de Tordesilhas.³²²

Ao analisarmos os gráficos disponíveis no TSE, considerando o contexto eleitoral, desde a última vitória de Lula, percebemos facilmente esta situação. Já em 2006, Lula havia vencido em todo o Nordeste, perdido no Norte apenas em Roraima e no Acre, conseguindo conquistar na região sudeste, o Espírito Santo e o Estado de Minas Gerais, sendo derrotado no restante do Sudeste e na totalidade da Região Sul e Centro Oeste.

Os mapas do TSE contendo a divisão por voto nos Estados, no condizente as eleições de Dilma em 2010 e 2014, repetem a mesma divisão geográfica enfrentada por Lula, diferenciando-se em um único aspecto, Lula vencera no Espírito Santo, Estado onde Dilma foi derrotada. Vejamos os mapas que demonstram esta divisão eleitoral: Eleições 2006:

(2006) Fonte.³²³

Gráfico representativo dos resultados idênticos, na perspectiva da divisão por Estados, nas Eleições de 2010 e 2014:

(2010)

(2014) Fonte.

³²⁴ As Pedaladas: o fim de um projeto populista e seu custo para o país

No dia 2 de dezembro de 2015, a Câmara dos Deputados aceitaria denúncia formulada por Hélio Bicudo, Miguel Reale Junior e Janaina Paschoal, os quais, sob a alegação de que a presidenta cometera crime de improbidade administrativa ao maquiar o balanço fiscal anual do país (pedaladas fiscais)³²⁵, pediram seu impeachment.³²⁶

Eduardo Cunha, Presidente da Câmara naquele momento e um dos homens fortes do PMDB, enfrentava uma avalanche de acusações de corrupção recheadas de provas como contas bancárias e depósitos em nome próprio em paraísos fiscais no exterior, de forma que ao tentar negociar sua proteção política diante das denúncias que enfrentava e perceber que ficaria sozinho, orquestrou com seu partido uma tomada indireta de poder. No mesmo dia em que o PT assinou um requerimento a favor do pedido de cassação de Eduardo Cunha, este pautou o pedido de cassação da Presidenta Dilma, que estava a meses parado em sua mesa. A ideia era simples, Cunha (PMDB) poria Dilma na berlinda, com o impeachment desta, Temer (PMDB) assumiria e promoveria um acordo entre todos os poderes e os acusados, numa forma de anistia geral que levaria o perdão a todos os envolvidos. Chegou-se a utilizar a ideia estapafúrdia de “caixa dois do bem”.³²⁷

A maquiagem dos resultados fiscais do balanço do governo, não era novidade, outros governos se utilizaram deste estratagema. De forma que as chamadas pedaladas fiscais foram só o estopim. O que realmente pesou contra a Presidenta Dilma, foi a conjuntura das social que não lhe era mais propícia. Ela enfrentava com frequência manifestações nas ruas, hostilidades em quaisquer locais públicos em que aparecesse, o mesmo ocorrendo nas redes sociais. Qualquer pronunciamento que fizesse ao vivo pela TV, era imediatamente respondido com panelaços, apagar e acender de luzes e outras formas de manifestações de desagrado.³²⁸

Em 16 de março de 2016, após a PF, ter prendido o Deputado Federal Eduardo Cunha, ex-presidente da Câmara (PMDB), juntamente com o Senador Delcídio do Amaral, ex-líder do governo no Senado (PT), as investigações da Lava Jato se aproximaram de Lula, de forma que este, na iminência de ser preso e estando sem mandato eletivo e por isto sem foro privilegiado, para ficar protegido da jurisdição comum, foi convidado pela Presidenta Dilma para ocupar a chefia da Casa Civil. Assim a revista “Carta Capital”, aliada histórica do PT, descreve este momento:

A entrada de Lula no governo foi acertada na manhã desta quarta-feira 16, (...). A informação de que Lula iria para a Casa Civil foi antecipada pelo líder do PT na Câmara (...). "O presidente Lula acaba de aceitar o convite para ser ministro-chefe da Casa Civil", disse. Segundo Florence, a intenção de Lula é "contribuir com o Brasil" e encontrar uma "solução para a crise política e a crise econômica" (...). Como mostrou Carta Capital no fim de semana, a presença de Lula em um cargo no Planalto cumpre dois objetivos. Por um lado, uniria de vez Dilma, Lula e o PT para enfrentar o que o partido avalia ser uma perseguição do juiz Sergio Moro, responsável pela Operação Lava Jato, e da força-tarefa da Lava Jato. Para o núcleo duro governista, o objetivo de Moro e da operação seria fechar o PT, derrubar a presidenta e tirar da vida pública o seu antecessor.³²⁹

Com a popularidade em baixa e traída por sua base de apoio, especialmente o PMDB, o governo Dilma vinha sendo alvo de uma enxurrada de denúncias, delações, prisões e sentenças que começaram a despencar por sobre todas as cabeças do seu partido e governo, a Lava jato, dentro de um processo histórico nos forneceu um simulacro pacífico da “Revolução Gloriosa”, que igualando finalmente o plebeu e o rei diante da Lei, parecia finalmente estar fazendo valer os ideais clássicos da legalidade, a isonomia e a igualdade.³³⁰

As ruas, em especial a classe média, aproveitaram a oportunidade para exigir mudanças políticas. Novas passeatas com milhões de pessoas repetir-se-iam em 2015 e 2016. Sem sustentação política no Congresso, distante do apoio popular, o governo definhava, enquanto a PF o MPF e o poder judiciário apertavam o cerco.

Em 17 de fevereiro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, votando o Habeas (HC) nº 126292 por maioria de votos, entendeu pela a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo instância, argumentando que tal, não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Foi um avanço. Pesquisa recente demonstra que somente 0,63% dos processos que chegam ao STF, por via recursal penal, acabam sofrendo alguma modificação na pena, o que demonstra que o excesso de recursos àquele Tribunal, possuem perfil meramente protelatório.

De outra feita, corre no STF proposta para restringir o foro privilegiado existente para políticos, mantendo-o somente para o Presidente e Ministros de Estado, de maneira que havendo esta mudança, deverão grande parte dos antes protegidos, deverão ser julgados em 1ª instancia, diminuindo em 90% dos casos penais que se iniciam naquela Corte, segundo o Ministro Luís Roberto BARROSO, nós criamos um sistema onde prolifera “um país de ricos delinquentes” que apostam na impunidade. Isso porque, com tantos processos levados ao STF pela regra do foro, há demora na punição ou mesmo prescrição do crime antes do julgamento, o que faz do Supremo Tribunal a rota de escape para criminosos que buscam num cargo eletivo o caminho para fugir da punibilidade.³³¹

Com a prisão após 2ª instância, um sistema recursal atrasado, moroso, elitista e amigo da impunidade, restava momentaneamente corrigido, e a possibilidade do cumprimento de prisão antes que ocorresse a prescrição, tornara-se uma certeza. A classe política corrupta, seria a mais atingida por esta mudança hermenêutica, pois era ela a correr para as cortes superioras (STJ e STF) aguardando através da morosidade, atingir o vencimento temporal e consecutivamente a impunidade. De maneira que a mudança, colocou suspensa sobre as cabeças dos participantes do mensalão e da lava jato, a guilhotina da prisão frente a certeza de uma justiça eficaz.³³²

Foi em meio a este cenário juridicamente perturbador para a classe política, que no dia 17 de abril de 2016, após seis horas de votação nominal, o Plenário da Câmara autorizou a abertura do processo de impeachment contra Dilma Rousseff, por 367 votos a favor, 137 votos contra e 7 abstenções. A Senhora Rousseff caminhava para o patíbulo onde a lâmina da democracia estava a postos e afiada: o impeachment.³³³

6.2.5. Michel Temer, um governo em crise: transitório e reformador

No dia 31 de agosto de 2016, foi a vez do Senado confirmar a votação da Câmara. O processo de impeachment estava concluso. Caia a primeira mulher a comandar o País. Após 17 anos no poder, o PT enfrentava a maior crise de sua história. Deixando o poder nas mãos de Michel Temer, vice na chapa de Dilma, este, assume, tendo boa parte dos principais líderes políticos do seu partido sob investigação, e sendo veementemente acusado pelo PT de ser golpista e de ter arquitetado uma traição.³³⁴

Em 31 de setembro de 2016, foi a vez de Eduardo Cunha encaminhar-se para o cadafalso, por 450 votos contra 10, foi votada por impeachment, sua exclusão do Parlamento. O homem mais poderoso do PMDB, e fiel aliado de Michel Temer, era extraído do poder, perdia o foro privilegiado, sendo preso e enviado para ser processado em Curitiba, pelo Juiz Moro, menos de 20 dias depois de excluso. Condenado a 15 anos de prisão em março de 2017, assistiu da cadeia o MPF pedir em janeiro de 2018, a sua condenação a 386 anos de prisão, pelo conjunto de crimes que praticou. O PMDB e o país agora estariam sob a batuta de Michel Temer.³³⁵

Constitucionalista respeitado, Michel Temer logo que ao assumiu o poder, passados poucos meses, já se encontrava envolvido em denúncias de corrupção passiva e participação em organização criminosa, de maneira que rapidamente descobriu-se, em meio ao exercício do governo com maior nível de rejeição da história do país, vendo-se em meio à crise econômica e iminente insolvência do erário, obrigado a promover reformas de urgência, com um alto custo político e social.³³⁶

Algumas de tal envergadura, como a Reforma Trabalhista, chegaram a gerar questionamento quanto a legitimidade de Temer, em promover reformas estruturais, quando deveria cumprir meramente um governo de transição. Sem dar importância as críticas e ignorando as acusações contra si e seu partido, promoveu algumas mudanças profundas estando entre elas, a modificação dos requisitos para a usucapião extrajudicial, tornando-o mais acessível aos humildes e transformando em extensão e profundidade este instituto, de maneira a criar um novo horizonte normativo e procedimental no que tange a legalização da posse e da propriedade no Brasil, cuja pretensa desjudiciarização mostrava-se até então, meramente formal.³³⁷ Conforme assevera NOBRE:

O procedimento extrajudicial é indiscutivelmente Mais simples e rápido que uma ação judicial de usucapião. Ter o imóvel legalizado em poucas semanas é um sonho dourado até então inacessível, eis que ações judiciais de usucapião costumam durar vários anos. As repercussões sociais e econômicas da usucapião extrajudicial são extraordinárias. A tranquilidade da família de saber que mora no que é seu, a possibilidade de acesso ao crédito com garantia real, a materialização dos conceitos constitucionais de função social da propriedade e de acesso à moradia, enfim, tornam a usucapião extrajudicial uma das inovações mais importantes introduzidas com a vigência do Novo Código Civil.³³⁸

7. A USUCAPIÃO ADMINISTRATIVA: FIM DA JUDICIARIZAÇÃO E A RELATIVIZAÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE

7.1. A obrigatoriedade da anuência do último detentor de direitos reais, tornando ineficiente a desjudicialização³³⁹ da usucapião extrajudicial

A ação de usucapião, até pouco tempo atrás, caracterizava-se por um trâmite caro, moroso e ineficiente. Presa ao Código de Processo Civil de 1973 e a Lei de Registros Públicos decretada no mesmo ano, a usucapião via-se presa ao procedimento obrigatório da via jurisdicional. Inconteste, ser um direito meramente declaratório, cuja minuciosa leitura de sua completude probatória e constatação da ausência de contestação ou intervenção de terceiros, lhe conferem legitimidade para a sentença declaratória.³⁴⁰

Ocorre, que habituada ao procedimento contencioso, cuja regra é a chamada das partes para o contraditório com o fim da busca pela cognição, a jurisdição traçava para a usucapião um caminho pedregoso cujos entraves, não encontravam respaldo na Lei. Mesmo as chamadas usucapiões constitucionais, protegidas pelo Constituinte na Carta Máxima, terminavam encurraladas nas extensas filas, em meio a outras tantas ações ordinárias, que criam gargalos, lotando e tornando ineficiente, a função jurisdicional prestada pelas Varas Cíveis.³⁴¹ Sobre este problema, nos informa NOBRE:

As ações judiciais de usucapião, em algumas comarcas, chegam à casa dos milhares, principalmente nas áreas mais carentes das regiões metropolitanas das capitais. Em razão deste grande volume, o Poder Judiciário tem dificuldades em dar solução breve a todas as demandas, o que determina, na prática, que tais ações se arrastem, às vezes, por décadas. A efetiva utilização da usucapião administrativa instituída pelo Novo Código de Processo Civil é capaz de reduzir o tempo de solução do pedido para algumas semanas, possibilitando assim a realização prática do direito de propriedade, com importantes repercussões, humanas e econômicas.³⁴²

Muito mais, fruto do preconceito, do que da busca pela segurança jurídica, a procedimentalização excessiva da usucapião, demonstrava o ranço patrimonialista herdado do Código Civil de 1916, uma visão arcaica em que, o título registral seria consagrado como o único documento hábil a garantir a dignidade da propriedade, quando a mera posse com o fim de moradia, ou para a prática de qualquer outra forma de subsistência, foram por milênios os requisitos socialmente aceitos como os àqueles necessários, para garantir às famílias, a dignidade da propriedade, enquanto a sede primordial para a construção da trajetória social da família, a partir da segurança e proteção de um Lar.³⁴³

O surgimento da ideia de uma função social para a propriedade, teria início na necessidade de o Estado legitimar unilateralmente desapropriações, entretanto, com o surgimento doutrinário do princípio da “supremacia do interesse público” voltado para este fim, a função social da propriedade passaria por uma longa e gradativa evolução conceitual, até defrontar-se com as luzes principiológicas da Carta Cidadã, e sob sua guarida, adentrar a dignidade da pessoa humana, encontrando lugar fundamental dentro da ideia de um conteúdo existencial mínimo.³⁴⁴

O Registro de Imóveis, é imprescindível para a solidificação deste novo instituto, pois saúde, alimentação, higiene, repouso e a proteção contra as intempéries, itens sem os quais perdemos a dignidade e que ocorrem em numa casa, que em regra, fica sobre um imóvel no qual a família estabelece seu ânimo de lar. Mas se este é desprovido de documentação, torna-se socialmente subvalorizado, comercialmente depreciado e juridicamente inseguro. O que nos faz crer, que diante da obrigatoriedade cara e morosa da usucapião judicial, resultou natural uma Nação com origem no modelo português de “sesmarias”, fundado na posse por mera ocupação ou doação, criar uma gigantesca vala comum, onde uma infinidade de imóveis urbanos e rurais restaram alijados pelo sistema registral. Sobre tal assevera NOBRE:

É exatamente neste contexto, do possuidor não proprietário, que se situa a problemática da usucapião. O prolongamento indefinido da condição de possuidor não proprietário é indesejável ao direito, por inúmeras razões, de modo que, ao cabo de certo tempo, o possuidor não proprietário há que passar a condição de possuidor proprietário, restabelecendo a unidade da situação de fato com a de direito.³⁴⁵

A Lei 13.105 de 2015, que estabeleceu o novo “Código de Processo Civil”, buscou corrigir esta distorção, apontando o caminho administrativo e extrajudicial para aqueles institutos, cujo o direito prescinde de mera declaração e sobre os quais, não haja dúvidas e nem pendam litígios. Neste escopo, foi inclusa a usucapião, no entanto, ao estabelecer o rol de provas e documentos necessários, o legislador por infelicidade, preciosismo ou visão patrimonialista anacrônica, incluiu a anuência do último proprietário constante da transcrição ou matrícula do imóvel a ser usucapido, enquanto requisito para a validação do registro, o que é visivelmente inconstitucional, especialmente no que se refere as usucapiões protegidas pela Constituição.³⁴⁶

É flagrante o absurdo de tal. Se a usucapião é aquisição originária, cujo requisitos são posse, justa, mansa, pacífica e ininterrupta, por determinado lapso temporal exigido em Lei, exercida por aquele que possui a coisa com a aparência de ser dono, com a comprovação destes itens somados a certidões negativas de existência de lide sobre o objeto, a ordem de registro deveria ser imediatamente declarada, ficando a jurisdição contenciosa limitada ao surgimento de litígio, cabendo a parte afetada, provocar o juízo competente dentro do prazo prescricional.³⁴⁷

Foi esta a compreensão do legislador pátrio, ao tornar a jurisdição contenciosa, subsidiária nos procedimentos de usucapião. Mas a exigência de que haja a concordância dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula³⁴⁸, subverte a dogmática histórica deste instituto, pois tratasse de aquisição originária, o que significa não advir de ninguém. Sendo também, forma de prescrição aquisitiva, fundada na inércia do último titular registral, restando, portanto, descabida e inoperante sua posição, pois seu direito esmaeceu no tempo, fazendo valer o brocardo: “dormientibus non sucurrit jus”.³⁴⁹ Com seu fim social negligenciado, e dentro de um sistema normativo que lhe impõe o cumprimento imediato de uma função, a propriedade se esvai, diante de uma posse temporalmente fática e materialmente consumada.

É dentro deste escopo, que a desjudiciarização da usucapião, nos moldes ofertados pelo Código de Processo Civil de 2015, tornou o seu efeito apenas formal, para não dizer, inoperante, senão, de constitucionalidade duvidosa.

A Constituição Federal em seu artigo 183, requer para que seja efetivada a posse, com a aquisição legal do seu domínio, somente que o seu titular possua a área usucapida como sua por pelo menos cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, desde que seja urbana, não ultrapasse área de até duzentos e cinquenta metros quadrados e desde que não seja proprietário urbano ou rural e esteja utilizando a posse para sua moradia ou de sua família.³⁵⁰

Regulada pela Lei 10.257/2001, a usucapião especial urbana, não requer a anuência do proprietário no texto constitucional, tão menos na Lei que a regula, de forma que, exigi-la no âmbito extrajudicial, seria criar entraves a um direito, cuja forma foi garantida, diretamente pelo constituinte.

De outra feita, o Código Civil ao proteger a forma extraordinária da usucapião, salvaguardando-o em seu artigo 1.238, exigiu para o registro da posse, sua ocupação enquanto imóvel único, por quinze anos ininterruptos sem oposição, independentemente de título e boa-fé, podendo através de sentença declaratória, apresentar-se ao Cartório de Registro de Imóveis como proprietário para o registro. Diminuindo o prazo para dez anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo. De forma que, num modelo que não prescinde nem mesmo de “boa fé”, não há que se falar em concordância ou anuência do proprietário. O mesmo argumento é válido para as formas ordinárias da usucapião. O legislador infraconstitucional, não pode criar óbices às conquistas normativas já sedimentas em nosso ordenamento, sob o risco de retroação de direitos fundamentais, pois como demonstrado, afetam moradias, lares, famílias enfim: pessoas.

Em regra, as posses passíveis de usucapião, exigem para que sejam efetivadas, a apresentação de certidões de feitos ajuizados demonstrando que sobre a área requerida, não tramitam ações reivindicatórias de reintegração ou outras quaisquer, tão pouco óbices, que possam atingir direitos coletivos ou de terceiros.

Depreende-se de tal, que para ocorrer de forma a ser legitimada, a posse fluirá no tempo, e quando este tiver vencido sua prescrição, alguém terá perdido sobre ela o seu direito. Obrigar, aquele que possui os requisitos materiais e formais da usucapião a solicitar a anuência do último proprietário registral, é devolver a este o poder sobre um direito que perdeu, quando a inércia retirou legalmente sua legitimidade para influir sobre o bem, que mesmo à espera da declaração judicial, não lhe pertence mais, pois a legitimação da posse, não decorre da concordância do proprietário, mas sim da perda definitiva do seu direito de reivindicar, diante de uma situação de fato já estabilizada no tempo.³⁵¹

Outro aspecto relevante quanto a praticidade desta exigência para a usucapião extrajudicial, reside na hipótese de morte ou não localização do último detentor de matrícula, fatos que simplesmente obstaculizariam a efetividade do instituto, empurrando todos estes casos novamente rumo a jurisdição, através de ações ordinárias.

O Tribunal de Justiça do Paraná, em regra conservador, foi uma das jurisdições a reagir com rapidez a ineficiência da nova Lei, para tal, em 31/10/2016, baixou o provimento nº 263, no qual permitia que o (a) cônjuge ou herdeiros anuíssem no caso de ausência do último titular registral, desde que, suas assinaturas, contivessem reconhecimento de firma, devendo o mesmo ocorrer em relação a necessária anuência dos proprietários dos imóveis confinantes, de forma que não dava solução definitiva para a questão levantada, mas ao menos, ampliava o leque dos possíveis anuentes.³⁵²

Por outra perspectiva, ao analisarmos a dificuldade em dar cumprimento à esta exigência, devemos nos perguntar, qual o sentimento, daquele que detinha documentalmente os direitos reais sobre a coisa, ou de seu cônjuge ou herdeiros em anuir, sacramentando em definitivo a perda de um bem?

Ocorre lembrar, que, quando da obrigatoriedade da via jurisdicional, ainda a pouco, trazê-los para a lide, tinha o condão de impor como resultado, apenas uma oposição infrutífera, causando morosidade através do atraso processual e a impressão, de que o prazo prescricional para aquisição, apesar de já cumprido, deveria repetir-se novamente, enquanto a ação tramitava dentro do judiciário. A Lei pecava o determinar que o silêncio do último proprietário de matrícula, deveria ser interpretada pelo direito enquanto discordância, devendo nestes casos, ser de uso obrigatório o procedimento judicial.³⁵³

Não é desarrazoado afirmar que, o legislador teve o péssimo gosto em arrastar, o principal mecanismo que deformava a usucapião judicial, para dentro do artigo da Lei que criou a usucapião administrativa. Se o intuito do legislador era o de trazer celeridade, economicidade e efetividade ao instituto da usucapião, pela via extrajudicial, para que retroagir, dando voz àqueles, cujo texto a ser dito, não repercute mais no direito, pois não encontra por decurso de prazo, mais o amparo da Lei, tão menos é aceitável, que seu silêncio e mais inércia, possam colidir com um direito posto e consolidado por uma Lei universal: o tempo.

Para o descontentamento substantivo, daquele que dormiu e perdeu a propriedade, deve restar a pronta impugnação cartorial ou o longo caminho da jurisdição contenciosa. Para tal, ele, deve provar que a posse padece de legitimidade ou, de alguma forma é precária ou contém algum vício. Do contrário, resta pacificada a Lide e consolidada a propriedade, para aquele que outrora foi mero possuidor. Dentro desta perspectiva, observamos que o CPC ao alterar o artigo 216-A da LRP, apontou uma saída mas manteve a porta fechada. O instituto da usucapião extrajudicial encontrara sua forma, mas não sua real materialidade. Preso a requisitos teratológicos, empurrava a grande maioria das posses existentes, para a solução jurisdicional, causando estranheza que mantivesse a fração mínima de 250m² para fins de usucapião, quando nossa realidade urbana, especialmente no que se refere a favelas e ocupações irregulares, apontam para a necessidade de flexibilização desta metragem, pois a vida real nos revela uma forma de ocupação em que lajes, coberturas e puxadinhos, com medidas menores que as previstas em lei, transformam-se em casas, lares e domicílios cuja dignidade de proteção é dever de todos e obrigação do Estado. É o que depreendemos dos ensinamentos extraídos de SAULE JUNIOR, quando se remete a violação do direito de moradia:

(...) a posse sem segurança jurídica implica o morador não ter proteção legal para viver com dignidade, segurança e paz; as famílias vivem sob temor e ameaças de despejo, o que impede melhor planejamento familiar e investimentos na melhoria da habitação. A moradia nos cortiços é inadequada, pela falta de condições de habitabilidade e pela falta de adequação cultural (em muitos casos, várias famílias coabitam num único cômodo).³⁵⁴

Vários Provimentos, oriundos dos Tribunais de Justiça dos Estados, passaram a normatizar e modular aspectos relacionados aos entraves do artigo 216-A, da LRP, tentando dar-lhe efetividade, entretanto, por terem alcance local, começaram a demonstrar a existência de dissonâncias entre a hermenêutica destes Tribunais, apontando para um horizonte de insegurança jurídica onde as Cortes Superioras brevemente teriam de intervir, buscando uma homogeneização jurisprudencial. Sobre tal situação nos esclarece Francisco José Barbosa NOBRE: “Este contexto causa embaraço interpretativo, posto que embora alguns dos provimentos mencionados se limitem a repetir o texto do art. 216-A da LRP, outros avançam de modo criativo sobre temas polêmicos, com conclusões por vezes contraditórias”³⁵⁵.

Atento a este aspecto, em 14 de dezembro de 2017, o CNJ baixou o Provimento Nº 65, que estabeleceu diretrizes para o procedimento da usucapião extrajudicial nos serviços notariais e de registro de imóveis, homogeneizando em todo o território nacional a hermenêutica do dispositivo legal, mas sem solucionar os entraves oriundos da concordância do último proprietário ou de seus herdeiros, e desta forma, não dando efetividade a desjudicialização. Tendo como ponto positivo, a unificação do entendimento aplicado nos tribunais de primeira instância, mas alertando para a necessidade de correção imediata destas distorções, pela via competente: a Lei.

Apesar de inserir as figuras da anuência presumida, dispensada e incabível, além de clarificar o uso da forma expressa, o Provimento não teve o condão de afastar, a incidência dos casos de negativas de anuência infundadas, aquelas nas quais o último detentor de Registro, mesmo ciente da perda do direito, cria óbices ao exercício deste, forçando a existência de uma Lide que atentará contra os princípios da celeridade, economicidade e mesmo da legalidade, pois inverte-se a lógica Constitucional, impondo-se ao possuidor o ônus de constituir em juízo, um direito que devia ser meramente declarado como seu.³⁵⁶

7.2. A Lei do Puxadinho e a valoração da posse a partir de uma nova perspectiva quanto a regularização fundiária

A forma, como desenvolveu-se historicamente a ocupação do solo no Brasil, somado ao excessivo e não planejado fracionamento urbano, levou-nos a uma situação caótica quanto a moradia e a ocupação desordenada. Tornando-se premente para o estado, criar Leis que viabilizem, a inserção efetiva destes imóveis para dentro do regime legal, pois garantir a moradia, é imprescindível para o bom funcionamento daquele invisível contrato social, nos ensinado por Rousseau, e que permeia todas as relações sociais. Ilustra-nos belamente ARRUDA:

O homem nasce livre e só aceita se submeter às regras sociais, ou seja, somente concorda em alienar parcela de sua liberdade, em troca de uma utilidade que compense manter-se nessa sujeição. No grupo social, tal utilidade se traduz na maior facilidade de obtenção do alimento, na segurança física proporcionada pelo grupo, em acesso ao conforto de uma moradia e em outras comodidades não disponíveis se estiver afastado do grupo.³⁵⁷

O artigo 216-A, da Lei de Registros Públicos, fazia jus a uma nova alteração para que adquirisse eficácia, proporcionando efetividade a usucapião extrajudicial e consecutivamente, o acesso à formalização da posse, valorando diretamente o direito de moradia de forma a dar dignidade aos seus possuidores. Tomemos o que nos ensina NOBRE, ao afirmar que: “A desjudicialização, entendida como transferência de atividades que tradicionalmente cabiam ao juiz para outros personagens, é uma imposição da realidade, em face da pletora de processos que assoberba o Poder Judiciário”. Devendo para tanto ser funcional sob o risco de tornar-se “letra morta”.

Francisco NOBRE, em brilhante parágrafo, ao abordar com maestria o tema, nos leciona:

Tais limites ao parcelamento de imóveis têm como propósito, na zona urbana, evitar o excessivo adensamento da cidade (...). No entanto, o plenário do STF, em 29 de abril de 2015, nos autos de RE 422349, analisou o tema, reconhecendo repercussão geral para a questão, fixando a tese de que, preenchidos os requisitos do art. 183 da Constituição Federal, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos maiores que 250 m² na respectiva região em que está situado o imóvel.³⁵⁸

Foi dentro desta busca, que em 11 de julho de 2017, Michel Temer decretou a Lei 13.465, a Reurb (Regularização Fundiária Urbana) também chamada de Lei do “puxadinho”, esta, derrubou as barreiras e tornou viável a desjudiciarização da usucapião. Tendo recebido este apelido, por ter flexibilizado a fração mínima de 250m², permitindo que imóveis menores (lajes e puxadinhos), passassem a constar enquanto direito de superfície, mesmo que sem a disposição de uma fração ideal específica, na matrícula do registro de imóveis. É tal seu impacto social, que sua importância já começa a ser valorada pela doutrina. Afirma NOBRE:

A instituição do reconhecimento administrativo da usucapião, levada a cabo por meio da introdução do art. 216-A na Lei de Registros Públicos, e aperfeiçoada pela nova redação dada pela Lei 13.465/2017, é um importante passo de desjudicialização no Direito Brasileiro, possibilitando celeridade para os interessados e alívio da carga jurisdicional.³⁵⁹

Em seu artigo 55, a Reurb disciplina o artigo 1510-A do Código Civil, modificando sua redação, sendo estas, as mais incisivas, para o direito de laje:

O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. § 2^o O titular do direito real de laje responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade. § 3^o Os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria, poderão dela usar, gozar e dispor. § 4^o A instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas. § 6^o O titular da laje poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de um sucessivo direito real de laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes.³⁶⁰

Tal é a importância deste novo modelo registral para pequenas unidades habitacionais, que assim que promulgada a Lei, esta ganhou repercussão jornalística de âmbito nacional, vejamos a leitura feita pelo Jornal Hoje, veículo do grupo “O Globo”, um dos órgãos de mídia mais populares do país:

A lei é federal, vale para todo o país. Quem vive em moradias vinculadas à outra casa poderá ter escritura e registro de sua própria unidade. A regra vale para casas novas e construções antigas e para a venda desses imóveis ou doação, como dos pais para os filhos, por exemplo. Para fazer valer o direito à laje, é preciso o registro do imóvel original. As unidades também têm que ser averbadas no registro de imóveis, ter inscrições municipais individuais e ter acessos independentes - a entrada de uma casa não pode ser por dentro da outra.³⁶¹

O principal aspecto corrigido por esta Lei, diz respeito a anuência do último proprietário registral, que ao negar-se a assinar a planta, ou caso não encontrado, pode agora, ter sua anuência substituída por mera citação por edital, da mesma forma como já eram feitos os procedimentos pertinentes a retificação administrativa³⁶². É a instituição da figura da anuência tácita,³⁶³ imposta pela nova redação, que a norma impõe no § 2º, do artigo 216-A, da LRP:

§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.

Com tais alterações, a pirâmide normativa foi novamente posta em pé. As usucapiões especiais urbanas e extraordinárias, não sofrerão mais óbices, para usufruir do modelo administrativo. Seus requisitos legais permanecem aqueles dispostos para cada modelo específico, na Lei que as cria ou normatiza, devendo as peculiaridades de cada posse, apontar quais provas e documentos serão ou não exigidos pelo Tabelião, para que seja lavrada a Ata Notarial, ato procedimental inicial, que somado a uma série de outros documentos probatórios, habilitarão o possuidor, a apresentar-se ao Registro de Imóveis, para solicitar a abertura de uma matrícula, ou a inscrição de sua propriedade originária na matrícula que já houver, a partir de uma cognição superficial do registrador, que buscará pela presença dos requisitos formais, presumindo a boa-fé, de quem os apresenta em conjunto com a Ata Notarial.³⁶⁴ Restando para aquele que perdeu os direitos sobre a propriedade ou para o terceiro atingido, impugnar o registro junto ao cartório buscando sua prenotação³⁶⁵, e o seu consecutivo envio, para a solução do insurgente litígio pela via jurisdicional.

No que se refere ao Provimento nº 65/2017 do CNJ, continua válido e atuando junto com a Lei do Puxadinho, orientando a forma procedimental de aplicação desta e norteando a condução dos players que desbravarão os primeiros dias deste novíssimo instituto. O fator administrativo, não retirou do procedimento um grau mínimo de solenidade, seu requerimento, seguirá as exigências da Petição inicial, conforme descrita no art. 219 do CPC, devendo der formal e adequado, trazendo em conjunto, os requisitos procedimentais impostos pelo Provimento supracitado do CNJ, de maneira que, devido à necessidade imperativa de se produzir e valorar provas, a Lei reservou lugar exclusivo e obrigatório, para a atuação dos advogados neste novo procedimento, sendo segundo NOBRE, “a atuação profissional do advogado, essencial para o sucesso do pedido.”³⁶⁶

7.3. Reurb: A Regularização Fundiária Urbana

Além de viabilizar a prática da usucapião extrajudicial, a Lei 13.465/2017, instituiu em todo o território nacional, a regularização fundiária urbana, chamada pelo legislador de “Reurb”, esta, inclui medidas ambientais, urbanísticas, sociais e jurídicas voltadas para a incorporação de núcleos urbanos informais, ordenando-os e proporcionando a titularidade da propriedade para os seus ocupantes.³⁶⁷

De forma que, uma breve leitura desta novíssima Lei, nos leva a perceber algumas similaridades com a Lei 11.977/2009, efetivada por Lula, e que facilitava a regularização fundiária para fins coletivos, porém prendia a concessão dos imóveis, na grande maioria dos casos, ao recebimento de uma moradia construída, através do programa “Minha Casa Minha Vida”, de maneira que o beneficiado pagaria pelo imóvel, através de um financiamento bancário junto à Caixa Econômica Federal.³⁶⁸

O modelo instituído por Lula, rapidamente entrou em colapso, seja pela má qualidade dos imóveis construídos, a incapacidade dos beneficiados em manter o pagamento, e não raro, a invasão de inúmeros conjuntos e unidades por populações de sem teto, cuja exclusão econômica e social, não permitiu que se candidatassem ao programa.³⁶⁹

Anacrônica e populista, esta Lei feria a isonomia de tratamento legal, ao conferir prioridade a núcleos informais de moradia segundo o perfil pecuniário de seus moradores, ignorando, que não são poucos os bairros organizados e com toda a estrutura de serviços ofertados pelo poder público, que se encontram formalmente irregulares, à margem da proteção registral quando não, das suas obrigações tributárias, em regra o IPTU, estando hoje desenvolvidos e estruturados, possuindo características de bairros de classe média, usufruindo sem a devida contraprestação, de inúmeros de serviços públicos, em agrupamentos que o IBGE, denominou como subnormal.³⁷⁰ É indubitável que o direito ao registro em matrícula, deve ser democrático e acessível a todos, conforme critérios abrangentes e universais. Ricardo TREVISAN, em artigo recente, ao analisar a Reurb, assim escreveu:

A lei criou também a regularização Fundiária Urbana de Interesse Específico (Reurb-E) – regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população não caracterizada como de interesse social, permitindo assim, a regularização de loteamentos fechados já existentes. (...). Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício, respeitada a legislação urbanística.³⁷¹

Quis a Reurb modificar estas dicotomias, de forma que em seu artigo 13, determina que o novo formato de regularização fundiária, que passa a viger no País, compreenderá duas modalidades, sendo a primeira a Reurb de Interesse Social (Reurb-S), que versa sobre a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, que assim sejam declarados em ato do Poder Executivo municipal, sendo uma forma mais acessível e menos burocrática.³⁷²

Quanto a segunda, a Reurb de Interesse Específico (Reurb-E), aplicar-se-á aos núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada na hipótese da Reurb-S, que por motivo de isonomia e igualdade, versará sobre a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população economicamente em melhores condições, sendo esta mais custosa e mais burocrática.³⁷³

Com fundamento no princípio da equidade, em que iguais e desiguais são tratados segundo suas condições e peculiaridades, esta forma rompe com uma segmentação social, imposta de cima pra baixo pela estrutura governamental, pois o novo procedimento, não vincula a hipótese de facilitação da regularização fundiária, ao pertencimento a uma determinada classe econômica ou social.

Quanto aos legitimados, para requerer quaisquer das modalidades da Reurb, são eles: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, diretamente ou por meio de entidades da administração pública indireta e os seus beneficiários em quaisquer moldes de aquisição da posse, individual ou coletivamente, diretamente ou por meio de cooperativas habitacionais, associações de moradores, fundações, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público ou outras associações civis, que tenham por finalidade, atividades nas áreas de desenvolvimento urbano ou regularização fundiária urbana.³⁷⁴

Percebemos ter havido por parte do legislador, a preocupação em permitir uma ampla variedade de legitimados que podem solicitar a regularização, democratizando e permitindo assim, um maior acesso à regularização urbana, a partir dos procedimentos da Reurb, além de que, quanto a sua instrumentalização, ela não prejudica a usucapião extrajudicial ou mesmo a judicial, nem mesmo outras formas de aquisição da posse, posto que sabiamente, o legislador, incorporou às hipóteses da Reurb, todos os demais institutos jurídicos pertinentes à posse e sua possível legalização.

É o que lemos na referida Lei, em seu artigo 15, que determina que poderão ser empregados, no âmbito da Reurb, sem prejuízo as outras formas existentes no ordenamento, os seguintes instrumentos: a legitimação fundiária e da posse; todas as formas de usucapião (Judicial e extrajudicial); a desapropriação em favor dos possuidores; a arrecadação de bem vago; a desapropriação por interesse social; a intervenção do poder público em parcelamento clandestino ou irregular; a alienação de imóvel pela administração pública diretamente para seu detentor; a concessão de uso especial para fins de moradia; a concessão de direito real de uso; a doação e a compra e venda.³⁷⁵

De forma que, a Lei do Puxadinho, democratizou a legalização das mais variadas posses, inclusive, desmontando o tabu, de que particulares não poderiam em hipótese alguma, receber o título de terras de propriedade pública, a lei em seu artigo 17, decreta: “Na Reurb promovida sobre bem público, o registro do projeto de regularização fundiária e a constituição de direito real em nome dos beneficiários, poderão ser feitos em ato único, a critério do ente público promovente”.³⁷⁶

De outra feita, rompe definitivamente com a obrigatoriedade de anuência ou citação do último detentor de direitos reais sobre a matrícula, substituindo este requisito que tirava a efetividade da desjudiciarização da legalização da posse, tornando enfim executável seu procedimento extrajudicial. De maneira que a Reurb, visando corrigir esta distorção, em seus artigos 19 e 20, ao estabelecer os itens a serem apresentados ao Registrador de imóveis, por hora da interposição do pedido administrativo de registro de matricula da posse, assim o quis:

Art. 19. O poder público poderá utilizar o procedimento de demarcação urbanística, com base no levantamento da situação da área a ser regularizada e na caracterização do núcleo urbano informal a ser regularizado. § 1^o O auto de demarcação urbanística deve ser instruído com os seguintes documentos: I - planta e memorial descritivo da área a ser regularizada, nos quais constem suas medidas perimetrais, área total, confrontantes, coordenadas georreferenciadas dos vértices definidores de seus limites, números das matrículas ou transcrições atingidas, indicação dos proprietários identificados e ocorrência de situações de domínio privado com proprietários não identificados em razão de descrições imprecisas dos registros anteriores;³⁷⁷

Notem, desapareceu a exigência de que a planta fosse assinada pelo último proprietário registral conforme o CC art. 1071 e LRP 216-A, ou na ausência deste por seu cônjuge ou herdeiros. Ficando descartada a criticável anuência do último detentor de matrícula registral sobre um bem, cuja prescrição temporal já maculara qualquer direito seu. De maneira que a Lei do Puxadinho, teve o condão de desfazer este equívoco, no entanto, visando preservar o contraditório, a publicidade e o direito de terceiros, trouxe em seu artigo 20, os requisitos para notificação do titular ou possíveis herdeiros ou interessados no imóvel usucapido, de modo que lemos no referido artigo:

Art. 20. O poder público notificará os titulares de domínio e os confrontantes da área demarcada, pessoalmente ou por via postal, com aviso de recebimento, no endereço que constar da matrícula ou da transcrição, para que estes, querendo, apresentem impugnação à demarcação urbanística, no prazo comum de trinta dias. § 1^o Eventuais titulares de domínio ou confrontantes não identificados, ou não encontrados ou que recusarem o recebimento da notificação por via postal, serão notificados por edital, para que, querendo, apresentem impugnação à demarcação urbanística, no prazo comum de trinta dias.

Quanto aos prazos para a manifestação de divergências, após iniciados os procedimentos pelo Registrador, serão de 15 dias contados de forma corrida, não se aplicando o art. 219 do CPC, mas o Código Civil em seu art. 132. Alerta o nobilíssimo Professor e Registrador, Francisco José Barbosa NOBRE, para o caráter não preclusivo deste prazo, podendo antes da lavratura da matrícula de registro, ser acolhida pelo Oficial, o conhecimento de qualquer interposição, cujos fundamentos serão valorados, mas aos quais, no entanto, não estará preso nem obrigado, se mostrarem-se inócuos ao Direito ou impertinentes a causa, devendo primar o Registrador, pela busca da solução arbitral, promovendo sempre que possível, a mediação ou a conciliação, antes de remeter o procedimento para a jurisdição, no entanto, averbadas e registradas, as informações trazidas pelo possuidor no corpo da matrícula, só restará para aquele que busca impugnar, o caminho jurisdicional.³⁷⁸

Passado o prazo para manifestação ou impugnação, não havendo nenhuma manifestação por parte do Poder Público, de possíveis interessados ou prejudicados, será considerada como havida a concordância tácita do último proprietário registral e dos terceiros atingidos bem como de quaisquer órgãos públicos interessados.³⁷⁹ É o que depreendemos da leitura do artigo 31 da Reurb:

Art. 31. Instaurada a Reurb, o Município deverá proceder às buscas necessárias para determinar a titularidade do domínio dos imóveis onde está situado o núcleo urbano informal a ser regularizado. § 3º Na hipótese de apresentação de impugnação, será iniciado o procedimento extrajudicial de composição de conflitos de que trata esta Lei. § 4º. A notificação do proprietário e dos confinantes será feita por via postal, com aviso de recebimento, no endereço que constar da matrícula ou da transcrição, considerando-se efetuada quando comprovada a entrega nesse endereço. § 5º. A notificação da Reurb também será feita por meio de publicação de edital, com prazo de trinta dias, do qual deverá constar, de forma resumida, a descrição da área a ser regularizada, nos seguintes casos: I - quando o proprietário e os confinantes não forem encontrados; e II - quando houver recusa da notificação por qualquer motivo. § 6º. A ausência de manifestação dos indicados referidos nos §§ 1º e 4º deste artigo será interpretada como concordância com a Reurb.³⁸⁰

Em síntese, a Reurb, aparou as arestas deixadas pelo CPC e pela LRP, dando vida à usucapião extrajudicial, ao eliminar exigências que emaçavam, por conta dos entraves aqui descritos, a efetividade deste novel instituto. De maneira, que ao legitimar a posse em um capítulo específico, trouxe esta de vez para o campo protecional, espaço igualitário, onde o direito real sobre a propriedade quando cumprida sua função social, não litiga com os direitos do possuidor de fato, que para ver seu domínio convertida naquela, necessita somente comprovar ao Tabelião e ao Registro Público, com demonstrativos cabais, de que sua posse, se perfila entre uma das formas que se encontram protegidas, em nosso ordenamento. Vejamos o que nos diz o artigo 25, da Reurb:

A legitimação de posse, instrumento de uso exclusivo para fins de regularização fundiária, constitui ato do poder público destinado a conferir título, por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da Reurb, com a identificação de seus ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse, o qual é conversível em direito real de propriedade, na forma desta Lei. ³⁸¹

Quanto a legitimação da transferência da posse, esta dar-se-á por causa mortis ou por ato intervivos. No entanto, esta não se aplica aos imóveis urbanos situados em área de titularidade do poder público. Já no que se refere as usucapiões especiais constitucionais, a Reurb guardou-lhes tratamento especial, ao versar sobre elas em seu artigo 26, determinando que:

Sem prejuízo aos direitos decorrentes do exercício da posse mansa e pacífica no tempo, aquele em cujo favor for expedido título de legitimação de posse, decorrido o prazo de cinco anos de seu registro, terá a conversão automática dele em título de propriedade, desde que atendidos os termos e as condições do art. 183 da Constituição Federal, independentemente de prévia provocação ou prática de ato registral.³⁸²

Quanto aos casos não contemplados pelo artigo 183, da Constituição Federal, por segurança jurídica e garantia de um prazo razoável para a constituição do contraditório, a Reurb repetiu a exigência da Lei 11.977/2009, ao ceder nestes casos, um título registral temporário da posse, que converter-se-á automaticamente em propriedade, passados cinco anos da averbação da posse, sem que haja impugnação direta ao Registro ou abertura de ação que questione o pedido de registro.

Apesar, de parecer imbuída por boa base principiológica, este mecanismo, ao nosso ver, cria novo prazo prescricional, o que representa uma retroação legal, pois somados aos 10 anos exigidos anteriormente pela Lei, haverá a espera por mais cinco anos de “stand by”, de maneira que, para a usucapião ordinária, a propriedade definitiva, mesmo fundada em algum tipo de título translativo, viria a consolidar-se efetivamente, somente passados 15 anos, quando restaria configurada a prescrição extraordinária, sobre a qual, não deveria haver o acréscimo de óbices como justo título e boa-fé, por força de ocasionar a retroação de direitos já consagrados. Endossa, tal afirmação, NOBRE: “Se no Direito moderno, admite-se até mesmo a usucapião extraordinária, em que não há qualquer ato alienativo, com mais razão há de ser facilitada a usucapião ordinária, em que existe justo título, embora seu registro se veja impossibilitado por razões formais. ”

Apesar das críticas, que naturalmente surgirão, fica consagrado o marco evolutivo onde, para que o registro se converta automaticamente em propriedade, basta que o possuidor identifique nele, todas as características das usucapiões constitucionais ou infraconstitucionais, tenha consigo elementos probatórios, e busque com seu advogado o Tabelionato e o Registro mais próximos. Confirmando disposto no artigo 7, I e § 6º, da Reurb, ao dar nova redação ao art. 216-A da LRP:

Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com: I - ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias (...).³⁸³

Conforme nos ensina NOBRE: “o usucapiente já é proprietário desde o momento em que reunidos os requisitos da usucapião, que a ação judicial ou o pedido extrajudicial visam, apenas, restabelecer a harmonia do registro com a realidade jurídica”.

8. CONCLUSÃO

Do primeiro despertar, entre nosso amor pela terra e a descoberta moderna de que o planeta é Gaia, um grande corpo vivo do qual somos apenas uma parte, dez mil anos se passaram. O símio rude se ergueu bípede. Seu movimento de pinça nas mãos deu-lhe agilidade. A necessidade de superar a fome e as extinções, fizeram-no descobrir nos objetos mais que elementos da paisagem, mas instrumentos, que incialmente utilizados para a caça, dentro de uma vida nômade, seriam posteriormente, adaptados à agricultura.

Este domínio do plantio e colheita, de algum determinado gênero alimentício, em regra alguma espécie de cevada ou trigo, impuseram por força do excedente de grãos, a fixação no lugar fértil, para a partir dele, extrair a sobrevivência e ali formar um núcleo de paz, proteção e convívio familiar. Nas origens de nossa sociedade, a mera posse de um pedaço de chão para plantio e moradia, já determinavam o titular do domínio como proprietário, não necessitando este, de nenhum documento ou prova, que não o uso contínuo e pacífico daquela fração de solo, de forma que esta em seus primórdios, já cumpria sua função social.

Com o advento da revolução agrícola, o aumento populacional, o surgimento dos mitos e a ascensão das classes sacerdotais, gradativamente foram sendo retirados os poderes do “paeter” família, sobre o próprio destino, e a garantia sobre seus bens. Aos poucos, com o crescimento dos grupos formando tribos, clãs e nações, sob os auspícios da segurança e proteção, as sociedades humanas permitiram o aparecimento de chefes com seus exércitos, líderes e representantes, que rapidamente criariam uma casta, que visando perpetuar-se no poder, passariam o comando e propriedade de coisas e pessoas, genealogicamente de pai para filho.

Fruto, do aumento geométrico do contingente humano, e sofisticação das estruturas sociais, floresceram os Impérios, que rapidamente alteraram o controle sobre todas as coisas, inclusive no que se refere à posse e a propriedade. Estas, migrariam das mãos das famílias para o poder de Reis e Imperadores. Assim, aquilo que era natural, ou seja, um homem e sua família disporem de um pedaço de chão para viver, tornou-se uma espécie de concessão ou benesse, a ser conseguida junto àqueles que insurgiram parar governar homens, mas com o passar do tempo, quiseram manipular os mitos, criando religiões e suas próprias “verdades”, tornando-se representantes dos deuses, quando não, a encarnação, da própria divindade. E desta maneira, donos de tudo e de todos, num mundo onde imperava a crença geocêntrica, a ordem de todas as coisas, girava na verdade, em torno dos Reis.

Coube aos gregos um passo gigantesco rumo ao antropocentrismo. Os modelos dinásticos encontraram na filosofia grega o seu contraponto. O helenismo, da forma em que foi absorvido pela modernidade, gritava ao mundo ser o “homem a medida de todas as coisas”. E não distinguia para tanto a figura de um servo ou de um rei, pois ambos poderiam se quisessem, descobrir-se livres, a partir da filosofia, que era nos primórdios, um mero aprender a pensar. As ideias e conceitos não pertenciam a uma classe ou raça específica, mas a todos os homens dispostos a pensar com método.

No que diz respeito à propriedade, a Grécia vivenciou seus dois modelos: o primeiro fundado no domínio da posse voltada para o uso e o segundo na propriedade garantida pelo Estado, sendo um dos primeiros povos a vincular o domínio da propriedade, enquanto requisito para o exercício da cidadania, incluindo para a transmissão desta, rituais que garantiam a intervenção de possíveis terceiros, numa forma rudimentar de publicidade.

Os gregos influenciariam de tal forma os romanos, que a visão destes sobre a propriedade, que na antiguidade, era fundada na necessidade quase sacra do plantio voltado para a alimentação, se alteraria de tal forma, que o ócio praticado pelos 5% de cidadãos gregos, passou a fazer parte da cultura de Roma. Fundamenta-se então, uma crença de desvalor quanto ao trabalho, que passa a ser visto como uma forma de castigo e tortura reservada a camponeses, artesãos, servos e escravos. Surgindo deste contexto, a nobreza indolente e o preconceito contra as camadas mais simples, cujo labor mais rude, vida mais hostil e distanciamento das técnicas e conhecimentos, os jogaria na vala dos miseráveis ou comuns. Esta visão distorcida quanto ao labor, somente seria revista a partir de Lutero e o protestantismo, quando a percepção de legalidade e concepção de fé e riqueza seriam colocadas em xeque.

O exemplo dos gregos, transformou o modelo romano, mas estes foram além dos marcos fundados pela legislação helênica, pois necessitando controlar uma vasta região, na qual havia se transformado o Império, tiveram que obrigatoriamente impor a ordem e para tal, buscaram legislar sobre todas as coisas, inclusive a posse e a propriedade, estas em especial, como meio de pacificar as relações entre os povos dominados e organizar a produção alimentícia.

Seu avanço conceitual e normativo, no que se refere a estes institutos, foi de tal envergadura, que suas terminologias e alcance, adentraram a modernidade chegando aos dias atuais. Em Roma, percebemos com clareza a transição da propriedade familiar, para o sistema de escrituração garantido por um poder central, forma que esmaeceria com o declínio romano, e gradualmente seria substituído pela representação por Senhores: foram os feudos os primeiros a irromper e fortalecer-se, conforme o Império definhava, fazendo surgir, a figura do chefe feudal, dono de grandes porções de terras, onde qualquer pessoa que ali se fixasse, passaria de alguma forma, a submeter-se ao seu poder e ser de sua propriedade.

Num tempo, em que eram ilimitadas e invisíveis as fronteiras, que mais tarde, por força da formação das Nações modernas, retalhariam o mundo, os feudos puderam crescer tendo como barreiras, somente aqueles povos vizinhos, que pudessem se contrapor militarmente ao seu avanço. O aumento populacional, somado ao modelo de arrendamento da terra em troca de proteção militar, originou um sistema que servilizava os camponeses, que num dado momento, percebendo-se a maioria, passaram a se organizar e se insurgir, obrigando os senhores feudais a unirem-se, formando uma estrutura de poder única, que seria a base para o aparecimento da nobreza. Esta, ao escolher representantes entre seus pares, reinstituiria os Reis.

De forma que, novamente, nossa espécie erigiria um panteão sagrado, onde figurariam genealogicamente, divindades humanas, em meio ao surgimento das demarcações fronteiriças, embriões do que seriam, os Estados absolutistas, o mundo experimentava uma transformação cultural sem precedentes. As navegações universalizaram culturas, e o acúmulo de conhecimento, colocou o homem sobre a fronteira que separa o mito da razão.

A queda de Constantinopla, fixou o marco histórico que pôs fim a Idade Média, declarando ultrapassado o milênio mais longo de nossa história, uma época sombria, em que o poder sobre a vida, a posse e a propriedade, estavam novamente nas mãos de Senhores, Reis e Monarcas, que agora absolutos e endossados pelo Clero, gozavam de um despotismo, que quis sob as luzes do renascimento, ser considerado esclarecido, originando uma casta que acreditou de forma enganosa, que uma eternidade duraria, sem que seu status quo fosse abalado.

A estabilidade deste modelo, começaria a ruir a partir do mercantilismo, pois com o advento das navegações, uma nova classe conseguiria acumular capital, passando a almejar o poder. Havia uma a luz no fim do túnel. Ao buscar na Grécia e nos ideais helênicos a principal fonte, a Renascença ressuscitou antigos conceitos como liberdade, igualdade, democracia e república, e estes, serviriam de base ideológica para a eclosão do iluminismo, filosofia liberal que forneceria o caminho ideológico para a ascensão da burguesia.

A história, por mais que se debruce habitualmente sobre a continuidade, encontra nas rupturas sua matéria prima ideal. De forma que 1000 anos de feudalismo, não conseguiram sufocar os ideais humanos supremos inventados pelos gregos. Se o renascimento foi capaz de esclarecer os nobres, o iluminismo que surgiria alimentado pelos mesmos ideais gregos amplificados, teria o condão de fazer o mesmo com os comuns? A resposta, é não. Estes permaneceriam iletrados e manobráveis, desta forma adentrariam a modernidade, por ela passariam, chegando com este ranço ao mundo contemporâneo, onde o iletrado, será substituído pelo indivíduo tecnologicamente excluso e pelo analfabeto funcional.

Já pelo fim da Idade das Trevas, toda esta problemática “absolutista-feudal”, encontrou um campo fértil de batalha na Inglaterra, que ao submeter João Sem Terra à Magna Carta e Guilherme III à “Bill of Rights”, extraiu das Revoluções Puritana e Gloriosa, o substrato político que alimentaria o avanço econômico, ideológico, literário, artístico e filosófico que imporia o iluminismo ao mundo. Este, seria o epicentro intelectivo que alimentaria a Revolução francesa, onde a propriedade, a posse e as relações com terra de um modo geral, ocupariam o centro de uma revolta, que transformaria o mundo sob os gritos de famintos, que tão somente, pediriam por terra e pão.

Se 1789, representa para a modernidade, o ano início do modelo burguês de poder, para os comuns (artesãos, camponeses, trabalhadores braçais e tec.) significa somente o surgimento de um horizonte utópico a ser atingido. Traídos pelos burgueses, os menos intelectualizados e humildes, tiveram uma pequena melhora no seu modo de viver. No caso da França, após a revolução, o avanço em suas condições, deu-se através da expropriação por parte do Estado, de terras que pertenciam ao Clero e aos nobres, mas o governo revolucionário ao assumir o poder sobre o Estado, ao invés de doa-las ao povo, as vendeu para este, com parcelas pagas a longo prazo, conjuntas a obrigatoriedade de arcar com impostos, tendo os tributos, maior proteção normativa que a posse, já nos primeiros artigos, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

O Brasil pela época da Revolução Francesa, já constava com quase três séculos de idade. Colonizado por Portugal, seu primeiro modelo de relação com a ocupação territorial, foi o de “sesmarias”, meio pelo qual o Reino doava enormes porções de terras, cobrando como principal requisito, que fossem destinadas ao pastoreio ou plantio, dentro de um sistema onde havia uma relação direta entre a sobrevivência, a ocupação do solo e a moradia, sendo o uso da terra pelas famílias, o imperativo que determinava a propriedade.

Contraditório, a forma inicial de ocupação geográfica do país, os nossos modelos normativos ignoravam a materialidade de nossa condição imobiliária, tal fica evidente quando nos debruçamos sobre a biografia de nossas Constituições, que são o plano normativo de nossa história, e que demonstraram que por séculos, que fomos somete capazes de reproduzir por meio de de nossas Leis, os enunciados normativos da traição burguesa, que pôs acima de todos os ideais mais nobres do liberalismo iluminista, a proteção absoluta da propriedade.

Nossas quatro primeiras constituições, são basicamente libelos de proteção ao patrimônio e ao status quo vigente, de efetiva absolutização da propriedade, num país fundado e dominado pela posse de ocupação. As leis de registro do vigário junto a outras formas registrais temporárias e elitistas, permitiram que uma minoria adentrasse a escrituração e o registro, seja por que as posses prescindiam de justo título ou de boa-fé, mas também, devido à falta de informação e a ignorância generalizada em um país ainda de maioria analfabeta, onde as distâncias e valores econômicos envolvidos, excluíram da proteção documental, grande parte dos possuidores.

A função social da propriedade, surgida na Constituição Federal de 1946, tinha como escopo inicial, apenas permitir desapropriações por parte do Estado. Sua importância consiste, em expressar, mesmo que de forma distorcida, o enunciado de que, toda propriedade deve cumprir um papel econômico ou um fim social. Sentença normativa que seguiu seu natural progresso, evoluiu conceitualmente até encontrar-se em 1988, com a Carta Cidadã. Momento único de nossa história, onde os ideais gregos amplificados pelo iluminismo, influenciaram a elaboração de uma Constituição Federal garantidora, cujo epicentro irradiador é o Princípio da dignidade da pessoa humana.

Monumento normativo de nosso tempo, a Constituição Federal, protege os direitos chamados sociais, a partir de um conteúdo existencial mínimo, instituindo o que a doutrina denominou de “proibição da insuficiência”, que obriga o poder público em adotar intervenções orçamentárias e administrativas, através de políticas de implementação progressiva, mas sempre sob o prisma, da própria capacidade econômica do país, podendo o Estado conforme suas finanças, mudar as garantias mínimas em favor de garantias máximas.

A história da usucapião no Brasil, reflete com exatidão nossa evolução normativa. Vítima de preconceito durante as constituições patrimonialistas, transformou-se numa das grandes problemáticas nacionais. Não por acaso, as discussões sobre reforma agrária e regularização urbana, ocuparam por muito tempo a pauta política do país, sendo por muitas vezes motivo para crises sociais, incluindo em algumas delas, a quebra do regime democrático, resultando em Ditaduras assassinas e vergonhosas.

O modelo de “sesmarias”, deixaria como legado um sistema informal, inseguro, onde a posse desprotegida no campo, sofreria com turbações, invasões, grilagens, avanço desordenado da fronteira agrícola, a invasão de pastagens sobre florestas protegidas, a mineração e o sucateamento da agricultura familiar. Já nos centros urbanos, com o advento fabril oriundo da industrialização, tiveram início as grandes concentrações de pessoas, quase sempre ocorrida às pressas e sem planejamento, originando favelas e a explosão quantitativa de bolsões humanos de miséria.

Uma Nação de dimensões geográficas, com tantos espaços vazios, terras devolutas e imóveis em abandono, não pode às luzes da Carta Federal, manter esta realidade sem alguma forma de intervenção legal, que permita a democratização do acesso à propriedade registrada. Um primeiro passo foi dado por Lula através do Projeto Minha Casa Minha vida, por meio do qual um dos entes federativos, desapropriava uma área, sob prévia indenização, nelas construía unidades habitacionais, em parceria com o setor privado e o sistema financeiro, depois repassando-as para pessoas sem moradia, que participavam de programas sociais de assistência, que pagariam por suas casas em até 20 anos, através de financiamentos feitos junto à Caixa Econômica Federal, dentro de um sistema que recolhia como entrada, todo o fundo de garantia do trabalhador, que contratasse o programa.

A crise causada pela bolha imobiliária americana, e que acabou arrastando as economias do mundo todo, somada as denúncias de corrupção no país, fizeram com que o desemprego aumentasse de forma alarmante no Brasil. Com o agravamento das finanças públicas e privadas, os mutuários foram perdendo a capacidade de pagamento, vendo-se obrigados a devolver os imóveis, perdendo os valores pagos e retornando para uma situação ainda mais gravosa, do que aquela em que se encontravam antes da “aquisição” da casa nova. De maneira que a crise encontrou os mais pobres endividados e sem nenhum tipo de poupança para se socorrer, vendo-se forçados a devolver os bens que estavam em garantia fiduciária, voltando a socorrer-se com familiares, ou percebendo-se novamente presos ao aluguel.

A presidenta Dilma Rousseff, sancionou o novo Código Civil Brasileiro de 2015, o qual em seu artigo 1071, ao deu nova redação ao artigo 216-A da Lei de Registros Públicos, desjudicializando o instituto da usucapião, permitindo assim, sua efetivação desburocratizada pelo meio administrativo. Entretanto, o referido dispositivo, ao exigir que o possuidor, apresentasse para registro, a anuência através de assinatura com firma reconhecida, do último proprietário do imóvel, ou na ausência deste a do cônjuge ou de seus herdeiros, inviabilizou na prática o funcionamento do novel instituto, pois além da dificuldade em encontrar tal pessoa, o possuidor quando o conseguia, esbarrava na negativa desta em anuir, mais gravoso ainda, é que seu silêncio era interpretado como discordância impondo para estes casos, a obrigatoriedade da morosa via judicial.

De forma que apesar de a Lei existir, sua aplicação restava inútil, e esta situação, somente sofreria alguma mudança, com a ascensão ao poder, do Sr. Michel Temer, vice na chapa da Senhora Rousseff, seria ele a transformar profundamente, o regramento para legalização fundiária urbana e rural no Brasil.

Em meio as críticas, de que estava se dispondo a fazer reformas estruturais quando deveria apenas comandar um governo de transição, titular da maior rejeição popular da história do país, o Presidente Temer sancionou a Lei 13.465/17, carinhosamente chamada de Lei do Puxadinho, que além de garantir pela primeira vez em nosso infra ordenamento, proteção registral para frações imobiliárias inferiores a 250m², extinguiu a necessidade de anuência do último detentor de direitos registrais, imposta pela iniciativa legal de desjudicialização. Teratológico pensar, que um direito meramente declaratório, venha a depender da vontade, assinatura ou qualquer forma de anuência, daquele que o perdeu e cuja vontade, se mitigada pelo prazo prescricional, não poderá ecoar mais no direito.

A usucapião é fruto da prescrição dúplice, primeiro, enquanto apelido costumeiro dado a ocupação aquisitiva mansa, pacífica e ininterrupta por parte do possuidor, bem como aponta para a inércia prescritiva do titular de direitos sobre a coisa, em movimentar-se em tempo hábil para protege-la.

Neste sentido, é enorme o caminho que avançamos, está instituída a usucapião administrativa, sendo que o rol de exigências registrais pertinentes a cada tipo de usucapião existente em nosso ordenamento, foram mantidos conforme o disposto na Constituição e na legislação infraconstitucional, a grande mudança está no fato de que, os elementos probatórios, podem agora, ser apresentados diretamente ao registrador, junto com uma Ata notarial, feita junto ao Tabelião da Comarca, e que dará fé à narrativa de ocupação do possuidor, a partir de documentos probatórios e testemunhais, sem a necessidade da espera pelo transito em julgado de uma sentença.

No entanto, se durante o procedimento registral surgir litígio, e sendo impossível a conciliação no âmbito administrativo, ou, no caso de exigências documentais que se mostrem intransponíveis, feitas pelo Registrador, restará o caminho da impugnação direta ao cartório, que se não puder solucionar, remeterá todo o procedimento para via da ação ordinária na justiça.

Após 518 anos de história, sem derramarmos o sangue de nossos irmãos brasileiros, adentramos quanto à posse e a propriedade, a igualdade nascida na Grécia, gestada pelo iluminismo e escancarada ao mundo pela Revolução Francesa.

A moradia é o núcleo básico onde o indivíduo encontra numa família o seu primeiro ente social. É ela a permitir com sua proteção, que projetos de sobrevivência, educação, trabalho e etc., tenham um porto seguro de onde partir.

A Lei do Puxadinho, representa a maior democratização do acesso fundiário de nossa história, tendo quebrado inclusive o tabu, de que terras e imóveis públicos, não poderiam ser transmitidos diretamente para seus possuidores.

A terra, o imóvel e a moradia, estão entre os principais itens do conteúdo existencial mínimo, sem o qual o indivíduo, se encontra descoberto pelo Princípio da dignidade da pessoa humana. De forma que a função social, igualou posse e propriedade. Não há entre os dois institutos uma escala diferente de valor que não seja o do pleno uso.

Estamos diante de uma evolução impactante, quase revolucionária: afinal, o possuidor de imóvel rural ou urbano, junto com seu advogado, tem aberta uma ampla perspectiva registral, da mesma maneira que o foi durante a Lei do Vigário, contudo, agora, de forma acessível e democrática.

Não há como negar, que nossa Nação refletiu com atraso todas as evoluções normativas dos Estados democráticos modernos, especialmente no que se refere a propriedade e a posse. Se hoje, a garantia de proteção à propriedade, se funda no seu uso e exploração econômica, e não simplesmente no título registral, podemos supor que retomamos a relação de uso que tínhamos com a terra, lá no pelos fins do período neolítico, em meio ao nascimento da primeira revolução agrícola, tempo de comunhão com o solo, quando os homens livres, no afã de ocupar espaços que pareciam infinitos, se espalharam pela Terra, sem jamais poder imaginar, que davam início a uma era de prosperidade, que poria no mundo, bilhões de pessoas espremidas em pequenos espaços, onde um pedaço de chão e um teto para morar, passaram a ser condição “sine qua non”, de uma existência digna.

Há uma espinha dorsal, que liga estes dez mil anos de história ocidental a um único roteiro, o caminho dos comuns rumo a dignidade, trajetória que se iniciou nas cavernas, mas que agora, dentro de casas e prédios, busca mais que um pequeno lugar ao sol, os comuns querem ser letrados, dignos e agentes capazes de definir em conjunto, seu próprio destino.

Precisamos estar conscientes, de que a desjudicialização é fenômeno novo, fruto desta modernidade líquida, apontada por Bauman, em que a urgência dos fatos sociais, não admite mais o direito engessado ou uma justiça morosa, tratasse de uma sociedade tecnológica e fluída, fundamentada na circulação quase que imediata das informações, onde a desburocratização, a publicidade e a transparência, ocupam a pauta do dia, em quase todas as discussões políticas.

As movimentações populares eclodidas em 2013, trouxeram à tona um novo perfil de cidadão e um novo país. Da mesma forma que Gutemberg e sua prensa, tiveram a capacidade de disseminar e enraizar a libertação protestante, o iluminismo e o modelo econômico liberal, a internet através de inúmeras ferramentas de integração entre as pessoas, tornou o indivíduo comum, aquele outrora chamado por Wilhelm Reich de Zé Ninguém, num cidadão mais informado, talvez mais consciente, mas certamente mais crítico e participativo. Não foram sublevações pontuais, a Nação possui uma pauta cujos itens, foram escancarados nas ruas, ela está atenta ao seu futuro e consciente de suas necessidades e direitos mais fundamentais: os comuns acordaram e querem bem mais que pão.

Passados 518 anos de nossa história, parafraseando Emmanuel Joseph Sieyès, nos perguntamos então: O que é o Terceiro Estado em nosso país? A divisão de nossa carga tributária responde: tudo. O que ele tem sido em toda a nossa história? Os escândalos de corrupção explicam: Nada. Então, o que ele quer? Não apenas ser alguma coisa, ele quer ser gente.

Nós, o povo, temos sido o Terceiro Estado brasileiro, buscando nossa sobrevivência e agarrando-nos, a cada milímetro de avanço normativo, nesta batalha social, crentes que assistimos a uma encruzilhada histórica, onde ressurgirá uma Nação mais ética, em que pessoas prevalecerão sobre coisas, e finalmente, as famílias poderão proteger seus filhos, permitindo que estes se lancem ao mundo, a partir da legalidade de um registro de imóveis, garantia da conquista de um espaço físico, mínimo existencial que oferecerá aos comuns, a dignidade que a pessoa humana só consegue encontrar, a partir da segurança de um lar.

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