A evolução do casamento e seus efeitos jurídicos

1. RESUMO

O presente trabalho visa demonstrar a evolução do casamento na sociedade, começando desde o passado até os dias atuais. A evolução das famílias e o casamento andam lado a lado, não podendo citar um, sem mencionar o outro. Prevaleceu na sistemática pátria por muito tempo a indissolubilidade matrimonial amparada com previsão constitucional da época. É importante lembrar que, com o passar do tempo, além da evolução do casamento, também surgiram outros tipos de sua dissolução, antes sendo aceito somente o desquite, depois a separação judicial e atualmente o divórcio direto. Foram numerosas as tentativas para romper essa muralha constitucional em prol do divórcio e, após relevantes discussões, foi editada a Emenda n° 9 de 1977 que ensejou na Lei 6.515/1977. Por fim, a Constituição Federal de 1988 consagrou plenamente o divórcio em seu art. 226 e para finalizar a Emenda Constitucional 66/2010 conhecida como a Lei do Divórcio representou verdadeira revolução para o direito de família brasileiro, remodelando o art. 226 da Constituição Federal vigente. Percebe-se então, que as famílias brasileiras sofreram ao longo das décadas modificações muito expressivas e foram sendo aceitos outros tipos de uniões. E com essa evolução e aceitação da sociedade, o Estado se deu por obrigado a criar novas lei e proteger essas novas famílias.

Palavras chave: Evolução do casamento; Separação judicial; Divórcio direto.

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the evolution of marriage in society, starting from the past into the present day. The evolution of families and marriage go hand in hand and can not name one without mentioning the other. Prevailed in systematic homeland long supported the constitutional provision with the time indissolubility of marriage. It is important to remember that, over time, plus the evolution of marriage, also appeared other types of dissolution, before being accepted only divorcement, after legal separation and divorce currently direct. Have been numerous attempts to break the constitutional wall in favor of divorce and, after significant discussions, was issued Amendment No. 9 of 1977 which led to the Law 6515/1977. Finally, the Federal Constitution of 1988 fully consecrated divorce in his art. 226 and to finalize the Constitutional Amendment 66/2010 known as the Divorce Act represented true revolution for the right Brazilian family, reshaping the art. 226 of the current Constitution. It can be seen that Brazilian families have suffered over the decades very significant changes were being accepted and other types of unions. And with this evolution and acceptance of society, the State has obliged by creating new law and protect these new families.

Keywords: Evolution of marriage; Legal separation; Direct divorce.

2. INTRODUÇÃO

Até o surgimento da República, a única forma de casamento era o religioso. Assim, os não católicos não tinham acesso ao matrimônio. O casamento civil só surgiu em 1891.

Somente era reconhecida a família formada pelos sagrados laços do matrimônio, pois não havia nenhum outro tipo de convívio aceitável.

Antes da edição da Lei do Divórcio em 1977, o instituto que dava fim ao casamento era conhecido como “desquite”, onde impossibilitava que o casal continuasse morando sob mesmo teto, mas que não dissolvia o vinculo matrimonial definitivamente, e com isso, impedia novo casamento.

O desquite se transformou em separação, passando duas formas de romper o casamento: a separação e o divórcio.

Somente em 1988, quando se promulgou a Constituição Federal, foi mencionado o divórcio direto e depois disso, o surgimento da Emenda Constitucional n° 66/2010 que veio para modificar o §6 do artigo 226 da Carta Magna suprimindo a separação judicial, tornando mais célere o procedimento judicial do divórcio, sendo ele litigioso ou consensual.

O tema apresentado é de suma relevância no âmbito jurídico, pois com a evolução da Família e da sociedade, surgiram novas formas de casamento e outros institutos hoje já são aceitos, diferente do século 18, onde a única forma de constituir família era de forma religiosa e a única forma de extinção do casamento era o desquite, que não rompia definitivamente os laços matrimonias para fins legais, impossibilitando para ambos os cônjuges a constituírem nova família.

Os capítulos a seguir irão mencionar como o instituto do casamento evoluiu ao longo dos anos e como houve mudanças significativas na forma de sua dissolução.

Serão mencionados “A Revolução Sexual” e a “Promulgação da Constituição de 1988” como marcos históricos importantes para a evolução do casamento e a pesquisa apresentada aborda a quantidade de casamentos específicos na Comarca de Colatina-ES juntamente com a quantidade de separações judiciais e divórcios ao longo do tempo.

A conclusão final abordará a diminuição de casamentos realizados e, em contrapartida, o crescente número de dissoluções ao longo dos anos.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

O Direito de Família brasileiro tomou como base o Direito Romano, que por sua vez, foi influenciado pelo Direito Grego. A palavra Família vem do latim famulus, que significa escravo doméstico.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

Durante a Idade Média, as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. (GONÇALVES, 2010, p. 32)

Os Direitos da Família por sua vez, tinham como figura máxima a autoridade do pai, sendo designado como pater família. O homem como pai e chefe da casa, podia tomar decisões e tomar conta da família do modo que entendesse melhor, sem precisar de qualquer auxílio da esposa, que naquela época não tinha posição nenhuma dentro da Família, exceto o dever conjugal para com o esposo.

O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendestes. A família era então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. (...) (GONÇALVES, 2010, p. 31)

O modelo de família teve inicio dentro de uma sociedade severamente conservadora, onde predominava a família matrimonial, ou seja, somente aquela advinda do casamento, não sendo permitido qualquer outro tipo de composição familiar.

No século XX, o papel da mulher, tanto na família, quanto na sociedade, transforma-se profundamente, ganhando espaço no mercado de trabalho e por conseqüência alcançando os mesmos direitos do marido.

Essa nova posição social entre os cônjuges, as pressões econômicas, os conflitos sociais e até o resquício de machismo do século passado fez com que crescesse o numero de dissoluções.

A partir daí, as uniões sem casamento, antes já existente, porém nunca aceitas, passam a ser reconhecidas pela sociedade e pela legislação.

3.1. O COMEÇO DA EVOLUÇÃO DO CASAMENTO

Por muito tempo na história da civilização, inclusive durante toda a Idade Média, em todas as classes o casamento independia de qualquer conotação afetiva, ou seja, o casamento era instituto obrigatório com a única finalidade de constituir família e gerar filhos para dar continuidade ao nome da família, independente de afeto ou não entre os nubentes.

Silvio de Salvo Venosa destaca:

(...) Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e alei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. (...) (VENOSA, 2010, p. 14)

O Código Civil Brasileiro de 1916 trazia um único modo de constituir família que era através do casamento.

A família era patriarcal, ou seja, eram indispensáveis a figura de homem, mulher e posteriormente filhos, como destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. (FARIAS/ROSENVALD, 2013, p. 40)

Não era aceitável nenhum outro tipo de convívio de homem e mulher fora do laço matrimonial. O casamento religioso, em 1889 com o advento da República, era a única forma de constituição de família, mesmo para os não católicos. O casamento civil só surgiu no ano de 1891.

No Brasil, a Constituição de 1988 representou grande marco na evolução do direito de família e conseqüentemente, outras formas de entidade familiar.

Com base no principio da dignidade da pessoa humana, surge o reconhecimento da união estável como entidade familiar.

A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. (...) (GONÇALVES, 2010, p. 33)

Com o passar do tempo, uma nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formado por um dos pais com seus filhos - como a união estável – relação de um homem e uma mulher não sacralizada pelo matrimonio (CF 226 §3º). Com isso, deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald destacam:

É inegável que a multiplicidade e variedade de fatores (de diversas matizes) não permitem fixar um modelo familiar uniforme, sendo mister compreender a família de acordo com os movimentos que constituem as relações sociais aos longo do tempo. Como bem percebeu a historiadora francesa MICHELLE PERROT, “a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas”, deixando antever a variabilidade histórica da feição da família, adaptando-se às necessidades sociais prementes de cada tempo. (FARIAS/ROSENVALD, 2013, p. 39)

3.2. O DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O direito de família brasileiro teve ampla influência do direito canônico, como afirma Arnaldo Rizzardo:

É fora de dúvida que o nosso direito de família teve ampla influência do direito canônico, o que se justifica pela própria tradição do povo brasileiro, formado, inicialmente, de colonizadores lusos. Dada a cultura religiosa inspirada no catolicismo, que impregnou todas as formações étnicas que aqui aportaram, é natural a grande influência daquele direito em nosso ordenamento. As Ordenações Filipinas foram a principal fonte, mas já traziam elas a influência do direito canônico, que atingiu, assim, o direito pátrio. (RIZZARDO, 2009, p. 7)

A Constituição de 1988 em seu artigo 226 traz a proteção à família tanto fundada no casamento, como a família natural, a família adotiva e a união de fato:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

Nota-se que há eminente mudança em relação aos tipos de convivência aceitáveis entre homem e mulher. Antes, que só era permitido a união entre homem e mulher através do casamento, agora, a lei assegura reconhecimento e direitos iguais às outras uniões.

As formas de vida familiar enquadradas legalmente revelam não ser essencial e exclusivo o matrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa dizer que o casamento e a família são para a Constituição realidades distintas.

Vale lembrar que além do principio normativo da igualdade de tratamento entre marido e mulher, a igualmente dos filhos havidos ou não do casamento, ou por adoção também são assegurados na Constituição em seu artigo 227, § 6º:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

Carlos Roberto Gonçalves destaca que as novas formações familiares são norteadas por vínculos afetivos, fazendo com que as leis absorvam essas transformações:

A Constituição Federal de 1988 “absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos”. Assim, o art. 226 afirma que “a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. O segundo eixo transformador “encontra-se no §6 do art. 227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento”. A terceira grande revolução situa-se “nos artigos 5º, inciso I, e 226, §5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916. (GONÇALVES, 2010. p. 33)

A nova redação da Carta Magna alargou novas visões ao instituto jurídico da família, dedicando especial atenção a assistência direta e ao planejamento familiar:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

4. TENTATIVA CONCEITUAL

O Código Civil que trata do direito das famílias, tem tamanha preocupação pelo casamento e a lei lhe dedica 110 artigos de regulamentação. Mesmo com todos esses artigos dedicados à família matrimonializada, o legislador não traz qualquer definição nem tenta conceituar o que seja família ou casamento, tão pouco identifica o sexo dos nubentes. Limita-se a estabelecer requisitos essenciais para a sua celebração, traz direitos e deveres dos cônjuges e disciplina diversos regimes de bens. Também regulamenta seu fim, ou seja: as questões patrimoniais, que decorrem a dissolução do vinculo conjugal.

Maria Berenice Dias destaca:

Ainda que não haja um conceito fechado do que seja casamento, sempre foi reconhecido, no dizer de Washington de Barros Monteiro, como o fundamento da sociedade, base da moralidade publica e privada. Já Pontes de Miranda diz que o casamento é uma relação ética. (DIAS, 2010, p. 147 e 148)

Entretanto, para as varias tentativas conceituais, o casamento tanto significa o ato de celebração com a relação jurídica que gera a relação matrimonial.

O casamento pode ser conceituado segundo Paulo Nader:

(...) negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida. (NADER, 2010, p. 37)

Essa relação matrimonial elenca a comunhão de vidas ou comunhão de afetos e cria um vinculo entre os nubentes que passam a desfrutar do estado de casados.

Ainda destaca Paulo Nader a cerca da denominação do vocábulo “casamento”:

Ainda quanto a denominação, encontram-se nos textos jurídicos, além de vocábulo casamento, os termos matrimônio, núpcias, consórcio. O ermo casamento provém da reunião de duas palavras latinas: casa, ae (cabana) e mentum , que deriva do verbo menisci (inventar, criar) ou do substantivo mens, mentis (espírito, alma, intenção). A junção terminológica dá a idéia do casamento: a intenção dos nubentes de estabelecerem comunhão de vida em habitação comum. Matrimônio corresponde à junção de matris (mãe) e munium (ofício, ocupação), ou seja, encargo de mãe. Do latim nuptiae, nuptiarum, que significa cobrir com o véu, o vacábulo núpcias encerra o sentido de casamento. Finalmente, consórcio é o termo originário de consortium, consorti, vocábulo formado por cum e sors, equivalente em português à sociedade ou consórcio. (NADER, 2010, p. 38)

O casamento, além de estabelecer a sociedade conjugal e alterar o estado civil dos cônjuges, gera dois vínculos: o vinculo conjugal que é entre os cônjuges e o vinculo de parentesco por afinidade que liga um dos cônjuges aos parentes do outro.

Esclarece Maria Berenice Dias:

[...] Os pais de cada um dos noivos viram sogro e sogra do outro. Os parentes colaterais até o segundo grau (os irmãos) tornam-se cunhados. Cessando o casamento, o parentesco em linha reta (sogro, sogra, genro e nora) não se dissolve vindo a gerar, inclusive, impedimento para o casamento (CC, 1521, I). [...] (DIAS, 2010, p. 149)

O Código Civil em seu rol taxativo menciona quem pode ou não se casar:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Apesar de o legislador não trazer uma definição exata para o casamento, a lei pelo Código Civil define a sua finalidade:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Também elenca seus efeitos aos atribuir encargos e ônus ao casal:

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Conclui-se que, mesmo o instituto do casamento não ter um conceito definitivo, muitos doutrinadores tentam o definir de uma maneira, seguindo sempre as atribuições, direitos e deveres que elencam o Código Civil.

5. O CASAMENTO E SUAS ESPÉCIES

São admitidas pelo Estado duas formas de celebração do casamento: o civil e o religioso com efeitos civis.

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

5.1. CASAMENTO CIVIL

Trata-se de um ato solene celebrado perante o Oficial do Cartório de Registro Civil e na presença de testemunhas. O ato será gratuito sempre que os nubentes declararem expressa pobreza na forma da lei e então, ficarão isentos das custas.

5.2. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS

A Igreja sempre teve papel importante no direito das Famílias e no conceito de casamento. Por este motivo, o Estado emprega tanto prestigio à solenidade religiosa do casamento. Sua importância é tão perceptível que a própria Constituição Federal admite efeitos civis a este ato.

Art 226, § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. (BRASIL, 1988)

Como preceitua o Código Civil, basta o atendimento dos requisitos legais para o casamento religioso ter os efeitos civis.

Art. 1.515 - O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Não é necessário que haja o ato civil perante o Oficial do cartório, é suficiente proceder ao registro do matrimônio e o efetivo casamento desde a sua celebração.

Art. 1.516 - O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Contudo, a validade do casamento religioso está condicionada à habilitação e à inscrição no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Essa habilitação pode ser feita antes, depois ou a qualquer tempo, não havendo prazo legal que o determine. Assim, procedida a habilitação e registro em cartório, os efeitos civis retroagem à data da solenidade religiosa, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

É de suma relevância que o Brasil é um país laico, portanto, não se pode priorizar ou taxar uma religião em detrimento de outras.

A própria Constituição assegura a inviolabilidade de direito de crença:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

Deste modo, nada justifica que se deixe de admitir efeitos civis aos casamentos celebrados por qualquer religião, por este feito, qualquer credo religioso deve servir para os fins registrais, desde que professem a fé, não afastem os princípios estruturais da sociedade, e, é claro, não admitam a poligamia.

5.3. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO

Quando por ausência de óbice legal, os noivos podem ser representados por procurador, e essa procuração deve ser lavrada como instrumento público com poderes especiais e valendo pelo prazo de 90 dias.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

5.4. CASAMENTO NUNCUPATIVO OU IN EXTREMIS

Esta modalidade de casamento é uma celebração às pressas, quando um dos nubentes está em iminente risco de vida. Esta celebração pode ser válida sem o juiz de paz e sem prévia habilitação, basta a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco com os nubentes (em linha reta ou colateral até segundo grau).

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Feito esta celebração, as testemunhas tem o prazo de 10 dias para confirmar o casamento perante a autoridade judicial, que irá proceder a uma investigação para confirmar tal feito.

Se o nubente enfermo sobreviver ao ato, poderão ambos comparecer perante a autoridade judicial e pedir para ratificar o casamento, e os efeitos deste irão retroagir à data de sua celebração.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 1º Autuado o pedido e tomadas às declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no Livro do Registro dos Casamentos.

§ 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

5.5. CASAMENTO PUTATIVO

Trata-se de uma modalidade de casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa fé por um ou ambos os cônjuges e que produzem seus efeitos até o dia da sentença anulatória, ou seja, é quando um ou ambos os cônjuges desconhece algum impedimento.

A putatividade é algo que se reputa como verdadeiro, mas não é.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Portanto, se porventura nascerem filhos de um casamento putativo, estes terão seus direitos garantidos.

(...) § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

A sentença anulatória do casamento tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage à data da celebração do casamento a fim de não trazer nenhum prejuízo ao cônjuge.

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

5.6. CASAMENTO CONSULAR

O casamento consular é o casamento do cidadão brasileiro realizado no estrangeiro perante a autoridade consular brasileira. Este casamento segue as normas e solenidades do país estrangeiro, mas os efeitos do ato obedecem â lei brasileira.

O casamento deve ser registrado no prazo de 180 dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao País.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

5.7. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO

Com objetivo de constituição familiar, a União estável é a relação de convivência entre duas pessoas.

A Constituição Federal assegura a conversão da união estável em casamento, e diz que esta conversão deve ser facilitada pela lei.

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

Porém, a Lei Civil não é tão simples ao dizer que para haver esta conversão, os requerentes deverão formular pedido em juízo, e posteriormente, somente depois do deferimento judicial, terão o registro em cartório.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Essa exigência afronta a própria Constituição Federal, pois para haver um processo judicial, haverá a necessidade de contratação de advogado, pagamentos de custas entre outras conseqüências judiciais, e quanto a essas complicações à divergência quando a Carta Magna diz que a lei deve facilitar e não complicar.

5.8. CASAMENTO HOMOAFETIVO

A homossexualidade acompanha a história do homem e sabe-se da sua existência desde o início dos tempos gregos.

A Constituição, verificando os fatos atuais, viu a necessidade de reconhecer a existência de relações de união estável entre homem e mulher fortalecendo o princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Já o reconhecimento do casamento homoafetivo como entidade familiar, foi declarado possível pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 05 de maio de 2011 no julgamento da ADI n° 4277, garantindo os mesmos direitos que os casais heterossexuais possuem, como por exemplo: pensão alimentícia, pensão do INSS, plano de saúde, dependência no imposto de renda e direitos sucessórios.

A diversidade de sexos era elemento fundamental para que houvesse um casamento válido. Hoje esse requisito foi revogado pela ADI 4277/DF, ou seja, permitindo que pessoas do mesmo sexo se casem, como posicionado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

A mais profunda modificação na concepção de casamento, no entanto, adveio da interpretação emprestada pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores. Abraçando as proposições doutrinárias majoritárias, as nossas Cortes eliminaram o requisito da diversidade de sexos para a constituição do casamento. Admiti-se, assim, a celebração do casamento (civil, logicamente) entre pessoas do mesmo sexo. É o chamado casamento homoafetivo. (FARIAS/ ROSENVALD, 2013, p. 189)

Em Colatina, Estado do Espírito Santo, recentemente, foi deferido uma sentença que garante ao casal homoafetivo pensão por morte do INSS:

Para a concessão do benefício da pensão por morte, dois requisitos são essenciais: a) comprovação da existência do vínculo jurídico entre o de cujus e o INSS, na data do óbito daquele; b) demonstração de ser a parte autora dependente econômico do de cujus no momento do falecimento, de acordo com o disposto no art. 16 da Lei nº 8.213/91. (SENTENÇA JUDICIAL EM ANEXO)

É notória a evolução do casamento com o passar dos anos, pois nunca se imaginou na sociedade antiga que haveria proteção do Estado ao casamento de pessoas do mesmo sexo, e conseqüentemente uma concessão de pensão por morte.

A admissão da proteção constitucional e legal das famílias denominadas homoafetivas, isto é, formada por indivíduos de mesmo sexo é medida que se impõe no atual cenário contemporâneo, não podendo o Poder Judiciário, por cego e injustificável preconceito, permanecer indiferente à realidade sócio-cultural na qual se encontra imerso, uma vez que tais relações possuem efeitos nas vidas de muitos cidadãos.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável formada por duas pessoas do mesmo sexo como digna de proteção estatal e da aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva.

No presente caso, o INSS alegou em contestação que o autor não juntou documentação a fim de comprovar que vivia em regime de união estável com o de cujus imediatamente antes do óbito. Entretanto, o início de prova material é desnecessário, conforme Súmula nº 63 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (...) (SENTENÇA JUDICIAL EM ANEXO)

A sentença positiva afasta qualquer dúvida, que não há mais o que se discutir perante a justiça no que tange ao reconhecimento e aos direitos dos casais homoafetivos.

Além da prova testemunhal, a parte autora juntou aos autos a declaração do imposto de renda (fl. 22) a fim de comprovar a dependência econômica.

Assim sendo, considerando o conjunto probatório reunido nos autos, concluo que o autor e o Sr. xxxx conviveram sob o mesmo teto, compartilhando objetivos de vida em comum a ponto de constituírem sólida e estável união, somente rompida com o óbito deste.

Portanto, comprovada a manutenção de condição de segurado do instituidor da pensão até o seu falecimento e demonstrada a existência da união estável, o pedido de pensão por morte formulado na inicial deve ser julgado procedente. (SENTENÇA JUDICIAL EM ANEXO)

Para acabar com qualquer obstáculo e efetivar de uma vez por todas o reconhecimento da família entre pessoas do mesmo sexo, foi aprovada a Resolução n° 175, de 14 de Maio de 2013 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que diz que todos os cartórios do País não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento união estável homoafetiva.

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo. (Resolução n° 175, de 14 de Maio de 2013)

Em seus artigos 1 e 2, a respectiva resolução traz a impossibilidade de rejeição à recusa da união de casais do mesmo sexo, seja através de casamento ou união estável e menciona que quem o negar sofrerá as conseqüências ditas pela Corregedoria.

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. (Resolução n° 175, de 14 de Maio de 2013)

Com base em pesquisa realizada no Cartório de Registro Civil Orlando José Morandi, atualmente foram celebrados três casamentos de pessoas do mesmo sexo na Comarca de Colatina-ES.

6. OS DIREITOS E DEVERES DOS CONJUGES

De acordo com o artigo 1566 do Código Civil Brasileiro, são deveres de ambos os cônjuges:

 I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal;
III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos.

6.1. FIDELIDADE RECÍPROCA

Cada cônjuge tem a obrigação de fidelidade para com o outro. Antigamente, existia o crime de adultério no Código Penal (artigo 240), mas, pelo grande problema em prová-lo (tinha que pegar no ato, provando o crime), o referido artigo foi revogado em 2005. A quebra do dever de fidelidade é o adultério que se consuma com a conjunção carnal com outra pessoa, porém, atos diversos do ato sexual podem caracterizar injuria grave, suficiente para implicar no pedido da separação ou divórcio. Hoje em dia, o adultério gera apenas dano moral para o cônjuge traído. A infidelidade pode gerar o divórcio entre os cônjuges, mas é possível que aquele que foi traído perdoe o outro, pois o casamento é fundado em uma relação de afeto.

6.2. VIDA EM COMUM NO DOMICÍLIO CONJUGAL

É a decorrência da união de corpo e de espírito. A vida em comum tem sido vista de acordo com a realidade social. É possível que os cônjuges sejam casados, mas vivam em casas separadas, sem que haja o rompimento do casamento e do afeto. O dever de vida em comum não é violado com essas separações transitórias, como por exemplo, ausentar-se do domicilio por causa da profissão não significa

abandono do lar, como menciona o art. 1569, C.C:

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

 

O abandono do lar sem justificativa pelo cônjuge gera, em tese, conseqüências amplas como, por exemplo, a obrigação de alimentos.

6.3. MÚTUA ASSISTÊNCIA

A mútua assistência consiste em ajuda e cuidados em aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos. É a assistência recíproca. Tais deveres existem em diversas fases da vida conjugal como quando um dos cônjuges estiver doente, por exemplo. O casamento não consiste somente em corpo e alma, sua substancia também é a mutua assistência e a comunidade de vida na alegria e nas adversidades. Um deve estar ao lado do outro em qualquer situação, seja em dificuldades financeiras, problemas pessoais, doenças, alegrias, ou seja, em todos os momentos. Caso o cônjuge que não esteja com problemas abandonar o outro, é causa para o divórcio.

6.4. SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS

Quando se tem filhos, é necessário que ambos os cônjuges estejam dispostos a criá-los e educá-los para o mundo. Isso é um aspecto fundamental do casamento. Incube a ambos os pais o sustento moral e material dos filhos. Os pais devem agir de maneira que a correção seja equilibrada e ponderada, ao mesmo tempo educando e dispondo de amor, carinho, lazer, para a boa educação dos filhos. A atuação dos pais deve ser constante, contudo, o castigo por atitudes e condutas fora do padrão exigido, não devem colocar em risco a vida de seus filhos.

6.5. RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS

Esta obrigação diz respeito ao antigo poder do marido sobre a esposa. Antigamente, o marido era a “cabeça” da família, ou seja, tinha que ser respeitado pela esposa e filhos. A sua vontade era lei. Podia controlar a esposa da maneira que queria e tinha o respeito da sociedade por isso. Hoje em dia, isso mudou. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, diz que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Esse artigo também alterou o casamento, pois deu à esposa o poder de controlar a família juntamente com o marido, ser respeitada (sem violência) e dignificada humanamente.

7. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VINCULO MATRIMONIAL

Deve-se lembrar que, há uma distinção entre o término da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial, como cita CARLOS ROBERTO GONÇALVES:

Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constituiu. Tal estado gera direitos e deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômico, que se fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e dos bons costumes. (GONÇALVES, 2010, p. 201)

As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no Código Civil em seu artigo 1.571:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Este artigo elenca as causas terminativas da sociedade conjugal, porém o vinculo matrimonial, somente é dissolvido pelo divórcio e pela morte de um dos cônjuges.

(...) A separação judicial, embora coloque termo à sociedade conjugal, mantém intacto o vínculo matrimonial, impedindo os cônjuges de contrair novas núpcias. Pode-se, no entanto, afirmar que representa a abertura do caminho à sua dissolução. (GONÇALVES, 2010, p. 201)

7.1. MORTE DE UM DOS CONJUGES: MORTE REAL E MORTE PRESUMIDA

O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vinculo conjugal, passando ao cônjuge sobrevivente o estado civil de viúvo.

Art. 1571 - § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

A morte de um dos cônjuges põe fim ao vinculo conjugal e cessa o impedimento para o casamento, porém tendo um dos cônjuges adorado o sobrenome do outro, mesmo com a morte este continua a identificar-se com o nome do falecido.

Destaca Maria Berenice Dias:

Tendo um dos cônjuges adotado ao casar o sobrenome do outro, com a morte deste o supérstite continua a identificar-se com o nome do falecido. De modo injustificável, existe resistência a que o viúvo retorne ao nome de solteiro, sendo facultada a ablação somente mediante alguma justificativa. (DIAS, 2010, p 299)

No entanto, mesmo que a morte seja uma causa de dissolução da sociedade conjugal, a mulher só pode casar depois de 10 meses. Esse prazo não precisa ser respeitado se, antes dele, a mulher der à luz a um filho, ou provar que não está grávida, através de exame de DNA, para que comprove a ausência de filho do cônjuge falecido.

Art. 1.523. Não devem casar:

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Esse prazo decorre do fato de a lei presumir que os filhos nascidos nesse período de 10 meses foram concebidos na constância do casamento, sendo filho do cônjuge finado.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Existe a chamada morte presumida que também dissolve o casamento.

Art. 6°. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Nos casos em que não há decretação de ausência, a lei destaca:

Art. 7° Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Destaca Maria Berenice Dias:

Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (CC 6°. E 7°) e a declaração de ausência (CC 22 a 39) dissolvem o casamento. A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência pode ocorrer em duas hipóteses: (a) quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; (b) no caso do desaparecido em campanha ou se ele foi feito prisioneiro, e não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Depois de esgotadas buscas e averiguações é possível a declaração de morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC 7° parágrafo único). Obtida tal manifestação. É permitido ao “viúvo presumido” casar. (DIAS, 2010, p 299)

7.2. NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO

Em suma, todo casamento é nulo sempre que celebrado com infração dos princípios e da ordem legal estabelecidos no ordenamento jurídico vigente.

A nulidade ou anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, dando oportunidade de ambos os conjugues se casem novamente. Assim, reforça Carlos Roberto Gonçalves:

A nulidade ou a anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente. (GONÇALVES, 2010, p. 206)

O Código Civil estabelece duas hipóteses para o casamento ser considerado nulo, conforme art 1548:

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

A nulidade produz efeito ex tunc, ou seja, se um casamento for declarado nulo, essa nulidade retroagirá e desde a celebração do casamento não produzirá efeitos.

A declaração de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido casamento válido. Por isso diz-se que, em princípio, a nulidade produz efeitos ex tunc. Desde a celebração o casamento não produzirá efeitos. (GONÇALVES, 2010, p. 152)

Reforça esse efeito, o art. 1563, do Código Civil:

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Já o processo de anulação do casamento, visa anular o vínculo matrimonial em decorrência de algum vício grave. A anulação será através de um processo judicial que reconhecerá a existência de um vício na celebração do casamento que o impede de produzir seus efeitos regulares.

A anulação é postulada apenas por um dos cônjuges, diferente da nulidade que pode ser postulada por qualquer pessoa que sofra seus efeitos:

Mais freqüentes as hipóteses de casamento anulável, que é decretável no interesse privado dos cônjuges, sem maior prejuízo da ordem pública. Somente é postulável pelas próprias pessoas que casaram, e, em algumas situações pelos representantes e pelos ascendentes. Já o casamento nulo é pronunciado no interesse público da sociedade, podendo ser a nulidade procurada por qualquer pessoa que sofra seus efeitos, como os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os cunhados, o primeiro cônjuge, o cônjuge bígamo, os colaterais sucessíveis e os credores dos cônjuges. Enquanto comportam a anulação as infrações de menor grau potencial de ofensa a princípios de direito e ditames da lei, a nulidade é suscetível de ocorrer na inobservância de impedimentos gravíssimos, como na união que envolve o incesto, na de irmãos, na que resulta a bigamia, naquela que enlaça o adotante e o adotado, dentre outras situações. (RIZZARDO, 2009. p. 120)

Diretamente o Código Civil de 2002 considera anulável o casamento nas hipóteses citadas no art. 1550, 1556 e 1558:

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

O vício de vontade e o erro essencial qual à pessoa também são hipóteses de anulação:

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

E por fim, a coação é citada no art. 1558:

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Resta concluir que, na maioria dos casos, para que haja a anulação, é necessário que se tenha um consentimento defeituoso.

7.3. SEPARAÇÃO JUDICIAL e DIVÓRCIO NO BRASIL

O Divórcio no Brasil somente foi inserido no contexto do Direito de Família a partir da Emenda Constitucional n° 09/1977 (EC 09/77) e, posteriormente com a Lei do Divórcio ( Lei 6515/1977).

Antes de essas leis serem promulgadas, no Brasil só existia o Código Civil de 1916 que fazia menção a este tema, e além da Constituição vigente à época, era o único instrumento que regia sobre tal instituição. Em seu contexto legal, não era admitido o divórcio, a única forma de dissolução do casamento era o desquite, atualmente conhecido como separação judicial, o qual dissolvia a sociedade conjugal, mas não colocava fim ao vinculo matrimonial.

Destaca Maria Berenice Dias:

“A manutenção do vinculo conjugal era necessária para consolidar as relações sociais. A idéia de família sempre esteve ligada à de casamento” (DIAS, 2009, p. 273).

Podemos dizer que o casamento era desfeito parcialmente pelo desquite, porém os vínculos matrimonias do casal permanecia, pois naquela época era necessário para as relações sociais.

Eram castigados pela lei e censurados pela sociedade os vínculos familiares formados fora do casamento. Neste contexto, a sociedade da época vivia de uma maneira conservadora e sob grande influencia da Igreja, a qual justificava ser o casamento um instituto sagrado e indissolúvel:

(...) Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet. (GONÇALVES, 2010, p. 32)

Após muitos anos de disputas e discussões frente À grande influência exercida pela Igreja católica, o Brasil venceu mais uma etapa de sua evolução ao aprovar a Emenda Constitucional 09 de 28 de Junho de 1977. A partir daí, o casamento passa a ser um instituto passível de dissolução.

A batalha legislativa foi árdua, principalmente no tocante à emenda constitucional que aprovou o divórcio. O atual estágio legislativo teve que suplantar barreiras de natureza ideológica, sociológica, política, religiosa e econômica. (...) (VENOSA, 2010, p. 15)

Assim, a emenda deu nova redação ao artigo 175, parágrafo 1° da Constituição, suprimindo a indissolubilidade do casamento.

A lei 6515/1977 regulamentou a EC 09/77 e era bastante exigente no seu contexto. Para que houvesse a conversão do divórcio era necessária a separação judicial por mais de três anos ou mais de cinco anos para o divórcio direto.

A mencionada Lei trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a dualidade de forma para dissolver o casamento, sendo elas: a separação judicial e o divórcio podendo ambos serem pela forma consensual ou litigiosa.

Foi promulgada a Constituição em 1988 até hoje vigente no ordenamento jurídico brasileiro e juntamente com todas as mudanças ocorridas dentro do direito de família, foram alterados alguns requisitos temporais expressos na Lei 6515/77, diminuindo o lapso temporal de conversão da separação em divórcio de três para um ano e estabelecendo a possibilidade do divórcio direto, uma vez comprovada a separação de fato por mais de dois anos.

Em suma, ao analisar historicamente a evolução desse instituto tão importante no direito de família, observa-se que houve muitas mudanças ao longo dos anos e desde o seu surgimento até os dias atuais, a legislação tenta trazer de alguma forma o desfazimento do vinculo conjugal de forma mais rápida e prática, para diminuir o sofrimento das partes envolvidas.

Por fim, o Código Civil de 2002 veio complementando as legislações já existentes referente a este assunto, destacando que para a conversão da separação judicial em divórcio, basta o prazo de um ano decorrido do trânsito em julgado da sentença que determina a separação judicial ou da concessão da medida cautelar de separação de corpos.

7.3.1. Distinção Entre Separação Judicial E Divórcio

É primordial diferenciar a separação judicial e divórcio no vinculo matrimonial: além da morte de um dos cônjuges e da anulação do casamento, somente o divórcio é capaz de romper definitivamente o vinculo. A separação judicial por sua vez, apenas poria fim às relações do casamento mantendo vivo o vinculo existentes entre os ex cônjuges. Por este motivo, quem era separado não poderia contrair novas núpcias, pois ainda mantinha vínculo matrimonial, esta faculdade é dada somente aos divorciados.

Antes da emenda o divórcio era o meio que se conhecia para romper definitivamente o vinculo existente entre os cônjuges. Para sua ocorrência era necessário que se passasse um ano da separação judicial ou, no caso da separação de fato, dois anos. Esse tempo era necessário, pois no transito da separação muitos casais restabeleciam a união conjugal.

A finalidade da dissolução da sociedade conjugal, independente de manter ou não o vinculo matrimonial entre os cônjuges era a separação de corpos e dos respectivos patrimônios e a disciplina em relação aos filhos. No que tange a esfera pessoal, cessavam os deveres de coabitação e fidelidade recíproca.

As condições acordadas pelas partes no divórcio traduzem a vontade de ambos de modo imutável. É importante ressaltar este caráter definitivo, uma vez homologado pelo juiz passam a valer entre os cônjuges e seus herdeiros.

7.4. SEPARAÇÃO JUDICIAL

O Código Civil de 1916 previa em seu artigo 322, que a sentença do desquite autorizava a separação dos cônjuges e punha termo ao regime matrimonial dos bens. Posteriormente, a Lei do Divórcio (Lei n° 6.515/77) substituiu o termo desquite por separação judicial, pedida por ambos os cônjuges ou apenas uma deles.

A separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal, mas não do vínculo conjugal, ou seja, o casamento não é dissolvido, ela somente elimina deveres de coabitação e fidelidade e conseqüentemente o regime de bens.

Segundo Arnaldo Rizzardo:

Pondo termo à sociedade conjugal, a separação elimina os deveres, quer recíprocos, quer específicos, derivados do casamento. Vale afirmar que o homem e a mulher não desfazem o vinculo. Perdura o casamento. Unicamente a sociedade conjugal termina, e, com ela, os deveres de coabitação e fidelidade, e mais o regime de bens instituído. (RIZZARDO, 2009, p. 227)

Carlos Roberto Gonçalves destaca:

Prescreve o art. 1576 do novo Código Civil: “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. Permanecem, porém, os outros três deveres impostos pelo art. 1566 do Código Civil: mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. (GONÇALVES, 2010, p. 208)

O parágrafo único do art. 1576 também destaca o caráter personalíssimo da separação judicial:

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002)

Somente um dos cônjuges tem o direito de iniciativa da ação, por ser de caráter pessoal, como menciona GONÇALVES:

(...) Somente eles têm a iniciativa da ação, que é privativa e intransmissível, não comportando intervenção de terceiros. Assim, se um deles morrer, a ação será extinta. A morte, por si, já é causa de dissolução da sociedade conjugal. (GONÇALVES, 2010, 209)

Reforça RIZZARDO:

Apenas os cônjuges estão habilitados a postular a separação. A ninguém é permitido formular o pedido de separação de pessoas estranhas. O caráter da formalização da dissolução da sociedade está contido no início do parágrafo único do art. 1576(...). (RIZZARDO, 2009, p. 229)

 

7.5. DIVÓRCIO

Para a aprovação da Lei do Divórcio (Lei n° 6515/77), não houve possibilidade de retirar o desquite do ordenamento jurídico pátrio. De fato, o que ocorreu, foi uma alteração terminológica: o era chamado de desquite pelo código civil, foi denominado como separação pela Lei do Divórcio.

Com a possibilidade do divórcio, surgiram duas formas de extinguir o matrimonio. Primeiro através da separação judicial, posteriormente convertida em divórcio. Segundo, o divórcio direto, que era possível em caráter emergencial. A intenção era aceita-lo para dar solução às circunstancias de que já se encontrava separado de fato, sendo necessárias três condições: (a) estarem os cônjuges separados de fato há cinco anos; (b) ter esse prazo sido implementado antes da alteração constitucional, ocorrida no dia 28 de junho de 1977; e (c) comprovar a causa da separação.

A jurisprudência passou a empregar este dispositivo legal, que juntamente com outros avanços, acabou levando a Constituição ao divórcio direto, havendo a redução do prazo de separação para dois anos, afastando a identificação da causa e a culpa para a sua concessão.

Antigamente para que se pudesse divorciar, era necessário: primeiro a separação judicial por mais de um ano, ou estar separado de fato por mais de dois anos.

A intenção da Emenda era alterar o §6 do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, que segue:

Art. 226. A família base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

No entanto, com a aprovação definitiva da PEC do Divórcio, a redação do referido parágrafo restou da seguinte grafia:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

7.5.1. Emenda Constitucional 66/2010: O Novo Divórcio Brasileiro

Em 13 de julho de 2010 entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 66 que alterou a redação do art. 226, parágrafo 6º da Constituição do Brasil. Essa alteração trouxe enormes avanços ao nosso direito de família.

A Constituição Federal no Brasil de 1937 tratava em seus artigos que o casamento era indissolúvel e esse princípio foi repetido nas Constituições de 1946, 1967.

Em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, mais conhecida como a Lei do Divórcio, que veio para regulamentar a Emenda Constitucional nº 9/1977, e tratar dos casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, quanto aos seus efeitos e respectivos processos. Ainda em razão da EC nº 9/1977 o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988 vigorava com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Nota-se que havia restrições para a concessão do divórcio: 1. separação judicial por mais de um ano; ou 2. estarem os cônjuges separados de fato por pelo menos dois anos.

A manutenção dessas restrições e via dupla para a obtenção do divórcio sempre foi criticada em razão de multiplicar o número de processos, de burocracia e conseqüentemente de despesas.

A EC nº 66/2010 excluiu a parte final do dispositivo constitucional, desaparecendo qualquer restrição para a concessão do divórcio, que pode ser concedido sem prévia separação judicial e sem a exigência de prazos legais.

O § 6º do art. 226 da Constituição Federal, a partir de 13 de julho de 2010, passa a vigorar com sua nova redação, da seguinte forma:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988)

O fim da exigência de lapso temporal para a decretação do divórcio foi um avanço significativo. Atualmente não existe causa específica para a decretação deste. É suficiente demandar o pedido de divórcio somente com a certidão de casamento, portanto o instituto se tornou um simples exercício de um direito potestativo, sem burocracia, não-condicionado e sem causa específica para o seu deferimento.

Além, do fim da exigência do lapso temporal, Um dos principais benefícios que a nova redação da que a Emenda traz é a extinção da separação judicial. O avanço é notório, pois esta dissolvia apenas a sociedade conjugal, cessando deveres conjugais como o de coabitação e do de fidelidade recíproca. Porém, pessoas separadas não podiam contrair novas núpcias em razão de o vinculo do matrimônio não ter sido desfeito, pois somente o divórcio e a morte desfazem totalmente esse vinculo permitindo novo casamento.

Portanto, vale ressaltar que a EC 66/2010 visou suprir a obrigatoriedade da separação no ordenamento jurídico brasileiro e essa alteração se deu pelo apelo da sociedade, pois a população estava cada vez mais se divorciando, e a era raro a justificativa ser de separação de fato por mais de dois anos.

O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mostra em uma pesquisa feita em 2007, que para quatro casamentos existia uma dissolução:

Em 2007, embora tenham sido realizados 916.006 casamentos¹ no Brasil, 2,9% a mais do que em 2006 (889.828), o número de dissoluções (soma dos divórcios diretos sem recurso e separações) chegou a 231.329, ou seja, para cada quatro casamentos foi registrada uma dissolução. Há exatamente 30 anos depois de instituído, o divórcio atingiu sua maior taxa na série mantida pelo IBGE desde 1984. Nesse período a taxa de divórcios teve crescimento superior a 200%, passando de 0,46‰, em 1984, para 1,49‰, em 2007. Em números absolutos os divórcios concedidos passaram de 30.847, em 1984, para 179.342 em 2007. Em 2006, o número de divórcios concedidos chegou a 160.848. O aumento do número de divórcios pode ser explicado não só pela mudança de comportamento na sociedade brasileira, mas também pela criação da Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que desburocratizou os procedimentos de separações e de divórcios consensuais, permitindo aos cônjuges realizarem a dissolução do casamento, através de escritura pública, em qualquer tabelionato do país. As Estatísticas do Registro Civil, divulgadas hoje pelo IBGE, permitem ainda calcular a idade média dos homens e das mulheres à época do casamento. Em 2007, observou-se que, para os homens, a idade média no primeiro casamento foi de 29 anos e, para as mulheres, 26 anos. (IBGE, 2008)

A pesquisa ainda ressalta:

Em 2007, os divórcios diretos, aqueles que não passam por uma separação judicial anterior, representaram 70,9% do total registrado no país. A opção por formalizar as dissoluções a partir do divórcio direto tem se mostrado mais ágil por reduzir os trâmites judiciais e o tempo para solução dos casos. (IBGE, 2008)

Por fim, conclui-se que a EC nº 66/2010 simplificou o instituto do divórcio que resolve questões conjugais que levam ao fim do matrimônio; tornando o divórcio a única maneira de dissolução do vínculo e da sociedade conjugal. Desfazendo, assim, a duplicidade de processos e indiretamente aliviando as Varas de Família, pelo fato da abolição do instituto da separação judicial. A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e acabar com uma questão burocrática que se manteve durante anos pela histórica de resistência à adoção do divórcio. Agora, com a atual sociedade, e passados mais de 30 anos de história, nada justifica manter uma dupla via para assegurar um direito de liberdade relacionado a manter ou não um casamento não mais desejado.

8. A REVOLUÇÃO SEXUAL DE 1960 E A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 COMO MARCOS HISTÓRICOS IMPORTANTES PARA O INSTITUTO DO CASAMENTO

8.1. A REVOLUÇÃO SEXUAL

A revolução sexual trouxe mudanças significativas para a sociedade e consequentemente afetou o comportamento e a visão de muitos em relação ao casamento. Essa revolução foi uma perspectiva social que desafiou os códigos tradicionais de comportamento relacionados à sexualidade humana e aos relacionamentos interpessoais. Esse fenomeno ocorreu em todo o mundo ocidental nos anos de 1960 até 1970, e acarretou muitas mudanças e novos códigos de comportamento sexual.

Essa liberação sexual incluiu maior aceitação do sexo fora das relações heterossexuais e monogâmicas tradicionais, principalmente do casamento.

Dentre as inúmeras mudanças a contracepção e a pílula anticoncepcional, nudez em público, homossexualidade e a legalização do aborto foram institutos que começaram a ganhar força nas sociedades ocidentais. Por esses acontecimentos, a década de 1960 foi considerada um marco de mudanças e avanços significativos em diversos aspectos da vida social e familiar relacionadas ao casamento, pois quebrou barreiras de uma família patriarcal e trouxe maior aceitação das pluralidades familiares.

8.2. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Outro marco importante que trouxe mudanças relevantes para o instituto do casamento foi a promulgação da Constituição de 1988, que trouxe consigo o principio constitucional da igualdade em seu art. 5°, caput, nos seguintes termos:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...) (BRASIL, CONSTITUIÇÃO, 1988).

Este princípio da igualdade prevê a igualdade de aptidões e de possibilidades dos cidadãos de gozar de tratamento isonômico pela lei. Por meio desse princípio são vedadas as diferenciações arbitrárias.

O legislador constituinte de 1988 positivou aquilo que já era costume, ampliando o conceito de família e protegendo todos os seus membros de forma igualitária.

A Constituição Federal de 1988 representou uma nova percepção na forma de se compreender uma constituição familiar, agora não necessariamente proveniente de um casamento formal entre duas pessoas de sexos distintos, mas fruto de uma “união estável”, entre duas pessoas, como entidade familiar protegida pelo Estado, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (artigo 226, § 3º).

É importante lembrar que, os princípios constitucionais do Direito de Família trouxeram consigo significativa evolução ao ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no sentido de reconhecer o pluralismo familiar existente na sociedade atual, em virtude das novas espécies de família que se constituíram ao longo do tempo.

A família passou a ser composta de várias configurações quais sejam: monoparental, homoparental, recomposta e união estável. Esses dados relevantes demonstram que o paradigma da família sustentado na estrutura patriarcal e biológica está praticamente extinta. O Estado, juntamente com as famílias estão se adaptando às novas circunstâncias, assumindo um papel mais focado na qualidade das relações entre as pessoas. Constitui-se hoje por múltiplos arranjos, com melhores adaptações da lei, sem rejeição social e legal do passado; contemplando mais a dignidade da pessoa humana, a liberdade e igualdade de todos perante a lei.

8.3. LEVANTAMENTO DOS CASAMENTOS E DIVÓRCIOS NA CIDADE DE COLATINA-ES

No Cartório de Registro Civil da Comarca de Colatina, de 1960 a 2013 foi realizado um levantamento sobre a quantidade de casamentos realizados, chegando-se ao seguinte resultado:

TABELA 1. CASAMENTOS REALIZADOS EM COLATINA

Fonte: Cartório de Registro Civil Orlando Morandi, 2014.

Com a pesquisa, foi possível verificar que os casamentos sofreram uma queda na década de 70 até o final do século passado, gradativamente as uniões matrimoniais foram reduzidas, voltando a crescer na primeira década do novo milênio.

TABELA 2. DISSOLUÇÕES DE CASAMENTOS EM COLATINA

Fonte: Cartório de Registro Civil orlando Morandi, 2014.

Conforme se verifica, no período entre 1980 até 2013 as dissoluções das uniões matrimoniais apresentaram crescimento considerável. Este fato comprova que a liberdade pessoal conquistada ao longo das décadas influenciou a redução do número de uniões e, em contrapartida, a não obrigatoriedade de permanecer casado fez o numero de separação e divórcios crescerem.

As separações que foram averbadas nos anos de 2011 e 2013 são de sentenças anteriores à EC 66/2010, ainda que o instituto da separação judicial foi extinto do ordenamento jurídico, as sentenças prolatadas antes de 2010 e que ainda não foram averbadas nos respectivos registros, podem ser requeridas a qualquer tempo, pelo fato da decisão judicial ter sido homologada antes da Emenda que extinguiu o instituto.

9. CONCLUSÃO

Como se pode concluir com o passar dos anos e a evolução do homem e da sua vida social, a união entre duas pessoas deixou de ser puramente realizada através do casamento, sendo atualmente reconhecidas outras formas capazes de constituir uma família legitimamente.

O casamento, depois de fortes batalhas sociais e religiosas teve sua evolução, e trouxe consigo a melhor forma de sua dissolução, afastando qualquer tipo de burocracia para que se constituísse nova família.

Antigamente, o casamento independia de afeto, e muitas vezes os casais eram obrigados a manterem-se casados pelo fato da indissolubilidade do matrimônio, onde a sociedade via-se obrigada a manter-se em vida conjugal com a mesma pessoa pelo resto da vida, ter filhos e adquirir um patrimônio para que este herdasse. Tudo era ato meramente material.

A Lei do Divórcio n° 6575/77 promulgada no país em 26 de dezembro de 1977 trouxe liberdade para que os casais buscassem sua felicidade, que ali estava perdida, em outro matrimônio, totalmente dentro da lei.

O divórcio e a separação judicial, instituto que substituiu o desquite, foram interligados pela Lei do Divórcio, onde este só poderia ser pedido depois de um lapso temporal da concessão da separação judicial.

Logo após a Lei do Divórcio ser regulamentada, veio a Emenda 66 de 2010 para adequá-la mais ainda aos anseios da sociedade, suprimindo a separação judicial e todos os seus requisitos e prazos, desburocratizando a dissolução matrimonial fazendo assim que o Estado interferisse menos na vida dos cidadãos.

O trinômio pai, mãe e filhos existente em todas as famílias tradicionais do passado perdeu espaço nas famílias do século XXI, pois surgiram novas espécies de entidades familiares.

Percebe-se dessa maneira que a legislação teve que adequar-se às novas realidades existentes na sociedade, como reconhecer a família monoparental, permitir a união de pessoas do mesmo sexo e regulamentar o divórcio como sendo a melhor maneira de dissolução da sociedade conjugal, diminuindo o desgaste emocional dos cônjuges e trazendo celeridade à justiça.

A liberação da união entre pessoas do mesmo sexo foi um avanço muito relevante para a história do casamento. A fase patrimonialista e arcaica do passado perderam toda a sua essência, e apesar de todas as discussões e críticas por doutrinadores e pela Igreja Católica, hoje a homossexualidade é tratada pela lei com exclusividade.

Com a pesquisa realizada na Comarca de Colatina-ES, pode-se concluir que, com o passar dos anos a quantidade de casamentos diminuiu, e o numero de separações e divórcios aumentaram. Este fato comprova que a liberdade pessoal conquistada ao longo das décadas influenciou o numero quantitativo de casamentos, ou seja, o afeto sendo considerado importante para um vínculo matrimonial fez o numero de casamentos diminuírem e a não obrigatoriedade de permanecer casado fez o numero de separação e divórcios crescerem.

É notória a diferença da quantidade de dissoluções ao longo das décadas, principalmente o divórcio que veio ganhando mais espaço e seu número só foi crescendo.

Por fim, conclui-se que o instituto do casamento sempre foi de suma importância para a vida social do homem. Mesmo que, atualmente, não seja mais a única forma de constituir família e apesar de todas as mudanças que surgiram ao longo dos anos, o casamento nunca deixou de ser elemento essencial para a constituição de uma união perante a sociedade, o que mudou foi que a visão do Estado hoje é garantir melhor relação entre as pessoas, visando amparar a todos, sem distinção, como prevê a Carta Magna em seus princípios constitucionais.

10. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Renata Barbosa de. Direito Civil: Família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

DIAS, Maria Berenice – Manual de Direito das Famílias. 6. ed. Rev. Atual e ampla. São Paulo: Revista Tribunais, 2010.

BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil Brasileiro. Legislação Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. vol. 6, 5. ed. Jus Podivm, 2013.

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 6, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. vol. 6, 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

CNJ, Resolução n° 175, de 14 de Maio de 2013 pelo Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pd

IBGE, Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Disponível em: http://www.ibge.gov.br

BRASIL, Lei nº 6.515, de 26 de Dezembro de 1977. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm

BRASIL, Emenda Constitucional Nº 66, de 13 de Julho de 2010. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm

http://pt.wikipedia.org/wiki/Casamento_entre_pessoas_do_mesmo_sexo_no_Brasil

http://www.advocaciadefamilia.com.br/anulacao%20de%20casamento.html

http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&busca=1&idnoticia=1278

http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/2821/2600

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5938/O-Novo-Divorcio-Emenda-Constitucional-no-66-2010

http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2287526/artigo-ec-66-10-e-agora-por-maria-berenice-dia

http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_sexual

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942

11. ANEXO

11.1. Anexo I

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESPÍRITO SANTO

VARA FEDERAL DE COLATINA-ES

Rua Santa Maria, nº 46, Centro, Colatina-ES - CEP 29.700-200

Conclusão : 20/03/2014 14:29

Processo nº. : XXXXX

Demandante : XXXXX

Demandado : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

SENTENÇA – Tipo A

XXXXX ajuíza ação de rito sumaríssimo em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando a concessão do benefício da pensão por morte.

Dispensado o relatório, na forma do art. 38, da Lei nº 9.099/95.

Inexistindo questões processuais a analisar, passo para o exame do mérito.

O pedido autoral encontra fundamento no art. 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

Para a concessão do benefício da pensão por morte, dois requisitos são essenciais: a) comprovação da existência do vínculo jurídico entre o de cujus e o INSS, na data do óbito daquele; b) demonstração de ser a parte autora dependente econômico do de cujus no momento do falecimento, de acordo com o disposto no art. 16 da Lei nº 8.213/91.

O primeiro requisito para a outorga da pensão por morte está devidamente cumprido no caso em tela, tendo em vista que o Sr. XXXXX, suposto companheiro do autor, mantinha vínculo com a SECRETARIA ESTADUAL DE EDUCACAOaté o dia 06/11/2011, conforme extrato do sistema CNIS juntado às fls. 31. É de se registrar que o óbito ocorreu no dia 07/11/2011 (fl.14).

Quanto ao segundo requisito, a parte autora sustenta que viveu em união estável com o Sr. XXXXX.

A admissão da proteção constitucional e legal das famílias denominadas homoafetivas, isto é, formada por indivíduos de mesmo sexo é medida que se impõe no atual cenário contemporâneo, não podendo o Poder Judiciário, por cego e injustificável preconceito, permanecer indiferente à realidade sócio-cultural na qual se encontra imerso, uma vez que tais relações possuem efeitos nas vidas de muitos cidadãos.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável formada por duas pessoas do mesmo sexo como digna de proteção estatal e da aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva.

No presente caso, o INSS alegou em contestação que o autor não juntou documentação a fim de comprovar que vivia em regime de união estável com o de cujus imediatamente antes do óbito. Entretanto, o início de prova material é desnecessário, conforme Súmula nº 63 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que disciplina:

“A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material.”

Desta forma, objetivando verificar se o de cujus, no momento do óbito, convivia em regime de união estável com o autor, foi designada audiência de instrução e julgamento, ocasião na qual foram inquiridos o autor desta demanda e três testemunhas por ele arroladas. (fls. 94-97).

A parte autora disse que foi companheiro do Sr. XXXXX por aproximadamente 4 (quatro)anos e que a pretensão de ambos era a de se casarem e adotarem uma criança. Afirmou, ainda, que no momento do falecimento os dois moravam juntos e que estavam construindo uma casa. Disse, por fim, que, na época do falecimento do companheiro, cursava a faculdade de matemática e não trabalhava, sendo que, por vezes, substituía professores, inclusive seu companheiro. Assim sendo, argumenta o autor que ficava mais em casa para cuidar dos assuntos referentes à construção, já que Edgar trabalhava o dia inteiro. Por derradeiro, o autor mencionou que já tinham comprado o enxoval da criança que seria adotada e que o relacionamento dos dois era aceito pelas duas famílias.

Por sua vez, as testemunhas foram unânimes em afirmar que os dois viviam juntos como casal e, inclusive, usavam aliança. Foram uníssonos em afirmar também que ambos tentaram adotar uma criança, porém sem êxito. Por fim, relataram que os Sr. XXXXX e o Sr. XXXXX moravam juntos e que o único que tinha emprego fixo era o Sr. XXXXX.

Além da prova testemunhal, a parte autora juntou aos autos a declaração do imposto de renda (fl. 22) a fim de comprovar a dependência econômica.

Assim sendo, considerando o conjunto probatório reunido nos autos, concluo que o autor eo Sr. XXXXX conviveram sob o mesmo teto, compartilhando objetivos de vida em comum a ponto de constituírem sólida e estável união, somente rompida com o óbito deste.

Portanto, comprovada a manutenção de condição de segurado do instituidor da pensão até o seu falecimento e demonstrada a existência da união estável, o pedido de pensão por morte formulado na inicial deve ser julgado procedente.

É o que se infere do seguinte aresto, proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. UNIÃO HOMOAFETIVA. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO ENTIDADE FAMILIAR. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS REGRAS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas da Relatoria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o qual a união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para a união heteroafetiva. 2. Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Reconhecimento que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. 3. O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro restou decidida. No julgamento do RE nº 477.554/AgR, da Relatoria do Ministro Celso de Mello, DJe de 26/08/2011, a Segunda Turma desta Corte, enfatizou que “ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. (…) A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas”. (Precedentes: RE n. 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.11; RE n. 643.229, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.11; RE n. 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.11; RE n. 437.100, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE-AgR 687432, LUIZ FUX,STF)”

Grifou-se.

Por fim, resta fixar a data do início do benefício, sendo esta a data do óbito, em 07/11/2011 (fl.14), uma vez que a pensão por morte foi requerida administrativamente em 24/11/2011(fl. 40), ou seja, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do falecimento do segurado (art. 74, inc. I, da Lei n° 8.213/91).

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, com fulcro no art. 74 da Lei nº 8.213/91, JULGO PROCEDENTE o pedido de concessão da pensão por morte. Fixo a data do início do benefício dia 07/11/2011, e a data do início do pagamento o dia da prolação dessa sentença. JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC.

Os valores deverão ser atualizados de acordo com o Manual (do CJF) de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95.

Intime-se imediatamente a APS/DJ para implantar o benefício no prazo de 30 (trinta) dias, juntando aos autos o comprovante da implantação.

Informada a implantação, intime-se o INSS para juntar os cálculos das parcelas atrasadas, no prazo de 30 (trinta) dias, caso opte em não apresentar recurso da sentença.

Intime-se o INSS para juntar os cálculos das parcelas atrasadas, no prazo de 30 (trinta) dias, caso opte em não apresentar recurso da sentença.

Com a apresentação dos cálculos das parcelas atrasadas, expeça(m)-se o(s) respectivo(s) ofício(s) requisitório(s).

Em seguida, intime-se a parte autora para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se acerca da(s) requisição (ões) expedida(s).

Realizado o depósito da quantia requisitada, intime-se a parte autora para efetuar o saque, arquivando-se os autos em seguida, com a devida baixa.

P.R.I.

Colatina-ES, 23 de October de 2014.

(Assinado eletronicamente – Lei nº 11.419/06)

VLAMIR COSTA MAGALHÃES

Juiz Federal Titular