A EFICÁCIA DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS À LUZ DA CULTURA DO LITÍGIO

1. RESUMO

Diante do prestígio que o Código de Processo Civil de 2015 atribuiu à conciliação e à mediação, submetendo, em regra obrigatoriamente, as partes à audiência prévia de conciliação/mediação, cumpre refletir se os novos rumos adotados pelo legislador estão surtindo efeitos práticos. Há, na nossa sociedade, uma percepção errônea de que o direito somente é legitimamente corroborado ao passar pelo crivo do estado-juiz, o que, juntamente com diversos fatores, contribui para a cultura do litígio. Essa consiste na adoção prática da demanda judiciária como primeira e única alternativa para solucionar uma controvérsia, enquanto a conciliação e a mediação ainda são vistas como meros formalismos. Ao analisar os dados mais recentes do Conselho Nacional de Justiça acerca da conciliação, vê-se que os métodos alternativos ainda representam uma diminuta parcela nas resoluções de conflitos. Nota-se que a imposição de normas jurídicas é incapaz, por si, de proporcionar a adoção dos meios alternativos, posto que é preciso alcançar a mentalidade da sociedade para disseminar o entendimento de que submeter-se à jurisdição estatal deveria ser a última alternativa, bem como os benefícios de exercer a própria autonomia e, com isso, contribuir para o desafogar do Judiciário.

Palavras-chave: Métodos alternativos de solução de conflitos; autocomposição; conciliação; mediação; cultura do litígio.

2. INTRODUÇÃO

O legislador, ao elaborar o Código de Processo Civil de 2015, buscou atribuir novos rumos ao processo, constitucionalizando-o. Ao acrescentar as Normas Fundamentais do Processo Civil nos 12 primeiros artigos, preocupou-se em incentivar as formas alternativas de resolução de conflitos, notadamente a conciliação, a mediação e a arbitragem.

O novo Código Processual finalmente se desenvolve como deveria, como um mero instrumento para o alcance de uma finalidade maior, consubstanciada em um direito material. Para tanto, prestigiou a autonomia das partes ao propiciar o diálogo, submetendo-as à audiência prévia de conciliação e mediação e obrigando os Tribunais a criar Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos.

Dessa forma, o presente trabalho questiona se o incentivo à resolução de conflitos por meio dos métodos alternativos é apto a dirimir a cultura do litígio e, consequentemente, aplacar o sentimento de injustiça que vigora na sociedade. Para tanto, tem como objetivo geral analisar a eficácia da aplicação dos métodos alternativos de solução de conflitos, nos termos do atual Código de Processo Civil e do que se considera uma prestação jurisdicional eficiente.

Assim sendo, por meio de uma abordagem qualitativa, exploratória e bibliográfica, aborda-se, primeiramente, as garantias da inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário e da duração razoável do processo.

Em seguida, se elucida os métodos alternativos de solução de conflitos, notadamente a negociação, a mediação e a conciliação como espécies de autocomposição, inclusive, há um panorama acerca do Termo de Ajuste de Conduta, diante da sua natureza de transação especial, e aborda-se também a arbitragem.

O trabalho se desenvolve trazendo ainda uma visão geral dos métodos alternativos de solução de conflitos no direito ocidental comparado, além das mais recentes estatísticas de resolução de conflitos através da conciliação e de durabilidade da ação processual. Por fim, há uma sucinta abordagem acerca da crise do Poder Judiciário e da cultura do litígio, como causas que embaraçam o objetivo dos métodos alternativos de solução de conflitos.

3. DESENVOLVIMENTO

3.1. A inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário

Desde a Constituição de 1946, o ordenamento jurídico brasileiro garante expressamente que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A atual Carta Magna prevê o mesmo mandamento no inciso XXXV do artigo 5º, consagrando, assim, a tutela judicial efetiva. Não se exige que haja lesão ou ameaça oriunda do Poder Público, uma vez que essa garantia abrange as consequências desinentes da ação ou omissão de organizações públicas, bem como as que advêm de lides em âmbito privado (MENDES; BRANCO, 2017).

Por muito tempo a máquina judiciária só pôde ser acessada por aqueles que tivessem como lidar financeiramente com seus altos custos. O legítimo acesso à justiça deve ser igualitário e proporcionar a interação dos hipossuficientes com o judiciário, além, é claro, de produzir um resultado individual e socialmente justo, em conformidade com os direitos fundamentais e garantias processuais (TAVARES, 2020).

O acesso à justiça é um dos sustentáculos do Estado de Direito, pois de nada serviria a formalização de normas em prol do cidadão e da sociedade sem um órgão legitimado a examinar a obediência a tais normas. O comando constitucional implica ainda na impossibilidade do legislador delimitar o alcance da atuação do Poder Judiciário através de lei, pois além de afastar a apreciação à lesão ou ameaça, estar-se-ia ofendendo o princípio maior da separação dos poderes. (TAVARES, 2020).

O duplo grau de jurisdição decorre da garantia da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, uma vez que a sentença também pode representar lesão ou ameaça a direito. Todavia, ressalte-se não se tratar de um direito a contestar continuada e permanentemente, diante do risco de se deslegitimar a própria ordem constitucional e a segurança jurídica proveniente da coisa julgada (MENDES; BRANCO, 2017).

Ademais, em regra, não se admite a chamada instância administrativa forçada ou jurisdição condicionada, que impõe ao indivíduo o dever de recorrer primeiramente às vias administrativas e acessar o poder judiciário apenas quando esgotado o outro meio. A única exceção é o caso da Justiça Desportiva, eis que a própria Constituição Federal impõe o esgotamento das vias administrativas próprias. Entretanto, há inteligência do constituinte ao estabelecer o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para manifestação final da instância administrativa, evitando, assim, procrastinação que embaraçasse a apreciação do judiciário (LENZA, 2018).

Não obstante, “o Judiciário exerce função jurisdicional, mas nem toda função jurisdicional é ditada pelo Judiciário.” (TAVARES, 2020, p. 756). Isso significa que há casos, alguns previstos na própria Constituição, nos quais outros órgãos alheios à estrutura do Poder Judiciário exercem jurisdição. É o caso do julgamento por impedimento presidencial, efetuado pelo Legislativo, ou o da decisão administrativa que se torna definitiva após eventual prescrição judicial, ou, ainda, da arbitragem.

Desse modo, ao Poder Judiciário é indeclinável a prestação jurisdicional, não podendo este se abster de julgar independentemente das razões suscitadas, até mesmo diante da ausência de norma específica para aplicação no caso concreto, devendo, neste caso, o magistrado solucionar a questão com base na analogia e nos princípios constitucionais. Contudo, nem todo conflito precisa passar pelo crivo do magistrado, podendo submeter-se à jurisdição privada ou aos demais métodos de solução.

3.2. A duração razoável do processo

Da própria inafastabilidade de apreciação de lesão ou ameaça a direito já decorre, por si, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Contudo, para que não pairem dúvidas, a Emenda Constitucional 45/2004 incluiu no artigo 5º da Constituição o inciso LXXVIII, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, 2004). O mesmo princípio é adotado pelo artigo 4º do Código de Processo Civil.

Trata-se de direito fundamental que acomete o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, impondo uma adequada organização da distribuição da justiça, que compreenda e adote técnicas para promoção da uma tutela jurisdicional tempestiva, e evite a prática de atos omissos ou comissivos que retardem o andamento processual injustificadamente.

O direito fundamental à duração razoável do processo constitui princípio redigido como cláusula geral. Ele impõe um estado de coisas que deve ser promovido pelo Estado – a duração razoável do processo. Ele prevê no seu suporte fático termo indeterminado – duração razoável – e não comina consequências jurídicas ao seu não atendimento. Seu conteúdo mínimo está em determinar: (i) ao legislador, a adoção de técnicas processuais que viabilizem a prestação da tutela jurisdicional dos direitos em prazo razoável (por exemplo, previsão de tutela definitiva da parcela incontroversa da demanda no curso do processo), a edição de legislação que reprima o comportamento inadequado das partes em juízo (litigância de má -fé e contempt of court) e regulamente minimamente a responsabilidade civil do Estado por duração não razoável do processo; (ii) ao administrador judiciário, a adoção de técnicas gerenciais capazes de viabilizar o adequado fluxo dos atos processuais, bem como organizar os órgãos judiciários de forma idônea (número de juízes e funcionários, infraestrutura e meios tecnológicos); e (iii) ao juiz, a condução do processo de modo a prestar a tutela jurisdicional em prazo razoável (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 204).

São exemplos de instrumentos para a garantia da tempestividade da prestação jurisdicional a tutela provisória de urgência e de evidência. No artigo 300 do CPC é salientada a preocupação do legislador perante a efetividade do processo, que não é um fim em si mesmo, mas mero instrumento para o alcance do direito material. Outra normatização relevante no que tange a duração razoável do processo é a que consta no artigo 12 do Código Processual Civil, cujo parágrafo 2º estabelece várias exceções à regra de se obedecer a ordem processual cronológica (ALVIM; GRANADO; FERREIRA, 2019).

Ademais, a dilação descabida do processo, de acordo com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, é verificada ao observar a complexidade do assunto designado na ação, o comportamento das partes e seus procuradores e a atuação do órgão jurisdicional (ALVIM; GRANADO; FERREIRA, 2019).

Uma forma de promover a duração razoável do processo é a adoção dos métodos alternativos de solução de conflitos. Além de se prestigiar a autonomia das partes, tais métodos seriam capazes de desafogar a máquina judiciária e possibilitar que a mesma dê a devida atenção às matérias que necessitam passar pelo seu crivo em tempo razoável.

3.3. Métodos alternativos de solução de conflitos

Há três meios para que a sociedade resolva os conflitos de interesses que surgem entre os particulares ou entre esses e o Poder Público: a autotutela, a autocomposição e a heterocomposição.

A autotutela é a forma mais primitiva de solucionar uma lide. Ocorre quando o indivíduo pretende impor seu interesse à parte contrária e a terceiros. A cultura ocidental coíbe ao máximo o exercício da autotutela, atribuindo ao Estado o exercício da coerção. Há, contudo, algumas poucas exceções à vedação da autotela, como o direito de greve, a legítima defesa e o estado de necessidade, constituindo situações excepcionais nas quais os trabalhadores rogam por direitos na seara trabalhista, solucionando conflitos coletivos, ou nas quais o sujeito se vê obrigado a defender sua incolumidade física diante da incapacidade estatal de fazê-lo (SENA, 2007).

A heterocomposição decorre da intervenção de agente externo à relação conflituosa para a solução da lide. Nesse caso, as partes submetem-se à determinação de terceiro que firma a solução. É o caso da jurisdição prestada pelo Estado através do Poder Judiciário e da arbitragem (SENA, 2007).

A jurisdição é um método heterocompositivo, na medida em que o juiz, terceiro imparcial, resolve o conflito existente entre as partes. O exercício da jurisdição está fundado na soberania estatal e tem sua legitimidade atrelada à Constituição, especialmente à observância dos direitos fundamentais materiais e processuais (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 136).

Já a autocomposição constitui-se pela resolução do conflito através de um consenso estabelecido pelas próprias partes com ou sem a intervenção de terceiros e, notadamente, sem a imposição da força. Segundo Didier Jr. (apud PERPETUO et al, 2018), a autocomposição é gênero que comporta a transação, exprimida por concessões mútuas, a submissão de um à pretensão do outro e a renúncia da pretensão. A autocomposição, no Brasil, é lograda por meio de três modalidades, quais sejam: a negociação, a mediação e a conciliação.

Assim, considerando que a autotutela é, em regra, rechaçada pelo ordenamento pátrio e que a jurisdição estatal é o modo ordinário de resolução de conflitos, tem-se como métodos alternativos a arbitragem e as modalidades de autocomposição.

3.3.1. Arbitragem

Gonçalves conceitua a arbitragem como “o acordo de vontades entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (2018, p. 578).

O Código de Processo Civil de 2015, no parágrafo primeiro do artigo 3º, permite expressamente a arbitragem, enquanto o artigo 515, inciso VII, classifica a sentença arbitral como título executivo judicial. Assim, trata-se de modalidade de heterocomposição, na qual as partes submetem-se previamente à solução do árbitro caso haja algum conflito de interesses.

Cumpre aduzir que a arbitragem, em que pese também ser heterocompositiva, não se confunde com a jurisdição, cuja manifestação pode dar-se tão somente pelo Poder Judiciário.

A arbitragem assemelha-se à jurisdição pelo fato de também procurar um julgamento correto, justo, verdadeiro. Há, no entanto, uma diferença importante nos dois processos decorrente da natureza do órgão decisor – um privado, o outro público. Árbitros são pagos pelas partes; escolhidos pelas partes; e influenciados por uma série de práticas (como uma relutância em redigir opiniões ou gerar precedentes) que localizam ou privatizam a decisão. A função do árbitro é resolver uma disputa. A função do juiz, por outro lado, deve ser compreendida em termos inteiramente diferentes: ele é um agente público, não é escolhido pelas partes mas pelo público ou seus representantes [ou por outros processos públicos, como o concurso público de provas e títulos], para criar e impor normas de amplitude social (...) como um meio de dar sentido aos nossos valores públicos (FISS apud MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 139).

A lei nº 9.307/1996 rege a arbitragem no Brasil. Antes da sua promulgação, o instituto já era normatizado no ordenamento, contudo, pouquíssimo utilizado diante da necessidade de homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário. Apenas após submeter-se ao crivo do Judiciário, o laudo possuía eficácia de título executivo.

A principal novidade da lei de 1996 foi dispensar a referida homologação, estabelecendo, em seu artigo 31, que: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”.

Diante dessa alteração, questionou-se a constitucionalidade da arbitragem. O fundamento da controvérsia seria justamente a inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, constante do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição. No entanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da lei por maioria de votos, argumentando, para tanto, que não há ofensa à Carta Magna uma vez que a arbitragem é facultativa e as partes podem, inclusive, obter declaração de nulidade da sentença arbitral nos casos previstos no artigo 32 da lei. Afasta-se ainda o argumento de que o instituto ofende o princípio do juiz natural, pois as partes escolhem livremente, e de comum acordo, o julgador antes do surgimento do conflito (GOLÇALVES, 2018).

O instituto da arbitragem possui duas limitações, nos termos do artigo 1º, caput, da Lei nº 9.307/1996. A limitação subjetiva decorre da possibilidade de apenas pessoas capazes poderem se valer da arbitragem. Dessa maneira, não há como dirimir conflitos que envolvem incapazes, mesmo que esses estejam devidamente representados ou assistidos.

Entrementes, a limitação de ordem objetiva determina que apenas os direitos patrimoniais disponíveis possam ser designados na arbitragem, o que obsta a submissão de direitos que envolvem a personalidade, os alimentos e a capacidade civil, por exemplo, à sentença arbitral (GONÇALVES, 2018).

Vale ressaltar ainda que, em 2015, a lei nº 13.129 alterou significativamente a lei 9.307/1996 ao autorizar que a administração pública direta e indireta fizesse uso da arbitragem ao tratar de direitos patrimoniais disponíveis, regulamentando, ainda, a tutela de urgência no procedimento arbitral.

3.3.2. A negociação

A negociação é tida como a forma mais pura de autocomposição. As próprias partes, enquanto há paciência e diálogo, buscam a resolução dos seus conflitos. É a forma ideal de solucionar um litígio, pois resta manifestada a pura vontade das partes, que alcançam solução viável para ambos (CABRAL, CUNHA, 2016).

Consiste a negociação em um processo de resolução de conflitos mediante o qual uma ou ambas as partes modificam suas exigências até alcançarem compromisso aceitável para ambas.

A negociação e suas técnicas aplicam-se a qualquer meio de autocomposição. Tanto na mediação como na conciliação, por exemplo, há negociação, uma vez que se alcança o consenso por meio diálogo. A diferença entre a negociação e a mediação/conciliação subsiste no fato de que nessa há a presença de um terceiro imparcial, enquanto naquela não (CABRAL, CUNHA, 2016).

Portanto, a negociação é uma técnica que pode e deve ser aplicada em qualquer método que objetive a solução de um conflito, mas também pode consistir num método autônomo, posto que é capaz de resolver a situação por si só.

3.3.3. A mediação e a conciliação

Em que pese serem institutos diversos, a mediação e a conciliação são comumente tratadas de forma conjunta, razão pela qual um só tópico as abordará.

A mediação é um instituto milenar, sua existência remonta em torno de 3.000 a.C. na Grécia, Egito, Assíria e Babilônia. O próprio direito romano previa a figura do mediador e incentivava a transação. Na mediação, não se pode sugerir uma solução para o litígio que ora se enfrenta, sendo prerrogativa apenas das partes a negociação para resolução do problema sem intervenção direta, pois a função do mediador é de assegurar as condições de cordialidade e diálogo para tanto, auxiliando que os conflitantes a encontrarem, por si, o melhor modo de dissolver o problema (PERPETUO et al, 2018).

A Lei nº 13.140/2015 dispõe sobre a mediação a conceituando como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” (BRASIL, 2015). Já a conciliação, entretanto:

(...) é uma técnica de autocomposição, onde um terceiro, profissional imparcial, interfere no litígio, através de diálogo, escuta e verificação, ajudando as partes a firmar um acordo, demonstrando as vantagens e desvantagens da negociação, indicando as melhores opções para a solução do impasse em questão, sempre de forma pacifica (PERPETUO et al, 2018, p. 14).

O artigo 3º do Código de Processo Civil, em seus parágrafos 2º e 3º, estabelece que o Estado deve priorizar a autocomposição, sempre que possível, e que a Conciliação e a mediação deverão ser estimuladas pelos juízes, membros do Ministério Público, defensores públicos e advogados.

O Código Processual de 2015 enfim normatizou o exercício da atividade mediadora e conciliadora no artigo 165 e seguintes do diploma legal, eis que antes competia à Resolução nº 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça, regular os meios alternativos de resolução de conflitos. A própria legislação atual determina que, preferencialmente, o conciliador atuará em casos em que não haja vínculo anterior entre as partes e que o mediador atuará na presença desse vínculo, sendo esse o critério para aferição da necessidade de mediação ou conciliação.

Em um conflito decorrente de acidente de trânsito, justifica-se a atuação do conciliador, porque inexiste vínculo anterior entre os envolvidos no acidente. E possivelmente deixará de existir quando o conflito for solucionado. (...) Diferente é a situação quando o litígio versar sobre questões familiares, sejam referentes a cônjuges e companheiros, sejam relativas a parentes. Nesse caso, já havia um vínculo anterior dos envolvidos, e é de se esperar que ele persista, depois que o conflito for solucionado (GONÇALVES, 2018, p. 289).

Portanto, a conciliação adéqua-se melhor aos vínculos decorrentes do próprio litígio, enquanto a mediação aos vínculos de caráter mais prolongado ou permanente. Ademais, o termo “preferencialmente” deduzido pelo legislador, demonstra que não haverá vício de nulidade nos casos em que houver dúvida acerca do melhor método de solução da lide (GONÇALVES, 2018).

São princípios que permeiam a conciliação e a mediação, nos termos do artigo 166 do Código de Processo Civil, os da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Esses princípios são repetidos no art. 2º, da Lei n. 13.140/2015, que, por sua vez, reproduz boa parte dos princípios já elencados no Código de Ética de mediadores e conciliadores, constante do anexo III da Resolução 125/2010, do CNJ:

São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

I — Confidencialidade — dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;

II — Decisão informada — dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;

III — Competência — dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;

IV — Imparcialidade — dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dosenvolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;

V — Independência e autonomia — dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;

VI — Respeito à ordem pública e às leis vigentes — dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;

VII — Empoderamento — dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;

VIII — Validação — dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito. (BRASIL, 2010).

Não se exige que conciliadores os mediadores sejam advogados ou bacharéis, pois deles não se demanda conhecimento jurídico, sendo necessária capacitação mínima nos termos dos parâmetros delineados pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Uma vez capacitados, deverão fazer cadastramento no respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal regional federal (GOLÇALVES, 2018).

Conforme o artigo 170 do Código de Processo Civil, é possível que conciliadores e mediadores sejam considerados impedidos de atuar nas causas que lhe cabem, descritas no artigo 144 do mesmo diploma. Não obstante, o inciso II do artigo 173 também permite a imputação de suspeição nos moldes do artigo 145, sob pena de exclusão do cadastro caso atue nessas hipóteses, diante da ofensa à imparcialidade que exige.

3.3.4. O Termo de Ajuste de Conduta

O Termo de Ajuste de Conduta, embora não citado quando se estuda a doutrina clássica acerca dos métodos alternativos de solução de conflitos, também é um desses.

O TAC é um acordo estabelecido entre um dos legitimados para propor Ação Civil Pública e a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado responsável por um dano (ou ameaça) a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Não se pode afirmar, no entanto, que o TAC constitui uma transação pura e simples, sendo considerado espécie de transação especial, uma vez que “o TAC de certo tem natureza jurídica de ato jurídico administrativo bilateral em relação à vontade das partes e unilateral em relação à onerosidade das obrigações nele assumidas” (COSTA, 2013).

No TAC, o autor do dano se compromete a cumprir as obrigações ali estabelecidas, enquanto o órgão público legitimado ativo compromete-se a não propor ação civil pública ou extingui-la, caso esteja em andamento. Dessa maneira, se evita processos desgastantes e custosos para ambas as partes.

Se o compromisso for cumprido, não haverá necessidade de movimentar a máquina judiciária e, caso não seja, o TAC poderá ser prontamente executado, uma vez que possui natureza de título executivo extrajudicial, sendo passível, portanto, de suprimir toda a ação de conhecimento (COSTA, 2013).

Assim, vê-se que o TAC representa um importante método alternativo de solução de conflitos no âmbito da Administração Pública, posto que é uma forma eficaz de resolver lides que a envolvam de forma extrajudicial.

3.4. Visão geral dos métodos alternativos de solução de conflitos no direito ocidental comparado

Em 2008, a União Europeia editou a Diretiva da Mediação e, em 2013, a Diretiva sobre a Resolução Alternativa de Litígios de Consumo, que está sendo implementada na legislação interna dos Estados-membros da União Europeia e estabelece que os litígios advindos da prestação de serviços e produtos entre consumidores e comerciantes devem se submeter a método extrajudicial para a sua resolução.

Segundo a diretiva, os Estados-membros devem promover o acesso dos consumidores aos procedimentos alternativos de resolução de conflitos, determinando ainda que as entidades que organizam esses procedimentos mantenham um sítio na Internet para que as partes possuam um acesso fácil e seguro a informações pertinentes; que os responsáveis pela resolução alternativa sejam instruídos, independentes e imparciais; que os procedimentos sejam gratuitos ou estejam disponíveis para os consumidores mediante o pagamento de uma taxa nominal, e; que o resultado dos procedimentos de resolução alternativa de litígios seja obtido no prazo de 90 dias a contar da data em que a entidade responsável tiver recebido a reclamação (STOBER, 2015).

No direito alemão, por exemplo, a transação é pouco mencionada no diploma processual civil, contudo sempre representou grande parte das resoluções de conflitos.

Em 2013, um total de cerca de um milhão e meio de processos cíveis foram julgados em primeira instância pelos juízos (Amtsgerichte) e tribunais estaduais (Landgerichte) alemães (sem contar os processos de direito de família). 50% desses processos foram encerrados por sentença judicial. Cerca de 212.000 procedimentos foram terminados por transação; isto significa cerca de 15% dos processos em primeira instância nos tribunais cíveis. Os demais procedimentos foram finalizados de outras formas, como por exemplo: a desistência da ação (STOBER, 2015, p. 4).

No que tange a arbitragem na Alemanha, o laudo arbitral também independe de decisão judicial homologatória. Contudo, o instituto tem pouca importância prática nos litígios nacionais, resolvendo menos de um por cento desses conflitos, possuindo relevância nas lides internacionais (STOBER, 2015).

Nos Estados Unidos, cada estado federado detém o poder de regulamentar suas próprias leis processuais. Contudo, a Suprema Corte Estadunidense adotou jurisprudência que incentiva a adoção dos métodos alternativos de solução de conflitos. Grande parte dos estados possibilita a mediação prévia à distribuição processual, ocasionando em considerável diminuição de lides judiciais.

À titulo de exemplo, estados como Florida e Texas utilizam a mediação prévia ao processo judicial, segundo José Maria Garcez, essa metodologia foi responsável por uma redução de cerca 70% de questões judiciais no Estado da Florida. Algo que deixa claro que a utilização do método esta efetivamente diminuindo as demandas judiciais no local. (...) na corte federal da Califórnia, cerca de 90% dos casos são resolvidos antes do julgamento através de algum tipo de mediação e que na Corte Superior de San Diego 95% (GARCEZ, 2013 apud SILVA, 2017, p. 31).

A Facilitative Mediation é o método mais utilizado e consiste numa espécie de mediação na qual o mediador é responsável apenas por fornecer um modo de facilitar o diálogo entre as partes, sem emitir qualquer recomendação ou juízo de valor, enquanto a Evaluative Mediation é bastante criticada e raramente utilizada nos EUA, por permitir que o mediador emita sua opinião.

Interessante é a figura da Court-annexed Arbitration (arbitragem vinculada ao juízo), procedimento no qual as partes se submetem a um árbitro ou colégio arbitral que profere decisão não vinculante a priori, eis que há possibilidade de requerer nova análise do caso no prazo de 30 dias ao juízo, sem que isso configure uma espécie de recurso. Caso o prazo se esgote sem o requerimento de nova análise, o laudo arbitral ganha força de sentença (SILVA, 2017).

Já a França regulamenta a conciliação judicial desde 1978 e atualmente prevê que os juízes detêm amplos poderes conciliatórios e podem delegar o litígio ao conciliador por até dois meses com o fito de resolver a questão, podendo esse prazo ser renovado. A mediação, entrementes, terá o prazo de três meses para tanto.

Os métodos alternativos de solução de conflitos não possuem um momento completamente distinto do processo jurisdicional, eis que a conciliação judicial é tentada no decorrer de todo o processo. Vale apontar o que se tem por Le Médiateur de la République, figura criada em 1973, cuja função é solucionar os conflitos entre os civis e os órgãos da administração publica (SILVA, 2017).

Assim, se evidencia o papel de suma importância desempenhado pelos métodos alternativos na busca pela solução dos conflitos, ao menos no que tange o direito ocidental. Os métodos são prestigiados em face da mora judiciária, um problema confrontado por todos os países supramencionados.

3.5. As mais recentes estatísticas de resolução de conflitos através da conciliação e de durabilidade da ação processual

O CPC de 2015 consagrou uma nova ideologia do processo civil, na qual a figura do juiz perde espaço para a figura das partes. Bem por isso, tornou obrigatória a audiência prévia de conciliação e mediação, com o fito de possibilitar a resolução da lide antes do juiz fazer análise de mérito.

No relatório da Justiça em Números 2019, que analisa os dados referentes à 2018, o Conselho Nacional de Justiça mostra que “A Justiça que mais faz conciliação é a Trabalhista, que solucionou 24% (vinte e quatro por cento) de seus casos por meio de acordo - valor que aumenta para 39% (trinta e nove por cento) quando apenas a fase de conhecimento de primeiro grau é considerada.” (BRASIL, 2019, p. 143).

No que tange os juizados especiais, a conciliação resolveu 16% (dezesseis por cento) do total das ações de conhecimento, representando 18% (dezoito por cento) se considerar apenas a Justiça Estadual e 11% (onze por cento) apenas na Justiça Federal. Quando se trata de execução nos juizados, os índices diminuem para 13% (treze por cento) dos processos totais.

As sentenças homologatórias de acordo proferidas em 2018 representam apenas 0,9% (zero vírgula nove por cento) de todos os processos julgados. Nesse mesmo ano, houve um total de 11,5% (onze e meio por cento) de processos solucionados via conciliação.

Considerando procedimentos pré-processuais e classes processuais, tais como inquéritos, reclamações pré-processuais, termos circunstanciados, cartas precatórias, precatórios, requisições de pequeno valor, entre outros, o índice de conciliação aumenta para 12,3% (doze vírgula três por cento). Em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual (BRASIL, 2019).

Em relação ao tempo de tramitação dos processos, o CNJ esclarece que há três indicadores para a aferi-lo: o tempo médio da inicial até a sentença, o tempo médio da inicial até a baixa e a duração média dos processos que ainda estavam pendentes em 31 de dezembro de 2018.

As maiores faixas de duração estão concentradas no tempo do processo pendente, em específico na fase de execução da Justiça Federal (8 anos e 1 mês) e da Justiça Estadual (6 anos e 2 meses). As execuções penais foram excluídas do cômputo, uma vez que os processos desse tipo são mantidos no acervo até que as penas sejam cumpridas. (BRASIL, 2019, p. 148).

No 1º grau leva-se uma média de 3 anos e 1 mês para obtenção de uma sentença, no 2º grau esse tempo é reduzido para 10 meses. A fase de conhecimento, surpreendentemente, é mais célere que a fase de execução na maior parte dos tribunais. Na fase de conhecimento a média é de 1 ano e 6 meses para a prolação da sentença, enquanto na fase de execução é de 4 anos e 9 meses.

Entrementes, no ano de 2018, os magistrados brasileiros apresentaram sua melhor produtividade nos últimos dez anos, o Judiciário brasileiro concluiu quantidade de processos ligeiramente superior à quantidade de casos novos ingressados, em que pese o déficit de magistrados e servidores (BRASIL, 2019).

3.6. A crise no Judiciário brasileiro e a cultura do litígio

Mesmo diante da melhora na produtividade, conforme as últimas análises estatísticas, é notório que o Poder Judiciário brasileiro está vivenciando uma crise de recursos humanos e materiais que acarretou numa crise moral diante da atual ausência de prestígio sob o ponto de vista da sociedade civil. Sem dúvidas o abarrotamento de processos causou dificuldade de responder as demandas de forma satisfatória em tempo razoável (CAMPOS; MAGALHÃES, 2015).

Em 2010 e 2011, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA divulgou estudo acerca da credibilidade dos órgãos que compõem os setores responsáveis pela Justiça. Os números são preocupantes. Numa escala de 0 a 10, a nota média atribuída pelas mais de duas mil pessoas ouvidas nas diversas regiões do país foi de 4,55. O estudo ainda menciona que “a relativa fragilidade na imagem pública da Justiça é generalizada na população e tende a ser mais negativa entre os que buscaram ativamente a Justiça para a resolução de conflitos ou a realização de direitos”. As piores avaliações dos entrevistados dizem respeito à rapidez, imparcialidade e honestidade. Numa escala de 0 a 4, os resultados foram os seguintes: a) rapidez teve o pior conceito (1,19); b) imparcialidade e honestidade, que receberam 1,18, notas correspondentes à legenda “mal” na escala de conceitos da pesquisa. Em nenhum dos itens o conceito regular foi alcançado (LUCENA FILHO, 2012, p. 17/18).

Observa-se que as sociedades modernas estão lidando com uma superjuridificação dos conflitos. Essa cultura de submeter qualquer controvérsia à jurisdição estatal é compreendida por alguns como reflexo de uma democratização do Estado e uma concretização da garantia de acesso à Justiça. No entanto, há explicações para o aumento da litigância que vão do crescente número de advogados até o enfraquecimento dos laços comunitários e do compromisso com a gestão da vida coletiva, passando pela ampliação dos meios de comunicação social (LUCENA FILHO, 2012).

O surgimento de novos direitos é muito mais recorrente após a globalização tecnológica do que era ao longo das oito primeiras décadas do século passado. O mundo contemporâneo comporta múltiplas relações que ocasionam em conflitos a serem apreciados pelo Judiciário em virtude da conscientização da sociedade quanto aos seus direitos. Inclusive, esse panorama não é exclusivo do Judiciário nacional, posto que no mundo inteiro as demandas aparentam não ter fim e abordam matérias variadas, inimagináveis outrora.

O surgimento frequente de novos direitos, aliado ao crescimento demográfico, econômico e consumerista, culmina no aumento dos conflitos de interesses de uma sociedade dinâmica, que, diante da popularização da assistência jurídica gratuita e do advento do Código de Defesa do Consumidor, bem como dos Juizados Especiais, despertou uma cultura de submeter suas controvérsias às decisões do Estado (CAMPOS; MAGALHÃES, 2015).

Dessa forma, a sociedade brasileira aderiu ao costume de buscar a via jurídico-processual antes de buscar o consenso, reduzindo a conciliação à mera formalidade advinda de disposições legais que devem ser obrigatoriamente observadas. “A exigência burocrática da justiça imprime às pessoas a sensação que o seu direito estará resguardado e protegido se for proveniente de uma sentença prolatada por juiz, após os trâmites de um processo judicial” (MERLO, 2012 apud CAMPOS; MAGALHÃES, 2015, p. 97).

Portanto, se vislumbra que o brasileiro detém uma equivocada percepção de que o seu direito será efetivado apenas quando expressamente corroborado pelo Poder Judiciário.

4. CONCLUSÃO

Por muito tempo, fomentou-se de forma inconsequente a cultura do litígio, dificultando a formação de uma cultura pautada na busca pela paz e pelo consenso. A sentença se tornou o meio de consolidar direitos que, não raras vezes, poderiam ser exercidos sem intermédio da máquina judiciária.

A sociedade se olvidou do fato de que o Judiciário deveria ser a última alternativa, não a primeira. As pessoas, muitas vezes sem se dar conta disso, delegam sua autonomia em favor do Estado para a decisão de situações facilmente resolvidas por meio do diálogo. É muito comum, por exemplo, ver genitores ajuizando ação de alimentos e guarda, mesmo que a parte oposta sempre tenha cumprido com sua obrigação alimentícia e respeitado o exercício da guarda de fato, apenas por entenderem que a situação supostamente deva ser revisada e ratificada pelo estado-juiz.

A cultura do litígio é um vício social que deve ser combatido. Com isso, não se pretende violar a inafastabilidade do acesso à justiça, simplesmente se objetiva combater a concepção de que toda controvérsia deva passar pelo crivo do estado-juiz, para que, assim, se possa efetivamente proporcionar uma prestação jurisdicional de qualidade em decorrência do desafogar da máquina judiciária.

Os últimos números apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça esclarecem que o Código de Processo Civil de 2015 promoveu uma inovação mais teórica do que prática. A conciliação e a mediação são vistas como mero requisito procedimental. O próprio conciliador/mediador comumente carece de compreensão dimensional do papel que desempenha, muitas vezes se limitando a perguntar se há interesse no acordo e nada fazendo diante de uma resposta negativa. Nem mesmo a formação profissional jurídica contribui para uma atuação de cunho consensual.

Os magistrados e servidores do Judiciário mostraram estatisticamente que o problema não se encontra na sua produtividade. Ocorre que o Poder Público não dispõe de recursos para fazer frente à quantidade de demandas que se apresentam no cotidiano, aliás, não só o Poder Público brasileiro, já que foi demonstrado o papel de destaque dos métodos alternativos de solução de conflitos em vários países economicamente desenvolvidos, em prol do aperfeiçoamento da atuação judiciária.

Os meios alternativos de solução de conflitos são instrumentos dotados da capacidade de resolver controvérsias de maneira eficaz e satisfatória. A pacificação social que é objetivada pela adoção de tais meios jamais logrará êxito enquanto depender apenas de regras jurídicas. É preciso alterar a mentalidade social, acatar uma nova compostura e romper os paradigmas da cultura do litígio.

5. REFERÊNCIAS

ALVIM, Eduardo Arruda; GRANADO, Daniel Willian; FERREIRA, Eduardo

Aranha. Direito processual civil – 6. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BRASIL. Resolução nº 125. Conselho Nacional de Justiça, 2010. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/atos-normativos?documento=156>. Acesso em: 16 de abril de 2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.

CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA, Leonardo Carneiro. Negociação direta ou resolução colaborativa de disputas (collaborative law): “mediação sem mediador”, 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.259.18.PDF>. Acesso em: 23 de junho de 2020.

CAMPOS, Ecilma Dalva Gomes; MAGALHÃES, Carlos Augusto Teixeira. Mediação versus cultura do litígio: A efetividade da mediação na sociedade brasileira diante da cultura do litígio, Letras jurídicas, v. 3, n.2, 2º semestre de 2015. Disponível em: <http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/wp-content/uploads/2016/09/LJ-0514.pdf>. Acesso em: 06 de maio de 2020.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2019. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf>. Acesso em: 02 de maio de 2020.

COSTA, Fernanda Pereira. Termo de ajustamento de conduta – TAC, In: Revista Magister de direito empresarial, concorrencial e do consumidor, v. 9, n. 54, p. 62-72, dez./jan. 2013/2014.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 22. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

LUCENA FILHO, Humberto Lima de. A cultura da litigância e o Poder Judiciário: noções sobre as práticas demandistas a partir da justiça brasileira, 2012. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/publicacao/?evento=37#ACESSO%20%C3%80%20JUSTI%C3%87A%20E%20MEIOS%20ALTERNATIVOS%20DE%20RESOLU%C3%87%C3%83O%20DE%20CONFLITOS>. Acesso em: 08 de maio de 2020.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: teoria geral do processo civil, volume 1, 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2017.

PERPETUO, Rafael Silva et al. Os métodos adequados de solução de conflitos: mediação e conciliação, Rev. Fac. Direito São Bernardo do Campo, v.24, n.2, 2018. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Rev-FD-SBC_v.24_n.2.01.pdf>. Acesso em: 03 de abril de 2020.

SENA, Adriana Goulart de. Formas de resolução de conflitos e acesso à justiça, Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.46, n.76, p.93-114, jul./dez. 2007. Disponível: <https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_76/Adriana_Sena.pdf>. Acesso em: 02 de abril de 2020.

SILVA, Gabriel Mirão Escaleira da. Métodos alternativos de solução de conflitos: um estudo de direito comparado, Macaé, 2017. Disponível em: <https://app.uff.br/riuff/bitstream/1/4946/1/TCC%20-%20GABRIEL%20MIR%C3%83O%20-%20VERS%C3%83O%20FINAL.pdf>. Acesso em: 21 de abril de 2020.

STOBER, Michael. Os meios alternativos de solução de conflitos no direito alemão e europeu: desenvolvimento e reformas, 2015. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RPro_n.244.14.PDF>. Acesso em: 21 de abril de 2020.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional – 18. ed. – São

Paulo: Saraiva Educação, 2020.