A EFICÁCIA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR NOS PROCESSOS DE GUARDA

1. RESUMO

Este trabalho tem por objetivo avaliar a utilização da mediação nos processos de dissolução do núcleo familiar que envolvam a discussão da guarda dos filhos menores. A proposta é evitar o embate perante a justiça, e com a ajuda de uma equipe ou um profissional qualificado, fazer com que as partes busquem a melhor solução para o conflito, e tenham consciência do melhor interesse da criança e do adolescente, e da importância do vínculo de afetividade envolvidos nestes tipos de relações.

Palavras chaves: Mediação, família, afetividade, guarda.

2. Introdução

O presente trabalho visa esclarecer a política nacional de solução adequada de solução dos conflitos, demonstrar os métodos negociais utilizados pela mediação e sua capacidade de pacificar os conflitos familiares.

Uma vez que a prestação da tutela jurisdicional não se mostra mais eficiente para dirimir os conflitos oriundos das relações do Direito de Família, posto sua complexidade e recentes transformações, surge a necessidade de composição de forma mais célere e de forma mais cooperativa, respeitando o princípio da afetividade.

De tal sorte, que através da mediação, através de um terceiro imparcial, facilitador da comunicação entre as partes tonar os processos que envolvem a guarda de menores e incapazes o menos traumático possível, colocando as partes em posição de cooperadores e não de adversários, tendo sempre em mente que a decisão tomada por ambos em comum acordo sempre será melhor do que a imposta pelo estado juiz, pois ambos terão que conviver com esta decisão.

3. DA MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS

3.1. O Conflito                                              

O homem é um ser pensante que evoluiu para a vida em sociedade, ou seja, um ser gregário, e dessa convivência, divergências de ideias, opiniões em relação a algum assunto comum entre as partes poderão dar margem ao surgimento de conflitos. O conflito reflete a interação social. A pretensão representa uma insatisfação materializada.

Apesar da importância do tema, o estudo do Conflito em si não faz parte do objeto de estudo do Direito. A Ciência do Direito não tem por escopo aprofundar-se no estudo do conflito, sendo este, como supra afirmado, pertinente às relações humanas, ficando tal encargo às Ciências Sociais, a História, a Etnografia, a Psicologia, Pedagogia, Estatística, Economia, Matemática e outras afins, que buscam sistematizar, teorizar e justificar a gênese do conflito. Ao Direito, cabe compor, com o apoio de equipe multidisciplinar, as questões que lhe são trazidas, de necessária resolução, pois motivadoras dos litígios.

A pertinência de um breve conhecimento da Teoria do conflito pelo agente público responsável pela administração do litígio está no conhecimento de seu objeto de trabalho, possuindo domínio das técnicas utilizadas para resolução, e assim atuando de forma adequada em todos os procedimentos.

Desta forma, entende-se que o conflito como um fenômeno social, caracterizado pela divergência de ordem diversa (emocional, social, política, ideológica, familiar, profissional), é inerente a natureza humana, como podemos perceber nos dizeres de Jorge Trindade, Elise Karam Trindade e Fernanda Molinari,

A imagem da alma humana perpassada por contradições constitutivas surge como o retrato fiel da concepção freudiana do homem, na qual observamos a presença irremediável de conflitos que fazem do mundo interior um campo de batalha. Não podem viver sem estar, em alguma medida, em desencontro consigo mesmo, e não há apaziguamento absoluto que possa despontar no horizonte[1].

Se considerarmos que o conflito faz parte de nosso cotidiano, faz-se necessária a compreensão de que não há apenas a conotação depreciativa do termo. A contrário sensu há aspectos positivos no conflito, que em muito podem vir a agregar ao ser humano, ao passo que o leva a perceber outros posicionamentos, entendimentos de uma mesma situação, que estão atrelados à vivência e experiências pessoais de cada um. 

Quando o conflito é visualizado de forma positiva ele poderá ser utilizado como ferramenta para a solução dos litígios, o mesmo é circunstâncias para a resolução da controvérsia. Com esta colocação, entende-se a impossibilidade utópica de desaparecimento dos conflitos e existência de sua função social, pois sua existência leva a sociedade evoluir, refletir, adaptar-se às novas realidades e buscar soluções para novas situações.

Como conceito básico de conflito, pode-se afirmar que este é a negação da cooperação. No Dicionário Online Michaellis (2017), o termo de origem latina conflictu apresenta os seguintes significados:

1 Falta de entendimento grave ou oposição violenta entre duas ou mais partes. 2. Encontro violento entre dois ou mais corpos; choque, colisão. 3 POR EXT Discussão veemente ou acalorada; altercação. 4. Encontro de coisas que se opõem ou divergem. 5. Luta armada entre potências ou nações; guerra. 6 PSICOL Conforme a teoria behaviorista, estado provocado pela coexistência de dois estímulos que desencadeiam reações que se excluem mutuamente. 7. TEAT No drama, elemento determinante da ação que consiste na oposição de forças entre duas ou mais personagens ou, às vezes, entre o protagonista e as forças da natureza.[2]

Por fim, com a pretensão resistida, e a insatisfação da parte, surge o litígio, que jurisdicionalizado, na maior parte das vezes, se torna uma forma de exteriorizar sentimentos contidos e mal resolvidos, tornando os litigantes cada vez mais competitivos, e menos propenso a solucionar de forma consciente a contenda. No mesmo raciocínio dos autores Jorge Trindade, Elise Karam Trindade e Fernanda Molinari, fazem a seguinte colocação:

A jurisdição, enquanto atividade meramente substitutiva, irá dirimir este litígio do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, mas na imensa maioria das vezes não resolve o conflito interno dos envolvidos. Por não coincidir o processo psicológico, no aspecto temporal ao processo judicial, muitas vezes forma de exteriorizar questões internas mal elaboradas e manter um vínculo com a outra parte ocorre durante o trâmite da demanda.[3]

A substitutividade exercida pelo estado juiz, não tem o condão de pôr fim a controvérsia em si, ou seja, o conflito propriamente dito, sendo este um sujeito imparcial no processo, responsável por orquestrar a marcha processual, conduzindo de forma legal todos os atos nele produzidos, até seu deslinde final, sentença. Exatamente pelo fato de ser imparcial, não poderá o magistrado (e mesmo que assim o quisesse, não cabe na realidade do judiciário atual) envolver-se nas peculiaridades que há por trás dos conflitos trazidos a juízo. 

Na fase judicial, ocorre uma tentativa de conscientizar as partes da necessidade da tentativa do acordo, e logo adiante, prossegue-se com a delimitação dos pontos controvertidos, e de forma muito técnica a aplicação da lei, da jurisprudência e dos princípios para dar à sociedade a resposta para a questão, independente se as partes aquiesceram com a decisão, o grau de satisfação produzido por ela, se estas poderiam ceder, transigir, e o que isso representa em suas vidas, pois terão que conviver com os efeitos desta decisão judicial, principalmente quando se fala dos processos de família, especificamente os que envolvem a guarda dos filhos menores.  Nas palavras do professor Alexandre Câmara,

(...) A solução consensual é certamente muito mais adequada, já que os vínculos intersubjetivos existentes entre os sujeitos em conflito (e também entre pessoas estranhas ao litígio, mas ele afetadas, como se dá com filhos no conflito que se estabelecem entre seus pais) permanecerão mesmo depois de definida a solução da causa. Daí a importância da valorização da busca de soluções adequadas (sejam elas jurisdicionais ou parajurisdicionais) para os litígios.[4]

Neste contexto, verifica-se que no insucesso de se evitar um conflito, posto que este é da natureza humana, há que prezar sempre pela busca da solução adequada a cada choque de interesses posto em tela. Uma vez que representam uma subjetividade sempre superior ao simples ponto controvertido, principalmente quando há relação anterior continuada entre as partes. Há que se descortinar todas as questões que compõe a relação principal para que se consiga chegar ao foco do problema, de forma mais eficaz, sem todo o aparato da judicialização da demanda, o que torna mais impessoal e mais improvável o êxito na assertiva da decisão final.

3.2. Da Mediação como solução de conflitos. 

O Estado Democrático de Direito tem por missão a promoção da paz social, sendo este detentor de uma função ordenadora de interesses difusos, sempre visando a harmonização das relações sociais intersubjetivas. Detentor a função jurisdicional, na qual mediante a substitutividade da vontade das partes, de forma imparcial e impositiva, tem o dever de dizer o direito e dirimir os litígios que chegam ao Poder Judiciário.

Com o acesso a tutela jurisdicional consagrada como princípio constitucional, somando-se ao dinamismo nas relações interpessoais proporcionadas pelos avanços tecnológicos e científicos, o Estado se deparou com um crescente número de demandas, cada vez mais complexas, no qual sua estrutura mostrou-se insuficiente. Pertinente colocação de Dinamarco, Cintra e Grinover:

“A afirmação, sendo muito pobre em si mesma, há de condenar-se com a ideia superior de que os objetivos buscados são, antes de mais nada, objetivos sociais: trata-se de garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado. O mais elevado interesse que satisfaz através do exercício da jurisdição é, pois, o interesse da sociedade.

Isso não quer dizer, contudo, que seja essa mesma a motivação que leva as pessoas ao processo. Quando a pessoa pede a condenação do seu alegado devedor, ela está buscando a satisfação de seu próprio interesse e não, altruisticamente, a atuação da vontade da lei ou mesmo a paz social. Há uma pretensão perante outrem, a qual não está sendo satisfeita, nascendo daí o conflito – e é a satisfação dessa sua pretensão insatisfeita que o demandante vem buscar no processo. A realização do direito objetivo e a pacificação social são escopos da jurisdição em si mesmas, não das partes. E o Estado aceita a provocação do interessado e sua cooperação instaurando um processo e conduzindo-o até o final, na medida apenas em que o interesse deste em obter a prestação jurisdicional coincidir com aquele interesse público de atuar a vontade do direito material e, com isso, pacificar e fazer justiça. ”[5]

A Política Pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos foi instituída no Brasil através da publicação da Resolução nº 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, no qual um dos pontos principais está na promoção da autocomposição. Medidas foram adotadas para atingir essa finalidade, como a criação de centros judiciários (CEJUSC), a determinação da necessidade de capacitação dos profissionais que atuarão como conciliadores e mediadores, inclusive com a instituição de um Código de Ética para estes profissionais.

Com a Resolução nº 125/2010 tem início o “Movimento pela Conciliação”, fruto da soma de esforços individuais e coletivos de tribunais, juízes e demais operadores do Direito ao longo da história do Brasil, início de uma transformação cultural no cenário brasileiro substituindo a “cultura da sentença” pela “cultura da paz”.

Para o processualista Fredie Didier Jr., além do atendimento ao princípio da economicidade, também é instrumento desenvolvedor de forte caráter democrático.

“Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder - no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, forte caráter democrático. ”[6]

Neste diapasão, estruturou-se o novo Código de Processo Civil brasileiro, constituído sobre um modelo constitucional, nos quais se identifica a presença de princípios e regras norteados pela Carta Maior, e que passam a integrar e reger o sistema processual. Assim, o primeiro capítulo do Código elenca as normas fundamentais, tais como a garantia de duração razoável do processo (artigo 4º do CPC; artigo 5º LXXVIII CRFB), eficiência (artigo 8º CPC) e princípio da primazia da resolução do mérito (artigo 4º CPC), dentre outros.

Nesta nova estruturação, entendeu por bem o legislador, dar primazia e estimular os meios consensuais de solução do litígio, com enfoque para a conciliação e a mediação, antes e durante o processo. Para tanto, o Novo Código de Processo Civil dedicou um capítulo exclusivo para dispor sobre o tema, no qual regula e estrutura os procedimentos de auto composição através da Mediação e da Conciliação, conforme sedimentado pela nova política de solução adequada dos conflitos. No entender de Alexandre Câmara,

“(...) é que as soluções consensuais são, muitas vezes, mais adequadas do que a imposição jurisdicional de uma decisão, ainda que seja construída democraticamente através de um procedimento em contraditório, com efetiva participação dos interessados. É fundamental que se busquem soluções adequadas, constitucionalmente legítimas, para os conflitos, soluções estas que muitas vezes deverão ser consensuais. Basta ver o que se passa, por exemplo, nos conflitos de família. ”[7]

O Estado passa a ter uma postura mais participativa nesta busca pela pacificação, uma vez que se compromete em promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Aos tribunais restou a imposição de criação de centros de solução dos conflitos e cidadania, a capacitação dos profissionais que atuarão na área. No artigo 3º §§ 2º e 3º definem da seguinte forma:

“Artigo 3º (...)

§2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§3º A conciliação, a medição e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. ”[8]

Atribui-se ao Estado de Democrático de Direito, através de seu ordenamento jurídico, a promoção da paz social, sendo este o detentor da função ordenadora de interesses difusos, devendo sempre perseguir a cooperação entre os indivíduos e “harmonizar as relações sociais intersubjetivas”. São estes preceitos encontrados nos dispositivos do artigo 3º citados acima, admitindo-se assim, a concepção de acesso à justiça ou à ordem jurídica justa, proposta pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, conforme o entendimento do professor José Miguel Garcia Medina:

“Cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação. ”[9]

A mediação é uma forma de solução de conflito, assim como a conciliação, no qual se tem a figura de um terceiro imparcial, intervindo no processo de negociação, com o intuito de auxiliar as partes a auto compor o litígio. Na mediação, por sua vez, o mediador atua facilitando a comunicação entre as partes, as quais mantém uma relação continuada no tempo, identificando seus interesses e questões para que ambas cheguem, com seu auxílio a uma composição satisfatória. Estes são os três elementos básicos do processo de mediação, a saber, a existência de partes em conflito, uma clara contraposição de interesses e a presença de um terceiro imparcial capacitado a facilitar a busca pelo acordo.

Importa ressaltar que a identificação dos interesses das partes, demanda do mediador tempo e dedicação, requerendo uma análise aprofundada das questões, e sua inserção no contexto emocional-psicológico do conflito, na busca dos interesses por de trás das posições assumidas para que possa indicar às partes o possível caminho a trilhar. Para tanto há que se contar com a adesão das partes ao procedimento de mediação e sua cooperação, ou seja, a opção é sempre voluntária.

É importante a consciência dos litigantes que neste movimento de mediação eles passam de adversários para cooperadores, e juntos, através de troca de informações e barganhas vão à busca da melhor solução para o problema que lhes aflige. Este é um ponto crucial para o sucesso no acordo obtido.

“Na mediação, evita-se a polarização entre o vitorioso e o derrotado da demanda (substituição do winner-takes-all pelo winer-win), além de garantir-se maior criatividade no processo decisório, com a chance de pensar outside the box e construir consensualmente a decisão (tailored decision). ” [10]

A mediação pode ocorrer tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, na primeira hipótese, está sujeita aos mesmos princípios informadores do processo como a independência, neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade, passando os mediadores a serem considerados como auxiliares da justiça. Sendo, portanto aplicável a eles as regras relativas a estes sujeitos processuais, conforme artigo 418, inciso II, 170 e 173, inciso II do NCPC.

Seu objetivo principal é estabelecer a comunicação entre as partes de forma que as mesmas possam alcançar a solução das questões apostas, propiciando uma melhor análise pelas partes envolvidas da causa ensejadora do conflito, e a condução a um acordo mais consciente e mais satisfatório para ambas. A busca pelo acordo mútuo implica em concessões de ambas as partes, o que afasta o sentimento de competitividade para provar quem está com a razão, tornando o resultado final aceito, uma vez que foram os protagonistas para o deslinde do feito. Nos dizeres de Maria Nazateth Serpa “a vontade das partes se manifesta de maneira autônoma e soberana, e os direitos podem fazer parte do arsenal de valores das partes, mas as decisões só as vinculam na medida do seu entendimento, conscientização e aceitação de premissas. ” [11]

Destarte, está mais a mediação voltada para um conjunto de técnicas, experiências e hábitos culturais, que vão se estabelecendo na comunidade, do que uma simples definição teórica. Seu objetivo é na verdade mais amplo que apenas a busca do acordo, estaria ele envolvido na mudança do pensamento e sentimentos das pessoas, visando uma transformação interna e redimensionar os conflitos.

Das principais características e princípios norteadores da mediação, pode-se citar a Autonomia da Vontade, que retrata o poder das partes de estipular livremente, e como melhor lhes convier, a disciplina de seus interesses. A Não Adversariedade e Não Competitividade, que diferente das demandas judiciais, nesta opção de tratativas de conflito, não a competitividade, as partes são colaboradoras. Presença do Terceiro Interventor Neutro Imparcial, auxiliando as partes, não exercendo sobre elas nenhuma influência, sem emissão de juízo de valor ou qualquer forma de persuasão ou coercibilidade. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. Uma vez obtido o acordo, normalmente será ele formalizado por escrito e homologado pelo juiz.

4. DA GUARDA

4.1. Da Família.

Instituto que sofreu mudanças estruturais significativas com a evolução da história. Os Direitos de Família, frente a todas mudanças nas configurações das entidades familiares, vêm buscando alternativas para se adequar às nuances das relações daí advindas. Assim sendo, para a compreensão do conceito de família é necessário ter em mente a identificação de dois elementos essenciais, conforme brilhantemente explica os doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“A depender da acepção da expressão, os primeiros grupamentos humanos podem ser considerados núcleos familiares, na medida em que a reunião de pessoas com a finalidade de formação de uma coletividade de proteção recíproca, produção e\ou reprodução, já permitia o desenvolvimento do afeto e da busca da completude existencial. ”[12]

Diante de uma sociedade contemporânea aberta, plural, globalizada, dinâmica e multifacetária, novos modelos de família, ou entidades familiares, tomaram forma, e com elas diferentes questões a serem tutelas pelo direito, pois dessas relações surgem direitos e deveres que merecem amparo jurídico. Nesta toada discorreu Silvo Salvo de Venosa sobre a formação destes novos núcleos:

“Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado. ”[13]

Diante desta nova realidade, depara-se hoje com configurações distintas, reformatadas, com características peculiares. Importante conhece-las, e seu desenvolvimento através da história. As mais frequentes em nossa sociedade, com relevante valor jurídico, a princípio são, a Família Extensa, a Família Nuclear, a Família Monoparental e a Família Homoafetiva.

A mais conhecida, também chamada de família patriarcal, a família extensa é aquela representada pela figura do pai como figura central, seguido pela esposa, filhos, genros, noras e netos. Nos ensinamentos de Maria Berenice dias,

“(...) finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famílias necessitavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil. ”[14]

Neste modelo, o homem exercia a chefia da sociedade conjugal, respeitado e obedecido pelos demais membros da família. Contudo, o mundo evoluiu, e com o advento da industrialização, a forma de convívio na estrutura da família extensa, não era mais viável. Foi necessária uma redução no número de membros, que passou a ser composta pelos pais e seus filhos, dando origem à Família Nuclear. Inicialmente, este modelo, originada do matrimônio entre homem e mulher, seguia a seguinte sistemática, o pai é provedor, trabalha fora, a mãe cuida da casa e dos filhos. Na atualidade percebe-se uma adaptação deste modelo às transformações sociais. Conta-se com presença feminina cada vez mais forte no mercado de trabalho, contribuindo com o sustento da família e os homens mais interessados na criação dos filhos e a administração do lar.

lho, como mediação e família, deixou-se ao longo do texto, de forma proposital, entrever-se a possível de aplicação prática de formas alternativas de conflitos na resolução de problemas privados. Isto é, longe de adiantar uma conclusão, o trabalho termina por frisar indiretamente que a autocomposição pode ser satisfatória para resolver questões particulares, pertencentes ao domínio “da casa” (oikos).

Nesta seção do texto, portanto, buscar-se-á recobrar os conceitos já explicitados, buscando relacioná-los em sua complexidade normativa, valorativa e fática com o trabalho realizado pelos operadores do direito nas varas de família. A questão é esquadrinhar as possibilidades e as dificuldades do instituto processual da mediação nas varas de família.

4.2. Intervenção do Estado no âmbito familiar

É evidente a dinamicidade da família atual, e dos movimentos sociais que acarreta a necessidade mudança e renovação dos modelos familiares existentes, conforme outrora exposto. A lei busca alcançar essa evolução, contudo, as relações daí advindas são mais complexas, eivadas de sentimentos que tornam o conflito em seu contexto relacional uma verdadeira guerra, que não pode ser completamente resolvido tão somente pela abstrata aplicação da técnica de subsunção. Considerando que ao Judiciário cabe somente examinar quais fatos encontram-se demonstrados para em seguida indicar o direito aplicável à espécie. De forma geral, entende-se pela ineficácia dos meios oferecidos pelo Estado na solução das questões familiares, seja pela demora na entrega da jurisdição, este encontra-se sobrecarregado, e os processos se arrastam, causando desgastes irreversíveis, ou seja, pelo fato que em suas decisões um componente fundamental ao conflito e sua resolução deixa de ser considerado, o ser humano.

Evidenciada a incapacidade do Estado em monopolizar a jurisdição para resolver os conflitos, com uma crescente litigiosidade decorrente da consagração de novos direitos, trazendo à tona suas deficiências estruturais. A crise do Judiciário tem outras causas, como a burocracia excessiva, que torna o processo menos eficaz e consequentemente influi na “razoável duração” do processo, tornando-o mais moroso, excesso de formalismo. A conjugação destes fatores fomenta a descrença do cidadão na justiça.

Resta claro que com a dissolução da sociedade conjugal, o vínculo em relação aos filhos não extingue. Tendo esta premissa por base, o Direito, que tradicionalmente apenas visava a proteção patrimonial, agora com a mudança de paradigma ocorrido, posto que este agora tutela-se a afetividade, tem visto a necessidade de adequar-se em busca de alternativas para sanar de forma eficiente e rápida as demandas familiares, apoiando-se em outros ramos da ciência para compreender as questões subjetivas presentes no direito de família e os sujeitos nelas envolvidos.

No Direito de Família há a mitigação entre dois consagrados princípios, sendo eles o Princípio da Não Intervenção ou da Liberdade (artigo 1513 do Código Civil), que se traduz na prevalência da autonomia privada, poder das pessoas em regular seus próprios interesses. Na lição de Daniel Sarmento:

“(...) esse princípio tem como motriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou que é ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade”.[15]

Pela carga de subjetividade envolvida nestes tipos de processo, nem sempre é possível descortinar o real interesse das partes, e fazer prevalecer de imediato a autonomia da vontade. E é neste momento que o processo de mediação e as técnicas por ele utilizadas, vêm resgatar entre os litigantes o real motivo gerador do conflito, para que possam rever seus interesses na demanda, e entender que o caminho entre a Moral e o Direito, ou entre a Vingança e a Justiça não se entremeiam. E a solução para os anseios de cada um está na busca do bem comum. Na ausência da concordância entre os pais sobre a guarda dos filhos, o Princípio da Prevalência da Autonomia da Vontade é mitigado pelo Princípio, já exposto nesta pesquisa, do Melhor Interesse da Criança, artigos 1583 e 1584 do Código Civil, dispositivos alterados pela Lei 13.058 de 2014, que passou a determinar de imediato a guarda compartilhada nos casos onde não há acordo entre os pais. Com opina Flavio Tartuce:

“Insta esclarecer, de imediato, que na guarda compartilhada ou conjunta o filho convive com ambos os genitores. De toda sorte haverá um lar único, não se admitindo, a priori, a guarda alternada ou fracionada, em que o filho fica um tempo comum genitor e um tempo com o outro de forma sucessiva (guarda da mochila, pois a criança fica o tempo todo de um lado para outro). A nova lei parece confundir ambos os conceitos, como se verá. Para a efetivação da guarda compartilhada, recomenda-se a mediação interdisciplinar, uma vez que ela pressupõe certa harmonia mínima entre os genitores, muitas vezes distante na prática, o que parece não ter sido considerada pela Lei 13.058/2014”.[16]

É questionável a decisão que impõe tal tipo de guarda, em nome do “melhor interesse do menor”, estando esta criança sujeita a coabitar com genitores em constantes desavenças, passível de ser envolvido nos desentendimentos dos ex cônjuges, e até de alienação parental. É fato que a presença de ambos os pais no crescimento da criança é um fator positivo, porém, até que ponto é saudável para a criança e adolescente a imposição deste regime de guarda quando não há a intenção de cooperação entre os pais é uma questão muito relevante.

4.3. Valorização da afetividade

Na doutrina contemporânea o afeto passou a ter valor jurídico, e foi alçado a verdadeiro princípio geral, estes que estruturam o ordenamento gerando consequências concretas. A Constituição incorpora esse princípio de forma implícita quando disciplina sobre o melhor interesse da criança e do adolescente, que autoriza o reconhecimento da prevalência da relação afetiva sobre qualquer outa, no momento de tomar decisões que envolvam os mesmos. Não se pode desconsiderar os vínculos existente entre os membros de uma família.

Afeto não se confunde necessariamente com amor, afirma Flavio Tartuce, para ele afetividade quer dizer “interação ou ligação entre pessoas”[17] podendo ser positivo ou negativo, estando ambas as cargas presentes nas relações familiares. Este é o ponto de partida para a constituição das relações, sua manutenção e seu desfecho dependerão da preservação do sentimento afetivo entre os indivíduos.

Uma demonstração de como este tema tem influenciado os Tribunais, pode ser observado em uma recente decisão do STJ, quando passou a admitir a reparação civil por abandono (STJ, REsp. 11.159.242/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/12/2012, DJe 10/05/2012). Entendeu em seu voto, a relatora, a existência de uma obrigação dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos, e seu descumprimento, um ato ilícito, ensejador de indenização por danos morais, tendo o dever de cuidado como valor jurídico, utilizando-se da máxima “amar é faculdade, cuidar é dever”.

Neste diapasão, torna-se fática a afirmação que independente dos motivos geradores da dissolução da entidade familiar, uma vez que estejam presentes filhos, patrimônios ou outros interesses afins, é de vital importância a existência de uma composição que atribua a cada indivíduo a qualidade de pessoa livre, porém permanecendo a relação com seus filhos de forma preservada. A mediação exerce papel fundamental neste processo de conscientização e de busca do consenso entre os pais sobre o bem-estar dos filhos, evitando-se, assim, discussões judiciais, e possíveis decisões que em nada refletem a realidade do pais, nas palavras de Lenita Pacheco:

“Quando o casal resolve se separar espera-se que aquele possa resolver em conjunto, de preferência, as questões associadas às obrigações e aos direitos dos filhos oriundos dessa união. Mas, no momento em que se recorre às leis do Estado para intervir nos impasses e conflitos que não encontram uma transformação ou solução no âmbito da família, é aí que o litígio conjugal se transforma em litígio judicial”.[18]

O processo judicial passa a ser o meio de solução das disputas, rancores e ressentimentos advindos desta relação de afeto, essas desavenças superlotam as varas de família. É sabido que o processo não coloca fim a estas questões subjetivas, o conflito continua, pois, o processo não é capaz de resolver o verdadeiro anseio da família envolvida. No Direito das Famílias, muito mais que uma decisão de mérito, é necessário compreender as emoções envoltas na relação de afeto e buscar uma solução apaziguadora. É neste contexto que a mediação surge como alternativa de solução de conflitos, apto a auxiliar as partes a desenvolver sua própria capacidade de buscar meios para sanar seus problemas, criando uma nova forma de se relacionarem, propiciando um ambiente favorável ao desenvolvimento afetivo, emocional e físico dos componentes familiares.

4.4. Benefícios da mediação nos processos de guarda

Diante da Política Pública de solução adequada dos conflitos de interesses, a busca pela solução pacífica dos litígios tornou-se uma meta a ser atingida, trazida pela Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, busca a disseminação da cultura de pacificação, dando relevância para a conciliação e mediação. Na legislação processual vigente, a mediação está disposta no Código de Processo Civil, disciplinado juntamente com a conciliação. No parágrafo único do artigo 447, está disposto que em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nas hipóteses de direitos disponíveis. O artigo 448 traz em seu bojo o procedimento, pelo qual o juiz deverá tentar conciliar as partes, antes mesmo de iniciar a instrução. Seguindo-se pelo artigo 449, que prevê que o termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

Embora utilizada a terminologia “conciliação”, nos dispositivos supracitados, há que se elucidar a diferença entre os dois institutos e assim entender sua aplicabilidade. A diferença fundamentalmente entre conciliação e mediação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador (conciliador) sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. Não se pode optar pela utilização destes meios de solução pacífica, quando da presença de direitos indisponíveis, não transacionais, quando não houver anuência para tal por uma das partes, é necessário a consensualidade, e a incapacidade de uma das partes.

A habilidade do mediador ou da equipe multiprofissional em gerenciar o conflito é um ponto muito importante para o sucesso do procedimento. O CNJ dispôs sobre a profissionalização dos mediadores e conciliadores, constituindo inclusive um código de ética entre eles. Muitos Tribunais já investem em cursos de formação, e segundo o Código de Processo Civil, estes já são considerados auxiliares da justiça.

A Mediação Familiar revela sua importância para o desenvolvimento da sociedade, pois seu objetivo está na busca do comportamento apropriado entre as partes no caminho à pacificação social, através da comunicabilidade das pessoas nas relações já terminada, sendo este um novo desafio do Direito de Família contemporâneo, onde prevalecem a afetividade, nas relações de parentesco, entre pais e filhos, cônjuges e na socioafetividade familiar. Na definição de Waldir Gridard Filho:

“A mediação familiar é uma técnica alternativa e complementar de resolução de conflitos peculiares às questões familiares, perseguindo a superação consensual destes conflitos pelas próprias partes envolvidas. Não é meio substitutivo da via judicial, mas com ela estabelece uma relação de complementariedade, que qualifica as decisões judiciais, tornando-as verdadeiramente eficazes. Por seu caráter informal, os acordos construídos na mediação, no que for necessário, devem ser encaminhados à homologação judicial, pois é no sistema judicial que a mediação familiar consolida os resultados obtidos”.[19]

Conta-se com a intervenção de uma equipe multiprofissional, dispondo de técnicas especializadas para entender o sofrimento, conter a angustia, acompanhar a decisão e ajudar na organização da separação por meio de uma integração do saber. Tem por finalidade o gerenciamento do conflito e não a reconciliação ou modificação das decisões tomadas pelos cônjuges. Ao propiciar a comunicação, atua de forma que o casal possa lidar com a separação e o divórcio de modo colaborativo e não competitivo, na tentativa de atenuar as dores que naturalmente surgem nesse momento. Ratificando a ideia disseminada ao longo da exposição, a cooperação em prol de uma decisão conjunta e consensual entre as partes, amenizando o conflito entre elas e consequentemente os danos advindos dos desgastantes embates, tornando o processo menos traumático principalmente para os filhos.

4.5. Dificuldades para efetivação das audiências de mediação

Apesar de todo o esforço do CNJ e dos Tribunais para a mudança de comportamento do brasileiro, da cultura do litigio, com todo o aparato desenhado pela Resolução nº 125 do CNJ, ainda assim este modelo ideal não se efetivou em todas as comarcas país. Este insucesso pode ser atribuído a fatores diversos, como infraestrutura, pessoal, econômico, dentre outros.  Assim, as audiências de mediação nas varas de família ainda não se tornaram uma realidade em muitos lugares, principalmente nas comarcas do interior há muita resistência pela busca do acordo.

O que de fato vem ocorrendo, são prévias audiência de “conciliação”, como outrora explanado, para as questões de família não é o método mais adequado, na qual a tentativa de acordo se resume em uma única frase: “as partes possuem proposta de acordo? ”, em um procedimento com duração máxima de 5 (cinco) minutos, muito distante do que foi planejado pelo legislador. Há que se falar também dos acordos forçados, tanto por um dos patronos das partes ou pelo magistrado, muitas vezes induz a parte a aceitar de forma um tanto quanto coercitiva o que foi proposto, sem que houvesse uma internalização da ideia, fato que irá gerar um descontentamento posterior.

Muito embora, disposto em lei que a busca pela implementação da política de tratamento adequado do conflito abrangerá a todos os operadores do direito (artigo 3º, § 3º do Código de Processo Civil), muitos advogados têm apresentado resistência quanto à forma consensual de solução da lide. Compreende-se que os advogados necessitam ampliar sua análise e não apenas considerar os métodos litigiosas. As motivações para tal reação tem motivos diversos, alguns por falta de conhecimento, ou simples comodismo, por estar acostumado à cultura do enfrentamento, e há ainda a questão econômica, na qual aqueles profissionais que combinam a percepção de valores por atos processuais, se sentem prejudicados.

A questão da infraestrutura, conforme dados extraídos do CNJ (Justiça em Números 2017), na Justiça Estadual, até o final do ano de 2016, um total de 905 (novecentos e cinco) CEJUSCs já haviam sido instalados, porém a distribuição dos centros mostra a forma desigual que o movimento tem se expandido (figura 01). O índice de conciliação abrange o percentual de sentenças e decisões resolvidas por homologação de acordo em relação ao total de sentenças e decisões terminativas proferidas. Oberava-se de acordo com a figura 02 que apenas 11,9% das sentenças proferidas no ano de 2016 foram provenientes de acordo. [20] 

Centros judiciários de solução de conflitos na justiça estadual, por tribunal

figura 1.

Índice de conciliação, por tribunal

figura 2

No ano de 2016, para 1,05 atendimentos a demandas no 1º grau de jurisdição, em resposta obteve-se um índice de 0,17 conciliações na fase de conhecimento[21], demonstrando, que apesar de teoricamente eficaz, vem encontrando dificuldades para sua implantação e efetivação. A solução não é simples, mas já está evidenciada, conforme podemos perceber na figura 1, onde há maior concentração de centros de atendimentos (CEJUSCs) o número de acordos homologados é superior quando comparados aos locais com menor número. Se faz necessário dar cumprimento às metas determinadas pelo CNJ para a criação destes centros de forma homogênea no território brasileiro, para garantir a eficácia da política da solução adequada dos conflitos.

5. CONCLUSÃO

Verifica-se a importância mediação familiar pelos resultados obtidos, como a celeridade, pois quanto mais tempo se estende na justiça o processo, o desgaste entre as partes torna-se inevitável, outro aspecto positivo está na consensualidade, como as partes vão desenhando e discutindo cada pondo do acordo, ambas saem com a sensação de terem alcançado o melhor resultado para a família, não havendo assim a competitividade entre elas, e sim um espírito de colaboração.

A questão mais delicada na dissolução do vínculo afetivo consiste na decisão sobre a guarda dos filhos e as demais questões que os envolvem, como alimentos e visitação. Questão que poderá ser solucionada pelo casal de forma consensual através da mediação familiar. Conforme outrora exposto, o legislador preocupou-se em salvaguardar os interesses da criança e do adolescente envolvidos nestas demandas, e nos dispositivos apostos no ordenamento jurídico, seja no Código Civil, no ECA ou mesmo na Constituição Federal, resta claro que a premissa a ser seguida deve pautar-se no melhor interesse destes, a relação de afeto, que tem passou a ter relevância jurídica nas relações familiares. Independentemente da solução adotada para compor o conflito, que este resguarde o princípio do bem-estar dos filhos, que seja a decisão sempre tomada de forma consensual, preservando a relação de afeto.

A mediação familiar nos processos que envolvem guarda é mais eficaz para a preservação dos filhos, e na busca de resultados mais satisfatórios, posto que os próprios cônjuges avaliam sua realidade e oferecem soluções, que administradas por um profissional imparcial, as partes vão se ajustando ponto a ponto, até a conquista do meio termo que atendam a ambos, e por razões óbvias serão de melhor aceitação que as impostas pelo juiz. Lembrando-se sempre que as partes necessitaram conviver após a decisão, e cumprir o que foi decidido. Um processo de mediação familiar bem conduzido redundará na escolha da melhor forma de guardo dos filhos. Independentemente da forma escolhida (guarda compartilhada, unilateral), será esta a mais acertada por ter sido decidida pelos próprios interessados. Toda a ferramenta está disponível, resta ao judiciário e aos advogados, colocarem em prática, fortalecendo a campanha contra a cultura do litígio, e o cultivo da busca pacífica e adequada dos conflitos. Semanas de conscientização, utilização das mídias sociais, um trabalho de levar informação à sociedade, esclarecendo que há formas de se solucionar suas questões sem a necessidade de levar ao judiciário, sem desrespeitar o princípio constitucional acesso à justiça, mas instruir a população que nem toda a decisão judicial é justa.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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http://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/conflito/ visitado dia 14 de setembro de 2017 às 21hs57min.

[1] TRINDADE, Jorge; KARAM, Elise Trindade; MOLINARI, Fernanda. Psicologia Judiciária: para carreira da magistratura. 2 edição revisada. Editora Livraria do Advogado. 2012. Pag. 61.

[2] http://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/conflito/ visitado dia 14 de setembro de 2017 às 21hs57min.

[4] CÂMARA, Alexandre Freitas; O Novo Processo Civil Brasileiro; São Paulo; Editora Atlas, 2015. Pag. 06

[5] DINAMARCO, Candido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 27. Ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2011. pag 149 – 150

[6] DIDIER Jr., Didier; Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento; 17ª Edição – Editora Jus Podivm, 2015. Pag 273.

[7] CÂMARA, Alexandre Freitas; O Novo Processo Civil Brasileiro; São Paulo; Editora Atlas, 2015. Pag.5

[8] Novo Código de Processo Civil. Lei 13.105/2015.

[9] MEDINA, José Miguel Garcia; Direito processual civil moderno; 3ª Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. Pag.57

[10] GABBAY. Daniel Monteiro. Mediação e Judiciário: condições necessárias para institucionalização dos meios autocompositivos de solução de conflitos. Tese. (Doutorado na área de Direito Processual) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2011.

[11] SERPA. Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.157.

[12] GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 6, Direito de Família – As famílias em perspectiva constitucional. 2ª ed. ver., atual e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012. Pg---

[13] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Direito de Família (Vol. VI). 5ª ed. – São Paulo: Atlas, 2005. Pág. 19

[14]DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2ª ed. revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Pg.42

[15]SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.188

[16] TARTUCE, Flávio. Direito civil, v,5: Direito de Família. 12ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. Pag 27.

[17] Artigo na Revista Consulex nº 378, de 15 de outubro de 2012, página 28 e 29 (Ano XVI, Brasília, DF). Matéria de Capa. Direito de Família e Afetividade no Séc. XXI. Disponível em: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121822540/o-principio-da-afetividade-no-direito-de-familia

[18] DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. A Guarda dos Filhos na Família em Litígio. Uma interlocução da Psicanálise com o Direito. Rio de Janeiro: ed. Lúmen Júris, 2006 (sic). Pag.06

[19] Grisard FILHO, Waldyr. A Mediação como Instrumento eficaz na Solução dos Conflitos de Família. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre, v. 1, n. 1, jul. p. 47, 1999.

[20] Justiça em Números 2017: ano-base 2016 Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2017. http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros, consultado  no dia 08/11/2017, às 14:53.

[21] Justiça em Números 2017 (ano base 2016), disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros, consultado no dia 25/10/2017, às 12:53.