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A CONSTITUCIONALIDADE DA UBER: UM ESTUDO MULTIDISCIPLINAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO

Direito

A natureza jurídica da Uber, as reflexões no Código de Defesa do Consumidor, o controle de constitucionalidade no âmbito nacional e estadual e os conflitos noticiados pela mídia envolvendo motoristas da Uber e Taxistas.

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1. Resumo

O presente trabalho pretende realizar um estudo multidisciplinar no ordenamento jurídico acerca da constitucionalidade das atividades exercidas pela empresa gerenciadora de aplicativo de celular, a Uber, no município de Salvador. A presente pesquisa foi realizada tendo como base o método indutivo de coleta bibliográfica e a documental, realizada pela analise da doutrina e de decisões judiciais pelo país a respeito do tema. O foco central deste trabalho é demonstrar a inconstitucionalidade da lei municipal de Salvador, que proíbe o Uber, seja pela incompetência formal e material, trazendo ao debate as previsões constitucionais e legais. Mostra a compatibilidade da Uber, na Política Nacional de Mobilidade Urbana, no Marco Civil da Internet, no Código Civil, alem dos princípios constitucionais, da livre iniciativa das empresas e da liberdade do exercício do trabalho. Demonstrar a incompetência municipal para editar norma geral em matéria de transporte. E por fim uma analise nos precedentes jurisprudenciais mais significativos nos estados.

Palavras chaves: Constitucional. Livre concorrência. Livre iniciativa. Uber.

ABSTRACT

The present work intends to carry out a multidisciplinary study in the juridical order about the constitutionality of the activities carried out by the mobile application management company, Uber, in the city of Salvador. The present research was carried out based on the inductive method of bibliographical and documentary collection, performed by the analysis of the doctrine and judicial decisions by the country on the subject. The central focus of this work is to demonstrate the unconstitutionality of Salvador's municipal law, which prohibits Uber, either through formal and material incompetence, bringing to the debate constitutional and legal forecasts. It shows the compatibility of Uber, in the National Urban Mobility Policy, in the Civil Internet Framework, in the Civil Code, in addition to constitutional principles, free enterprise initiative and freedom to exercise work. Demonstrate the municipal incompetence to edit general rule on transport. And finally an analysis of the precedents precedents in the states.

Keywords: Constitutional. Free competition. Free Initiative. Uber.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem enfoque no estudo multidisciplinar no ordenamento jurídico, acerca da constitucionalidade das atividades exercida pela empresa gerenciadora de aplicativo de celular, a Uber, no município de Salvador, assim como, uma análise jurídica em alguns Estados da federação. Todos os fundamentos aqui expostos poderão ser aplicados às empresas correlatas.

Recentemente diversos municípios pelo Brasil, editaram leis que proibiram os serviços de transporte privado prestado pelos aplicativos de celulares, em face de grande pressão das associações dos taxistas em todo território nacional, sob a alegação que os mesmo exerciam serviço clandestino, sem regulamentação e abuso à concorrência desleal, com preço abaixo do mercado.

O foco central deste trabalho é demonstrar a inconstitucionalidade da lei municipal de Salvador, que proíbe a Uber, seja pela incompetência formal e material, trazendo ao debate as previsões constitucionais e legais para assegurar os serviços prestados pelos aplicativos de celulares em harmonia com o ordenamento jurídico.

Será dividido em três capítulos, no primeiro momento, será analisado a natureza jurídica da Uber, demonstrando que o legislador prevê a modalidade de transporte individual privado, na Política Nacional de Mobilidade Urbana, distinguindo dos serviços de transporte individual publico, realizados pelos taxistas.

Da mesma forma a lei que regulamenta o Marco Civil da Internet, em total consonância com o objeto, garante o fomento a inovação e ampla difusão dos meios tecnológicos. Apesar da menção dos grupos contrários a Uber, no Código Civil de 2002 encontra-se guarida, visto que regem os contratos privados em gerais, inclusive os transportes.

Acrescenta-se ainda as reflexões no Código de Defesa do Consumidor, fundamento constitucional em respeito aos usuários, pela utilização dos serviços e defesa dos interesses dos consumidores finais.

No segundo capítulo, será abordado o controle de constitucionalidade no âmbito nacional e estadual, nesse momento verificar-se-á o reconhecimento da supremacia da Constituição Federal, como norma fundamental positivada, onde todas as leis devem buscar validade nesta.

No caso em tela, será discutida se a norma municipal guarda compatibilidade com a Constituição, e como deverá ser exercido o controle judiciário. No nosso ordenamento não prevê a possibilidade de controle concentrado através da ação direta, somente por meio do controle difuso, exercido pelos juízos originários de primeiro grau.

A norma municipal, a priori viola tanto a Constituição Federal como a Estadual do Estado da Bahia, uma vez que estes são entes autônomos, podendo reproduzir dispositivos constitucionais, ganhando vida própria e força normativa. Neste ponto, é perfeitamente possível o controle concentrado exercido pelo Estado em face de lei municipal que violem a sua constituição, cabendo recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Na mesma oportunidade, será analisada a competência formal da União para legislar privativamente matérias de interesse nacional, como diretrizes da política nacional de transporte, informática, trânsito e transporte. Quanto aos Estados, a constituição prevê a competência residual, aquelas que o constituinte não conferiu a União ou Município, por fim, destaca-se a este último legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação federal e estadual no que couber desde que, não seja contrária.

No aspecto material, será estudada a violação aos fundamentos e princípios constitucionais, como: da valorização social do trabalho e da livre iniciativa como condição de existência digna, baseado no modelo capitalista liberal; do livre exercício do trabalho, consagrado no texto constitucional, assegurando a todos independentemente de autorização de órgão publico, salvo previsto em lei competente, o que não ocorre; e da livre concorrência, onde o legislador garante o respeito à igualdade de condições para os iguais e equaliza a necessidade de distorções, cabendo ao Estado regular em caso de abuso.

No terceiro capítulo, tem-se a reunião de diversos precedentes jurisprudenciais sobre o objeto do tema, trazendo ao trabalho as mais significativas decisões que corroboram com o posicionamento deste discente ao final. Ver-se-á que, apesar da maioria dos tribunais já terem julgados o mérito das ações relacionadas a Uber, ainda há diversos Estados e Municípios na contramão das orientações jurisprudenciais, agindo de forma negligente ao texto constitucional e editando leis passíveis de inconstitucionalidade.

O tema em questão é bem atual para ser discutido, pois, essa nova plataforma de serviços prestados pelos aplicativos de celulares, vem de forma a adequar os meios tecnológicos de comunicações às necessidades da população, buscando integrar os interesses comerciais particulares com os transportes privados, assegurando a liberdade de escolha dos clientes.

Pela sua relevância, observa-se que o tema, tenta abordar os princípios que norteiam as atividades como, princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e do livre exercício de atividade econômica. Demonstrar que os conflitos noticiados pela mídia envolvendo motoristas da Uber e Taxistas, não devem prosperar, uma vez que, apesar das semelhanças, possuem finalidades distintas, mas objetivos em comum, ou seja, oferecer aos clientes uma alternativa para a escolha do meio que lhes atendam e que possam preservar um bom serviço com um preço que acreditam ser justo.

A presente pesquisa foi realizada tendo como base o método indutivo de pesquisa bibliográfica e documental.  A primeira, buscou coletar uma gama de informações correlacionando posicionamentos de diversos doutrinadores, os quais nortearão o trabalho desenvolvido, apesar da carência de material especifico.

Já a coleta documental foi realizada pela analise de decisões judiciais pelo país a respeito do tema, a fim de trazer uma base sólida de fundamentos relacionada ao objetivo geral a ser alcançado.

Pretende-se com essa pesquisa, esclarecer a nossa comunidade local, com elementos acadêmicos e jurídicos, os verdadeiros ideais para que possa todos viver em uma sociedade harmônica, que há espaço tanto para os taxistas quanto aos motoristas da Uber, e que cabe ao legislador competente emanar as leis que assegurem a igualdade de condições entre ambos.

3. NATUREZA JURIDICA DA UBER

A empresa Uber atua no mercado de transporte associado à internet, essa nova modalidade de transporte individual privado, vem ganhando espaço, a cada dia, no mercado brasileiro, desta forma, pretende-se analisar os seus aspectos sociais, comerciais e jurídicos no ordenamento jurídico, a fim de esclarecer a sua compatibilidade com as normas vigentes no país.

3.1 HISTÓRICO

Com o advento das inovações tecnológicas, em especial ao universo dos celulares “smartphones”, que mantém toda sociedade interligada e conectada através de provedores de internet, capaz de aproximar as pessoas com apenas um aplicativo de celular. Nesse meio, é crescente a utilidade e aplicabilidade dos recursos disponíveis, possuem diversos segmentos para todos os públicos, desde os aplicativos para entretenimentos, como Facebook, WhatsApp, Instagram, entre outros, até aplicativos de investimentos, bancos e empresas de vários setores.

Nesse novo cenário, surge a Uber, uma empresa multinacional norte-americana, prestadora de serviços eletrônicos na área do transporte privado urbano e baseada em tecnologia disruptiva em rede, através de um aplicativo E-hailing1 que oferece um serviço semelhante ao táxi tradicional, conhecido popularmente como serviços de "carona remunerada". Fundada em 2009 por Garrett Camp e Travis Kalanick, tem sua sede em São Francisco, Califórnia, Estados Unidos da America (SEVERINO, 2016).

No Brasil, a empresa atua com sua filial, denominada Uber do Brasil Tecnologia Ltda., sociedade de responsabilidade limitada, com sede em São Paulo. O presente trabalho fará referências ao termo homônimo “Uber” de duas formas, quando postado no gênero feminino refere-se à empresa, quando no masculino, ao aplicativo de celular.

Essa empresa atua no mercado com a utilização do aplicativo denominado também, Uber, uma plataforma virtual disponível para aparelhos celulares para interligar os motoristas previamente cadastrados junto à empresa com àqueles usuários devidamente registrados no aplicativo. É necessário que o usuário possua o aplicativo instalado em seu celular, smartphone, e esteja conectado com uma rede de internet móvel, para que o consumidor possa ser localizado e direcionado ao motorista parceiro da Uber, mediante o sistema de GPS2 dos aparelhos de ambos.

Segundo dados apresentados no website da empresa, a Uber está em mais de 60 países, 559 cidades pelo mundo e 47 cidades no Brasil, inclusive Salvador3.

Acrescenta-se ainda que, há vagas disponíveis para os motoristas que queiram ser colaboradores do aplicativo, em regra, qualquer pessoa pode ser parceiro, sem distinção de sexo ou idade, desde que preencham alguns requisitos específicos, a saber: Carteira Nacional de Habilitação com registro de inscrição, “exercer a atividade remunerada”; verificação de antecedentes criminais nas esferas federais e estaduais; contratar seguro contra acidentes com cobertura para passageiro e motorista; possuir veículo a partir de ano modelo 2008, 4 portas, 5 lugares e ar condicionado, para a modalidade UberX, valores mais baixos, e modelos de ano modelo 2012, 4 portas, 5 lugares, ar condicionado, banco de couro, cor preto, modelo sedan, para a modalidade UberBlack, que possui os valores mais altos.

Acrescentam-se ainda outras modalidades oferecidas pela empresa, como UberBag, UberPool, UberBike, UberEnglish e UberPet disponível no site central Uber4.

Após cumprir os requisitos iniciais, os motoristas serão avaliados em entrevistas individuais por uma equipe da empresa, que julgarão o preenchimento de todas as exigências para habilitar o parceiro ao aplicativo. Não há um vínculo empregatício entre as partes, apenas uma parceria de cooperação. Os motoristas trabalham no seu horário, não há relação de subordinação, enquanto o aplicativo estiver ativo ou ligado, poderá ser solicitado para alguma viagem, em caso de desligamento do aparelho do celular ou estiver sem acesso à internet, não será requisitado e, portanto, não estará disponível para viagens.

A permanência de seu vínculo junto à Uber está condicionada à avaliação dos próprios usuários, a cada corrida os motoristas são avaliados com nota de 01 a 05, assim, a nota média de cada motorista deve ser igual ou superior a 4,2, sob pena de exclusão do serviço.

O aplicativo oferece aos consumidores a praticidade para fazerem suas cotações de valores antes da confirmação de suas viagens. Após informar o destino de origem e final, o programa calcula o trajeto, levando em consideração a quilometragem percorrida e o tempo permanecido dentro do automóvel. Em Salvador, os valores cobrados pela modalidade UberX é composto da seguinte forma, preço base equivale a R$ 2,50, mais R$ 1,21 por quilômetro e R$ 0,20 por minuto. Já na modalidade UberBlack, o preço base equivale a R$ 5,00, mais R$ 2,42 por quilômetro e R$ 0,40 por minuto.

Já as tarifas cobradas pelos taxistas na capital são as seguintes, as bandeiras (1 e 2) custam atualmente R$ 4,81, mais R$ 2,42 por quilômetro e R$ 0,40 por minuto na bandeira 1, sendo acrescido em R$ 3,38 por quilômetro e R$ 0,40 por minuto, segundo dados disponíveis no site da Uber e Tarifa de Táxi.

Antes de abordar a natureza jurídica da Uber no ordenamento jurídico, será trazido ao presente trabalho a polemica em torno do objeto da pesquisa, envolvendo os motoristas parceiros e taxistas.

3.2 A UBER VERSUS TÁXI

A Associação dos Taxistas alega que o Uber realiza uma concorrência desleal com oferecimento de preço abaixo do mercado, além de exercer o transporte clandestino, em desacordo com as exigências cobradas aos taxistas, enquanto, por outro lado a Uber declara que os taxistas querem manter um monopólio nos serviços.

Não é fácil diferenciar a concorrência leal da concorrência desleal, pois em ambos os casos o objetivo é conquistar a clientela alheia. O simples fato de haver concorrência não torna o ato ilegal, mas sim a má intenção do competidor, que se utiliza de meios artificiosos para atrair os consumidores.

Não parece, com base nessas considerações, que o aplicativo Uber desempenhe uma concorrência desleal em relação aos taxistas. Através da livre iniciativa e da tecnologia, foi criado um novo serviço de transporte de passageiros, que junta motoristas a consumidores através de uma plataforma virtual, que só funciona graças à Internet.

Quanto aos taxistas, o legislador foi claro em estabelecer a competência conforme art. 12-A.  da lei 12.587 (BRASIL, 2012) “o direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.” Diferentemente não há previsão para regulamentar os serviços prestados pelo Uber.

É certo que o transporte público individual de passageiros é atividade privativa dos taxistas, nos termos do art. 2º da Lei nº 12.468 (BRASIL, 2011)5, “é atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será, no máximo, de 7 (sete) passageiros.”

O legislador foi silente ao regulamentar o transporte privado individual, apesar de prevê na Política Nacional de Mobilidade Urbana, ao mesmo tempo não poderá o interprete dá uma interpretação restritiva, se a lei não o fez. Conforme será demonstrado adiante, a natureza jurídica do Uber é serviço individual privado, e não de utilidade pública sujeita a concessão ou permissão dos municípios.

O transporte privado não é atividade privada dos taxistas, o texto legal não estabelece este monopólio, ele se concilia com os princípios da livre concorrência e iniciativa, os serviços da UBER é a atividade econômica em sentido estrito (SARMENTO, 2015, p.39).

A sociedade não pode se submeter aos interesses de uma categoria de taxistas em face dos interesses coletivos e a livre concorrência, visto que, os clientes serem os únicos beneficiados.

Enquanto o serviço de taxi é aberto ao público, a atividade de transporte sob modelo UBER não é aberta ao público, pois é restrito ao universo de pessoas conectadas pela específica plataforma criada para isso.

3.3 A UBER NA POLITICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA

Essa nova plataforma, de serviços prestados pelos aplicativos de celulares, vem de forma a adequar os meios tecnológicos de comunicações às necessidades da população, buscando integrar os interesses particulares com os transportes privados, assegurando a liberdade de escolha dos clientes. É um serviço privado de transporte individual de passageiros com previsão na Lei nº 12.587, de 12 de janeiro de 2012, que Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana.

As atividades de serviços privados de transporte são controladas pelo Estado, as regras de livre concorrência que valem para esse tipo de atividade, não quer dizer que os serviços não serão regulamentados, apenas serão sujeitos a uma fiscalização menos intensa, diferentemente dos motoristas de táxi, que por prestarem serviço de utilidade pública estão sujeitos à forte regulação estatal, como prevê o legislador no artigo 12 da Lei nº 12.587 (BRASIL, 2012) 6.

Art. 12.  Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.

A Política Nacional de Mobilidade Urbana, Lei Federal nº 12.587(BRASIL, 2012), rege os transportes urbanos públicos e privados em normas gerais, assim dispõe em seu art. 3º § 2º:

Art. 3o  O Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município. 

[...]

§ 2o  Os serviços de transporte urbano são classificados: 

I - quanto ao objeto: 

a) de passageiros; 

b) de cargas; 

II - quanto à característica do serviço: 

a) coletivo; 

b) individual; 

III - quanto à natureza do serviço: 

a) público; 

b) privado.

Percebe-se que a norma prevê a possibilidade de se estabelecer no mercado a modalidade de transporte privado individual, atividade exercida pela Uber, de natureza privada. Acrescentam-se ainda as definições adotadas pelo artigo 4º da Lei Federal nº 12.587 (BRASIL, 2012):

Art. 4º Para os fins desta Lei considera-se:

I – transporte urbano: conjunto dos modos e serviços de transporte público e provado utilizado para o deslocamento de pessoas e cargas nas cidades integrantes da Política Nacional de Mobilidade Urbana;

[...]

VII – transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiro aberto ao publico, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas;

[...]

X – transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizados para a realização de viagens individualizadas por intermédios de veículos particulares;

A lei que se refere aos modos de transporte privado é aberta, abrange qualquer modo, não habilitando o intérprete a uma leitura restritiva no sentido de excluir, in limine, que é uma contraposição a modalidade publica utilizada pelos taxistas. (CANOTILHO, 2015, p. 36).

Traz um posicionamento mais claro em relação ao serviço público o ilustre professor Meirelles:

Um dos temas mais polêmicos no Direito Público é a forma de diferenciar o serviço público da atividade econômica em sentido estrito. É que os contornos desses institutos, além de não estarem expressamente definidos pela Constituição, tendem a variar no tempo e no espaço, ao sabor de mudanças políticas, econômicas, sociais, tecnológicas e culturais. (MEIRELLES, 1994, p.294).

Sarmento vai mais além, diferenciando as modalidades de serviço publico e de utilidade pública:

A evolução legislativa evidencia que, ao tratar do transporte público individual de passageiros, o legislador mirou os serviços de táxi. Mas demonstra, também, que, até pela nova ótica do legislador, o serviço de táxi não configura propriamente serviço público, mas sim de serviço de utilidade pública, que são institutos diferentes. O serviço público, como visto, é titularizado pelo Estado, mas pode ser eventualmente prestado por particulares, mediante concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação pública, nos termos do art. 175 da Constituição. Já o serviço de utilidade pública se enquadra no campo da atividade econômica, mas se sujeita a intensa regulação e fiscalização estatal, em razão do interesse público inerente à sua prestação. (SARMENTO, 2015, p.27)

Percebe-se que, os serviços realizados pelos taxistas são na realidade uma prestação de serviço de utilidade publica, privativa dos particulares, mas dependente de regulamentação e fiscalização pelo Estado, obedecendo aos regramentos específicos da legislação, como tarifas, direito e deveres. Diferentemente do transporte privado individual realizado pelos colaboradores da Uber, que são regidos pelo Código Civil.

3.4 A UBER NO MARCO CIVIL DA INTERNET

As atividades realizadas pela Uber, não possui uma legislação especifica, mas tem amparo em legislações esparsas, capazes de reconhecer sua autonomia e independência de norma regulamentar para atuar no mercado.

A Lei 12.965, de 23 de abril de 20147, popularmente reconhecida como o marco civil da internet, elenca em seu art. 1º, “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria”, a norma não deixa claro o campo de atuação de cada ente público, mas, cabe a união editar normas gerais, cabendo aos municípios legislar de forma suplementar a norma federal e a estadual no que couber.

O legislador tenta organizar e definir as diretrizes no universo contemporâneo tentando atender as necessidades e disciplinando as novas relações oriundas do meio digital. Têm seus fundamentos no art. 2º da lei federal nº 12.965 (BRASIL, 2014):

Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

[...]

V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;

VI - a finalidade social da rede.

O principio da livre iniciativa, é uma forma de fomentar o empreendedorismo a produzir produtos ou serviço em atividade econômica organizada capaz de gerar lucro, independente de autorização do poder público, salvo os casos específicos e previstos em lei, nos termos do art. 170, parágrafo único da Constituição Federal (BRASIL, 1988) “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

O principio da livre concorrência é o reconhecimento do poder publico para concretizar os seus fundamentos e garantir condições e opções para os consumidores em geral, com ofertas em perfeita sintonia com os valores de mercado, cabendo ao Estado controlar os abusos conforme o art. 173, III, § 4º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

A Uber, como empresa do ramo tecnológico, atua baseada também nos princípios norteadores da internet previstos no art. 3º, VIII da lei federal nº 12.965 (BRASIL, 2014) “liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.” De certa forma, os limites elencados na lei tornam-se normas gerais em face da atuação da empresa.

“Qualquer cidadão ou empresa, por princípio, seja no exercício das respectivas atividades profissionais e econômicas, seja como consumidor, é livre de recorrer aos serviços tecnologicamente inovadores proporcionados por aquele sistema”. (CANOTILHO, 2015, p.28).

A norma em questão no art. 4º, III, define como objetivo a promoção “da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso.” Esse objetivo, é bem recepcionado pela Uber, ao trazer ao mercado uma nova modalidade de prestação de serviço, aproximando o consumidor ao transportador com preço acessível e controlado pela demanda e oferta, em total sintonia com a norma citada.

3.5 A UBER NO CÓDIGO CIVIL

Ante os argumentos apontados, reconhecer que os serviços prestados pela empresa são de interesse privado para o transporte individual de passageiro, baseado na conexão à internet, interligando os consumidores aos motoristas parceiros, conclui-se que serão regidos pelo Código Civil, uma vez que a relação entre as partes são de natureza privada.

Como exposto, não há uma legislação especifica para delimitar as atividades exercidas pela empresa, mas a falta de regulamentação não a torna ilícita. O nosso ordenamento jurídico permite que, na ausência de norma regulamentar deverá ser utilizada a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, é o que determina o art. 4° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro8.

Considerando que o serviço de transporte individual prestado pelo aplicativo encontra guarida no ordenamento civil, que rege os contratos privados em geral, inclusive os relacionados aos transportes objeto do presente estudo. Assim prevê os artigos 730 e 731 do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.

Por exclusão, a natureza jurídica dos serviços prestados pela Uber é privada, não se aplica a primeira parte do artigo 731 acima citado, visto que não é serviço público, portanto, deverá ser aplicado na sua essência o Código Civil.

Para utilizar os serviços os consumidores deverão aceitar os “Termos e Condições”9 disponível no site da empresa, caso contrário não poderão aderir ao aplicativo. A confirmação após leitura obrigatória dos termos e condições cria um vínculo contratual com força de prova.

Como instrumento de regulação dos atos civis, o Código regulamenta a responsabilidade das partes envolvidas no contrato de transporte conforme art. 734 e 735(BRASIL, 2002):

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Pelo texto acima, fica clara a responsabilidade objetiva do transportador em caso de acidente. Nos termos e condições do contrato da Uber disponível em seu website, a empresa alega que não há qualquer responsabilidade atribuída a ela pelos serviços prestados pelos motoristas parceiros, assim define em seu art. 5º:

A Uber não será responsável por danos indiretos, incidentais, especiais, punitivos ou emergentes, inclusive lucros cessantes, perda de dados, danos morais ou patrimoniais relacionados, associados ou decorrentes de qualquer uso dos serviços ainda que a Uber tenha sido alertada para a possibilidade desses danos. A Uber não será responsável por nenhum dano, obrigação ou prejuízo decorrente do: seu serviço ou sua incapacidade de acessar ou usar os serviços; ou qualquer operação ou relacionamento entre você e qualquer prestador terceiro, ainda que a Uber tenha sido alertado para a possibilidade desses danos. A Uber não será responsável por atraso ou falhas decorrentes de causa fora do controle razoável da Uber e tampouco, pela qualidade e integridade dos bens disponibilizados por prestadores terceiros que prestarem serviços de transporte solicitados por meio de algumas marcas poderão oferecer serviços de transporte do tipo “divisão de viagem” ou ponto a ponto.10

Com efeito, a não responsabilidade da Uber não tem amparo legal, uma vez que, no momento que a empresa auferi lucro percentual por cada corrida, a saber, 20% sobre o UberBlack e 25% sobre o UberX. Alem de que exerce as atividades de gerenciadora do aplicativo aproximando os clientes a um motorista particular cadastrado a Uber. Desta forma deve-se reconhecer a responsabilidade solidaria conforme destaca Cavalieri Filho:

A opção pela responsabilidade objetiva encontra fundamento na teoria do risco-proveito, segundo a qual “responsável é aquele que tira proveito da atividade danosa, com base no princípio de que, onde está o ganho, aí reside o encargo – ubi emolumentum, ibi ônus”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 143)

Com entendimento semelhante vale destacar o trecho do voto do relator da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.282.069, proferido pelo ministro Luis Felipe Salomão (2016):

É nesse contexto que surge a teoria do risco-proveito na seara da responsabilidade civil, segundo o qual também é responsável aquele que tem ganho com a atividade, tendo por fundamento o princípio de que onde está o lucro, existe também o encargo. “Com efeito, exsurge a responsabilidade solidária entre a tomadora e a prestadora de serviço, devendo ambas responderem perante terceiros no caso de acidente ocorrido durante transporte”11.

Em parecer Jose Joaquim Gomes Canotilho reconhece a triangulação das atividades entre as partes, consumidor, motoristas e a Uber:

Por conseguinte, jurídica e funcionalmente, o “sistema Uber” não é outra coisa senão mais um prestador de serviços que, com meios tecnológicos inovadores, surgiu no mercado econômico privado e para nele exercer uma pura ou genuína atividade privada, como, aliás, tem surgido tantos outros prestadores de serviço semelhantes em outras atividades econômicas privadas. (CANOTILHO, 2015, p.25).

Na relação privada, não somente cabe a responsabilidade dos transportadores em caso de descumprimento do contrato, com também os consumidores estão sujeitos a obrigações conforme elenca o art. 738 do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodos ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

As normas de conduta dos usuários são estabelecidas nos termos e condições da Uber, que prevê “você concorda em cumprir todas as leis aplicáveis quando usar os Serviços e que somente poderá usar os Serviços para finalidades legítimas (por ex. não transportar materiais ilegais ou perigosos)”12.

Portanto, não cabem as alegações de que os serviços prestados pela Uber não tem regulamentação, visto que, como atividade de transporte individual tem previsão no código civil, devendo os municípios regulamentar e não proibir.

3.6 A UBER NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Apesar da empresa em seu website deixar claro que não há nenhuma relação jurídica entre ela e seus consumidores ou motoristas parceiros, será demonstrado adiante, que normas pré-estabelecidas por empresas em contrato de adesão que violem disposição ou princípios do Código de Defesa do Consumidor são nulos de pleno direito.

No caso em tela, é clara as relações de consumo entre usuários e motoristas intermediados pela Uber, administradora do aplicativo. A Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a proteção do consumidor, popularmente conhecida como o Código de Defesa do Consumidor (CDC)13.

O conceito dos consumidores de serviço tem previsão no art. 2º do CDC “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

A celebração do contrato por meio virtual, pela aceitação dos serviços utilizada no aplicativo é reconhecido como uma autêntica relação de consumo, assim destaca Cavalieri Filho:

O contrato eletrônico, tal como a expressão contrato de adesão, não indica um novo tipo de contrato, ou categoria autônoma, apenas o meio pelo qual é celebrado, diferido somente na forma de contratação, então aplicam-se ao comércio eletrônico as normas do Código Civil pertinentes aos contratos em geral e a cada espécie, bem como os princípios do Código do Consumidor sempre que houver relação de consumo. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 236).

Fica mais esclarecido na lição de Tarcísio Teixeira:

O contrato celebrado na internet entre o usuário e o proprietário do provedor ou do site (seja o provedor de acesso ou site de compras de produtos e serviços) configura uma relação de consumo. Portanto, o usuário deve ser considerado consumidor e o proprietário do provedor/site fornecedor para todos os efeitos, até porque não há nenhuma incompatibilidade entre tais figuras e os conceitos trazidos pela lei. (TEIXEIRA, 2015, p.2005).

Por outro lado o conceito de fornecedor é bem amplo, conforme Art. 3° do CDC (BRASIL, 1990):

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A leitura pura e simples do caput do art. 3º já é capaz de nos dar um panorama da extensão das pessoas enumeradas como fornecedoras. “Na realidade são todas pessoas capazes físicas ou jurídicas, além dos entes despersonalizados. Não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo”. (NUNES, 2015, p. 182).

Destarte, uma relação jurídica de consumo, em sentido estrito será caracterizada pela presença, em um dos polos do consumidor padrão, assim definido no art. 2º, no outro polo, um fornecedor, assim definido no art. 3º, “e finalmente, pela existência de um vinculo jurídico de direito material decorrente da celebração de contrato de fornecimento de produto ou de prestação de serviço” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 63).

Nota-se que o conceito de fornecedor alcança tanto os motoristas parceiros, quanto o da empresa Uber, visto que a mesma exerce a função de administradora gerencial do aplicativo, capta os usuários, conecta a um motorista, recebe pelos serviços na modalidade de pagamento em cartão de crédito dos consumidores cadastrados, retém o desconto percentual, variando entre 20 e 25% a titulo de taxa de serviço, configurando o risco-proveito da empresa.

A Uber em seu website deixa de lado qualquer responsabilidade em relação aos motoristas parceiros e usuários, “não há qualquer relação de empreendimento conjunto, parceria, emprego ou agenciamento entre ambos ou uma terceira parte”, termos totalmente contrários aos direitos dos consumidores, que reconhece a sua vulnerabilidade em face do fornecedor.

“O importante mesmo é saber que a vulnerabilidade é constatação e afirmação legal, basta ser consumidor para ser vulnerável, e, por isso gozar dos benefícios instituídos na lei.” (NUNES, 2015, p. 203).

No parágrafo único do art. 7º do CDC, está previsto a responsabilidade solidaria para os responsáveis pela reparação dos danos causados ao consumidor. Na mesma linha, vale destacar o art. 932, III, do Código Civil, (BRASIL, 2002) “são também responsáveis pela reparação civil: [...] III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

Ressalta-se, ainda, “o aspecto de que a responsabilidade no CDC é objetiva, de maneira que a ampla solidariedade legal é expressamente reconhecida, diferentemente da regra do regime privatista do Código Civil, independe da apuração e verificação de culpa ou dolo” (NUNES, 2015, p. 235).

No mesmo sentido estabelece o art. 34 do CDC, (BRASIL, 1990) “o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

Em verdade, a norma estabeleceu uma regra de solidariedade, mas, na prática, como a escolha do responsável solidário é do consumidor, naturalmente este optará por reclamar e/ou acionar do fornecedor e não do vendedor, atendente, representante autônomo etc., que, por certo, não teriam condições de atendê-lo cabalmente em caso de responsabilidade pelo pagamento de indenização. (NUNES, 2015, p. 505).

Percebe-se que, mesmo sabendo que a relação entre os motoristas da Uber, não é empregatícia, é de se reconhecer que há uma parceria entre ambos, em regime de cooperação para a prestação de serviço de transporte, com o único fim, obtenção de remuneração ou taxa pelos serviços. Isso por si só já atrai a responsabilidade solidaria, uma vez que ambos são beneficiados financeiramente.

Desta forma, todas as cláusulas que retirem direitos dos consumidores ou renunciem responsabilidades são nulas de pleno direito, conforme o art. 51, I do CDC (BRASIL, 1990) que prevê “as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”.

Neste momento, denota-se a compatibilidade total dos serviços prestados pela Uber no ordenamento jurídico, cabendo aos consumidores exercer o seu livre arbítrio para poder escolher o que melhor lhe convir. Mas, merece trazer à baila as discussões acerca da constitucionalidade das atividades exercidas.

4. CONTROLE DE CONSTITITUCIONALIDADE DA UBER

Neste capítulo, será abordado o controle de constitucionalidade no âmbito nacional e estadual, reconhecendo a supremacia da Constituição Federal, como norma fundamental positivada, onde todas as leis devem buscar validade nesta.

Assim como, uma análise mais detalhada sobre a competência constitucional para exercer o controle concentrado em face das constituições federal e estadual. Da mesma forma, verificar as competências formais e materiais da União, Estado e Municípios para legislar sobre trânsito e transporte.

4.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal ocupa um papel de destaque dentro do ordenamento jurídico do país, ou seja, nenhuma norma infraconstitucional poderá contrariá-la, sendo passível de controle judicial.

A Constituição está no cume da pirâmide normativa imaginária, reconhecida como a lei fundamental positivada, o sistema de normas jurídico não é ordenado no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas, uma construção escalonada de normas de diferentes camadas, estando a Constituição Federal no topo, toda lei precisa ter seu fundamento de validade baseado nesta. (KELSEN, 2003, p. 247).

Corrobora com a teoria de Hans Kelsen, o posicionamento de Bobbio:

Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. As normas são dispostas de forma escalonada hierarquicamente, de modo que, considerando-se a disposição das normas em uma pirâmide, vamos encontrar em seu ápice a norma suprema, fundamental, da qual todas as outras normas dependem e retiram sua eficácia e validade. (BOBBIO, 1995, p.49)

Há de se reconhecer, que uma norma inferior, lei municipal, deve guardar compatibilidade com a norma superior, constituição, jamais poderá contrariá-la, em virtude do princípio da supremacia constitucional. Analisa com bastante propriedade Barroso (2010, p. 307):

Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário - isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral. A supremacia da Constituição é um dos pilares do modelo constitucional contemporâneo, note-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela. Como conseqüência do princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei ou ato normativo - a rigor, nenhum ato jurídico - poderá subsistir valida- mente se for incompatível com a Constituição. Para assegurar essa superioridade, a ordem jurídica concebeu um conjunto de mecanismos destinados a invalidar ou paralisar a eficácia dos atos que contravenham a Constituição, conhecidos como controle de constitucionalidade.

Segundo este princípio, a Constituição deve ser observada por todos, no momento em que o Poder Legislativo apreciasse um projeto de lei, deveria compará-la com a Constituição e, caso houvesse contrariedade a lei não prevaleceria. (LEAL, 2012, p. 31).

“O controle de constitucionalidade surgiu como um possível mecanismo para assegurar a supremacia da Constituição, sem esse instrumento, a idéia enquanto lei superior, não teria qualquer sentido.” (MENDES, 2008, p.148).

Portanto, o mecanismo para a defesa da Carta Magna, em qualquer esfera, seja contra leis estaduais ou municipais em conflito com a Constituição, deve ser utilizadas as ações diretas de inconstitucionalidades, perante os Tribunais competentes.

4.2 COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL

Em princípio, vale destacar as competências constitucionais para o controle concentrado da constitucionalidade, previsto nos artigos 102, I e 125, §§ 1.º e 2º da Constituição Federal. (BRASIL, 1988)14:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...]

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça. § 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Neste momento percebe-se que a Carta Magna delimita as possibilidades para que sejam apreciadas as ações de inconstitucionalidades em face de violação ou contrariedade do texto superior perante a Corte Suprema e aos Tribunais de Justiça dos Estados.

No Brasil, o controle por ação direta de inconstitucionalidade é exclusivo do Supremo Tribunal Federal (STF), quando o objeto é analisado em tese, controle abstrato, seja ato normativo federal ou estadual, em confronto com a Constituição Federal. Sendo a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados, quando tratar-se de ato estaduais e municipais, em confronto com as Constituições Estaduais.

O controle de constitucionalidade adotado no país possui dois modelos que merecem ser diferenciados, o concentrado e o difuso.

4.2.1 Controle Concentrado

O controle concentrado é aquele reservado a um único Tribunal para exercer a competência originaria para julgar a constitucionalidade da norma em abstrato, desvinculada de qualquer lesão de direito individual.

O controle concentrado de constitucionalidade é a aferição, em tese, provocada por legitimados constitucionalmente especificados, realizada pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição Federal. É possível haver o controle concentrado junto aos tribunais de justiça estaduais, desde que previstos nas constituições dos respectivos estados. (LEAL, 2012, p. 293).

O objetivo alcançado por esse modelo fica bem esclarecido nas lições de Araujo (2010, p.58):

O caráter objetivo dessa ação decorre de sua própria razão de ser, que não cumpre a finalidade de analisar relações jurídicas concretas, mas sim o conflito abstrato entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Concluem, com base em tais assertivas, que o objeto dessa ação “é resguardar a harmonia do ordenamento jurídico motivo pelo qual se pode afirmar que o controle concentrado tem por fim declarar a nulidade da lei violadora da Constituição”.

Demonstra-se uma grande influência nos preceitos do renomado jurista Hans Kelsen, citado nas palavras de Moraes (2012, p. 760):

Esse controle é exercido nos moldes preconizado por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco e adotado posteriormente pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol e português, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Cada Estado é livre para criar o seu modelo de controle concentrado de constitucionalidade estadual, o que a constituição impõe é que a legitimidade para a propositura do instrumento processual não seja exercido por um único órgão.

Nesse momento, percebe-se que há uma omissão do constituinte para legitimar qual o órgão que terá a competência para julgar os atos normativos ou leis municiais em confronto direto com a Constituição Federal. Esse ponto será abordado em tópico especifico.

4.2.2 Controle Difuso

O conceito de controle difuso repressivo judiciário, assim como o histórico jurídico da questão, é bem definido nas palavras de Moraes (2012, p. 744):

Difuso é também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a constituição Federal. A ideia de controle de constitucionalidade realizada por todos os órgãos do Poder Judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar esta última por ser superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.

O controle difuso se caracteriza pela permissão a qualquer juiz ou tribunal mediante um caso concreto, manifestar-se acerca de eventual incompatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição Federal. A inconstitucionalidade nestes casos é decidida de forma incidental, ou seja no curso do processo individual, como questão prejudicial, indispensável ao julgamento do mérito.

Diferenciam as duas modalidades de controle constitucional com bastante propriedade Leal:

Ao contrario do controle difuso, que tem por objetivo assegurar, por meio da declaração incidental de inconstitucionalidade, direitos à parte envolvida concretamente em um litígio, o que se busca com o controle concentrado de constitucionalidade é a defesa da própria Constituição Federal. No difuso, como se sabe, qualquer pessoa que mantenha litígio judicial tem legitimidade de suscitar incidente de inconstitucionalidade no curso da ação na qual figurar como autor ou como réu. Já no modelo concentrado, não. É taxativo na Constituição Federal que é repetido pela Lei nº 9.869/1999 (LEAL, 2012, p. 295)

De acordo com Vieira:

Ainda que o traço deva unir ambas as sistemáticas seja a observância da supremacia constitucional com vistas a proteção dos direitos constitucionais fundamentais, há espaço jurídico que só é preenchido pelo sistema difuso e concreto de constitucionalidade e que por tutelar direitos inatingíveis via mecanismo específicos da metodologia concentrada e abstrata, não deve ser esvaziado. (VIEIRA, 2008, p. 239).

O controle difuso, nas ações originaria dos tribunais é exercido da mesma forma, assegurando a guarda da constituição, e negando norma contraria aos interesses juridicamente relevantes.

4.3 CONTROLE DE NORMA MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Nesse contexto fica evidenciado que o constituinte não prevê a possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade, de uma lei municipal em afronta a Constituição Federal, somente sendo aceito pela via difusa.

Conforme assevera Moraes:

Nestas Hipóteses, será inadmissível ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal ou Tribunal de Justiça, inexistindo, portanto, essa espécie de controle concentrado de constitucionalidade, pois o único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto. E excepcionalmente, mediante o controle concentrado a ser realizado pelo STF mediante Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais, por equiparação. (MORAES, 2012, p. 767)

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estadual exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal.15

Conforme julgado do STF em 2003, na ADI 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches:

DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL, EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: CABIMENTO ADMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, QUE ATRIBUI COMPETÊNCIA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSÁ-LA E JULGÁ-LA. INADMISSIBILIDADE. 1. O ordenamento constitucional brasileiro admite Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, em face da Constituição estadual, a serem processadas e julgadas, originariamente, pelos Tribunais de Justiça dos Estados (artigo 125, parágrafo 2º da CF.). 2. Não, porém, em face da Constituição Federal. 3. Aliás, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal tem competência para Ações dessa espécie, pois o art. 102, I, a, da CF. só a prevê para Ações Diretas de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Não, assim, municipal. 4. De sorte que o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais, diante da Constituição Federal, só se faz, no Brasil, pelo sistema difuso, ou seja, no julgamento de casos concretos, com eficácia, "inter partes", não "erga omnes". 5. Precedentes. 6. Ação Direta julgada procedente, pelo STF., para declarar a inconstitucionalidade das expressões "e da Constituição da República" e "em face da Constituição da República", constantes do art. 106, alínea h, e do parágrafo 1º do art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais, por conferirem ao respectivo Tribunal de Justiça competência para o processo e julgamento de A.D.I. de lei ou ato normativo municipal, em face da Constituição Federal. 7. Plenário. Decisão unânime.16

No mesmo sentido, o STF no julgamento da ADI 347/SP, suspendeu a eficácia do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo, que previa o controle das leis municipais que contrariassem a Constituição Federal seria feito pelo Tribunal de Justiça local17.

O nosso ordenamento jurídico é complexo, apesar da lacuna mencionada no texto constitucional, não há controle concentrado através de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), somente de forma difusa, porém, o texto constitucional permite a utilização do instrumento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, tendo por objeto a lei municipal em confronto com a CF, tem previsão no artigo 102, § 1.º da Constituição Federal (BRASIL, 1988):

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Esse instituto foi regulamento pelo artigo 1º, I, da Lei nº 9.882 (BRASIL, 1999)18:

Art. 1º. A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

São competentes para propor ADPF os mesmos previstos para propor ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, conforme o artigo 103 da Constituição Federal: (BRASIL, 1988).

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Essa lacuna em estabelecer uma hipótese de controle concentrado de lei municipal em face da Constituição, é chamada na doutrina de silêncio eloquente.

O silêncio do legislador constituinte em não disciplinar o controle concentrado municipal configurou-se na “expressa vontade de restringir o controle de constitucionalidade abstrato ao modelo explicitamente definido no Texto Magno (MENDES; BRANCO, 2012, p. 1.191)

Nesse sentido pontua Leal:

Foi uma lacuna que o nosso modelo nos deixou. Tanto a lei ou ato normativo municipal quanto o direito pré-constitucional só poderiam chegar ao STF por meio do controle difuso de constitucionalidade. A ADPF surgiu com a finalidade de sanar as deficiências ao controle concentrado de constitucionalidade. Possibilitando levar ao Supremo, leis ou atos normativos municipais, bem como o direito pré-constitucional, a ADPF fortificou o controle concentrado, tornando-o completo. (LEAL, 2012, p. 451)

Na verdade, o legislador deixou de lado esse controle abstrato, em virtude dos milhares de normas municipais diariamente elaboradas em todo o país, sejam leis ou atos normativos, o que poderia ocasionar a inviabilidade dos serviços da Corte, para o desempenho das funções típicas do Supremo Tribunal Federal de guardião da Constituição.

Destaca-se uma situação intrigante que merece toda atenção, quando uma Constituição Estadual reproduz integralmente dispositivos da Constituição Federal, podem ser empregados dois desdobramentos, conforme explica Leal:

As normas autônomas se revelam de duas formas. São normas constitucionais autônomas aquelas inseridas pelo Estado-membro no exercício do chamado poder constituinte derivado decorrente do art. 25 da Constituição Federal. Elas têm vida própria, ou seja, não se resumem a meramente reproduzir um dispositivo da Constituição Federal. Elas inovam no ordenamento do Estado-membro lançando nele regras originais. Também são denominadas normas constitucionais autônomas aquelas que, apesar de repetirem dispositivos da Constituição Federal, o fazem por mera literalidade, e não pelo fato da Constituição Federal assim o determinar. (LEAL, 2012, p. 532).

O mesmo doutrinador acrescenta:

Neste caso, se, se pretender impugnar lei estadual sob alegação de que ela conflita com dispositivos da Constituição Estadual que imita outro da Constituição Federal, a competência para julgamento será o Tribunal de Justiça, e não o Supremo. Isso porque, tais normas “são frutos da autonomia do Estado-membro, da qual deriva a validade e, por isso, para todos os efeitos, são normas constitucionais estaduais.” (LEAL, 2012, p. 539).

Neste sentido é perfeitamente possível a realização do controle concentrado pelo TJ local, confrontando lei municipal tendo como parâmetro a Constituição Estadual que repetiu norma da Constituição Federal.

“Não pode o Estado-membro reproduzir, na sua Constituição, dispositivo da Constituição Federal dando-lhe interpretação contraria à conferida pelo Supremo Tribunal Federal” destaca Mendes, Coelho, Branco (2007, p. 1250).

Sendo a matéria do objeto de pesquisa como norma de reprodução obrigatória cabe aos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados a competência para julgar as ações de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual e Federal.

“Ao criar mecanismo de defesa da competência da Constituição, os Estados não poderão ofender os princípios consagrados na Constituição Federal, podendo atuar só dentro da esfera de autonomia que lhe foi conferida pela Lei Magna.”(FERRARI, 2012, p.319). Ou seja, aos Estados não cabe dar interpretação diversa do texto constitucional.

Nesse sentido bem pontua Leal (2012, p.539). “O Supremo entende que o controle concentrado de constitucionalidade nos Estados membros deve seguir os parâmetros já fixados quanto ao modelo federal”.

4.4 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

O nosso ordenamento jurídico de um modo geral, não prevê a possibilidade de recurso ao STF, em face de decisão dos Tribunais Estaduais, quando realiza o controle abstrato de norma estadual ou municipal diante das Constituições Estaduais, em virtude de sua competência originária. Assim como prescreve a Súmula 280 do STF “que dispõe não caber recurso extraordinário por ofensa ao direito local”

Contudo, em caso de norma que reproduzem obrigatoriamente dispositivos da Constituição Federal, há possibilidades de interposição de recurso extraordinário, como leciona Leal (2012, p. 532):

É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal Federal), para processar e julgar ação direta contra lei estadual contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida a questão.

Percebe-se que esse mecanismo de controle é típico do controle difuso, pela via incidental, empregado no controle concentrado, onde o STF analisará a constitucionalidade da lei municipal perante a Constituição com efeitos erga omnes.

O fundamento aplicado ao caso assemelha-se ao previsto no art. 102, III, c, da CF (BRASIL, 1988), quando dispõe que cabe ao STF “III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.”

Vale destacar o posicionamento de Moraes (2012, p. 773), quando o Estado julga baseado no controle concentrado de lei municipal em face da Constituição:

O Supremo Tribunal Federal entende não ser possível nessa hipótese o controle concentrado pelo Tribunal de Justiça, pois tendo as decisões efeitos erga omnes, no âmbito estadual, a elas estaria vinculado o próprio Supremo Tribunal Federal, que deixaria de exercer sua missão constitucional de guardião da Constituição.

Seus fundamentos ficam bem esclarecidos nas lições de Ferrari (2012, p. 327):

Admitir que da decisão de declaração de inconstitucionalidade, nos termo do art. 125, § 2º, da CF, pelo Tribunal de Justiça do Estado-membro, possa ter cabimento o recurso extraordinário seria, talvez, uma forma de permitir que a Suprema Corte conhecesse o conflito com o fundamento no art. 102, III, a e b, , dessa forma, respeitasse a harmonia do sistema, que tem a Constituição Federal como Lei Fundamental e como guardião o órgão Maximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal.

O que denota a competência do STF, prevista no artigo 102, III, c, da CF, “julgar, em recurso ordinário: julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição”, devendo responder em ultima instância.

4.5 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

O projeto em discussão busca demonstrar que as normas municipais que tentam vedar os serviços prestados pela Uber, violam tanto a Constituição Federal quanto a do Estado da Bahia, seja no aspecto material e formal.

A inconstitucionalidade é material quando o conteúdo da lei municipal fere as Constituições, e formal quando o procedimento ao qual foi submetida durante o processo legislativo foi irregular.

Será utilizada como parâmetro de pesquisa e análise, a lei municipal de Salvador n.º 9.066 (SALVADOR, 2016) em contrariedade com a Constituição Federal conjuntamente com a Constituição Estadual da Bahia. Mas, os fundamentos defendidos pelo presente trabalho aplicam-se a todos os municípios, e conseqüentemente a todos os aplicativos de celulares que oferecem os serviços similares.

Atualmente a referida lei municipal é objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face do Município do Salvador e a Câmara Municipal de Salvador, tombada nos autos 0011161-36.2016.8.05.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Em sua petição inicial o Ministério Público da Bahia aponta a inconstitucionalidade do art.1º, e por arrastamentos os artigos 3º ao 5º da lei municipal nº 9.066 (SALVADOR, 2016):

Art. 1º Fica proibido, no âmbito do Município de Salvador, o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares. Parágrafo único. São veículos particulares aqueles que não constam nos cadastros municipais como homologados para o transporte de pessoas, mediante autorização, permissão ou concessão pública e cumprimento de todos os ritos constantes na legislação federal, estadual e municipal.

Art. 2º VETADO.

Art. 3º Na hipótese de desrespeito a esta Lei, respondem de forma solidária o condutor, o proprietário do veículo e/ou a empresa, que ficam sujeitos às sanções constantes na presente Norma e às demais sanções cabíveis no Código Brasileiro de Trânsito.

Art. 4º O descumprimento ao disposto nesta Lei ensejará a aplicação das seguintes penalidades: I - multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), na primeira ocorrência; II - multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nas ocorrências subsequentes; III - apreensão do veículo e remoção, para custódia em estacionamento público ou autorizado pela municipalidade, cuja diária de permanência será custeada pelo proprietário do veículo; IV - liberação dos veículos apreendidos só após o pagamento de todas as taxas, multas e emolumentos devidos ao Município e ao Estado.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.19

Merece ser analisado de forma individualizada a competência formal para legislar sobre os serviços de transporte e transito e a competência material para regulamentar preceitos constitucionais, como a livre iniciativa e livre concorrência.

4.5.1 Inconstitucionalidade Formal

Faz-se necessário para a compreensão do conteúdo, a divisão estrutural das competências previstas pelo constituinte, prevendo taxativamente para a União e Municípios, cabendo aos Estados a competência residual.

Competência da União

Destaca-se inicialmente, o modelo de Estado Federado de estrutura tríplice adotado pelo Brasil, conforme declarado no art. 1º e 18º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”, da mesma forma o legislador organizou os entes político administrativo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos nos termos da constituição.

Para que essa autonomia seja respeitada, o legislador baseado no principio da predominância do interesse, repartiu as competências entre as entidades federativas da seguinte forma: cabe a União as matérias de predominante interesse geral ou nacional; aos Estados matérias de interesse regionais; e os Municípios assuntos locais.

A Constituição adota um sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, por meio de uma repartição de competência que se fundamenta na técnica da enumeração dos poderes da União, conforme arts. 21 e 22 da CF, com poderes remanescentes para os Estados, art. 25, §1º da CF, e competência indicativa aos Municípios, art. 30 da CF.

Considerando a repartição enumerada de competência da união, art. 22 da CF (BRASIL, 1988), compete privativamente legislar sobre: “direito civil, comercial, e do trabalho, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão, diretrizes da política nacional de transportes, trânsito e transporte”.

Percebe-se claramente que a norma municipal que veda o Uber, invade a competência da união frontalmente, ao legislar sobre trânsito e transporte, padecendo de controle judiciário. Como bem assevera Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 456) “nem a União há de invadir os assuntos de competência privativa dos Estados e Municípios, nem estes poderão intrometer-se em assuntos àquela afetado, sob pena de irremediável inconstitucionalidade.”

Fica evidenciado que a competência para legislar matérias, como informática, trânsito, transporte e diretrizes da política nacional de transportes é privativa da União, no mesmo texto prevê o parágrafo único do art. 22 (BRASIL, 1988) que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Nosso ordenamento jurídico prevê que os municípios poderão legislar de forma suplementar a legislação federal e a estadual no que couber desde que não infrinjam. Ao vedar a utilização de transporte privado pelo motorista da UBER, o município invade a competência exclusiva da união, uma vez que a esta cabe as diretrizes da Política Nacional de Trânsito e Transporte.

A ocorrência da inconstitucionalidade formal configura-se quando o órgão legislativo que elabora a lei ou ato normativo não tem competência constitucional para fazê-lo.

Competência dos Estados

Aos Estados, segundo o dispositivo constitucional elencado no art. 25, “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”, também evidencia esta capacidade de auto-organização, que confere a competência para legislar sobre matérias que não lhe se sejam expressamente vedado, esta regra evidencia a competência residual, visto que à União e aos Municípios são enumeradas no texto.

Vale destacar, no exercício de sua autonomia o Estado da Bahia, possui uma Constituição Estadual, desde outubro de 1989, que de acordo com o texto maior reconhece aos Municípios os poderes conferidos pelo constituinte nos termos dos artigos 55 e 59 (BAHIA, 1989):

Art. 55 - Os Municípios do Estado da Bahia são unidades integrantes da República Federativa do Brasil, dotadas de autonomia política, administrativa e financeira e regidas por suas leis orgânicas e demais leis que adotarem, observado o disposto na Constituição Federal e nesta Constituição. [...]

Art. 59 - Cabe ao Município, além das competências previstas na Constituição Federal: [...] IX - legislar, em caráter suplementar, para adequar as leis estaduais e federais às peculiaridades e interesses locais.20

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É responsável pela condução dos governos regionais pelo exercício das competências para tratar assuntos de interesse regional, assim como exercer a plenitude na legislação quando ocorrer a delegação por lei complementar.

Não se pode esquecer que no termos do art. 23, I, da CF (BRASIL, 1988) é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público”.

Em matéria de trânsito e transporte, nos termos do art. 22 da Lei 9.503 (BRASIL, 1997), aos Estados compete cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito estadual, reciclagem e suspensão de condutores, expedir e cassar Carteira Nacional de Habilitação, executar a fiscalização das rodovias estaduais e cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito estabelecido na Política Nacional de Trânsito.

Competência dos Municípios

A Constituição Federal assegura aos Municípios autonomia para criarem suas próprias leis orgânicas, atendidos os princípios previstos na Constituição Federal e Estadual. O legislador enumerou um rol de competência aos municípios nos termos do art. 30 da CF(BRASIL, 1988):

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...]

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial.

O interesse local é um conceito muito amplo, havendo divergência na doutrina e na jurisprudência, pois é muito difícil, senão impossível, identificar um assunto ou tema que não seja de interesse do Município e do Estado simultaneamente. Para Dirley da Cunha (2008, p 458) “se a matéria é de interesse predominante do município, porque está a ele ligada mais intimamente, ela é considerada de interesse local, para efeito de incidir a regra de competência do inciso I do art. 30”.

Não obstante, o que se busca é evidenciar que, a norma municipal extrapola o interesse local ao vedar os serviços da Uber na capital baiana. A matéria sobre trânsito e transporte admite uma tríplice regulamentação, conforme a natureza e âmbito de atuação, essa é a dificuldade encontrada pelo legislador para fixarem com precisão os limites para cada ente.

Observa-se que em matéria de transporte, o legislador delimitou aos municípios o seu campo de atuação, nos termos do art. 24 da Lei 9.503 (BRASIL, 1997), “planejamento, regulamentação e fiscalização do trânsito de veículos, pedestre e animais, sendo, responsável dentro de seus limites, pela circulação, estacionamento e parada de veículos, além das autuações e aplicação de medidas administrativas”.

No inciso V do art. 30 da CF, o constituinte permite que os municípios regulamentem as atividades de transporte coletivo no âmbito local, permitindo que seja executado por ele ou mediante concessão e permissão, mas deixa de fora os serviços de transporte privado individual exercido pela Uber.

Conforme art. 12 da Lei Federal nº 12.587(BRASIL, 2012),  “os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal”. Como destacado no primeiro capítulo, os serviços prestados pela Uber é de natureza privada com previsão na Política Nacional de Mobilidade Urbana, não cabendo aos municípios legislar sobre a matéria.

Não há que se falar em hierarquia normativa entre a Constituição do Estado e lei municipal, pois, cada um tem o seu campo de atuação. O município não pode dispor sobre conteúdo de matérias de competência do Estado ou da União, mas pode legislar de forma suplementar para disciplinar seu desempenho de forma compatível com a vida local.

Acrescenta-se com bastante propriedade o posicionamento da ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi em palestra (Brasília, 2015):

Da conjugação harmônica entre a Constituição, o Código Civil, o Marco Civil da Internet e a Lei Federal no 12.529/2011, não compete aos Municípios, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre aplicativos de internet de intermediação de “transporte privado individual”, como o é o prestado pelos motoristas-proprietários de veículos a consumidores que usam tais aplicativos para firmarem entre si esse tipo de contrato de transporte; razão pela qual todas as leis municipais, estaduais ou distritais que venham a proibir o uso de aplicativos de intermediação para que consumidores e motoristas proprietários de veículos firmem entre si contratos de “transporte privado individual”, além de incompatíveis com os arts. 730 e 731 da Lei Federal no 10.406/2002, com o Marco Civil da Internet e com a Lei Federal no 12.529/2011, ainda padecem de grave vício de inconstitucionalidade, por incompatibilidade com o art. 1o , inciso IV; art. 22, incisos I e XI, e parágrafo único; art. 30, inciso V; art. 32, §1o , art. 170, incisos IV e V, parágrafo único e art. 173, todos da Constituição Federal.

A incompetência formal do município é tão evidente, que chega a ser definida como “inconstitucionalidade enlouquecida e desvairada” nas palavras do ministro do STF Carlos Britto21.

Apesar do gritante equivoco formal adotado pelo município de Salvador, o poder judiciário não poderá intervir no mérito da decisão antes da aprovação, sendo necessário aguardar a publicação da norma e provocação das partes, como destaca os ilustres juristas Mendes e Branco:

O controle de constitucionalidade não se mostra adequado, porém, a obstar a tramitação do projeto de lei ou de proposta de emenda constitucional, considerando-se que a violação só ocorrerá depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada Nesse sentido, observou o Ministro Moreira Alves que, nesses casos, “a inconstitucionalidade (...) não será quanto ao processo da lei ou da emenda, mas, ao contrário, será da própria lei ou da própria emenda, razão por que só poderá ser atacada depois da existência de uma ou de outra” (Mendes, Branco, 2012, p. 890):.

Vale frisar que “o STF só admite a possibilidade de interferir no andamento de um projeto de lei que tramita no Congresso Nacional caso se trate de proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas”. (LEAL, 2012, p. 69).

Portanto, apesar da clara e inequívoca manifestação da lei municipal de Salvador em contrariar o disposto no texto constitucional, cabe as partes interessadas que se sentirem lesadas provocar o judiciário, baseado no princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV da Constituição.

4.5.2 Inconstitucionalidade Material

Quando uma lei traz em seu conteúdo algum dispositivo que afronte diretamente, seja a Constituição Estadual ou Federal, ela será materialmente inconstitucional, mesmo que o seu processo legislativo tenha sido perfeito.

Barroso (2012, p.31), traz um conceito mais aprofundado,

A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional — ex: a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) — ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticas.

A lei municipal de Salvador nº 9.066/2016, apesar da violação formal apontada, o seu conteúdo ultrapassa a sua esfera de atuação, infringindo fundamentos e princípios constitucionais como, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o livre exercício do trabalho, a livre concorrência e a defesa do consumidor, agindo na contramão dos interesses da nação, conforme estabelecidos nos arts. 1º, IV, 5º, XIII, 170, caput, IV, V e parágrafo único, da Constituição Federal (BRASIL, 1988):

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]

Art. 5º [...]

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:[...] IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

A norma municipal impugnada ofende na mesma linha acima citada, os princípios constitucionais estaduais, elencados em simetria com a constituição federal, como reprodução obrigatória, assim, descritas nos arts. 4º, IV, 164, inc. I, II, §1º, da Constituição do Estado (BAHIA, 1989):

Art. 4º. Além dos direitos e garantias previstos na Constituição Federal ou decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, é assegurado, pelas leis e pelos atos dos agentes públicos, o seguinte: [...] IV – ninguém será prejudicado, discriminado ou sofrerá restrição ao exercício de atividade ou prática de ato legítimo, em razão de litígio ou denúncia, contra agentes do Poder Público;

[...]

Art. 164. O Estado, em conformidade com os princípios da Constituição Federal, atuará no sentido da promoção do desenvolvimento econômico, que assegure a elevação do nível de vida e bem-estar da população, conciliando a liberdade de iniciativa com os ditames da justiça social, cabendo-lhe: I – conceder especial atenção ao trabalho, reconhecido como fator principal da produção de riquezas e atuar no sentido de garantir o direito ao emprego e justa remuneração; II – exercer, como agente normativo e regulador da atividade econômica, as funções de planejamento, de fiscalização e controle de incentivo, sendo livre a iniciativa privada; [...]

§ 1º É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.22

A incompetência material para os municípios legislar sobre o tema é evidente e extrapolam os limites legais impostos pelo ordenamento jurídico. Esclarece Dantas (2013, p.181):

A inconstitucionalidade material ou vício material é a incompatibilidade do conteúdo (da matéria) de uma lei ou ato normativo editado pelo Poder Publico – seja uma norma infraconstitucional, seja uma emenda constitucional – com os preceitos constitucionais. Em outras palavras, trata-se do desrespeito, por parte do conteúdo da norma, editada pelo poder competente do ente estatal, aos comandos extraídos dos princípios e regras existentes em uma constituição rígida.

Os fundamentos e princípios constitucionais pela sua relevância serão abordados detalhadamente em separados, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o livre exercício do trabalho, a livre concorrência.

Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa

Esses princípios integram a ordem econômica constitucional, que tem por finalidade assegurar a todos condições de existência digna, conforme a justiça social, baseado nos pilares da valorização do trabalho humano e na livre iniciativa.

Percebe-se que o constituinte privilegia o modelo capitalista liberal, tratando, em um primeiro momento da inclusão de conteúdo predominantemente programático nos textos constitucionais, complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos. Observe-se, porém, que o Estado não deixou em nenhum momento de se abster por completo de intervir na ordem econômica, em maior ou menor grau. (MORAES, 2012, p. 1290).

Esclarece com bastante propriedade Silva (2014, p. 41):

Os valore sociais do trabalho estão precisamente na função de criar riquezas, de prover a sociedade de bens e serviços e, enquanto atividade social, fornecer à pessoa humana bases de sua autonomia e condições de vida digna. Os valores do trabalho, portanto, só se materializam com o direito a livre escolha do trabalho pelo trabalhador e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana do trabalhador e seus familiares.

A livre iniciativa é um fundamento de ordem constitucional econômica, como um valor principiológico do Estado Liberal, não quer dizer que essa liberdade seja absoluta, pois o constituinte também prevê a possibilidade de intervenção no domínio econômico pelo Estado em determinados casos.

Nesse sentido diz Ferreira Filho (2012, p. 303):

A iniciativa estatal poderá ter lugar em duas — largas — hipóteses: quando necessário para a segurança nacional ou quando necessário ao atendimento de “relevante interesse coletivo”, na forma da lei. Isto significa que, apesar de reconhecida a primazia da iniciativa privada, caberá a atuação do Estado como empresário onde o legislador, numa decisão política, entender existir um “relevante interesse coletivo”. Não há, pois, garantia segura e efetiva contra o avanço da estatização na economia.

Dentro dessa possibilidade de regulação da ordem econômica, o texto constitucional estabeleceu, em seu art. 149, a competência exclusiva da União para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, cuja natureza jurídica é tributária. (MORAES, 2012, p. 1293).

Fica claro que a não intervenção do estado é a regra, e caso seja preciso intervir deve ser respeitado os postulados constitucionais, o que por ora, percebe-se que a norma municipal impugnada vai de encontro.

Conforme leciona o jurista Tavares:

O postulado de livre iniciativa, portanto, tem uma conotação normativa positivada, significando a liberdade garantida a qualquer cidadão, e uma outra conotação que assume viés negativo, impondo a não intervenção estatal, que só pode se configurar mediante atividade legislativa que, acrescente-se há de respeitar os demais postulados constitucionais e não poderá anular ou inutilizar o conteúdo mínimo da livre iniciativa (TAVARES, 2011, p. 235).

Esse princípio é derivado da livre iniciativa e reforçado pela Constituição Federal em seu artigo 170, parágrafo único, o qual “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão publico, salvo nos casos previstos em lei”.

Livre Exercício do Trabalho

Princípio consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5ª, XIII, (BRASIL, 1988) “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Assim, sinteticamente, é possível estabelecer a liberdade de iniciativa no campo econômico como constituída pela liberdade de trabalho (incluindo o risco do exercício das mais diversas profissões) e de empreender, (incluindo o risco do empreendimento: o que produzir, como produzir, quanto produzir, qual preço final), conjugada com a liberdade de associação, tendo como pressupostos o direito de propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar. (TAVARES, 2011, p, 237).

Mas, essa liberdade não é absoluta, conforme assevera Grau (2012, p. 203):

É certo que a postulação primária da liberdade de iniciativa econômica, é a garantia da legalidade: liberdade de iniciativa econômica é liberdade pública precisamente ao expressar não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei. O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional é tão somente a sujeição ao principio da legalidade em termos absolutos, e não meramente ao principio da legalidade em termos relativos, da imposição pelo Estado de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica.

Da mesma forma, qualquer medida de intervenção ou restrição ao principio da livre iniciativa deve estar pautado no respeito aos fundamentos constitucionais e as leis oriundas pelo poder competente, nesse sentido diz Silva Neto (2001, p. 98):

O atrelamento da livre iniciativa ao postulado da liberdade de ação obriga o aplicador do Direito Econômico a admitir como constitucionais unicamente as restrições à atividade econômica promanadas de lei em sentido formal, ou seja, a norma jurídica editada pela autoridade competente e de acordo com o procedimento legislativo referido pela Constituição. Não são exigíveis das empresas privadas o atendimento aos comandos inclusos em atos de órgãos do Estado que não estejam amparados por lei em sentido formal.

Em uma análise mais profunda destaca-se Ferreira Filho (2011, p. 387):

Na verdade, o trabalho é ao mesmo tempo um direito e uma obrigação de cada indivíduo. Como direito, deflui diretamente do direito à vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econômica que lhe rejeitar o trabalho, lhe recusar o direito a sobreviver. Como obrigação, deriva do fato de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaboração de cada um.

O respeito ao principio da livre iniciativa deve ser observado em todo território nacional, portanto, a matéria deve ser discutida e aprovada pelo Congresso Nacional, e não no plano municipal, em virtude de sua limitação legislativa, não diferentemente o legislador federal também não poderá contrariar preceitos constitucionais, devendo assegurar em qualquer plano legislativo a liberdade de iniciativa econômica.

Para Tavares (2011, p, 237) “toda a legislação infraconstitucional, portanto, no sistema brasileiro vigente, deve observância ao livre exercício da atividade econômica, sem o que não se respeitará a liberdade de iniciativa econômica.”

Conclui com precisão o professor doutor Sarmento (2015, p.40) “a atividade econômica exercida desempenhada pela UBER não a torna ilícita pela falta de regulamentação, não podendo ser impedida o seu serviço, em razão do principio da livre iniciativa não depende de previa autorização estatal, até norma federal disponha em sentido contrario.”

Livre Concorrência

Este princípio está diretamente relacionado à livre iniciativa, como pilares básicos da ordem econômica, onde o legislador deve assegurar o respeito à igualdade de condições para os iguais, e equalizar onde houver a necessidade para corrigir distorções.

Tavares (2012, p. 256) conceitua “é a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social”.

No mesmo sentido afirma Silva Neto (2001, p. 174) “o instituto da concorrência tem-se que representa situação do regime de iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos ou força econômica.”

Essa liberdade poderá sofrer limitação pelo Estado, de acordo com a previsão no art. 173, § 4º, da CF (BRASIL, 1988) “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”, em que o legislador possibilita ao Estado a intervenção sobre os agentes econômicos, a fim de evitar os excessos.

Essa intervenção estatal deve ser bastante criteriosa, para que não ponha em risco o desenvolvimento econômico nacional. De acordo com Sarmento (2015, p.11):

O princípio da livre concorrência tem uma dupla face. Por um lado, ele limita o Estado, que não pode instituir restrições excessivas que impeçam os agentes econômicos de ingressar, atuar e competir livremente no mercado. Por outro, o princípio impõe que o Poder Público atue sobre o mercado, para proteger a sua higidez, prevenindo e coibindo abusos do poder econômico e práticas anticoncorrenciais, como a formação de monopólios, oligopólios, cartéis etc.

Infere-se a livre concorrência, enquanto princípio constitucional expresso, a contemplação, dentre suas finalidades, concomitantemente com a tutela do mercado, a tutela do consumidor, considerado este como ente principal das relações de consumo travado no cenário de desenvolvimento econômico do país. A livre concorrência, longe de exigir uma absoluta abstenção do Estado, está exatamente a impor uma intervenção (normativa e fiscalizadora) deste, no sentido de garantir que no mercado permaneça a liberdade geral, que poderia estar sendo tolhida pelo poder de algum agente econômico. (TAVARES, 2012, p 258).

É certo que a liberdade de concorrência, tal como a livre iniciativa, não é protegida pela Constituição de modo absoluto [...] podem justificar a imposição de restrições proporcionais a esse importante princípio constitucional. Porém, no caso do UBER, não há qualquer razão legítima que justifique a restrição à concorrência, que não passa de tentativa de reserva de mercado para taxistas no transporte individual de passageiros. (SARMENTO, 2015, p.13).

É inegável que a defesa da livre concorrência apresenta enorme relevância em efetiva e eficiente defesa do consumidor, negar esse direito, como ocorre com a vedação ao transporte privado prestado pela Uber, viola frontalmente o principio constitucional, o que se destaca a total incompetência material do município de Salvador para legislar sobre o conteúdo exposto, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma perante o Tribunal de Justiça do Estado.

5. PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS

Neste capitulo, serão abordados diversos precedentes jurisprudenciais sobre o objeto do tema, trazendo ao trabalho as mais significativas decisões pelos tribunais estaduais.

5.1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

No município de São Paulo, a Lei nº 16.279, de 8 de outubro de 201523, do Município de São Paulo, sancionada pelo prefeito municipal, em seu art. 1º previa “fica proibido no âmbito da Cidade de São Paulo o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares cadastrados através de aplicativos para locais pré-estabelecidos”. Em seu Art. 3° define as sanções impostas em caso de flagrante “a infração ao disposto nesta lei, acarretará ao condutor e aos estabelecimentos multa no valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), apreensão de veículo e demais sanções cabíveis”.

Esta norma foi questionada judicialmente pela Confederação Nacional de Serviços – CNS, em face do Prefeito do Município de São Paulo e da Câmara Municipal de São Paulo, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2216901-06.2015.8.26.0000, sob a alegação que a lei municipal é incompatível com a Constituição do Estado de São Paulo, uma vez que afronta os princípios da livre iniciativa e da liberdade de trabalho, invade competência privativa da União para legislar sobre transporte e informática e restringe a liberdade de escolha do consumidor.

Após, as manifestações do Presidente da Câmara Municipal e do Prefeito, sustentaram as preliminares de ilegitimidade ativa da Confederação, e ausência de interesse processual, ao estabelecer o confronto de constitucionalidade com normas e princípios da Constituição Federal. No mérito defenderam a competência municipal para legislar sobre transporte individual urbano, de acordo com a lei municipal nº 7.329/69.

Acrescentaram-se ainda que o poder de policia exercido não ofende ao principio da livre iniciativa e que a lei nº 16.279/15, está em harmonia com a lei federal nº 12.587/12, Política Nacional de Mobilidade Urbana, em seu art. 12º estabelece aos entes públicos municipais o poder de organizar, disciplinar e fiscalizar a prestação dos serviços de transporte individual de passageiro, da mesma forma com a lei federal nº 12.468/11, que regulamenta os Taxis e o Código de Transito Brasileiro.

O Ministério Público Estadual posicionou-se a favor da inconstitucionalidade da lei paulista, uma vez que a lei nº 12.468/11 distingue o transporte público individual, exercido pelos taxistas, regulamentado pelo município, do transporte privado individual exercido pela Uber, ainda sem regulamentação federal. Ao proibir, o município cria uma reserva de mercado em prol dos taxistas, violando o principio da livre iniciativa, livre concorrência e o interesse dos consumidores.

A presente ADI, foi julgada em outubro de 2016, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, o pleno seguiu o voto do relator, desembargador Francisco Casconi, que reconheceu a competência municipal para regular o transporte público individual de passageiros no âmbito local, no entanto, entendeu que a restrição ao transporte privado viola os princípios da livre iniciativa, do direito de escolha do consumidor, da liberdade de trabalho e da livre concorrência, fixados pela Constituição Federal e Estadual.

Merece destacar os argumentos do voto vencido do desembargador Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, reconhecendo a competência municipal para regulamentar as atividades, de forma suplementar, até que norma federal seja editada:

Destarte, cabia mesmo ao Município disciplinar essa nova atividade de transporte de passageiros, inclusive condicionando seu exercício à prévia regulamentação e autorização estatal; assim, a disposição do artigo 1º da Lei Municipal nº 16.279/2015 deve ser entendida no sentido de que, apenas enquanto não sobrevier a adequada disciplina acerca da matéria, a prestação desse serviço é mesmo proibida, até em prestígio da segurança do usuário do sistema. E tal vedação não importa no alardeado impedimento à livre iniciativa e ao trabalho, haja vista que a atividade sob exame pode ser livremente exercida, exceto de forma clandestina,ou seja, à margem da autorização e fiscalização do ente estatal.24

Ante a declaração de inconstitucionalidade da norma municipal, o prefeito editou o Decreto nº 56.981, de 10 de maio de 201625, regulamentando as chamadas Operadoras de Tecnologia de Transporte Credenciadas (OTTCs), que prevê o cadastro das empresas gerenciadoras de transporte individual privado através dos aplicativos de celulares, condicionando que todos os motoristas parceiros, sejam submetidos a um curso de formação com conteúdo mínimo a ser definido pela prefeitura.

Apesar da regulamentação está em concordância com a Política Nacional de Mobilidade Urbana, o decreto estabeleceu que elas podem rodar 27 milhões de km por mês, o equivalente ao que rodariam 5 mil táxis em tempo integral, limitando a atuação das empresas cadastradas.

5.2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

No município do Rio de Janeiro, a Câmara Municipal de Vereadores aprovou e o prefeito local sancionou a lei complementar nº 159, de 29 de setembro de 201526, que veda todos os tipos de transportes privados individuais remunerados de passageiros, de qualquer natureza, em veículos particulares, no âmbito do território municipal, restringindo à atividade de transporte individual exclusivamente aos taxistas.

Esta norma local vem sendo atacada em diversas ações judiciais, mas, merece destaque para fins de estudo detalhado, o mandado de segurança tombado nos autos nº 0406585-73.2015.8.19.0001, sendo as partes, impetrante, a Uber do Brasil Tecnologia LTDA,e impetrados, Presidente do Departamento de Trânsito Estadual e Secretário Municipal de Transporte.

A Uber pleiteou liminarmente a condenação das autoridades coautoras, para se abster de praticar quaisquer atos ou medidas repressivas que restrinjam ou impossibilitem o livre exercício da atividade empresarial da Uber, incluindo aqueles motoristas do aplicativo Uber, sob pena de multa diária a ser fixada, bem como a concessão definitiva da ordem.

O Ministério Público do Estado opinou pela “concessão parcial da ordem, para tornar definitiva a liminar concedida até que haja a efetiva regulamentação do serviço de transporte individual coletivo prestado pelas impetrantes e seus parceiros, de forma legal”.

A juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública, Ana Cecilia Argueso Gomes de Almeidare (2015), conheceu na sentença o pleito do impetrante pela ilegalidade da prática de quaisquer atos que restrinjam ou impossibilitem o exercício da atividade econômica das impetrantes e de seus motoristas "parceiros" prestadores do serviço de transporte privado individual remunerado de passageiros mediante o uso da plataforma tecnológica Uber, até que esta mesma atividade venha a ser efetiva e validamente regulada, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Por todo o exposto, concedo, em parte, a segurança, para tornar definitiva, em parte, a liminar concedida, a fim de determinar ao Presidente do Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ e ao Secretário Municipal de Transportes do Rio de Janeiro, além de todos aqueles a eles subordinados, que se abstenham de praticar quaisquer atos que restrinjam ou impossibilitem o exercício da atividade econômica das impetrantes de conexão de provedores e usuários do serviço privado de transporte individual remunerado de passageiros, bem como o exercício da atividade econômica de transporte privado individual remunerado de passageiros mediante utilização da plataforma tecnológica Uber por todos aqueles que comprovem a condição de motoristas profissionais credenciados às impetrantes, em razão única e exclusivamente do desempenho de tais atividades econômicas, até que estas atividades venham a ser válida e efetivamente regulamentadas pelo Poder Público, em especial por meio da aplicação de multas e apreensão dos veículos pelos mesmos utilizados, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por cada ato praticado em desacordo com a presente decisão judicial.27

Não satisfeita com a decisão final nos autos supracitados, o Município do Rio de Janeiro interpõe recurso de apelação em face da sentença tombada nos autos, 0406585-73.2015.8.19.0001 em tramite na 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, requerendo a concessão de efeito suspensivo ativo à apelação, para suspender os efeitos da liminar até a decisão final da representação de inconstitucionalidade nº 0055838-98.2015.8.19.0000. Pretende, ainda, a anulação da sentença, por ausência de fundamentação, em razão da falta de concretização dos conceitos indeterminados utilizados, gerando insegurança jurídica, pela atribuição de efeitos erga omnes à decisão em mandado de segurança individual, e, ainda, pela impetração em face de ato normativo abstrato e genérico.

Nos autos da apelação destaca-se o voto da relatora, a desembargadora Maria Ferreira Alvarenga:

Veja-se que o conteúdo da norma, de cunho proibitivo genérico, embora restritiva à circunscrição do município do Rio de Janeiro, não guarda qualquer relação com matéria de interesse local, peculiar ao município, o que afasta o disposto no art. 30, I, da CF/88. Cuida-se, portanto, de uma lei que, em seu conteúdo, tratou de tema de interesse nacional, relacionado (i) ao transporte individual e particular de passageiros, de competência privativa da União, na forma do art. 22, XI, da CF/88; e (ii) às condições para o exercício de profissões, na medida em que se restringiu a profissão de motorista àquele prestador de serviço público permissionário de taxi, proibindo as demais, circunstância na qual violou a competência privativa da União, prevista no art. 22, XVI da CF/88.28

Apesar do posicionamento da desembargadora tendente a reconhecer a legalidade das atividades prestadas pela Uber, o presente recurso encontra-se suspenso até a decisão final do incidente alegado nos autos, a saber, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) nº 0055838-98.2015.8.19.0000, movida pela Confederação Nacional de Serviços em face do Prefeito Municipal do Rio de Janeiro, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da lei complementar municipal 159/2015, com pedido de medida cautelar para suspensão de efeitos, pelos prejuízos causados aos motoristas parceiros, a liberdade de escolha dos consumidores, a livre iniciativa e a liberdade de trabalho, da liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet.

Na ADI, o desembargador relator Antonio Saldanha Palheiro, em seu voto afasta o caráter cautelar da pretensão e posiciona para o segmento regular previsto em regulamento próprio, assim decidiu:

O alegado prejuízo dos motoristas cadastrados ao aplicativo UBER não se mostra suficiente para a intervenção liminar inaudita altera parte para suspender a eficácia da Lei Municipal editada em observância ao processo legislativo. No caso, devem-se ponderar os dois interesses em jogo: de um lado, o direito do particular ao exercício de atividade profissional e, de outro, o interesse público no bem estar coletivo no trânsito urbano. Em exame superficial e preliminar, essa ponderação de interesses, em princípio, há de se resolver pelo interesse coletivo e presunção da constitucionalidade das leis. Desta forma, não verifico, neste momento, a satisfação dos requisitos para a concessão da cautelar inaudita altera parte, diante da normatividade acima transcrita sobre o tema, postergando a análise mais aprofundada após o trâmite previsto no art. 105 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.29

Portanto, verifica-se que a presente ADI, encontra-se em trâmite no Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sem previsão para conclusão, mas destaca-se que, por força da decisão final nos autos do mandado de segurança proferido pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Publica, a lei municipal 159/2015, encontra-se suspensa a sua eficácia, ate o julgamentos final da ADI, ou pela edição de norma federal para disciplinar a matéria.

5.3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

Em Belo Horizonte não foi diferente em relação as capitais do sudeste, com a promulgação da lei municipal nº 10.900/2016, que estabelecia no art. 1º,“as pessoas jurídicas que operam e/ou administram aplicativos baseados em dispositivos de tecnologia móvel, disponibilização e intermediação de serviços de transporte individual remunerado de passageiros”, alem de condicionar ao prévio credenciamento junto a empresa de transito municipal.

A referida lei foi regulamentada, pela portaria nº 54, de 31 de março de 2016, que define um prazo de 45 dias, para que as empresas operadoras dos serviços de gerenciamento de transporte credencie os seu motoristas parceiros. A portaria estabelecia uma multa de equivalente a R$ 30 mil, para os infratores da portaria, que estejam exercendo o transporte sem autorização.

Não satisfeita pelas condições impostas pelo legislador municipal, a Uber, ingressa com uma ação no judiciário tombada nos autos nº 5117005-87.2016.8.13.0024, para que suspenda a eficácia da lei e se abstenha de efetuar qualquer fiscalização, por violação ao principio da livre iniciativa.

Na decisão o magistrado30, da 6ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, destacou que “Qualquer conduta que possa vir a ser adotada pelas autoridades impetradas com fulcro na mencionada lei municipal, dificultando o exercício da atividade laborativa do impetrante, estará ferindo, em consequência, o princípio da livre iniciativa”, com esse entendimento deferiu o pedido liminar suspendendo qualquer ato das autoridades municipais em face dos parceiros da Uber. Estando a liminar em plena vigência atualmente.

No Estado de Minas Gerais, o Tribunal de Justiça contabilizava mais de sessenta recursos em diversos processos tramitando nas câmaras de direito público, a Corte Estadual, visando uniformizar sua jurisprudência, instaurou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, diante da efetiva repetições de processos que contendo a mesma questão unicamente de direito e ficar demonstrado risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Com a instauração do incidente, o Tribunal mineiro determinou que todos os processos coletivos ou individuais relacionados ao objeto deverão ficarão suspensos até decisão final daquela Corte.

5.4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA

Com a edição da lei municipal de Salvador nº 9.066/2016, vedando os serviços prestados pela Uber, surgiu diversas ações coletivas e individuais para contestar a norma junto ao Tribunal de Justiça, todas carentes de decisão definitiva.

Nos autos do Mandado de Segurança Individual n° 0581731-84.2016.8.05.0001, o impetrante conseguiu uma liminar para que os órgãos públicos municipais "se abstenham de aplicar sanções e praticar quaisquer atos ou medidas repressivas que restrinjam ou impossibilitem" de exercer livremente a atividade.

Segundo a decisão do juiz substituto Adriano Augusto Gomes Borges, da 8ª Vara da Fazenda Pública, proferida em fevereiro, considerou que a lei parece "ignorar" a Constituição Federal, que estabelece que trânsito e transporte são matérias de competência legislativa privativa da União.

Ainda acrescenta na decisão uma "ofensa ao Princípio da Livre Iniciativa, da Liberdade do Trabalho e Livre Concorrência e ao Exercício da Atividade Econômica, ao instituir reserva de mercado e coibir o transporte remunerado de pessoas em veículos particulares, impondo pesadas e desproporcionais sanções em caso de descumprimento".

Nos autos da Ação Popular nº 0511132-86.2017.8.05.0001, em que a parte requer a suspensão da lei municipal por violação constitucional, a fim de garantir o livre exercício do trabalho, a juíza plantonista, seguindo o precedente anteriormente citado, concedeu a concessão liminar devendo o município se abster de praticar quaisquer atos ou medidas que restrinjam ou impossibilitem os motoristas parceiros de exercer livremente a atividade de transporte particular remunerado de pessoas, sob pena de multa diária de R$ 100 mil.

O Ministério Público propôs a ADI n°0011161-36.2016.8.05.0000, contra a lei municipal de Salvador, com pedido de medida cautelar para suspender a eficácia da norma, requerimento indeferido pela relatora, que encaminhou a presente para apreciação do Pleno do Tribunal em face da grande relevância da matéria.

Em que pese, os fundamentos apontados na ADI e nas ações individuais serem idênticas, o Tribunal não se posicionou definitivamente sobre o tema, estando atualmente a lei municipal suspensa por decisão liminar nos autos da ação popular.

O julgamento da ADI, começou a ser julgado em abril, sendo adiado por requerimento de vistas dos autos pelo desembargador José Olegário Caldas, apesar do adiamento, a desembargadora relatora, Soraya Moradillo Pinto, antecipou o seu voto para reconhecer “A lei municipal invade a competência privativa da União para legislar sobre direito civil e sobre as diretrizes nacional de transito e transporte”

5.5 PRECEDENTES LEGISLATIVOS

Atualmente há dois projetos de lei que tentam regulamentar os serviços de transporte individual privado, realizados por aplicativos digitais de celulares, o primeiro na câmara dos deputados sob o nº 5587/2015, que prevê a regulamentação do transporte individual privado remunerado, alterando a Política Nacional de Mobilidade Urbana.

Este projeto de lei foi aprovado no ultimo mês de abril, por uma margem considerada de votos favoráveis dos deputados federais, sendo encaminhado para apreciação da casa revisora, no Senado Federal, recebendo a numeração de PL 28/2017.

Pelo texto aprovado na Câmara, ficou definido que o “transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, por meio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede”31. Delegou a competência exclusiva aos Municípios para regulamentar e fiscalizar o transporte privado.

Acrescenta-se que o legislador, condiciona a todas as empresas do ramo cadastrá-las junto ao órgão municipal, assim como todos os motoristas parceiros dos aplicativos, estes devendo preencher uma serie de requisitos, como, habilitação, autorização do poder publico municipal e veículo próprio.

O projeto aprovado, apesar de sua intenção em pacificar os conflitos entre taxistas e motoristas parceiros da Uber, acaba por colocar as duas atividades no mesmo patamar de serviço de público, desvirtuando completamente os interesses privados, estabelecido na Política Nacional de Mobilidade Urbana e defendidos no segundo capítulo.

O segundo projeto de lei 530/2015, em trâmite no Senado Federal, é mais completo e vem contemplar os interesses dos usuários, motoristas parceiros e das empresas que atuam no ramo tecnológico. Este projeto “Institui a lei que regulamenta e organiza o sistema de transporte privado individual a partir de provedores de rede de compartilhamento e insere o inciso XIV ao artigo 4 da Lei 12.587/2012, de forma a definir a modalidade”32.

Atualmente tramitam juntos no Senado Federal o PL 28/2017 e 530/2015, este último tem uma redação mais apropriada para atender as demandas da Uber, conforme se percebe no art. 1º “esta lei objetiva garantir a segurança e confiabilidade nos serviços prestados pelos motoristas que promovem o compartilhamento de seus veículos a partir do acesso às redes digitais pertinentes e visa preservar e melhorar o acesso a opções de transporte”.

Estabelece que todos os motoristas parceiros deverão estar enquadrados como Microempreendedor Individual, não se confundido a prestadores de serviço público individual, e cadastrar-se junto a um Provedor de Rede de Compartilhamento, empresas como a Uber, que por sua vez, depende de prévio registro junto ao órgão municipal competente.

Pela análise ao inteiro teor do PL 530/2015, observa-se que o mesmo vem de forma a abarcar com grande satisfação e aplicação à Uber, regulamentando a atividade e definindo normas claras para a sua efetividade.

O presente projeto também é importante por preencher uma lacuna legislativa ao definir e regular o modelo de transporte privado individual, categorizado, mas não definido pelo Plano Nacional de Mobilidade Urbana, tal definição trará segurança jurídica às atividades de transporte hoje exercidas sem a devida regulamentação, conclui o relator do projeto Senador Ricardo Ferraço.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou demonstrar que as atividades exercidas pela Uber, ou outras empresas do ramo, tem respaldo no ordenamento jurídico, seja na Política Nacional de Mobilidade Urbana, no Marco Civil da Internet e no Código Civil.

Como ficou demonstrada, na Política Nacional de Mobilidade Urbana, existe a previsão dos serviços de transporte privados individual, igualmente realizados pela Uber e diversas outras do meio tecnológico.

Ocorre que, o legislador foi silente em regulamentar estas atividades, diferentemente do que fez para os taxistas, mas, essa omissão vem gerando muitas disputas entre as classes de taxistas e motoristas parceiros da Uber, que por razões lógicas, ignoram a legislação citada, ou fingem desconhecer os preceitos constitucionais da livre empresa, que independentemente de autorização, salvo nos caos previsto em lei, diga-se de passagem, por lei federal competente para regulamentar os serviços de transporte privado individual.

Na Lei do Marco Civil da Internet, constata-se que a Uber, está em total consonância com a norma, pois, a empresa atua no mercado através de uma plataforma digital, disponibilizadas em aparelhos celulares smartphone com acesso a rede de internet, modalidade de acordo com os objetivos estabelecidos, da liberdade dos modelos dos negócios na internet, inovação e fomento a difusão das tecnologias. Portanto, atende completamente o dispositivo citado, da mesma forma que se embasa no ordenamento pelo código civil, por tratar-se de atividades tipicamente privada.

Ainda, observa-se que a lei municipal padece de vício formal na elaboração e promulgação da mesma, conforme ficou evidenciado nos fundamentos supracitados, visto que, cabe privativamente a união a competência legislativa para regulamentar as diretrizes da política nacional de trânsito e transporte, restando aos Estados a possibilidade de ser delegada a mesma competência por lei complementar, o que não ocorreu, conforme este trabalho de pesquisa, ficando a cargo dos municípios em gerais, apenas suplementar as leis federais e estaduais no que couber.

Da mesma forma, há de se reconhecer o vício material, em virtude da total incompetência do município de Salvador para deliberar acerca de conteúdo de natureza peculiar, de interesse regional e ou nacional, como no caso em estudo, vedação dos serviços de transporte privado individual prestados por aplicativos de celulares, restringindo a liberdade do exercício do trabalho, a livre iniciativa e livre concorrência, todos, princípios constitucionais previsto na Carta Federal e Estadual como norma de reprodução obrigatória, em conformidade com o principio da simetria.

Quanto ao controle concentrado de constitucionalidade, ficou evidenciado que o legislador não prevê a possibilidade de se utilizar a via de ação direta para questionar a norma municipal em face da Constituição Federal, mas, ficou esclarecido no presente trabalho, os Estados no exercício de sua autonomia, editam constituições estaduais, com reprodução obrigatória de termos e princípios, que por sua vez, adquirem vida própria, e força normativa impositiva.

Portanto, resta aos tribunais de justiça a competência para julgar o controle abstrato de leis ou atos normativos municipais, quando contrário a constituição estadual e federal simultaneamente. Assim, a lei municipal de Salvador, deverá ser atacada pelo Tribunal de Justiça da Bahia, no controle concentrado em face da violação material, e conseqüentemente pelo controle difuso subsidiário, a inconstitucionalidade formal, em face do desrespeito gritante a Carta Magna.

Pelos fundamentos expostos, há de se concluir que a lei municipal de Salvador nº 9.066, deve ser considerada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado, de acordo com os parâmetros de controle em face da Constituição do Estado da Bahia, por violação material aos princípios da liberdade de exercício do trabalho, a livre iniciativa e a livre concorrência.

É preciso que o Tribunal de Justiça Estadual se posicione rapidamente quanto à matéria em discussão, pois, já se passaram aproximadamente um ano, sem resposta, gerando um clima de insatisfação e insegurança, pois os serviços realizados pela Uber, atualmente estão amparados por liminares de juízes da primeira instância.

Sendo assim, fica evidenciado que, os serviços prestados pelos aplicativos de celulares merecem e devem ser regulamentados por legislação própria especifica, para que possa dar maior segurança jurídica a todos os envolvidos, e assegurar um equilíbrio de direitos e deveres entre as categorias, respeitando os princípios supracitados, mas garantindo uma igualdade de condições entre motoristas e taxistas, cabendo aos usuários, os principais beneficiários, optarem pelos melhores serviços.

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1 E-hailing é o ato de se requisitar um táxi através de um dispositivo eletrônico, geralmente um celular ou smartphone. Ele substitui métodos tradicionais para se chamar táxis, como ligações telefônicas ou simplesmente esperar ou ir à busca de um táxi na rua. Disponível em : < http://silviatereza.com.br/tag/ tecnologia/>. Acesso em: 19 mar. 2017

2 GPS é a sigla para Global Positioning System, que em português significa “Sistema de Posicionamento Global”, e consiste numa tecnologia de localização por satélite. Disponível em: < https://www.significados .com.br/gps/ > Acesso em 13 mar. 2017.

3 TECNOLOGIA LTDA, Uber do Brasil. Cidades. Disponível em: <https://www.uber.com/pt-BR/cities/>. Acesso em: 13 mar. 2017.

4 TECNOLOGIA LTDA, Uber do Brasil. Qual a Diferença entre UberX, UberBlack, UberPool, UberBag e as outras modalidades da Uber? Disponível em: <http://centraluber.tk/qual-diferenca-entre-uberx-uberblack-uberpool-uberbag-e-as-outras-moda lidades-da-uber/>. Acesso em: 13 mar. 2017.

5 BRASIL. Lei n. 12.468, de 26 de agosto de 2011. Regulamenta a profissão de taxista. Brasília, 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /_Ato2011-2014/2011/Lei/L12468.htm>. Acesso em: 19 mar. 2017

6 BRASIL. Lei n. 12.587, de 03 de janeiro de 2012. Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana. Brasília, 2012. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587 .htm>. Acesso em: 19 mar. 2017.

7 BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, 2014. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/ lei/l12965 .htm>. Acesso em: 19 mar. 2017

8 BRASIL. Decreto Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.  Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 19 mar. 2017.

9 TECNOLOGIA LTDA, Uber do Brasil. Termos e Condições. Disponível em < https://www.uber.com/pt/legal /terms/br/ > Acesso em 15 mar. 2017.não p.

10 TECNOLOGIA LTDA, Uber do Brasil. Termos e Condições. Disponível em < https://www.uber.com/pt/legal /terms/br/ > Acesso em 15 mar. 2017.não p.

11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Trecho do voto do Min. Relator Luís Felipe Salomão no julgamento do REsp nº 1.282.069/RJ, Quarta Turma do STJ, julgado em 17/05/2016, publicado no DJe 07/06/2016. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ processo/revista/documento/mediado/componente=ITA&seqüencial =1511082&nu m_re gistro=201102244280&data=20160607&formato= PDF>. Acesso em: 18 mar. 2017.

12 TECNOLOGIA LTDA, Uber do Brasil. Termos e Condições. Disponível em < https://www.uber.com/pt/legal /terms/br/ > Acesso em 15 mar. 2017. não p.

13 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 18 mar. 2017.

14 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de out. de 1988. Disponível em: < https://www. planalto. gov.br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 18 mar. 2017.

15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial nº 421.256, Rel. Min. Ricardo Lewandowiski, julgamento em 26.09.2006, DJ, 24.11.2006.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 12.02.2003, DJ, 25.05.2003, Tribunal Pleno. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp? s1=000207688&base=baseMonocraticas> Acesso em: 07 maio 2017

17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, ADI-MC 347-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 26 out. 1990, p. 25. No mesmo sentido, o STF posicionou-se a respeito da Constituição do Rio Grande do Sul, eis o teor do acórdão: “Ação direta de inconstitucionalidade. Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Preceito que defere competência ao Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de lei ou ato normativo municipal questionado perante a Constituição Federal. Suspensão cautelar deferida”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000072432&base=baseMonocraticas>. Acesso em 20 mar. 2017.

18 BRASIL. Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 1999. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acesso em: 20 mar. 2017.

19 SALVADOR (Município). Lei 9.066, de 01 de junho de 2016. Dispõe sobre a proibição de veículos particulares para o transporte remunerado de pessoas, individual ou coletivo, no âmbito do Município de Salvador. Salvador, 01 de jun. de 2016. Disponível em: < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=324413 >. Acesso em: 13 mar. 2017.

20 BAHIA. Constituição (1989). Constituição do Estado da Bahia. Salvador, 5 de outubro de 1989. Disponível em: < http://www.legislabahia.ba.gov.br/verdoc.php?id =73273>. Acesso em: 07 dez. 2016.

21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.232/TO, Rel. Cesar Peluso, data de julgamento: 14/08/2008, publicado em: 03/10/2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID =552045. Acesso em 16 abr. 2017

22 BAHIA. Constituição (1989). Constituição do Estado da Bahia. Salvador, 5 de outubro de 1989. Disponível em: < http://www.legislabahia.ba.gov.br/verdoc.php?id =73273>. Acesso em: 19 abr. 2017.

23 SÃO PAULO (Município). Lei 16.279, de 8 de outubro de 2015. Dispõe sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados em aplicativos para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de São

24 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 2216901-06.2015.8.26.0000. Partes: Confederação Nacional de Serviços, Prefeito do Município de São Paulo e Câmara Municipal de São Paulo. 14 out. 2015. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/ abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=221690106.2015.8.26.0000&cdProcesso=RI0030W1C0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&cdServico=190201&ticket=T4jJROhPaCuRj7QdTtPjUzbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvV3ew5L1asjZlg8tA%2FG9saH01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwTWXptQignWFJch18b0slhYody6vAte%2FGsVa%2BHuxVMOAKww%2B1cC0DgxvmEvvbSU7YcK2j8yIGfePFyAEYB8AF9zz3CIpL8%2FxCjZGr%2FzHIaSE%3D>.Acesso em:06 maio 2017.

25 SÃO PAULO (Município). Decreto nº 56.981, de 10 de maio de 2016. Dispõe sobre o uso intensivo do viário urbano municipal para exploração de atividade econômica privada de transporte individual remunerado de passageiros de utilidade pública, o serviço de carona solidária e o compartilhamento de veículos sem condutor. Disponível em: < http://www3.prefeitura.sp.gov.br/cadlem/secretarias/negocios_juridicos/cadlem/integra.asp?alt= 11052016D%20569810000> Acesso em: 07 maio 2017.

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30 BELO HORIZONTE (Muncipio). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 6ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte. Mandado de Segurança, nº 5117005-87.2016.8.13.0024. Partes: Uber do Brasil Tecnologia LTDA, Diretor Geral do Departamento de Trânsito e outros. 10 ago. 2016. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/9/art20160915-04.pdf>. Acesso em: 16 maio 2017

31 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei 28/2017. Disponível em: < http://www.camara.gov.br/proposições Web/ prop_mostrarintegra?codteor=1542410&filename=Tramitacao-PL+5587/2016> Acesso em: 19 maio 2017.

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Publicado por: Leandro Estrela da Silva

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