A audiência de Custódia

1. RESUMO

A audiência de custódia surgiu através dos Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos, há muito já ratificados pelo Brasil, em especial o Pacto de San José da Costa Rica e a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH). O procedimento tem essa previsão pois consiste na garantia e observância dos direitos humanos conferidos aos presos ou detidos. Apresentar a pessoa presa ou detida, sem demora, à autoridade judicial competente para que se analise a necessidade e legalidade da prisão, também tornará possível que se analise a existência de indícios de que houve alguma prática de tortura ou maus tratos por parte da autoridade que efetivou aquele ato restritivo de liberdade. Isso tudo vem a demonstrar a extrema necessidade de adequação do país com aquilo ditado como ordem de direitos humanos, e principalmente para que se possa alcançar maior efetividade no combate ao encarceramento em massa que vem sendo taxado como cultura no Brasil.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Tratados Internacionais. Audiência de custódia. Medida de proteção.

2. INTRODUÇÃO

A realidade do sistema prisional brasileiro está distante em adequar-se aos preceitos de direitos humanos e garantias fundamentais conferidos aos acusados e condenados em processos criminais. Além do mais, não se pode deixar de mencionar que é de notório conhecimento a superlotação dos presídios brasileiros, refletindo a situação degradante que se encontram, de forma que se evidenciam condições desumanas de custódia.

No Brasil, mediante dados levantados pelo INFOPEN¹, o número total de presos em 2014 era de 622.202, o que fez com que o país ocupasse a quarta posição no ranking dos países com maior população carcerária.

Prova disso, é que 40% dessa população brasileira trata-se de presos provisórios², ou seja, a quem ainda não se atribuiu uma sentença condenatória criminal que autorize, de pleno, a privação da liberdade do indivíduo.

No primeiro capítulo, abordar-se-á a prisão preventiva e as medidas cautelares diversas, explanando seus conceitos, princípios, meios de aplicação e modalidades.

A prisão preventiva tem cunho meramente acautelatório, de forma que está expressamente disposta sua previsão como a ultima ratio, já que a liberdade dos indivíduos é a regra. Porém, na prática, não é isso que acontece, e as prisões preventivas estão sendo cada vez mais banalizadas.

Muitas vezes, as decisões que determinam a prisão preventiva baseiam-se apenas no fundamento de garantia da ordem pública, o qual notadamente é utilizado de forma genérica, sob o prisma de que se posto em liberdade, o sujeito poderá delinquir novamente, mas não apresentam demais fundamentos e não estão presentes os requisitos que autorizam a imposição da custódia.

Custódia esta, que poderá ultrapassar meses ou até anos, já que o primeiro contato do preso com o juiz da comarca dar-se-á apenas no momento da audiência de interrogatório no processo crime, a qual ocorre na fase instrutória, e sempre após as oitivas de testemunhas e vítimas.

Atualmente, a lei brasileira prevê que seja remetido ao juiz apenas o auto de prisão em flagrante expedido pela Delegacia de Polícia. Apenas com base em dados técnicos descritos em papel é que o juiz decidirá a respeito da situação que lhe é apresentada, concedendo liberdade, aplicando medidas cautelares ou decretando a prisão preventiva do sujeito.

Nesse ponto, a proposta de inserção da audiência de custódia, a qual será elencada no segundo capítulo, e que tem previsão normativa desde o ano de 1992, com a promulgação da Convenção Americana de Direitos Humanos no Brasil, vem para sanar o vício das prisões arbitrárias e/ou desnecessárias, além de garantir direitos fundamentais do acusado, atentando para questões de cunho social na medida em que vai diminuir prejuízos decorridos do irracional encarceramento em massa.

A audiência de custódia vem como uma alternativa que se mostra eficaz, já que ao juiz será possibilitado uma análise pontual acerca da necessidade e legalidade daquela restrição de liberdade que atinge o indivíduo.

Além do mais, não se pode deixar de mencionar que tal audiência também possibilitará maior controle jurisdicional das prisões em flagrante, que pode ser considerada como um mecanismo de defesa da sociedade perante o crime que acabou de se consumar, ou de tentar-se.

Ao final, no terceiro capítulo visualizar-se-á a audiência de custódia colocada em prática, definindo quem é apresentado no momento de sua realização, como quem tem autoridade para conduzi-la, e quais as prováveis consequências já existentes e futuras diante da inércia do judiciário em promovê-la.

A audiência de custódia há tempo é consagrada em documentos internacionais que versam sobre Direitos Humanos, mas é vista como uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro.

3. PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES

3.1. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Princípios, para o direito, são enunciados normativos capazes de condicionar e orientar a compreensão do ordenamento jurídico, elucidando questões, bem como auxiliando a criação de novas normas.

Além disso, contribuem para que o ordenamento jurídico assegure que as condutas que sejam adequadas ao sentido de justiça, não sejam reprovadas pelas normas positivadas.

Existem determinados princípios que imperam as relações processuais penais, e dentre eles há os que são basilares, que regerão todas as medidas cautelares. Um dos principais objetivos de tais normas é estabelecer equilíbrio e limites entre os atos coercitivos. Além disso, torna-se possível verificar também a legitimidade de cada uma das medidas cautelares elencadas.³

Os princípios são garantias constitucionais que podem/devem ser aplicados e assegurados a todos os cidadãos. O Poder Judiciário é visto como garantidor dos direitos fundamentais que estão presentes em nossa Constituição Federal. No contexto penal, a função de um juiz de direito é garantir que todos os direitos do acusado durante o processo penal sejam respeitados. E é com base nisso que os princípios devem constituir o processo penal.

Um destes principais princípios que regem toda e qualquer relação processual penal, é o da presunção de inocência, o qual está expresso no art. 5º, LVII da Constituição Federal. É ele que garante ao acusado que responde um processo criminal a sua expressa inocência até que haja sentença condenatória transitada em julgado. Além disso, permite assegurar garantias ao imputado diante da ação punitiva por parte do Estado⁴.

A presunção de inocência vem consagrada também no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, no artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 1948, no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, e também no art. 8º, §2º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) ratificada pelo Brasil em 1992.

No Código de Processo Penal, em seu art. 283⁵ está expressamente disposto que não são admissíveis prisões, salvo a por flagrante delito ou aquela por decisão judicial fundamentada e transitada em julgado, ou em virtude de prisão temporária ou preventiva.

Vale mencionar que o texto de tal dispositivo da lei processual penal foi alterado em 2011, através da Lei 12.403/2011, onde prevaleceu a ordem constitucional do estado de inocência ao acusado. Anteriormente, o art. 283 do CPP tinha texto totalmente destoante com o constitucional, havendo previsão de que as pessoas poderiam ser presas em qualquer dia e hora, apenas apresentando ressalva as restrições relativas à violação de domicílio.

Assim, sendo o acusado considerado inocente no curso do processo, deve ser este o estado que prevaleça, salvo, em medidas excepcionais, quando se fizer necessária a aplicação de medidas cautelares, até mesmo a da prisão.

Nesse ponto, em prevalecendo o estado de inocência do acusado, parece contrário a ordem que se possa estabelecer medidas que restringem seus direitos ou até mesmo que privem sua liberdade.

Ocorre que, a Constituição Federal protege e resguarda os direitos fundamentais também aplicados ao acusado em processo crime. Da mesma forma, há proteção também para outros bens jurídicos como a segurança, a busca pela verdade real e a eficácia da persecução penal, por exemplo, o que vem a justificar a imposição de medidas cautelares que possam ser aplicadas em determinados casos com a finalidade de resguardar a já mencionada proteção constitucional.

Dessa forma, sendo constitucional e autorizado a aplicação das medidas cautelares pessoais, o princípio da presunção de inocência vai ser um instrumento eficaz ao expressar os limites das medidas coercitivas que possam ser aplicadas aos acusados.

Vale repisar que as medidas cautelares jamais podem ser vistas ou acreditadas como antecipação da pena no processo criminal. Elas têm natureza cautelar e visam proteger a sociedade e o processo.

Outra garantia assegurada mediante a presunção de inocência, é o fato de que incumbe à acusação o ônus probatório da culpabilidade do fato, de modo que quando não houver provas suficientes e completas que possam imputar a responsabilidade penal ao acusado, deve ser prontamente decretada sua total inocência.

Sendo a presunção de inocência a regra, corolário lógico que deveria ser reduzido ao máximo qualquer tipo de medida que fosse capaz de privar ou restringir direitos dos indivíduos no curso do processo penal.

O doutrinador Aury Lopes Júnior⁶ define que a presunção de inocência pode ser vista como um dever de tratamento pelo simples fato de que este princípio impõe que o réu seja tratado como se inocente fosse. Isso porque, durante o curso do processo, conforme já mencionado, a carga probatória deve ser inteira e exclusivamente do acusador, atentando-se para o fato de que quando houver dúvidas, conduz-se à absolvição do acusado. E mais, protege o acusado também de possíveis abusos por parte da mídia que noticia os crimes, os envolvidos e dados do processo.

Mais além, o mesmo Aury Lopes Júnior⁷, trata o princípio da presunção de inocência como

(...) fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois, sem dúvida, o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), tratando-se de prisões cautelares, é de maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro. (2015, p. 597-598).

Já para Andrey Borges de Mendonça⁸, existem duas teorias distintas que conceituam e demonstram a importância e praticidade da presunção de inocência. A primeira delas refere que tal princípio é visto como uma regra de julgamento, já que se limita a indicar que apenas haverá condenação mediante prova da responsabilidade do acusado ao delito que lhe é imputado. Também discrimina que o ônus da prova é exclusivo do órgão acusador, já que a condenação é o que visa a acusação.

A segunda teoria vê a presunção de inocência como, além de regra de julgamento, uma regra de tratamento, na medida em que o acusado não pode em hipótese alguma, ser tratado como se já fosse condenado. O estado de inocência apenas poderá ser alterado após uma sentença penal condenatória transitada em julgado. No Brasil, a posição majoritária é a adotada pela segunda teoria

Ocorre que, na prática, vislumbram-se demasiados atos do poder judiciário que ferem a presunção de inocência consagrada constitucionalmente. O maior de todos e, mais comum, é a decretação da prisão preventiva do acusado, muitas vezes baseada em fundamentação genérica de garantia da ordem pública. Isso tudo demonstra claramente uma difícil coexistência entre as prisões cautelares e a presunção de inocência.

Agora, intimamente ligado com a presunção de inocência, e princípio de ordem constitucional, a dignidade da pessoa humana é tida como princípio fundamental. Isso porque, dele advém os verdadeiros limites à atuação do Estado sobre seus cidadãos, sujeitos de direito.

Está previsto e consagrado na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 1º, inciso III, o qual dispõe que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana.”

Ao lecionar sobre o tema, Rizzatto Nunes⁹ explica, didaticamente, que

Então, a dignidade nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência.
Mas acontece que nenhum indivíduo é isolado. Ele nasce, cresce e vive no meio social. E aí, nesse contexto, sua dignidade ganha — ou, como veremos, tem o direito de ganhar — um acréscimo de dignidade. Ele nasce com integridade física e psíquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento em que seu pensamento tem de ser respeitado, suas ações e seu comportamento — isto é, sua liberdade —, sua imagem, sua intimidade, sua consciência — religiosa, científica, espiritual — etc., tudo compõe sua dignidade.

Nos ensina Affonso Celso Favoretto¹⁰, que

(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

A dignidade da pessoa humana é norteadora dos demais princípios e em todas as esferas de aplicação. Graças a esta norma, os demais princípios surgem como orientadores e limitadores de todos os tipos de condutas.

Mais além, toda pessoa tem a dignidade garantida pela Constituição, e isso nos remete ao fato de que todos são iguais em dignidade, de forma que esta é inata.

Para que possa ser respeitado este princípio, importante que sejam assegurados todos aqueles direitos fundamentais, sociais, que também estão previstos na Constituição, dentre eles, o direito à vida, à liberdade, à honra.

Importa dizer que, para o Processo Penal, a dignidade da pessoa humana vem com força para que se faça valer a prerrogativa de um tratamento digno por parte do Estado. E disso tudo deriva a forte premissa de que apenas deverá ser aplicada sanção penal quando todos os outros meios forem esgotados e se mostrarem ineficazes ao caso concreto.¹¹

Em conjunto com a presunção de inocência, são os princípios basilares do direito processual penal.

3.2. AS PRISÕES CAUTELARES

Medida cautelar mais gravosa, de exceção, cuja aplicação deve ser apenas em casos onde as demais medidas mostraram-se ineficazes ou ineficientes, a prisão cautelar pode ser definida como de cunho coercitivo pessoal e cautelar. Jamais pode ser interpretada como meio de antecipação de pena, eis daí seu caráter cautelar, provisório.

Somente pode ser aplicada contra alguém que, supostamente, tenha praticado delito de grave potencial, através de ordem judicial competente, tanto no interrogatório policial, como na fase judicial.

O Supremo Tribunal Federal define prisão cautelar como sendo¹²

(...) um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou já na ação penal, devendo, em ambos os casos, estarem preenchidos os requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal aponta os requisitos que podem fundamentar a prisão preventiva, sendo eles: a) garantia da ordem pública e da ordem econômica (impedir que o réu continue praticando crimes); b) conveniência da instrução criminal (evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas); c) assegurar a aplicação da lei penal (impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida).

A prisão cautelar é vista como meio de que o Estado possa acautelar toda a investigação criminal, o processo criminal e a própria sociedade de possíveis condutas de um sujeito que é acusado de cometer algum delito.

Ao ser admitida como uma medida interventiva necessária em todos os ordenamentos jurídicos, onde possui extremo caráter cautelar, a prisão é meio representativo de ingerência extremamente gravosa exercida pelo poder estatal na liberdade do indivíduo, que é consagrada constitucionalmente e pelas Convenções Internacionais, mesmo não havendo ainda uma sentença judicial penal condenatória que possa justificar. Porém, a prisão cautelar aparece muitas vezes como indispensável na medida em que se busca por uma adequada e eficiente administração da Justiça Penal¹³.

Como instituto jurídico, as prisões cautelares também são envolvidas por diversos princípios, os quais fazem parte de sua estruturação, analisados de forma fundamental para que haja equilíbrio na relação entre a existência de uma privação de liberdade de uma pessoa, sem que tenha sido proferida decisão condenatória transitada em julgado, e a presunção de inocência desta.

O primeiro deles que se pode mencionar, é o da jurisdicionalidade e motivação.

Todo e qualquer tipo de prisão que possa ser decretado a alguém, prescinde de uma decisão judicial fundamentada. Quando em flagrante, poderá ser feita por qualquer cidadão ou autoridade policial, porém, para que haja um controle jurisdicional, é necessário que o juiz a homologue ou a relaxe, podendo também decretar a prisão preventiva logo em seguida ou então conceder liberdade provisória¹⁴.

E esse ensinamento demonstra a existência da jurisdicionalidade, na medida em que se faz mister a decisão de um juiz de direito na configuração da prisão, bem como da motivação, já que a decisão deve, impreterivelmente, ser fundamentada, nos termos do que prevê o art. 93, IX da CF.

Corroborando, a Constituição Federal dispõe em seu art. 5º, LXI, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita proferida por autoridade judiciária competente (juiz de direito), sendo no mesmo sentido a disposição do art. 283 do Código de Processo Penal.

Assim, de acordo com Pacelli¹⁵, “toda e qualquer prisão deverá se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz e do tribunal, segundo determinada e relevante finalidade”.

Diante do fato das prisões cautelares terem caráter situacional, atendendo a determinada situação fática do momento em que oficializadas, o princípio da provisionalidade toma grande importância, tem cunho fundamental.

Desaparecida a base e o suporte fático capazes de ensejar a prisão, esta deve cessar imediatamente. A partir do momento que os requisitos para a manutenção da custódia se esgotam, não há mais fundamento para que esta seja mantida.

A falta de observância do caráter provisório conduz a uma prisão cautelar ilegal, excessiva, como menciona Aury Lopes Júnior, “não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida apropriação do tempo do imputado”.¹⁶

O princípio da provisoriedade tem relação com o período de tempo da medida cautelar de prisão, isto é, deve ser temporária e não definitiva, de uma curta duração, já que não se presta a antecipar pena, e, está relacionada a situação fática momentânea.

Conforme muito bem observa o já citado Aury Lopes Júnior, um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro condiz com a omissão acerca do tempo da provisoriedade. Não há previsão acerca do tempo de duração da prisão cautelar. A legislação apenas delimitou a duração da prisão temporária (até 05 dias), deixando de haver dispositivos que determinassem as demais.

Ou seja, havendo a indeterminação a respeito da duração da prisão cautelar, segue esta até que seja outro o entendimento do juízo. Enquanto este entender presente o periculum libertatis, – perigo na liberdade do acusado – a medida de custódia poderá existir.

A jurisprudência até tentou uniformizar o entendimento sobre o prazo para a prisão cautelar, mas sem sucesso. Algumas até são utilizadas como parâmetros em Habeas Corpus para indicar excesso de prazo nos casos de prisão preventiva. Mas, mesmo assim, de forma concreta não há disposição alguma que verse sobre o limite de tempo.

Importa mencionar também, que a Constituição Federal assegura como espécie de direito fundamental a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), estando intimamente ligado ao princípio aqui retratado. Frisa-se que o processo transcorrer em prazo razoável comporta todas as suas fases, até o momento da sentença, e não apenas o momento da instrução.

A prisão cautelar é medida excepcional, daí decorre o princípio da excepcionalidade. Sua aplicação só poderá ter fundamento a partir do momento em que se constatar que outras medidas cautelares existentes não serão suficientes ou se mostrarem inadequadas ao caso concreto. É a regra conceituada de que a prisão é encarada como a ultima ratio.

Encontramos expressa previsão de tal princípio no art. 282, §6º do CPP, o qual dispõe expressamente que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”

A excepcionalidade deve caminhar junto a presunção de inocência, de forma que seja assegurado que as prisões cautelares efetivamente sejam a ultima ratio, sendo apenas decretadas aos casos comprovadamente mais gravosos. Mas o que ocorre é o inverso, de forma que as prisões cautelares acabam representando um efeito de tranquilização na sociedade, mediante a ilusão de punição instantânea. Assim, a medida excepcional acaba por ser a mais usual, desvirtuando completamente a sua ideia original.¹⁷

A proporcionalidade é, sem dúvidas, o instrumento que rege as prisões cautelares por tratar-se de um princípio que visa equilibrar as relações já que se deve medir o respeito ao direito de liberdade com a eficácia do Estado em punir e repreender delitos na sociedade.

O já citado Aury Lopes Júnior¹⁸ refere que o princípio da proporcionalidade é o alicerce das prisões cautelares, já que é baseado nele que o juiz deve analisar o caso concreto que lhe é apresentado. Para tanto, utilizando-se de tal razão, haverá uma ponderação entre a gravidade da medida imposta com o objetivo que se pretende.

Diante de um delito consumado, com a presença de indícios de que o acusado possa tê-lo cometido, deve o juiz atuar com imparcialidade ao decidir pela decretação da prisão cautelar ou liberdade. Para isso, deverá, proporcionalmente, pesar todos os fatos e circunstâncias que devem ser levados à tona, obtendo-se assim, a decisão mais proporcional possível ao caso concreto.

Daí a tamanha importância que a proporcionalidade tem diante das prisões cautelares. Alguns doutrinadores ainda fazem distinção dentro da proporcionalidade de mais três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação impõe que a medida cautelar deverá ser coerente e suficiente para alcançar os fins que almeja, de forma que a prisão continua sendo vista como a última hipótese. Se uma medida cautelar se mostrar eficaz e menos onerosa, esta deverá ser aplicada por causar menor prejuízo ao acusado.

Necessidade diz respeito a medida aplicada ser condizente com a gravidade do delito, com a condição do agente, de forma que não ultrapasse o resultado que almeja, sob pena de severos prejuízos ao sujeito.

E a proporcionalidade em sentido estrito refere que deverá o juiz utilizar a lógica da ponderação, levando em consideração os gastos e consequências de se levar alguém à prisão, a necessidade do cárcere bem como quais elementos probatórios existem no caso.¹⁹

A prisão como medida cautelar sempre deve ser vista com a medida de exceção. Um dos fatores que tem imenso valor para tal determinação, é o de que o indivíduo ficará isolado de tudo que acontece fora dos muros carcerários. Isso importa em separação da família, impossibilidade para exercer a profissão e até uma possível e provável perda do emprego exercido. Resta cristalina a importância extraordinária que a decretação da exceção das medidas cautelares pode causar na vida do sujeito.

Odone Sanguiné²⁰ refere que somente se pode legitimar a prisão como medida cautelar a partir do momento em que for possível medir seus pressupostos com aquilo constante no texto Constitucional e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Mais além, a única forma de poder limitar a aplicação da prisão é respeitando os direitos fundamentais dos cidadãos:

A doutrina clássica construiu a teoria das medidas cautelares que se adotam no Processo Penal com fundamento coincidente, em essência, com o das que se adotam no âmbito civil, ou seja, como uma técnica processual destinada a superar o risco ou perigo na demora necessária para o transcurso do processo, assegurando o seu normal desenvolvimento, além da eficácia e execução da sentença que nele sobrevenha.

No direito processual civil, os requisitos que autorizam a concessão de uma medida em caráter antecipatório, em liminar, são a verossimilhança do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora). Para o processo penal, devem estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

O fumus comissi delicti representa a probabilidade de existência da ocorrência de um fato determinado como crime, ou então, como elucida Aury Lopes Júnior²¹, nos moldes do que dispõe o Código de Processo Penal, é necessário que haja prova da existência de um delito somado a indícios suficientes de autoria na pessoa do acusado. E por isso se afasta o fumus boni iuris do processo civil.

Da mesma forma, não há que se falar em periculum in mora como requisito da cautelar para o processo penal. Isso porque, para o processo crime, o perigo não vem pelo lapso temporal, de forma que a perda do objeto não se dá com a demora dos atos judiciais. O que é determinante, é o perigo que a liberdade do sujeito acusado pode causar diante de sua conduta e de suas atitudes se em liberdade permanecer. Disso poderão haver riscos ao resultado do processo e até uma frustração da função de punir.

Assim, o risco para o processo crime parte da situação de liberdade do sujeito, por isso o fundamento é o periculum libertatis.

Diante disso, e sempre sendo importante mencionar e repisar, a prisão como medida cautelar somente pode ser vista sob a óbice de cunho processual, garantidora do correto curso do processo, jamais sendo uma espécie de antecipação de pena.

E é nesse sentido os ensinamentos do doutrinador Guilherme de Souza Nucci²², quando traz à tona que

Prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, por meio do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. A prisão-pena advém da imposição de sentença condenatória, com trânsito em julgado. A prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências. Embora ambas provoquem a segregação do indiciado ou acusado, a primeira constitui efetiva sanção penal; a segunda não passa de uma medida de cautela, com o fim de assegurar algo. Não é um fim, mas um meio.

Quando mostrar-se necessária e última ferramenta do sistema para garantir os resultados almejados no caso concreto, deve-se atentar também para as espécies de prisões cautelares que estão previstas no ordenamento jurídico. São exclusivamente taxativas as hipóteses: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária.

A prisão em flagrante será objeto de estudo aprofundado no próximo tópico deste capítulo, onde serão abordados conceitos e peculiaridades próprias deste instituto.

A prisão preventiva poderá ser decretada no curso da investigação pré processual (o inquérito policial) ou durante o processo. A possibilidade de decretação na fase processual se estende mesmo após uma sentença condenatória recorrível, e até na fase recursal.

A ordem de prisão preventiva poderá ser de ofício, desde que analisados os requisitos que autorizam a privação de liberdade, e sempre deverá ser decretada de forma fundamentada. A doutrina clássica critica tal atuação de ofício, já que remete a uma atuação do sistema inquisitório, o que vai totalmente em desencontro com as regras e preceitos do sistema acusatório, além também de ferir a garantia da imparcialidade do juiz²³.

E de fato, há uma demasiada ofensa a regra da imparcialidade do juiz no processo penal, já que este atua como representante do Estado, pela atividade da prestação jurisdicional, onde não pode estar para as partes do processo, mas para além delas, para a sociedade, para o bem comum. E não há maior ofensa a essa regra do que a possibilidade conferida ao juiz de decretar a prisão preventiva de ofício.

O Código de Processo Penal, em seu art. 312, elenca as possibilidades que poderão levar o julgador a decretar a prisão preventiva de um acusado criminalmente, bem como dá o norte necessário para que esta possa ser decretada: indícios de autoria e prova da materialidade. O delito deve ter ocorrido e os indícios de autoria devem ser suficientes, ao menos prováveis.

Além disso, no dispositivo legal, há os fundamentos que justificarão a decretação da custódia do acusado antes mesmo de uma sentença condenatória transitada em julgado.

São quatro os motivos ou fundamentos que autorizam o juiz a decretar a prisão preventiva de um sujeito.

O primeiro deles, é pela garantia da ordem pública. Este fundamento enseja uma interpretação muito mais ampla que os demais, e é com base nele que a grande maioria das decisões que decretam a preventiva são baseadas.

Buscando definir o conceito de ordem pública, Andrey Borges de Mendonça²⁴ ensina que

Ordem pública significa segurança e tranquilidade da sociedade. (…) Justamente nesse sentido, a prisão preventiva do acusado é decretada para a garantia da ordem pública quando houver o risco de que a tranquilidade social será ameaçada pela prática de novos delitos. Assim, majoritariamente, entende-se que o risco de reiteração criminosa pelo agente é o fator que justifica a prisão com base na ordem pública. (…) Agora, portanto, não há dúvidas: é justamente nesse sentido que se deve compreender, atualmente, a expressão ordem pública, conjugando-se o art. 312 com o art 282, I, do CPP, que traz os fundamentos das medidas cautelares em geral. Assim, dessa interpretação conjugada, extrai-se que a expressão “garantia da ordem pública” deve ser vista como a finalidade de se evitar a prática de novas infrações penais.

Em segundo lugar, aponta-se a “garantia da ordem econômica”, que possui equivalência com o fundamento anterior, para que se evitem novos crimes, mas de forma mais específica direcionado aos crimes econômicos em geral. Em amplitude, busca-se tutelar os bens jurídicos indicados no art. 170 da CF e o art. 192, também da CF, o qual protege o sistema financeiro nacional.

Após, encontra-se como fundamento a “conveniência da instrução criminal”, pelo qual busca-se proteger as fontes de provas úteis ao processo contra possíveis alterações, destruições ou até ameaças por parte do acusado. Vai no sentido de que o periculum libertatis se dá com a conduta do acusado que pode criar obstáculos que possam prejudicar a instrução do processo.

Como nos demais motivos, deverá ser utilizado somente quando imprescindível ou indispensável para que se tenha uma correta instrução probatória, e não apenas como “conveniência” conforme faz crer a nomenclatura dada pela Lei.

Outrossim, quando fundamentada exclusivamente nesse motivo, deverá estender-se no máximo até o final da audiência de instrução e julgamento, já que após perderá sentindo a manutenção da custódia.

Ao final, a Lei faz menção a “garantia de aplicação da lei penal”, motivo que visa prevenir que o acusado fuja durante o curso do processo. O que se busca ao término do processo penal, caso haja sentença condenatória, é que seja aplicada a lei penal e o acusado possa sofrer as sanções penais oriundas da prática delitiva por ele cometida. Seria inviável e sem força uma sentença condenatória que não pudesse ser aplicada ao acusado foragido.

Dessa forma, quando restar comprovada uma nítida possibilidade de que o acusado venha a furtar-se da aplicação da lei penal, poderá ser imposta a medida de custódia preventiva. Tudo no sentido de resguardar o desenvolvimento correto do processo, bem como a aplicação da lei.

Certo é que independente do motivo, deverá o juiz que decretar a prisão preventiva, fundamentar sua decisão, indicando expressamente os pressupostos, as condições de admissibilidade e os fundamentos da prisão.

Por fim, no art. 313 do CPP, encontram-se discriminadas as situações autorizadoras da decretação da medida de custódia preventiva.

E a última espécie de prisão considerada com cunho cautelar, é a prisão temporária, que tem o objetivo de auxiliar nas investigações dos delitos mais gravosos. Utilizada como maneira de auxiliar nas investigações policiais, deve ser decretada pelo juiz mediante requerimento da autoridade policial ou do MP, não podendo ser concedida de ofício. É a única prisão que encontra prazo definido em lei, sendo de cinco dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema necessidade. No caso de crimes hediondos, o prazo poderá ser de até trinta dias, também prorrogáveis por igual período.

3.3. A PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante sofreu grandes modificações desde o Código de Processo Penal de 1941, onde era possível que esta fosse decretada e perdurada durante toda a instrução do processo, até sua conclusão, com exceção apenas de casos em que era cabível a fixação de fiança.

Com a vigência da Constituição Federal de 1988, garantiu-se a presunção de inocência, o que limitou a duração do prazo da prisão em flagrante.

Inicialmente, deve-se analisar o que é o momento de flagrância. O flagrante é a situação imediatamente após a ocorrência de um delito, o qual autoriza a prisão independentemente de ordem judicial.

Paulo Rangel²⁵ define a prisão em flagrante como sendo

No sentido jurídico, é o delito no momento do seu cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos (descritivos e normativos) e subjetivos do tipo penal. É o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. A prisão em flagrante dá-se no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento da infração penal, sendo ela tentada ou consumada.

Nessa mesma seara, sobre a definição da prisão em flagrante, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar²⁶, explicam que

É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos.

Assim, diante da certeza visual da prática de um crime, gera-se uma obrigação para as autoridades representantes dos órgãos públicos de que se evite a continuidade daquela ação delitiva. Tal maneira de evitar-se a continuidade dá-se pela possibilidade de que o autor do fato seja, de imediato, detido. Vale salientar também, que aos particulares também dá-se tal responsabilidade de forma facultativa. Ou seja, estes poderão deter o autor de um crime, impedindo-o de continuar ou atingir o resultado final com a voz de prisão, mas sempre de forma opcional. Diferente das autoridades policiais, civis ou militares, as quais possuem obrigação expressa e determinada de efetivar a prisão em flagrante para que se evite a continuidade do crime.

Portanto, a prisão em flagrante é algo que objetiva cessar um ato delituoso que acabara de ser cometido, ou que está sendo praticado, como medida urgente. Jamais poderá ser meio de cárcere do preso ao longo da instrução criminal.

As possibilidades de prisão em flagrante são aquelas elencadas no rol taxativo do art. 302²⁷ do Código de Processo Penal. Não é possível ampliar para outras hipóteses que não sejam as listadas no rol, caso contrário se estará diante de uma prisão ilegal, que deverá ser relaxada. A situação de flagrante demonstra um fato delituoso que está sendo cometido ou que acabou de ser feito e está evidente.

Nenhum sujeito poderá ser mantido em custódia sob o fundamento da prisão em flagrante, já que está restrição de liberdade não pode superar o prazo de 24h. Este é o decurso de tempo concedido pela lei para que seja remetido o auto de prisão em flagrante para a autoridade judicial a fim de que se possa analisar suas peculiaridades, homologando-o, relaxando a prisão ilegal, ou convertendo o flagrante em prisão preventiva, ou ainda concedendo liberdade provisória mediante arbitramento, ou não, de fiança²⁸.

A primeira espécie de flagrante apresentada no rol do art. 302 do CPP, é aquela onde o agente será visto em flagrante no exato momento em que está cometendo o delito, exatamente o verbo nuclear do tipo penal. A prisão nesse momento ainda pode ser uma garantia para que se evite a consumação do delito²⁹.

Nesse caso elencado no inciso I do art. 302 do CPP, denota-se uma maior credibilidade à prisão, já que o agente é surpreendido durante a prática da conduta tipificada como crime, mas não a concluiu integralmente.

Já no caso do inciso II do mesmo artigo da lei, o sujeito é surpreendido quando já concluiu o delito, já cessou a prática delitiva. Porém, o crime recentemente acabou de ocorrer, considerando-se um flagrante próprio já que não houve lapso temporal distante entre a conduta e a prisão.

No descrito nos incisos III e IV, a doutrina comumente os denomina como “quase-flagrantes” ou “flagrantes impróprios”. Enquanto outros preferem discordar das nomenclaturas de forma que se é visado como um quase flagrante, não poderia ser caracterizado como flagrante, o que contraria o próprio dispositivo da lei processual penal que os classifica como tanto.

No inciso III³⁰, encontra-se a menção ao agente que é perseguido logo após o cometimento do delito, pela autoridade ou qualquer pessoa, em uma situação que se faça possível presumir ser o autor da infração. A doutrina analisa esse último inciso do art. 302, do CPP, como possuidor de três fatores a serem analisados.

O primeiro deles é o requisito de atividade, representado pela palavra “perseguido”, após um requisito temporal representado por “logo após”, e por fim, o elemento circunstancial, no qual se refere a “situação que faça presumir ser autor da infração”.

Nesse sentido, traz-se à tona os nobres ensinamentos de Aury Lopes Júnior³¹, o qual delimita e identifica os fatores e os explica:

Logo, a perseguição exige uma continuidade, em que perseguidor (autoridade policial, vítima ou qualquer pessoa) vá ao encalço do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual.
Deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguição inicie “logo após” o crime. Esse segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que exista, contudo, um lapso definido na lei ou mesmo na jurisprudência. (…)
Elementar, portanto, que para a própria existência de uma “perseguição” com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. (…) Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição. (…)
Por fim, o inciso exige que o perseguido seja preso em “situação que faça presumir ser autor da infração”. A rigor, a disposição é substancialmente inconstitucional, pois à luz da presunção de inocência não se pode “presumir a autoria”, senão que ela deve ser demonstrada e provada. Infelizmente, o controle da constitucionalidade das leis processuais penais é incipiente, muito aquém do necessário para um Código da década de 40. Assim, a nefasta presunção de autoria é extraída de elementos, como estar na posse dos objetos subtraídos, com a arma do crime, mediante reconhecimento de vítima etc.

Ao final, a última situação de flagrância prevista está elencada no inciso IV do art. 302 do CPP, na qual está escrito que se dará quando o agente “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

O agente deverá ser encontrado de forma casual, de quem está sendo procurado. Aury Lopes Júnior³² nos ensina que quanto ao requisito temporal descrito no referido artigo, este poderá ser visto de forma mais ampla do que aquele do inciso anterior, exatamente porque neste caso se está procurando o agente que recém cometeu o delito, o que implica em um maior intervalo entre o cometimento do crime e o encontro com o indivíduo.

E assim, salvo as hipóteses elencadas no art. 302, qualquer outra forma ou meio de prisão em flagrante será considerada ilegal e é impositivo que seja relaxada pela autoridade judicial imediatamente no momento em que for recebida cópia do auto de prisão em flagrante.

Deve ser ressaltado que a doutrina faz uma distinção entre as hipóteses de flagrante que podem ocorrer. São os flagrantes forjado, provocado, preparado, esperado e protelado.

O primeiro deles, o flagrante forjado, já tem presunção de significado pela própria nomenclatura. Ocorre quando uma situação fática de flagrante delito é forjada, criada, para tentar-se legitimar a prisão do indivíduo. A situação criada é falsa, o que indica a ilegalidade do flagrante quando assim ocorrer, já que o crime não existe.

Já o flagrante provocado ocorre quando alguém provoca alguma situação que estimula a prática delituosa com a pura intenção de que seja efetuada uma prisão. Ou seja, o agente é induzido por outrem (normalmente policial ou alguém a seu serviço) para que cometa um crime e possa ser flagrado e preso. Tal modalidade também é ilegal, vinculada ao entendimento que o agente não tem nenhuma possibilidade de êxito. Assim, se aplica a regra do art. 17 do Código Penal³³, do crime impossível.

Mais além, tem-se a espécie do flagrante considerado preparado que é ilegal por estar vinculado à existência de crime impossível.

Com isso, o STF editou a súmula 145 que trata a respeito dessa conduta no seguinte teor: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”. Tal entendimento é na medida em que o bem jurídico sequer é colocado em risco, não existindo nenhuma definição de crime.

Já o flagrante esperado, nos ensinamentos de Aury Lopes Júnior³⁴, requisita muito cuidado e terá sua ilegalidade ou legalidade apurada em cada caso concreto. Sempre dependerá da situação em comento, já que poderá configurar hipótese de crime impossível, conforme explicado anteriormente. Mas nem toda espécie de flagrante esperado deixará de ser crime. Podem ocorrer crimes que serão flagrados na forma esperada. Nesse caso, como exemplo, tem-se a situação em que a polícia, portando informações, se oculta e espera até que esteja sendo cometido o delito para que possa ser realizada a prisão. Assim, a prisão efetuada será perfeitamente válida.

E por último, a espécie de flagrante protelado, ou diferido, é espécie peculiar, que tem previsão normativa na Lei 12.850/2013, e será aplicada apenas em casos de organização criminosa. Assim, se autoriza que a polícia possa retardar a prisão em flagrante, seu modo de intervenção, para que seja realizada em momento posterior, que será o mais adequado sob o ponto de vista da persecução penal.

Aury Lopes Júnior³⁵, explica que se trata de uma situação até mesmo perigosa relacionada aos direitos e garantias individuais, já que abrirá possibilidades de abusos e ilegalidades cometidas de forma arbitrária pela autoridade policial. E isso pressupõe que seja objeto de rigoroso controle por parte do Ministério Público e do juiz competente, havendo o máximo de informações e documentos sobre a medida a ser tomada. Se haver dúvidas, deve o flagrante ser relaxado. Ao final da diligência, emite-se um auto circunstanciado que conterá toda a descrição da ação.

Demonstradas as hipóteses de prisão em flagrante autorizadas pela lei, e as modalidades diversas que podem retirar a existência do crime, ou não, é válido mencionar como funciona o procedimento após a detenção do agente.

Logo após a detenção, o preso é apresentado à autoridade policial. Em seguida, esta deverá ouvir o condutor, que realizou a prisão e conduziu o detido, seguido das testemunhas que presenciaram os fatos, e, por fim, ouvirá o preso.

Com isso, se formaliza o ato da prisão em flagrante mediante documento assinado pela autoridade policial e por todos ouvidos. Será indispensável a presença de um defensor no momento do interrogatório do preso para que este possa ser certificado de seus direitos constitucionais.

No fim, é dado ao preso a nota de culpa onde estará identificado os motivos da prisão. Após, emitido o auto de prisão em flagrante, com todas as informações e oitiva pertinentes, este é remetido imediatamente ao juiz competente.

Nos casos de crimes com pena máxima não superior a 04 (quatro) anos, a autoridade policial poderá arbitrar fiança ao preso, concedendo direito de que mediante o pagamento do valor estipulado, possa ser colocado em liberdade antes mesmo da análise do APF pelo juiz de direito.

Constitucionalmente, apenas está prevista a prisão por flagrante delito ou por ordem judicial escrita fundamentada. Outro direito assegurado ao preso na Carta Magna, é a dupla comunicação da prisão, imediatamente, ao juiz competente e também à família do preso ou a quem ele indicar.

Já no CPP, está disposto a necessidade da comunicação da prisão ao juiz, independente da hora, ao Ministério Público e à pessoa indicada, que seja o flagrante remetido em no máximo 24hs depois da prisão, e que no mesmo prazo, se o preso não indicar advogado para lhe acompanhar, deverá ser enviada cópia integral do APF à Defensoria Pública.

A inobservância de todos os procedimentos previstos na Constituição e no Código de Processo Penal, acarreta ilegalidade da prisão em flagrante, que deverá ser analisada e observada pelo juiz e este deixar de homologar o auto, relaxando a prisão por ilegalidade formal.

3.4. AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

A prisão é sempre encarada como a ultima ratio. Com base nisso, a Lei 12.403/11 introduziu diversas espécies de medidas cautelares alternativas à prisão que podem ser utilizadas como meios eficazes de se acautelar o processo criminal. Antes da mencionada Lei vigorar, o sistema cautelar brasileiro restringia-se a prisão cautelar ou a liberdade provisória, porém, algumas decisões já vinham concedendo liberdade provisória mediante o comprometimento do acusado em cumprir determinadas medidas acautelatórias.

Após a entrada em vigor da supramencionada Lei, tudo ficou regulamentado e as medidas cautelares explicadas e direcionadas. Agora, o juiz deve seguir aquilo que está disposto no texto da Lei, de forma que no processo penal veda-se o conhecido poder geral de cautela do processo civil.

O juiz não poderá valer-se de medidas cautelares que não estiverem no texto legal, ou seja, inexistem medidas atípicas.

Sendo o processo penal um instrumento de caráter limitador ao poder estatal punitivo, sempre será respeitado o Princípio da Legalidade. Assim, somente será aceito o que emanar da Lei, observados todos os requisitos aos casos concretos.

A Lei em comento, alterou o disposto no art. 319 do CPP³⁶, de forma que passou a constar em sua redação as medidas cautelares diversas da prisão que poderão ser aplicadas aos casos em concreto.

As medidas cautelares, conforme ensina Aury Lopes Júnior³⁷, não serão usadas quando não se mostrarem presentes os requisitos que autorizam e impõem a prisão preventiva. Muito pelo contrário, necessário que se faça presente o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Não sendo possível que sejam aplicadas na ausência de tais pressupostos.

A medida cautelar diversa da prisão apenas será cabível e pertinente nos casos em que aplicável a prisão preventiva, esta, como meio de restrição, se mostrar mais adequada e menos gravosa ao caso para que seja atingido o propósito da cautelaridade que se almeja.

O objetivo é que seja a prisão realmente encarada como a última medida, por isso a disposição de diversas espécies de medidas cautelares autorizadas pela Lei.

Poderão ser aplicadas a qualquer momento da investigação ou do processo, sempre que se fizerem necessárias; quando a prisão preventiva, já decretada, se revelar desproporcional ou desnecessária à luz da situação de fato; em conjunto com a liberdade provisória do sujeito, alternativa à prisão; e também de forma cumulativa, sendo plenamente admissível a aplicação de mais de uma medida cautelar para que se garanta a eficácia que se espera, sempre como alternativa à segregação.

O art. 319 do CPP apenas apresenta as opções de medidas cautelares que poderão ser utilizadas. Conforme Andrey Borges de Mendonça³⁸

O art. 319 não estabeleceu o âmbito de aplicação de cada uma das medidas cautelares e também não fixou, ao contrário do legislador português, uma escala de gravidade entre as medidas alternativas à prisão. O critério para fixar qualquer das medidas será observado pelo magistrado, em face das circunstâncias do caso concreto e à luz do princípio da adequação (art. 282 do CPP). Ou, como diz o legislador italiano, o juiz deve verificar a específica idoneidade da medida em razão da natureza e do grau de exigência cautelar a satisfazer no caso concreto (art. 275.1).

Apenas poderão ser aceitas e aplicadas as medidas elencadas no art. 319. A primeira delas é bastante usual e impõe ao acusado que compareça periodicamente em juízo para que justifique e informe acerca de suas atividades. O prazo para a apresentação será definido pelo juiz que aplicar a medida, cabendo aplicação de forma semanal, quinzenal, mensal, ou em situações extremas que a situação seja necessária. Em regra geral, o comparecimento se dá de maneira mensal.

A apresentação do acusado deve respeitar a jornada de trabalho a qual este se submete, de forma que seja obedecida a menor danosidade possível. A medida em questão é capaz de controlar o cotidiano do acusado, bem como ter sempre certificado que este encontra-se presente no distrito de culpa, sem ter evadido-se, servindo como meio de garantia da aplicação da lei penal.

Por fim, deve se atentar ao fato de que a apresentação deverá sempre ser pessoal, não sendo aceita em qualquer outra forma diversa de cumprimento, seja ela por meio de procuração, familiar ou advogado, já que tal medida tem em vista a pessoa do réu.

O inciso II prevê a proibição do acusado em frequentar determinados locais para que se evite o risco de novas infrações, devendo este permanecer distante. Aury Lopes Júnior³⁹ leciona que tal medida deverá ser aplicada com muita cautela para que não se configure espécie de banimento. Refere também, que resta claro que o Estado não tem efetividade em poder fiscalizar a efetiva aplicação da medida.

A terceira medida cautelar prevista, diz respeito a proibição do acusado em manter contato com determinada pessoa quando restar demonstrado que deverá manter distância. Ficará determinada a pessoa que se deve manter distância, normalmente sendo a vítima, testemunha ou até um coautor do delito, mas sempre de forma individualizada. A própria pessoa a quem se quer proteger poderá denunciar o acusado em caso de descumprimento da ordem, o que se mostra efetivo.

Seguindo, tem-se a imposição de proibição do acusado de ausentar-se da comarca. Tal ordem cautelar será dada quando se mostrar necessária para a investigação ou para a instrução. Com ela, se busca a eficácia da lei penal, na medida em que se visa combater o risco de fuga por parte do indivíduo.

Caberá ao juiz avisar às autoridades pertinentes que são incumbidas em fiscalizar a saída do território nacional, e proceder com ordem de intimação do acusado para que entregue seu passaporte em até 24hs da decisão que aplicou a medida cautelar. Não havendo a entrega, será considerado descumprimento da própria medida cautelar.

Outra hipótese, é a ordem de recolhimento domiciliar no período noturno e em dias de folga nos casos em que o acusado tenha domicílio e trabalho fixos. Essa medida cautelar pode ser eficaz para que seja diminuído o risco de fuga, para tutela da prova, e como meio de prevenção especial e geral.

Há também a previsão de suspensão do exercício de função pública ou de outra atividade de natureza econômica ou financeira. Tal medida é gravosa e pressupõe demasiada prudência quando da análise de sua necessidade e aplicação efetiva. Tem aplicação direta nos crimes de ordem econômica e os praticados por servidores públicos no âmbito do exercício de sua função, e visa combater a reiteração.

Prevista no inciso VII, encontra-se a medida de internação provisória do acusado. Tal medida deve ser aplicada nos casos de crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, quando for atestado por peritos a inimputabilidade ou semi-inimputabilidade, e houver risco de reiteração da conduta delitiva. Tais requisitos devem ser cumulativos.

Aury Lopes Júnior⁴⁰ vê problemas na sistemática de aplicação da medida, isso porque, está ausente sua limitação de duração, o que pode ser causa de arbitrariedades. Mais além, refere-se a perícia indicada como necessária, já que esta vai avaliar se o agente era capaz ou parcialmente capaz de entender o caráter ilícito do ato no momento do cometimento, analisando a circunstância no tempo passado e não atualmente, o que constitui espaço impróprio para a subjetividade do julgador, acarretando em um provável e grande risco. Outrossim, devido à cautelaridade das medidas, a demora inerente na realização de uma perícia de insanidade, pode-se estar diante de uma situação temporária de inimputabilidade, de forma que o resultado final do exame possa ser diferente.

Como penúltima medida cautelar prevista, tem-se a aplicação pelo magistrado de fiança, nas infrações que a admitem, de forma a assegurar o comparecimento do acusado em todos os atos do processo. Também pode ser aplicada cumulativamente com outras medidas sempre que existente compatibilidade com as demais.

E por fim, a monitoração eletrônica também é espécie de medida cautelar. Nessa imposição, prevalece o meio permanente de controle do acusado, evitando-se, e muito, o risco de fuga. Além disso, como forma de controle sob a circulação do acusado, é meio eficiente de dar eficácia às demais medidas cautelares, como por exemplo a de proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar e de acesso a determinados lugares é também considerado pela doutrina como um dos meios mais gravosos, que geralmente estará associado ao uso de outra modalidade cautelar.

Assim, denota-se que o legislador possibilitou nove medidas cautelares diversas da prisão que possuem eficácia e dão maiores garantias e respeito aos direitos dos acusados no processo crime. O uso de tais meios de cautelaridade no processo penal, ou mesmo durante a investigação, é algo que deve ser respeitado, e vem contribuindo para com o combate do encarceramento em massa.

4. A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Custódia está definida no dicionário Aurélio⁴¹ como sendo “1. Ação de guardar. Proteger”. E isso tem real importância ao que a doutrina e órgãos jurídicos chamam de audiência de custódia.

Esse ato consiste em, basicamente, quando da prisão ou detenção, o detido ser imediatamente conduzido a presença de uma autoridade judicial competente, em um curto lapso temporal, para que seja analisada a legalidade e necessidade da prisão efetuada, e também averiguar se há indicativos de tortura ou maus tratos no sujeito que ali se apresenta.

O intuito de tal contato entre a autoridade judicial competente com a pessoa que acabou de ser presa pela suposta prática de um delito, torna possível que se faça uma análise muito mais minuciosa da prisão, bem como pode ser capaz de demonstrar a existência de arbitrariedades no ato.

Em síntese, com o contato pessoal tudo pode se tornar mais humano e justo. Não é à toa que a audiência de custódia encontra expressa previsão em Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário há décadas, mas jamais houve comprometimento, disposição e regulamentação para que fosse colocado o ato em prática.

A necessidade da audiência já é antiga, e muitos países já cumprem com sua finalidade desde o momento em que assinaram os mencionados tratados, cujos quais serão abordados ao longo deste capítulo.

4.1. TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO BRASILEIRO

Inicialmente, cumpre fazer uma breve abordagem acerca da definição de tratados internacionais. Estes são considerados fontes do direito, capazes de criar e regulamentar normas de aplicação ao ordenamento jurídico dos países que são destinatários.

Tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público – Estados, organismos internacionais e outras coletividades – destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional e interna.

São conceituados como um meio de acordo formal, e firmados entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, objetivando surtir efeitos jurídicos. Também podem ser chamados de acordo, convenção, declaração, protocolo, convênio, ajuste, compromisso.

A Convenção de Viena do Direito dos Tratados, de 1969, definiu em seu art. 2º, a, que Tratado é “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

Do conceito de tratados, decorrem os seguintes elementos: a) existência de pessoas internacionais; b) atos de vontade de tais pessoas concretizados em um acordo escrito; c) produção de efeitos além da esfera dos envolvidos.

Os tratados devem produzir certezas e não podem ser fontes de novas e infindáveis disputas, ainda que a possibilidade de assim acontecer esteja longe das nossas práticas. Os Estados resolvem problemas por meio de tratados e, por vezes, criam outros. Os fatos sociais e econômicos são, todavia, melhores controlados, nos dias atuais com esse instrumento internacional.

Para o Brasil, necessário que o tratado passe pela fase de negociação, assinatura, aprovação legislativa e ratificação/adesão. Portanto, aquilo que for assinado pelo Brasil a título de tratado internacional, deverá ter o reverendo do Congresso Nacional, e isso tem previsão na Constituição Federal, nos artigos 49, I e 84, VIII⁴².

O procedimento de ratificação é o que vai impor ao país o cumprimento efetivo do tratado. O ato da assinatura apenas serve para que seja dado ciência do texto contido naquele acordo. Portanto, após a aprovação legislativa interna, a ratificação é ato discricionário do Poder Executivo, e a partir daí exprime a vontade do país em obrigar-se com aquilo que foi negociado, ou seja, se compromete em caráter definitivo frente ao plano internacional.

Portanto, apenas com a ratificação é que o Tratado passará a entrar em vigor, vincular e obrigar o país a cumprir com o disposto no texto. A ratificação tem efeito “ex nunc”, exatamente em razão de que o país só se obriga após a concretização da adesão.

A ratificação é irrevogável em razão da aplicação do princípio pacta sunt servanda. Antes disso, pelo princípio da boa-fé, os países se comprometem com o texto do tratado, isso porque pode haver a demora por parte de alguns países em ratificá-los, e é por isso que antes da vigência, o princípio da boa-fé é invocado.

Ao final, necessário que seja o Decreto Presidencial de ratificação publicado no Diário Oficial da União, e a vigência começa a surtir efeitos.

No ordenamento jurídico interno brasileiro, os tratados internacionais têm força e equiparam-se a uma lei ordinária federal, ou seja, infraconstitucionais. Porém, quando o tratado internacional versar sobre Direitos Humanos, terá força de Emenda Constitucional.

Isso depois da edição da emenda constitucional nº 45/2004, cuja qual acrescentou o §3º ao artigo 5º da Constituição Federal, dispondo que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Assim, por serem votados e aprovados por maioria qualificada, impôs-se o status de norma constitucional. Porém, deve ser frisado que assumem este status apenas aqueles que forem votados e aprovados com maioria qualificada. Tratados que versem sobre Direitos Humanos votados e aprovados por maioria simples, terão status de norma supralegal. Esse foi o entendimento adotado e firmado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 466.324-SP, em dezembro de 2008, de forma majoritária, onde restou pacificado que será aplicado o status de norma supralegal, de forma que estão acima da legislação ordinária e abaixo da Constituição Federal.

O único tratado de direitos humanos aprovado com quórum qualificado até hoje foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007.

Como em qualquer espécie de legislação, também poderão ocorrer conflitos entre tratados internacionais e normas internas. Assim, havendo conflitos entre um tratado dito comum (que não verse sobre direitos humanos) e a Constituição Federal, prevalecerá sempre a Constituição. Tratados comuns em conflito com leis infraconstitucionais, vai prevalecer a norma mais recente, já que estão com o mesmo status no ordenamento jurídico.

Agora, havendo conflito entre um tratado que verse sobre direitos humanos e a Constituição Federal, deve-se levar em conta o quórum de sua aprovação. Sendo o tratado aprovado com maioria simples, prevalecerá a Constituição. Quando houver quórum qualificado, mesmo assim deve-se observar o que dispõe a Constituição Federal diante de sua primazia, já que os tratados também são sujeitos ao controle de constitucionalidade. E, no caso de conflito entre tratado de direitos humanos com uma norma infraconstitucional, prevalecerá o tratado por este ser visto como norma supralegal.

Outrossim, há que se destacar que a convencionalidade dos tratados internacionais preponderá sobre as regras internas do Código Penal e de Processo Penal, já que se encontra disposto no art. 1º, I, do CPP que “o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados os tratados, as convenções e regras de direito internacional”.

E isso impõe aos julgadores que observem e respeitem os textos dos tratados internacionais de direitos humanos que foram pactuados pelo Brasil, de forma que busquem adequar suas decisões na convencionalidade com o que dispõe a Constituição e também com aquilo disposto nos acordos internacionais.

4.2. A EXPRESSA PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

Os Tratados Internacionais são espécies de acordos em que diversos países, representados por determinada autoridade, ajustam e regulam condutas a serem postas em prática após a sua ratificação. Em tese, não haveria óbice algum para aquele país que assinou o tratado e o ratificou internamente, colocá-lo em prática.

Os julgadores devem valer-se dos textos que estão expressos nos Tratados que vigoram no país, de forma que, no momento em que foram internalizados, visam o aprimoramento e melhorias no sistema jurídico.

Os Tratados de Direitos Humanos aos quais o Brasil é signatário, destinam-se, em especial o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), a estabelecer entre os países integrantes um regime de liberdade pessoal e uma maior justiça social, de forma que sejam valorizados direitos econômicos, sociais e culturais, bem como que todo cidadão possa ter meios de valer-se também de seus direitos civis e políticos, tudo isso levando em consideração o respeito a direitos fundamentais já consagrados⁴³.

Porém, determinados textos contidos em alguns Tratados Internacionais não são utilizados, e muito menos praticados em nosso território nacional. No Brasil, pode ser observado tal apontamento mediante alguns Tratados de Direitos Humanos, especificamente a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Humanos, que foram incrementados em nosso ordenamento através dos Decretos 678/92 e 592/92, respectivamente.

Em tais dispositivos, há a expressa menção de que seja a pessoa detida, ou presa, imediatamente apresentada a uma autoridade judicial competente para que possa ser analisada a legalidade da prisão, a existência de indícios de tortura, bem como seja tomada a decisão da decretação de prisão preventiva ou manutenção, ou pela liberdade do sujeito, sendo respeitado o contraditório e ampla defesa.

Apenas após a Segunda Guerra Mundial é que foram sendo criados órgãos e mecanismos fortes o suficiente para que fossem levantadas e discutidas questões atinentes aos Direitos Humanos.

O primeiro deles a tratar especificamente sobre o tema objeto do presente estudo, foi a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (CEDH), firmada em Roma, em novembro de 1950. Lá tratou-se acerca da necessidade da apresentação da pessoa presa ou detida ao juiz de direito ou autoridade judicial competente habilitada a exercer funções judiciais.

Conforme os ensinamentos de Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Aflen⁴⁴, o objetivo de tal norma seria que pudesse haver um meio de controle sobre a atividade de persecução penal que é realizada pelo Estado, e em especial sobre as entidades encarregadas de efetuar a parte investigativa criminal. E isso também visava que se evitasse a ocorrência de maus tratos ou tortura para com o detido, um dos principais problemas no momento da prisão em flagrante ou então preventiva.

A partir da CEDH, abriram-se as portas para que a discussão acerca das pessoas detidas ou presas fosse encarada de uma forma distinta daquela que até então era utilizada. E assim, outros textos internacionais apresentaram a mesma proposta.

Entre eles, a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que entrou em vigor em 18 de julho de 1978, sendo ratificada pelo Brasil em 1992, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

O artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), dispõe que:

Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

No mesmo sentido, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em seu art. 9.3, prevê que

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não devera constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

A audiência de custódia tem sua exata previsão normativa amparada pelos tratados em questão que, frisa-se, já são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro interno.

A legislação processual penal do Brasil vem sofrendo diversas modificações de forma que possa se adequar aos tratados internacionais, bem como a realidade constitucional. Uma das mudanças, é a implementação dessa imediata apresentação do preso ou detido para uma autoridade judicial competente.

Após a ratificação dos referidos tratados internacionais, o Poder Legislativo Brasileiro pouco fez para que o sujeito preso fosse obrigatoriamente apresentado ao juiz de direito, ou autoridade com poderes judiciais, para analisar os motivos daquela privação de liberdade.

Não há que se discutir que a previsão expressa do procedimento estava elencada nos textos dos tratados internacionais, e muito menos deixa margem para dúvidas quanto a ratificação de tais acordos pelo Brasil.

Eugênio Pacelli⁴⁵, assevera que

(…) importa apenas lembrar que a adesão às normas internacionais firmadas em tratados internacionais, subscritas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil (por meio de Decreto Legislativo e Decreto do Executivo), implicará a adoção de regras processuais penais eventualmente ali previstas. Lembre-se, ainda, das estipulações do Pacto de San José da Costa Rica, relativas ao processo penal, aplicadas no Brasil desde 1992 (Decreto nº 678), muitas das quais já também objeto de legislação interna posteriormente.

Nos ensinamentos de Carlos Weiss⁴⁶, apresentar o preso a um juiz para que possa ser oportunizada sua oitiva e sejam especificados seus direitos, vai mais além do que simplesmente cumprir aquilo que está discriminado nos textos de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Realizar a audiência de custódia pode ser um mecanismo que aproxima a autoridade detentora do poder soberano (o juiz) do procedimento e processamento das prisões em flagrante e que assegura o respeito aos direitos fundamentais da pessoa que está sendo apresentada.

4.3. CONCEITO E FUNDAMENTOS

Atualmente, o art. 306 do Código de Processo Penal apenas prevê e determina que quando efetivada uma prisão, seja imediatamente comunicada a família do preso, o Ministério Público e ao juiz.

No §1º do mencionado artigo, está constante que deverá ser encaminhado ao juiz competente, em até 24hs da prisão, o auto de prisão em flagrante, que é confeccionado pelo delegado de polícia, com o depoimento de testemunhas, vítimas e do acusado. E simplesmente apenas estarão nas mãos da autoridade judicial, que detém demasiado poder, um monte de papéis contando fatos ocorridos, listando depoimentos e contendo a versão do acusado.

Exatamente a falta de contato físico entre a autoridade do juiz com o preso é que faz tamanha diferença nos procedimentos penais. Sabe-se que há diversos direitos fundamentais que foram heroicamente conquistados em prol da sociedade, e isso não deixa de se aplicar ao sujeito que foi preso.

Nessa seara, o doutrinador e defensor da aplicação imediata da audiência de custódia, Aury Lopes Júnior⁴⁷, nos ensina que

Na sistemática pré-convenção americana de Direitos Humanos, o preso em flagrante era conduzido à autoridade policial onde, formalizado o auto de prisão em flagrante, era encaminhado ao juiz, que decidia, nos termos do art. 310 do CPP, se homologava ou relaxava prisão em flagrante (em caso de ilegalidade) e, à continuação, decidia sobre o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa (art. 319). Essa é a disciplina do CPP, como acabamos de ver.
A inovação agora é inserir, nesta fase, uma audiência, onde o preso seja – após a formalização do auto de prisão em flagrante feito pela autoridade policial – ouvido por um juiz, que decidirá nesta audiência se o flagrante será homologado ou não e, ato contínuo, se a prisão preventiva é necessária ou se é caso de aplicação das medidas cautelares diversas (art. 319).
(…) Essencialmente, a audiência de custódia humaniza o ato da prisão, permite um melhor controle da legalidade do flagrante e, principalmente, cria condições melhores para o juiz avaliar a situação e a necessidade ou não da prisão cautelar (inclusive temporária ou preventiva).

Para os doutrinadores já mencionados, Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁴⁸, a audiência de custódia parte de uma premissa básica, que é a preocupação com a pessoa que teve sua liberdade restringida de alguma maneira. Para tanto, a finalidade da audiência de custódia é de que possa ser analisada a integridade física e também psíquica do indivíduo preso, além de prevenir atos de tortura e prisões ilegais/arbitrárias.

Apresentar o preso, de forma presencial, frente ao juiz, ultrapassa um simples cumprimento de preceitos de ordem internacional firmadas pelo Estado Brasileiro, e chega até a possibilidade de que possa se apresentar a realidade de como são efetuadas as prisões em flagrante para a figura que detém poder soberano para assegurar que direitos fundamentais sejam respeitados⁴⁹.

Sendo a prisão em flagrante ato meramente administrativo, nos explica Neemias Moretti Prudente⁵⁰, que cabe ao Poder Judiciário efetuar um controle árduo sobre o ato, buscando evitar arbitrariedades. Assim, vislumbra-se que a audiência de custódia vem para colaborar com tal fiscalização, de forma que se aumenta a abrangência do controle judicial frente a condição da pessoa presa.

Outrossim, há de se valer que o procedimento visa consolidar o acesso à justiça do preso, sendo resguardado seu direito à ampla defesa. Se está diante de uma garantia de um cidadão em face do Estado, que vai de acordo com a presunção de inocência.

Também, com a aplicação deste instrumento, se possibilita que o preso possa ser ouvido logo após sua detenção, e não apenas após meses ou anos, quando do seu interrogatório que é o último ato do processo penal.

Oportunizar que a pessoa presa possa dar a sua versão, pessoalmente, sobre os fatos, aproxima o direito penal da humanização, garante respeito aos direitos fundamentais, evita a prática de prisões arbitrárias e deixa visível aos olhos da autoridade judicial a existência ou indicativos de tortura ou maus tratos praticados pela polícia.

A audiência de custódia ainda é um tema tímido em meio a doutrina. Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alfen⁵¹, destacam que

A parca atenção doutrinária à audiência de custódia tem se voltado mais à afirmação de sua necessária implantação em âmbito interno, do que, propriamente, à realização de uma análise detida sobre o instituto, em especial, abordando o que por ele é admitido e/ou não admitido. Com isso, a quase totalidade dos pontos controvertidos dos projetos de lei existentes acabou por ser apresentada justamente na discussão que vem sendo travada no Senado Federal (PLS nº 554, de 2011), em especial, por aquelas instituições que se manifestaram contrariamente aos seus termos.

O que se sabe é que como a audiência de custódia é um procedimento previsto há décadas nos textos internacionais que versam sobre direitos humanos, já há uma enorme cultura internacional formada acerca do instituto, na medida em que causa estranheza a resistência adotada pelo Brasil em submeter-se ao que foi firmado nos tratados internacionais, bem como o descaso existente com a própria jurisprudência firmada pela CIDH. Isso foi percebido em diversos julgados, muitos recentes até meados do ano de 2015, os quais vinham negando o instituto arguindo fundamentos e argumentos que já foram rechaçados por aquela Corte.

O que se sabe é que com a audiência de custódia, poderia se abrir a oportunidade de inibição de prisões ilegais e também como mecanismo de controle da população carcerária, que, segundo dados levantados e apresentados pelo Conselho Nacional de Justiça⁵² de junho de 2014, há 715.655 (setecentos e quinze mil, seiscentos e cinquenta e cinco) presos no país. Mais além, é considerada aliada ao combate da tortura e dos maus tratos contra os presos.

No Brasil, mais da metade desse número que contempla a população carcerária trata-se de presos provisórios, sendo estes assim definidos em razão de que ainda são considerados inocentes, pairando apenas sobre eles uma suspeita, uma acusação formalmente apresentada.

Muitos estudos foram desenvolvidos e criados com o intuito de analisar a realidade do sistema prisional brasileiro, no que se refere a expressiva quantidade de presos provisórios.

Uma das conclusões foi a de que sofre o sistema penal severa influência midiática que fazem com que a sociedade e, de certa forma, os aplicadores do direito, tomem decisões precipitadas. Os juízes, apenas em contato com o que está descrito nos documentos que lhes são remetidos, acabam por analisar o flagrante e, na grande maioria das vezes, homologam-no e decretam a prisão preventiva do sujeito, sem ter contato pessoal com o detido. Este, por sua vez, não é conhecido da autoridade judicial, desconhece seus direitos e não possui voz.

Assim vai o entendimento de Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa⁵³:

Essa conduta humana (preencher os espaços desprovidos de informação) cria o que se denomina de efeito priming, ou seja, o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausência de informações do caso. Aí reside o primeiro passo fundamental para o acolhimento da audiência de custódia. Não se tratará mais do “criminoso” que imaginamos, mas sim do sujeito de carne e osso, como nome, sobrenome, idade e rosto.

E isso também tem parâmetro no sentido de que grande parte da população carcerária é oriunda de setores marginalizados da sociedade, de baixa escolaridade, jovens, e, em sua maioria, negros. Cidadãos que não são conhecidos pelas autoridades que são responsáveis pelos julgamentos proferidos.

A audiência de custódia exatamente busca que possa ser oportunizado o contato da autoridade julgadora com a pessoa detida, que possa ser analisada a legalidade da prisão efetuada e, sendo o preso cientificado de seus direitos, possa ele dar sua versão dos fatos, fazendo com que o juiz analise a realidade que ali se apresenta e decida, de forma fundamentada, acerca da necessidade da manutenção da segregação, se é caso de liberdade plena, ou então de concessão da liberdade condicionada a aplicação de medidas cautelares.

E essa mudança é necessária para que possa haver a correta adequação do Brasil com os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos do qual este é signatário. É a audiência de custódia considerada um direito fundamental que deve ser aplicada imediatamente.

Como se vê pelo até aqui exposto, o instituto da audiência de custódia visa, como um todo, beneficiar as pessoas presas em flagrante, e muito mais do que isso, adequar o tratamento dispensado para elas nos termos dispostos em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Maria Carla Canineu⁵⁴, em texto redigido, declara ser inaceitável e sem justificativas plausíveis o fato de que o Brasil tenha ignorado o direito da pessoa presa em ter a audiência de custódia por tanto tempo.

Enfim, a audiência de custódia deixa de ser vista como apenas um procedimento integrante das fases do processo penal. Ela deve ser imprescindível para que os Direitos Humanos sejam respeitados, para que o processo penal seja aprimorado, e para que a Justiça possa desempenhar seu papel de forma mais humanitária. E, por fim, para que haja total respeito aos direitos da pessoa presa em situação cautelar (eis que presumidamente inocente).

Após estar demonstrados os fundamentos e a necessidade na aplicação da audiência de custódia, necessário que se analise e aprofunde a implantação deste procedimento no Brasil, os reflexos que sua realização causará, e também a ligação entre seu aproveitamento e a celeridade à persecução penal.

4.4. NORMATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Em 2011, o Senado Federal lançou o Projeto de Lei nº 554/2011, no qual prevê que a imediata apresentação do preso ao juiz de direito logo após a efetiva prisão, seja adotada diante do fato de que o Brasil é um dos poucos países da América Latina que ainda não a colocou em prática.

A doutrina brasileira nomeou o procedimento como Audiência de Custódia, que a partir de então, começou a ser discutida e polemizada, de forma que muitos apoiam, porém, muitos também a criticam e resistem a sua implantação.

Após a ratificação dos já referidos tratados internacionais, o Poder Legislativo Brasileiro pouco fez para que o sujeito preso fosse obrigatoriamente apresentado ao juiz de direito, ou autoridade com poderes judiciais, para analisar os motivos daquela privação de liberdade.

Somente após a apresentação do Projeto de Lei do Senado nº 554 de 2011, que visa reformar o CPP e colocar expressamente o uso da audiência de custódia em prática, é que houve uma maior discussão a respeito do tema.

O mencionado Projeto, de autoria do Senador Antônio Carlos Valadares, em complemento ao Projeto de Lei nº 156 de 2009 (que prevê um novo Código de Processo Penal, onde foi omisso acerca da audiência de custódia), propôs a inserção da audiência de custódia no processo penal brasileiro.

Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Aflen⁵⁵, ao citarem o Projeto de Lei nº 554 de 2011, referem que com a introdução do procedimento, apresentou-se três justificativas:

(…) a) resguardo da integridade física e psíquica do preso; b) diálogos mantidos com o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e organizações de direitos humanos da sociedade civil; e c) necessária adequação da legislação brasileira o direito comparado e aos tratados e convenções internacionais, dos quais o Brasil é signatário, em especial, o PIDCP e a CADH.

Inicialmente, o texto do Projeto de Lei contava com a adoção do procedimento da audiência de custódia, porém, apenas contando com a presença do magistrado e do preso, deixando de atentar para a necessidade da ampla defesa e do contraditório, já que no ato será emanada decisão que concede, ou não, a liberdade ao sujeito.

Assim, ao ser encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, apresentou-se uma emenda partindo de sugestões recebidas pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, na qual inseriu-se a presença obrigatória do Ministério Público e da defesa técnica do sujeito, e definiu-se o procedimento a ser obedecido na realização da audiência de custódia⁵⁶.

A partir daí o projeto seguiu o rumo da tramitação, mas ainda não houve nenhuma regulamentação. Após, outros projetos que tinham intuito de regulamentar a audiência de custódia foram lançados, porém, com a tramitação do Projeto nº 554 de 2011, os demais ficaram “apagados”, e este prevaleceu.

Ainda assim, determinados órgãos manifestaram-se contrariamente àquilo disposto no texto do Projeto de Lei, como é o caso da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil, a qual emitiu nota técnica e remeteu à Presidência do Senado Federal, manifestando-se no sentido de que não expressavam concordância com a aplicação da audiência de custódia.

Em tal documento, os representantes da entidade justificaram seu posicionamento elencando três opiniões. Em primeiro momento, sustentaram que a CADH não reduz a apresentação do preso apenas para o Juiz, já que estaria prevendo que outra autoridade também era capaz de presidir o ato. Após, indicam que a opção do juiz como a autoridade responsável pela audiência, seria uma medida “inexequível, dispendiosa e, por conseguinte, contrária ao interesse público” pelo fato da ausência de recursos a serem destinados ao judiciário para atender nova ordem e demanda que estariam sendo introduzidas em suas atribuições. E por fim, alertaram para a ausência de previsão legal no que se refere às consequências do não cumprimento de prazos, pelo risco de impunidade e aumento da criminalidade, em razão da inviabilidade em apresentar o preso de imediato ao juiz, o que poderia levar a maiores relaxamentos de prisões com a consequente soltura de presos que podem ser considerados perigosos.⁵⁷

Embora tenham surgido diversas manifestações desfavoráveis à implementação da audiência de custódia, o Projeto de Lei continua em tramitação, de forma lenta, tímida. Ainda não saiu do Senado Federal visando votação na Câmara dos Deputados. E essa lentidão pode ter como justificativa, também, o fato de que houve a expedição de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça que buscou regulamentar o procedimento nas comarcas do país.

Com a inércia do Poder Legislativo, vislumbrou-se diversas ações do Poder Judiciário com a finalidade de colocar em prática a audiência, até que o Conselho Nacional de Justiça decidiu agir.

O CNJ, em parceria com o Ministério da Justiça e com o Tribunal de Justiça de São Paulo, editou um projeto piloto de aplicação imediata neste Tribunal, prevendo que toda pessoa presa em flagrante tenha uma apresentação imediata, dentro do prazo de 24 horas, a um juiz de direito competente para presidir a audiência e poder seguir todos os parâmetros que visa o procedimento.

A partir de então, até o final do ano de 2015, todos os Tribunais estaduais aderiram ao projeto piloto apresentado, mas emitiram seus próprios regulamentos tratando da realização da audiência de custódia. Isso fez com que existissem diversas orientações a respeito da forma como o procedimento foi adotado, já que muito diversas daquelas constantes no projeto piloto, principalmente no que se refere ao prazo para a apresentação ocorrer.

Isso tudo levou o CNJ a “organizar” a efetivação da audiência de custódia através da Resolução nº 213 que “Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.”

Segundo ANDRADE e ALFLEN⁵⁸:

(…) apesar de eventuais e pontuais problemas, a Resolução nº 213 foi muito feliz não só por haver uniformizado o tratamento a ser dispensado à audiência de custódia no Brasil, senão também, por haver ingressado em vários temas que ficaram à margem das regulamentações até então existentes.

A Resolução foi criada para dar abrangência e resolver questões acerca do procedimento da audiência em caráter nacional, mas não seria capaz de revogar as normativas já editas pelas Cortes de cada Tribunal estadual. Portanto, as disposições emitidas pelo CNJ visaram apenas a derrogação das normas anteriormente editadas pelos Tribunais.

E a Resolução foi mais além. Buscou indicar que a audiência de custódia deve ser ofertada não apenas aos presos em flagrante, mas estendendo-se ao sujeito preso em caráter cautelar ou definitivo, por adequar-se às normas internacionais.

Com ela instaurou-se também o Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC) e protocolos que preveem procedimentos a serem adotados para cada momento da audiência, anterior e posteriormente também.

De igual forma, a Resolução nº 213 também foi alvo de diversas críticas, inclusive sendo alvo de questionamento junto ao STF, através da ADI 5.448, por meio de ação ajuizada pela Associação Nacional do Magistrados Estaduais (ANAMAGIS), a qual teve negado seguimento em decisão monocrática julgada em 05 de fevereiro de 2016, pelo Ministro Relator Dias Toffoli, por considerar ausência de legitimidade ativa da entidade que a propôs.

Os doutrinadores Mário Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁵⁹, consideram que o Brasil apenas vem respeitando a CADH e o PIDCP, no que se refere a implantação da audiência de custódia, ainda que minimamente, porque o Poder Judiciário – leia-se, o Supremo Tribunal Federal e o CNJ – assim querem, já que há demasiadas iniciativas e atuações contrárias ao instituto.

Agora, deve-se atentar ao fato que os Tratados Internacionais, que o Brasil firmou e ratificou, onde trata-se sobre a audiência de custódia, não necessitariam de implemento normativo interno que ensejasse no seu imediato cumprimento.

Ocorre que, no caso da audiência de custódia, há necessidade de que seja editada e regulamentada Lei que verse sobre a definição de algumas características essenciais ao seu desenvolvimento. Isso justifica os Projetos de Lei lançados até então, e a iniciativa do CNJ em editar a Resolução nº 213.

Importa saber que uma das primeiras manifestações legislativas no sentido da audiência de custódia se deu com a edição do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15 de junho de 1965), onde está expressamente previsto que toda pessoa que for presa (nas situações de flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável, ou, por desrespeito a salvo-conduto) no período de cinco dias antes e até quarenta e oito horas após as eleições, seja imediatamente conduzida à presença do juiz competente a fim de que este analise a legalidade daquele ato.⁶⁰

E o vínculo e semelhança com o procedimento da audiência de custódia é notório apenas com a breve leitura do art. 236 do Código Eleitoral que elenca o procedimento descrito acima.

Em outros países da América Latina, a audiência já é uma realidade de tempos. Todos foram signatários dos mesmos Tratados Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil e já introduziram o ato em seus ordenamentos.

5. A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA PRÁTICA

Embora haja previsão no art. 306 do Código de Processo Penal de que deverá o juiz ser informado imediatamente acerca da ocorrência de uma prisão de qualquer pessoa, com a posterior remessa do auto de prisão em flagrante no prazo de 24hs, ainda assim está dotada de lacunas o texto legal no que se refere ao objetivo principal da audiência de custódia.⁶¹

E nesse sentido, qualquer meio de argumento já foi rechaçado pela Corte Internacional de Direitos Humanos, que é a responsável pela interpretação dos tratados internacionais, onde restou pacificado que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”⁶².

Sendo o objetivo e o principal fundamento da audiência de custódia, a imediata apresentação do preso à presença da autoridade judicial competente, frisa-se, de forma pessoal, a mera notícia, informação ao juiz de que houve uma prisão, não cumpre, nem de longe, a função da garantia imposta pelo procedimento.

Porém, ainda assim restam variadas opiniões, manifestações e ações contra a audiência de custódia, inclusive por parte de juízes. E isso possui fundamento no sentido de que são vários os pontos negativos que o ato traz a tona, como por exemplo, sobrecarregar os próprios juízes.

Embora existam ações contrárias a implementação do projeto da audiência de custódia, todas elas já foram negadas pelo CNJ. E, por outro lado, as entidades defensoras da realização do ato argumentam pela manutenção e efetivação, sustentando que esta traz enormes benefícios, como evitar-se prisões desnecessárias, redução do encarceramento em massa no país, e a proteção de direitos e garantias fundamentais inerentes ao preso, bem como a observância aos direitos humanos.

Basicamente, Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa⁶³ elencaram como deveria ser o correto andamento da audiência de custódia, o qual deve ser discriminado e regulamentado por Lei, é claro:

Na audiência de custódia deve-se seguir os seguintes passos:
1. A prisão é legal, isto é, era hipótese de flagrante?
2. Se não, relaxa-se; 2.1) Relaxada a prisão o Ministério Público pode requerer a prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares;
3. Sustentando-se as razões do flagrante; 3.1) O Ministério Público se manifesta pelo requerimento da prisão preventiva ou aplicação de cautelares ou acolhe as razões formuladas eventualmente pela autoridade policial; 3.2) A defesa se manifesta sobre os pedidos formulados pelo Ministério Público. Se não houve pedido por parte do Ministério Público, o juiz não pode decretá-lo de ofício, já que não existe processo (CPP, art. 311, vale conferir a redação).
4. O magistrado decide – fundamentadamente – sobre a aplicação das medidas cautelares diversas ou, sendo elas insuficientes e inadequadas, pela excepcional decretação da prisão preventiva.

O procedimento da audiência de custódia seria, basicamente, de rápida execução e de efetivo combate as ilegalidades e arbitrariedades que por ventura possam haver sido cometidas no momento da prisão efetuada.

Assim, não se vislumbra pontos negativos que sejam capazes de desvirtuar o ordenamento jurídico em seu amplo sentido, já que apenas se adequará o que já existe com aquilo ditado nos textos internacionais de direitos humanos.

É claro que não se descarta que será necessário tempo efetivo até que se possa moldar o sistema e aperfeiçoá-lo. No momento, há preocupação com pessoal para efetuar o procedimento e com materiais necessários para que tudo corra conforme objetivado.

5.1. QUEM DEVE SER APRESENTADO

Elencados, expostos e definidos os conceitos básicos, os fundamentos e os objetivos que a audiência de custódia busca, deve-se partir para uma análise prática de sua propositura. Inicialmente, correto que se parta da principal questão a ser levantada: quem é a pessoa que será sujeita ao procedimento?

Ao longo deste trabalho, restou claro que a audiência de custódia se preocupa com a pessoa que teve sua liberdade restringida de alguma forma. O que deve ser analisado é se o ato atinge apenas aos presos em flagrante, ou a qualquer sujeito preso ou detido, que tenha sua liberdade afrontada diretamente.

Os projetos de Lei que estão em tramitação no Congresso Nacional, e as ordens dispostas pelo CNJ através de Regulamentos e pelo projeto-piloto iniciado em São Paulo, e posteriormente aderido pelos demais Tribunais, restringem a instituição da audiência de custódia apenas ao preso em flagrante.

Já nos textos dispostos nos tratados internacionais, o entendimento não é este, de forma que se estende a imediata apresentação da pessoa presa ou detida perante a autoridade competente para que seja analisado o ato da prisão, seja qual for a circunstância.

E isso é asseverado por Aury Lopes Júnior⁶⁴ ao enfrentar o tema, momento em que indica que o procedimento da audiência de custódia não poderá limitar-se aos casos da prisão em flagrante, devendo ser aplicado em todas as espécies de prisão, detenção ou retenção, já que somente assim se estará atendendo o disposto nos tratados internacionais que trazem o instituto.

Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁶⁵, ao abordarem o tema em sua obra, atentam para o fato de que

Se observarmos os textos internacionais que estabeleceram a audiência de custódia como um direito a ser observado pelo Estado, veremos que eles direcionam essa garantia a pessoas que tiveram sua liberdade restringida por haverem sido presas ou detidas, daí advindo, portanto, uma necessária diferenciação entre estas duas situações jurídicas.
Assim aparece na CEDH (artigo 5.1, “c”, e 5.3), na qual a pessoa presa ou detida diz respeito àquela: a) que tem sua liberdade restringida para ser levada à presença do juiz competente que estiver conduzindo a investigação ou o processo criminal, o que se assemelha à nossa condução coercitiva; b) contra quem existam indícios suficientes de ser a autora da infração criminal investigada, remetendo-nos, então, não só a prisão em flagrante, mas também àquelas prisões sem ordem judicial prévia e que não se enquadrem às hipóteses de flagrância, que alguns países admitem como possíveis de serem realizadas por autoridades não judiciais que se encarregam da investigação criminal; e c) que se enquadra em hipóteses que, no direito brasileiro, justificam o decreto da prisão preventiva.

E assim, partindo-se da premissa que se deve identificar a diferença entre a pessoa presa e a pessoa detida, houve um certo empenho da jurisprudência internacional, em especial a do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), ao buscar conceituar e explicar melhor a questão. Porém, ampliou ainda mais a abrangência do tema ao definir que em ambas situações, se estaria diante de uma situação privativa do direito de ir e vir, desde que em breve e limitada duração.⁶⁶

Posteriormente, a responsável pela maior e mais esclarecedora definição dessas situações, foi a Organização das Nações Unidas (ONU) no momento em que emitiu a Resolução 43/173, em 8 de dezembro de 1988. Ficou claro que a pessoa presa é considerada aquela que sofre privação da sua liberdade que seja advinda de uma condenação criminal, em outros termos, a quem já foi atribuída uma sentença condenatória e começará o cumprimento efetivo desta. Já a pessoa detida é um conceito residual, abarcando todo sujeito que tiver restrição de sua liberdade que não é imposta mediante condenação criminal.⁶⁷

Todas estas extensões de interpretação entre pessoa presa e pessoa detida, servem como forma de facilitar o entendimento de quem seria o público alvo do instituto da audiência de custódia. Resta declarado nos textos internacionais que o ato deve ser direcionado a qualquer pessoa presa ou detida. Mas, no ordenamento brasileiro, a ideia partiu da limitação da atuação apenas aos presos em flagrante.

Portanto, o texto do Projeto de Lei nº 554, de 2011, estaria restringindo a aplicação da audiência de custódia apenas aos presos em flagrante, eliminando todas as demais formas de privação de liberdade que estão cobertas pelo ato mediante as disposições constantes nos textos internacionais.

E é nesse ponto que o legislador brasileiro falhou, sendo necessário que seja ampliada a possibilidade de extensão da audiência de custódia às pessoas presas de forma provisória, temporária e até mesmo após condenação criminal.

Para Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigues Alflen⁶⁸, apenas restaria passível de questionamentos a necessidade da realização dos atos da audiência de custódia com relação aos sujeitos que já tem contra si uma sentença condenatória, transitada em julgado, pois tal decisão já imputa a pena privativa de liberdade sem mais possuir meios de discussão.

Quanto aos presos cautelares, a Resolução nº 213, do CNJ, prevê que a apresentação destes deve ser efetuada “à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local” (parágrafo único do artigo 13).

Isso possui total conformidade, inclusive, com o que está disposto no art. 282, §5º do CPP, já que há previsão de que o juiz poderá revogar o decreto prisional quando este verificar que não há motivos para mantê-lo, já que entre a data da ordem de custódia e a data do real e efetivo cumprimento, a situação fática que ensejou na ordem pode haver sido modificada.

E além de tudo isso, é claro, poderá ser verificada a existência de maus tratos, ou de qualquer outro meio de violência que possa ser praticado contra o sujeito no momento do cumprimento da ordem prisional, bem como a correta identidade de pessoa que será apresentada e também, a eventualidade de já estar a extinta a punibilidade do agente. Isso tudo serve para análise tanto em casos de prisões cautelares, como nos casos das prisões em caráter definitivo.

Portanto, conforme mencionado alhures, a audiência de custódia se direciona a um público-alvo mais abrangente do que aquele lançado nas imposições brasileiras. Nelas consta apenas a figura do preso em flagrante, quando na verdade, por ser o Brasil signatários dos já tão falados tratados internacionais, deveriam estar em concordância com o que está lá lançado.

A doutrina já aponta para tal necessidade de adequação do texto constante no Projeto de Lei nº 554, de 2011, bem como para que a Resolução nº 213, do CNJ também seja readequada ao que realmente vem a ser o objetivo do procedimento da audiência de custódia: apresentação imediata de toda pessoa presa ou detida à autoridade judicial competente, a fim de se analisar a legalidade e necessidade daquela prisão.

5.2. FORMAS DE APRESENTAÇÃO E PRAZO

Identificadas as pessoas que serão o alvo do procedimento disposto na audiência de custódia, cabe partir para a análise das formas que esta apresentação do preso ou detido à autoridade judicial competente deve ocorrer.

Inicialmente, deve-se destacar que nos textos onde encontra-se previsão acerca da audiência de custódia, fica evidenciado que o preso que for ser submetido ao ato deve ter contato pessoal com a autoridade que presidir a audiência.

E esse contato pessoal é uma das maiores inovações que o ato busca consolidar, já que somente assim se poderá analisar fielmente todos os objetivos que a audiência quer atingir, garantindo que sejam assegurados os direitos da pessoa que está sendo submetida ao procedimento.

E é claro que a iniciativa de que seja o contato exclusivamente de cunho pessoal já foi alvo de diversas críticas, todas efetivadas pela polícia judiciária. Conforme exposto por Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁶⁹:

Segundo elas, os órgãos de segurança pública não dispõem de recursos financeiros, humanos e estruturais para dar conta da nova demanda. Mais claramente, sustenta-se a ausência de pessoal, viaturas e até combustível para dar conta dos constantes deslocamentos a serem realizados em cidades de médio e grande porte, que ocorrerão pela manhã, tarde, noite e madrugada, a fim de que seja oportunizado tal contato pessoal.

As causas atribuídas a tais críticas não podem ser vistas como meios a barrar a implantação da audiência de custódia no país. Tudo é visto como novos meios de adequação do sistema como um todo. Isso é mera de questão de tempo, evidente para que seja efetuada a implementação efetiva.

Não se pode negar que eventuais problemas poderão surgir, mas o país e o Poder Judiciário deverão estar prontos para que possam solucioná-los de modo eficaz e de imediato após a implantação da audiência, sob pena de que passe o país a estar como figura constante em decisões a serem tomadas pela CIDH⁷⁰ no que se refere a tal matéria.

Certo é que a apresentação pessoal do preso para que este tenha contato direto com a autoridade que presidirá a audiência ainda é o meio mais correto e eficaz. É claro que existem situações que poderão ensejar a aplicação de outros métodos. Tais métodos apenas deverão ser vistos como meios alternativos e de exceção.

A doutrina que estuda o tema em questão também aponta a tamanha relação disso com o princípio da imediação, no qual concentra na pessoa do juiz a tomada direta de depoimentos em audiências e outros atos. Esse princípio faz parte do princípio da oralidade, da identidade física do juiz, celeridade e concentração de atos.

Isso também apresenta tamanha relação com a necessidade de que o juiz possa reunir condições necessárias e específicas de poder ser o mais apto julgador possível diante do que lhe é apresentado.

O contato que os textos internacionais buscam prever e consolidar será sempre o de cunho pessoal.

A apresentação do preso ou detido por outra maneira vai em contramão com as disposições e finalidades do procedimento. E isso é notório, uma vez que não tendo a possibilidade de haver o contato pessoal, “olho no olho”, alguns pontos importantes acabarão por passar despercebidos, como é o caso da constatação de possíveis indícios de tortura ou maus tratos na pessoa apresentada.

Deve-se trabalhar em favor da ideia de que o contato necessita se dar de forma pessoal, mas atentando-se às exceções sempre de formas excepcionais.

Em que pese a determinação explícita da apresentação dar-se de forma presencial, e isto ter sido confirmado no Projeto de Lei nº 554, de 2011, determinadas entidades tentaram veicular a necessidade da expansão da apresentação para a modalidade de videoconferência. Ressalva-se que a resolução nº 213, do CNJ, foi omissa quanto a tal possibilidade.

O Gabinete da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro encaminhou uma proposta da inserção de tal hipótese ao Senado Federal para avaliação.

Assim, diversos críticos começaram a manifestar-se no sentido da (in)viabilidade do depoimento prestado na audiência de custódia ser tomado a distância, com auxílio da internet e da informática, precisamente na modalidade de videoconferência.

Na proposta encaminhada ao Senado Federal pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, os responsáveis elencaram alguns motivos para que se considerasse a utilização da videoconferência, entre eles: a) diminuição da circulação de presos nas ruas e nas sedes dos Tribunais e foros das comarcas; b) preservação da segurança pública, dos presos e dos próprios juízes; c) adotando-se a possibilidade de audiências por videoconferência conforme aceito pelo CPP, diminui-se a circulação de presos nas ruas do Rio de Janeiro.

Não se pode deixar de mencionar que atualmente as condições da sociedade já são bem distintas daquela antepassada onde firmou-se a CADH, e o crime organizado acaba por ser responsável em diversos casos de assassinatos de juízes e membros do Ministério Público. Um grande receio é formado, em especial pelo fato de que a audiência possui um prazo a ser cumprida.

Em caso prático, o Tribunal de Justiça do Maranhão emitiu uma resolução interna para regular a audiência de custódia no estado em desacordo com aquela emitida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, onde estabeleceu-se a possibilidade de uma chamada “teleaudiência”, a qual prevê a apresentação do preso ou detido “quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem” (art. 3º, parágrafo 2º).

A jurisprudência da CIDH não tratou a respeito dessa possibilidade em razão de não haver oportunidade ou casos em específicos para que se gerasse um acórdão a respeito. Já o TEDH foi favorável a ida de um juiz de direito até um hospital onde se encontrava uma pessoa que havia sido presa ou detida, fazendo com que fosse reforçada a necessidade do contato pessoal da figura da autoridade pessoal com o preso, o que é preceito de ordem da audiência e deve ser respeitado e garantido sem que sejam medidos esforços para tanto⁷¹.

Nessa linha seguiu a Resolução nº 213, do CNJ, ao prever em seu art. 1º, §4º que “estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação”.

Não é que a possibilidade de apresentação do preso ou detido por videoconferência seja totalmente infundada, mas a ressalva que de ser feita é para que seja a exceção e não a regra.

Ao abordar o assunto, Aury Lopes Júnior e Alexandre Morais da Rosa⁷² explicam a ideia mencionando que

Em alguns estados americanos a audiência de custódia é feita por vídeo conferência. Essa modalidade encontra ainda certa desconfiança dadas as condições de pressão que podem ocasionar no estabelecimento penal. Existe a possibilidade de um Defensor permanecer no local de custódia e participar conjuntamente do ato ou mesmo de um estar com o conduzido e outro na sala de audiências. Não podemos dizer que sempre será possível. Entretanto, com as devidas garantias, parece-nos possível. Assim, cai por terra a histeria de que muitos policiais serão obrigados a se deslocar no transporte do conduzido ao juízo.
Em prisões acontecidas fora do estado de origem do conduzido ou mesmo quando deseje contratar um Defensor que não tenha domicílio no mesmo Estado ou comarca, o uso da tecnologia poderá garantir que a escolha por profissional de sua confiança se efetive. Daí a importância da tecnologia, usada sem receios e cuidados, em diversos locais do mundo, garantida a entrevista prévia com o defensor.
Reconhecemos, também, que deve ser exceção e justificada, nos mesmos moldes do artigo 185, parágrafo 2º, do CPP. É que o impacto humano do contato pessoal pode modificar a compreensão. Não podemos é banalizar o uso da videoconferência sob pena de matar um dos principais fundamentos da audiência de custódia: o caráter humanitário do ato, a oportunidade do contato pessoal do preso com o seu juiz.

Agora, no que se refere ao prazo para que seja efetuada a apresentação do preso ou detido à autoridade competente, evidente que este deverá corresponder ao mais breve possível, seguindo a expressão “sem demora” utilizada pelos textos internacionais e pelo Estado brasileiro.

O requisito do prazo para que ocorra a apresentação também é crucial para que os objetivos da audiência de custódia sejam alcançados. Para Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁷³

Para que os objetivos da audiência de custódia possam ser atingidos, a apresentação da pessoa presa ou detida não pode levar muito tempo. Só assim poder-se-ia evitar a incidência ou agravamento de possíveis agressões a quem for preso ou detido, ou, então, que as marcas deixadas por elas se apaguem com o transcurso de um lapso temporal mais dilatado, o que proporcionaria a impunidade dos eventuais agressores. Da mesma forma, evitar-se-ia o prolongamento de uma prisão que, já na origem ou ao longo de sua formalização, configurou-se ilegal.

Os textos internacionais foram omissos na indicação de um tempo certo para que ocorra a apresentação, e muito menos lançou-se um parâmetro na esfera internacional a ser seguido pelos países que aderiram ao procedimento da audiência.

Todos os países que já utilizam a audiência de custódia responsabilizaram-se por instituir internamente regulamentos ou leis que pudesse dirimir esta dúvida e garantir a imediata aplicação do procedimento.

Por mais que a ideia contida nos Tratados Internacionais firmados para proteger direitos humanos indicasse que a lógica do procedimento da apresentação imediata do preso ou detido fosse para prevenir os atos de tortura e se evitar uma determinação de prisão arbitrária ou ilegal, não se determinou um prazo para que se cumprisse com o ato, de forma que cabe aos países editarem regulamentações próprias que definam esse e outros detalhes mais.

Como exemplos, cita-se o Chile que teve a disposição em sua Constituição (artigos 131-132) de que seja o preso apresentado em 24hs; a Constituição da Guatemala (artigo 6º) que prevê esse prazo como sendo de 06hs; a Constituição do México (artigo 16), onde o prazo apontado é de 48hs; e a Constituição da Espanha, na qual está expresso o prazo de 72hs (o mais extenso).

No Brasil, a tendência é seguir o prazo de 24hs, conforme já determinado nas regras que regem a prisão em flagrante⁷⁴. Mesmo que ainda não haja regulamentação própria de lei neste sentido, os projetos de lei lançaram a ideia de que seja realmente obedecido o prazo de 24hs que é o mesmo que possui o delegado de polícia para apresentar o auto de prisão em flagrante ao juiz de direito competente.

Mas é claro que existirão situações em que o prazo de 24hs passará a ser um grande obstáculo, como é o caso daqueles estados situados no norte e nordeste do país. Existem locais que são completamente afastados das cidades onde está situada a sede da comarca. Locais de difícil acesso que podem ensejar em uma longa viagem de barco, já que ausentes outros meios, muitas vezes ultrapassando o prazo de 24hs.

Talvez para esses momentos em que se tornar inviável o transporte do preso ou detido até a sede da comarca por ultrapassar o prazo visado para o ato da audiência, poderiam ser autorizadas as realizações das mencionadas videoconferências. Assim, seria cumprido o prazo exigido e observadas as garantias da pessoa que será ouvida.

Agora, caso a videoconferência não seja aceita, o prazo de 24hs deverá ser analisado com cautela, já que a audiência deverá ocorrer uniformemente em todo o país.

As regulamentações propostas até o momento não deram conta de abordar todas as peculiaridades que envolvem cada comarca de forma particular. Viu-se uma necessidade premente de se regulamentar a audiência de custódia, provavelmente em razão do país estar “atrasado”, já que ratificou o Pacto de São José da Costa Rica, por exemplo, no ano de 1992.

5.3. A AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE PARA PRESIDIR A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Depois de serem apresentados todos os aspectos relevantes da audiência de custódia, como quem deve ser apresentado, quais são os objetivos dessa apresentação, a forma como deverá ocorrer e qual é o prazo a ser obedecido, uma última questão deve ser mencionada, ou seja, para quem deverá ser apresentado o preso ou detido. Deve-se compreender quem é a autoridade judicial competente que os textos internacionais querem referir.

Atualmente, quando realizada uma prisão em flagrante, a pessoa detida é apresentada ao delegado de polícia para que se proceda com o interrogatório. Logo após, o delegado encaminha ao juiz da comarca o auto de prisão em flagrante descrevendo as circunstâncias da prisão. Caberá ao juiz a homologação do auto de prisão em flagrante, bem como a decisão pela manutenção da prisão (que se torna preventiva), o relaxamento, ou a liberdade plena. Essa é a previsão contida no art. 306 do Código de Processo Penal.

Ocorre que, a norma contida no art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, indica que a pessoa presa ou detida deve ser imediatamente apresentada perante um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.

Com as discussões que se travaram acerca da competência para presidir o ato, levantaram-se as hipóteses de três sujeitos que estariam aptos a exercer tal ordem: o Juiz, o Delegado de Polícia e o Ministério Público.

Fica claro quem é a figura do juiz que poderá presidir a audiência, mas quando a normativa menciona “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” é omissa ao não explicar a quem atinge tal título.

Há quem interprete o artigo de forma que “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” possa ser vista na pessoa do delegado de polícia. Se assim o fosse, o Brasil já estaria adepto aos Tratados de que é signatário, já que tal norma estaria sendo obedecida.

A legislação brasileira de certa forma autoriza o delegado a exercer algumas funções típicas judiciais, como por exemplo, arbitrar fiança.

Porém, o delegado de polícia não pode ser considerado autoridade competente a presidir uma audiência de custódia, pois não daria conta de tal exigência. Isso porque, a figura do delegado não corresponde a uma autoridade judicial.

Conforme Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa⁷⁵, o delegado de polícia não exerce propriamente funções judiciais. Este é considerado uma autoridade administrativa, que não possui função judicial, não sendo dotado de nenhuma espécie de poder jurisdicional. Assim, não pode ser considerado a autoridade competente e apta a realizar tal procedimento.

Aury Lopes Júnior⁷⁶ muito bem explana que

A autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? (…) A atuação da autoridade policial não tem suficiência convencional, até porque, o delegado de polícia, no modelo brasileiro, não tem propriamente “funções judiciais”. É uma autoridade administrativa despida de poder jurisdicional ou função judicial.

Quanto ao Ministério Público, inicialmente, causa uma certa estranheza tê-lo como condutor do procedimento que visa analisar a legalidade e necessidade da prisão que fora efetuada. E, também, o agente representante do Ministério Público não atende aos requisitos elencados no artigo 8,1 da CADH. Acredita-se que o requisito da imparcialidade é o que menos se faz presente na figura do delegado.

Todos os países signatários dos tratados internacionais que preveem a audiência, já a regulamentaram e colocaram a responsabilidade de presidir o ato como exclusiva do juiz de direito. E assim também vão os projetos de leis brasileiras e a Resolução nº 213, do CNJ, elencando a condução do ato apenas ao juiz, com todo o apoio da doutrina.

Não há que se discutir que deverá a autoridade que proceder com a condução da audiência de custódia dispor de imparcialidade. E, nesse caso, novamente se vê na figura do juiz de direito os maiores e melhores pré-requisitos para que seja conferido tal poder apenas a ele.

E isso corresponde exclusivamente ao princípio da imparcialidade do juiz. Paulo Rangel⁷⁷ nos ensina mais sobre tal princípio, dizendo que

É cediço que, na relação jurídico-processual penal, são três os sujeitos processuais: juiz, acusador (Ministério Público ou o ofendido) e réu (sujeito ativo do fato, em tese, definido como infração penal). Porém, na medida em que o Estado-juiz chamou para si a tarefa de administrar a justiça, proibindo o exercício arbitrário das próprias razões (cf. art. 345 do CP), exige-se do órgão julgador um desinteresse por ambas as partes. Ou seja, deve o Estado-juiz interessar-se apenas pela busca da verdade processual, esteja ela com quem estiver, sem sair de sua posição supra partes. (…)
Juiz imparcial pressupõe juiz independente e independência pressupõe garantias constitucionais que visem dar segurança ao juiz de que, no exercício de suas funções, não sofrerá coações políticas ou funcionais, constrangimentos que possam ameaçá-lo da perda do cargo. A imparcialidade do juiz, portando, tem como escopo afastar qualquer possibilidade de influência sobre a decisão que será prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um o que é seu, é o principal objetivo da prestação jurisdicional.

Embora ainda não se esteja diante de uma fase processual, a imparcialidade do juiz é requisito essencial para o momento da tomada da decisão acerca da legalidade e necessidade daquela prisão que acabou de ser efetuada.

O próprio conceito de imparcialidade apresentado pela ONU, pela CIDH e pelo TEDH, não vislumbra o encaixe de várias atividades exercidas pelo Ministério Público no curso da fase investigatória. Mais além, existem países onde a atividade de investigação é encargo exclusivo do MP, razão pela qual já se afasta a possibilidade deste atuar como regente da audiência de custódia.

Outro ponto lógico, é que o MP não possui uma atividade muito direta e objetiva na preservação de direitos dos acusados em processos penais. Ao contrário, durante a persecução penal, direitos e garantias dos acusados são quebrados a pedido do próprio MP ou do delegado de polícia, como é o caso do pedido de prisão preventiva.

Certo também é que não possui nexo atribuir tal função ao MP, quando, por ventura, na hipótese de instauração de uma ação penal contra a pessoa presa que participou da audiência de custódia, aquele será o autor da demanda.

Portanto, seja pelo fato de que pode o MP ser o órgão que possui atributos para investigação criminal (em alguns países), ou seja pelo fato de que poderá vir a ser o autor de uma ação penal contra a pessoa que se apresenta, resta cristalino que o órgão deve ser afastado da possibilidade de presidir a audiência de custódia, ante a ausência da imparcialidade.

Outro ponto que deve ser levado em conta, é o de que a própria Corte Internacional de Direitos Humanos já decidiu que o art. 7.5 da CADH deve ser lido conjuntamente ao art. 8.1 do mesmo diploma, o qual dispõe que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial”. Portanto, o delegado já estaria descartado.

Demais países que introduziram a audiência de custódia em seus ordenamentos, optaram de forma objetiva que o juiz de direito é a única figura competente para presidir a audiência de custódia, assim, na opinião dos autores Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁷⁸ essa forma de escolha simples não tem como possibilitar que sejam levantadas maiores questões a respeito.

No Brasil, os projetos de leis existentes e a Resolução 213, do CNJ, estão tentando padronizar a conduta também de forma exclusiva ao juiz de direito. Porém, esse ponto é gerador de muito debate, principalmente por instituições que representam a polícia judiciária brasileira, e também por parte minoritária da doutrina e jurisprudência. O entendimento adotado, seria no sentido de que o delegado é considerado aquela “outra autoridade” mencionada na Convenção Americana de Direitos Humanos.

5.4. CONSEQUÊNCIAS DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A audiência de custódia vem com o intuito de que sejam resguardados os direitos e garantias da pessoa que for presa ou detida. Isso é inconteste. Da mesma forma que se sujeitar toda pessoa presa a espécie de prisão cautelar deve ser encarada como a medida excepcional frente as demais existentes, e que possuem plena força e aptidão de dar garantia ao processo criminal que poderá ser instaurado, também é inquestionável.

O procedimento não visa apenas diminuir o número de presos provisórios existentes no Brasil, o qual é extremamente elevado se comparado à demais países. Garantir ao preso ou detido a possibilidade de ter contato pessoal com um juiz de direito de forma que poderá dar a sua versão dos fatos já neste primeiro momento, possibilita uma ação muito mais direta e humana por quem tem a autoridade nas mãos.

Não é à toa que diversas entidades estão se manifestando no sentido da extrema necessidade que vem sendo demonstrada pela instituição da audiência de custódia. Embora haja a Resolução nº 213, do CNJ, esta é cumprida e seguida por poucas comarcas brasileiras.

Certo é que com a edição de lei própria, que modifique as disposições do Código de Processo Penal para adequá-lo com as normas contidas nos textos de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, se levará a uma maior eficácia da medida em todas as comarcas brasileiras.

Embora haja casos específicos onde deverão ser pensadas alternativas, não há óbice a não implantação imediata das audiências e custódia país afora.

A doutrina e os estudiosos acerca do tema, muito bem observam o lapso de tempo desde a ratificação dos acordos internacionais que tratam do tema até os dias de hoje, onde, frisa-se, ainda não há norma regulamentadora no sentido da aplicação da audiência de custódia. Conforme Mauro Fonseca Andrade⁷⁹:

O Brasil ratificou os dois últimos pactos no ano de 1992, mas, contraditoriamente, pouco ou nenhum esforço houve para que a obrigatoriedade daquela apresentação fosse, de fato, internalizada em nossa prática processual penal. Quiçá o primeiro intento haja sido uma tímida iniciativa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo sua Corregedoria-Geral de Justiça expedido o Ofício-Circular nº 033/03-CGJ, de 02 de abril de 2003, lembrando–isso mesmo, uma comunicação oficial para lembrar...– os magistrados do Rio Grande do Sul sobre o conteúdo do artigo 7,5 do Pacto de San José da Costa Rica. Resultado disso foi que alguns juízes do Serviço Judicial Permanente do Plantão da Comarca de Porto Alegre passaram a exigir que a autoridade policial apresentasse os sujeitos presos em flagrante juntamente com os respectivos autos, mas essa prática não durou por muito tempo, fruto dos justificados reclames vindos da polícia judiciária, apontando a falta de estrutura material e de pessoal para a realização das constantes idas e vindas que essa apresentação exigia.

A demora injustificada no uso dos benefícios que a audiência de custódia traz, apenas apresenta más consequências e afastará o processo penal brasileiro das ordens internacionais que dispõem sobre direitos humanos.

Para o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o não cumprimento da audiência de custódia acarreta em duas consequências ao preso que deveria ter sido apresentado: a) apresentação imediata ao juiz competente, independentemente da fase processual ou investigativa; ou b) imediata concessão de liberdade ao sujeito que deveria ter sido apresentado.

Para Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen⁸⁰, a fase da persecução penal tem tamanha importância, de modo que se está diante do momento investigativo. E aquilo ditado pelas Cortes Internacionais deve ser de aplicação imediata, ou seja, apresentar o preso ou detido ao juiz ou proceder com a soltura. Agora, se já se está diante da fase processual, a ausência da apresentação da pessoa presa ou detida, para que seja considerada uma nulidade, será necessário que se demonstre e comprove o prejuízo que disto tenha advindo ao sujeito.

Isso porque segue-se a regra da teoria geral das nulidades, que é exatamente a nulidade condicionada a existência de um prejuízo. Vale mencionar que se o sujeito não foi submetido a audiência, mas teve concedida liberdade, não houve prejuízos a ele pela não realização do ato.

Indiretamente um dos objetivos da audiência de custódia foi atingido dessa forma, já que analisar a legalidade e a necessidade da prisão podem ser convertidos em uma possibilidade de liberdade.

Agora, caso tenha sido decretada a prisão preventiva do sujeito, ou lhe sejam aplicadas medidas cautelares diversas, podem ser apontados os prejuízos causados a parte com o consequente requerimento de apresentação do sujeito, já que o contato inicial com o juiz não ocorreu.

A Resolução nº 213, do CNJ, prevendo tais apontamentos, dispôs que:

Artigo 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da data de entrada em vigor desta Resolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições.
Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade judicial, nos termos desta Resolução.

A possibilidade de que o preso já tenha sido apresentado em outra audiência no curso do processo crime ao qual vem respondendo, afasta a obrigatoriedade de submissão ao ato propriamente dito da audiência de custódia, já que o contato pessoal com o juiz de direito já ocorreu. Portanto, não há que se falar em nulidade quando deste aspecto.

Já nos casos em que o contato ainda não ocorreu, deve incidir o prazo que foi dado pela Resolução, e, repisando, independente do grau de jurisdição em que se encontra o processo. E isso é inclusive autorizado pelas Cortes Internacionais, já que não há menção alguma acerca do momento em que pode ser suprida a ausência do contato inicial o preso com o juiz, desde que tal apresentação possa ocorrer devidamente até que se finde o processo.

Ao final, a audiência de custódia apenas poderá ser vista como indispensável à legalidade da prisão, quando as medidas e providências possíveis para que esta seja realizada, sejam efetivamente tomadas. Enquanto possa apenas ser viável a existência a apresentação, esta deve ser realizada de fato a alcançar a liberdade do indivíduo somente em determinadas hipóteses, como é o caso da negativa judicial de realização do ato.⁸¹

Assim, por tudo aquilo que foi exposto, entende-se que a audiência de custódia é procedimento de cunho importante e relevante tanto no combate de prisões ilegais e arbitrárias, como na efetiva preservação dos direitos humanos do cidadão que é preso ou detido. Somente assim, se humaniza o ato da prisão para que este possa ser analisado por quem detém poderes para tanto, averiguando a legalidade e a necessidade daquela privação de liberdade, e também se existem indicativos de tortura ou de maus tratos na pessoa ali apresentada, com o intuito de que se possa cessá-los.

6. Conclusão

Ao decorrer deste estudo buscou-se apresentar, conceituar e explicar o que vem a ser a audiência de custódia, bem como onde há previsão normativa para o ato e quais são os reflexos importantes que esta traz ao nosso ordenamento jurídico.

Ficou demonstrada a íntima relação que o procedimento possui com diversos princípios de ordem constitucional, como a presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana, da mesma forma que também se vislumbrou a tamanha importância da adequação do ato com normas de direitos humanos que possuem aplicação imediata no país diante dos textos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Com a ratificação do Brasil pelos Tratados Internacionais que versam sobre direitos humanos e preveem a imediata a apresentação do preso ou detido a uma autoridade judicial competente para que se analise a legalidade e necessidade do ato, não haveriam óbices a implantação rápida do procedimento.

Porém, passados mais de vinte anos desde isso, apenas agora o tema está tomando as proporções que deveria, e instalando-se no país. O CNJ tomou a frente, e ao lançar a tão citada Resolução nº 213, trouxe à tona a necessidade do ato em todas as comarcas do país.

Alguns pontos ainda devem ser observados e alvo de conversas e discussões que possam solucioná-los. Entre outros está a questão do prazo para que ocorra a audiência de custódia, prazo que deve ser padrão e de cumprimento comum nas diversas comarcas brasileiras. Por isso, devem ser analisadas as situações excepcionais que enfrentam determinados lugares do país.

Outrossim, ainda também é alvo de negociações a possibilidade de que o contato entre a pessoa presa ou detida e o condutor da audiência seja de forma exclusivamente pessoal, ou que seja aceita a modalidade de videoconferência, sendo que esta última viria como uma boa aliada a fazer cumprir o prazo da apresentação.

Questão incontroversa diz respeito a quem é a autoridade competente a presidir a audiência de custódia, restando demonstrado que apenas o juiz de direito é quem reúne as melhores aptidões para se desincumbir do ato. Os próprios Tribunais Internacionais fazem tal ressalva, e, somado ao fato do requisito da imparcialidade, não resta dúvidas quanto a afirmação.

Inúmeras são as vantagens da aplicação prática da audiência de custódia no Brasil. Além do processo penal ajustar-se as normas previstas internacionalmente no que tange aos direitos humanos, o contato pessoal com o preso poderá elucidar questões relativas também a posição arbitrária e hierárquica dos membros da polícia, que, muitas vezes, acabam por agredir e torturar os sujeitos suspeitos da prática de um delito.

Os benefícios serão imensuráveis. Além de ser um instrumento garantidor dos direitos humanos, certo é que o procedimento contribuirá ao combate do encarceramento em massa, dará maior efetividade às medidas cautelares diversas da prisão e será uma oportunidade para que o Judiciário possa prestar a tutela judicial efetiva ao processo crime, de forma a respeitar o direito ao silêncio e o de não autoincriminação conferidos ao preso.

Basicamente, do jeito que a audiência de custódia vem sendo tratada, percebe-se que poderá atingir as finalidades a que se propõe. Certo que algumas questões ainda merecem ser analisadas com cunho acautelatório para que não se desvie dos objetivos que se quer alcançar com a implantação do procedimento no país.

Alinhar o Brasil com os demais países adeptos aos textos contidos nos tratados internacionais é uma necessidade que os Direitos Humanos clamam desde já e um ato de racionalidade.

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_______________________________________________________

1INFOPEM. População carcerária brasileira chega a mais de 622 mil detentos. Disponível em: http://www.justica.gov.br/noticias/populacao-carceraria-brasileira-chega-a-mais-de-622-mil-detentos. Acesso em: 28 Jul. 2016.

2

3MEDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Método, 2011, p. 34.

4LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 96.

5BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. <Acesso em 08 de set de 2016>.

6LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 96.

7Ibid., p. 597-598.

8MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Método, 2011, p. 34-35.

9NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência.3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p 63.

10FAVORETTO, Affonso Celso. Princípios Constitucionais Penais. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

11BAYER, Diego Augusto, Princípios fundamentais do direito processual penal – parte 01. Disponível em: http://diegobayer.jusbrasil.com.br/artigos/121943155/principios-fundamentais-do-direito-processual-penal-parte-01 <acesso em 29 Ago 2016>.

12Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=441. <Acesso em 29 Ago. 2016>

13SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar - Medidas Alternativas e Direitos Fundamentais. Disponível em <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-9/> Acesso em 12 set. 2016.

14LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 603.

15PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, São Paulo: Atlas, 2013, p. 498.

16LOPES JR., op. cit., p. 607.

17LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 613.

18LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 613.

19Ibid., p. 615.

20SANGUINÉ, Odone. Prisão Cautelar – Medidas Alternativas e Direitos Fundamentais. Forense Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/books/978-85-309-5816-9/epubcfi/6/16[;vnd.vst.idref=ch1]!null@0:76.1> Acesso em: 13 set 2016.

21LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 600

22NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. Rio de Janeiro:Forense, 2014. Disponível em <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5635-6/cfi/6/10!/4/10/2@0:100> Acesso em 14 set. 2016.

23LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 646.

24MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 262-263.

25RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 683.

26TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. 2011, p. 530.

27Art.302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

28 Art. 310 do CPP.

29 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 619-620.

30 Art. 302, III: é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração.

31 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 622-623.

32 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 623.

33 Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

34 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 627

35 Ibid., p. 628-629

36 Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoramento eletrônico.

37LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 674.

38MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 429.

39LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 677.

40LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 681.

41Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, Editora Positivo, 5ª ed.

42Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional;

43Pacto de San José da Costa Rica sobre Direitos Humanos completa 40 anos. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116380> Acesso em 22 Jun 2016

44ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 16.

45PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 19.

46WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal, 5 ed., 2013. Disponível em: <http://www.iddd.org.br/Boletim_AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf>. Acesso em 10 out. 2016.

47LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 681.

48ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 52.

49WEISS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do Direito. Boletim Audiência de Custódia. Informativo Rede Justiça Criminal. São Paulo/Brasília, ed. 5, a 3, 2013. Disponível em: <https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2013/07/rjc-boletim05-aud-custodia-2013.pdf.> Acesso em: 22 jun. 2016

50PRUDENTE, Neemias Moreti. Lições Preliminares acerca da Audiência de Custódia no Brasil. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v. 16, n. 93, p. 9-31, ago/set. 2015, p. 13.

51ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 51.

52BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf> Acesso em: 08 set 2016.

53LOPES JR., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (parte 1). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte>. Acesso em: 12 out. 2016.

54CANINEU, Maria Carla. O direito à “audiência de custódia” de acordo com o direito internacional. Boletim Audiência de Custódia. Informativo Rede Justiça Criminal. São Paulo/Brasília, ed. 5, a 3, 2013. Disponível em: <https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2013/07/rjc-boletim05-aud-custodia-2013.pdf.> Acesso em: 25 jun. 2016

55ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 35.

56Artigo 306.
§1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso deverá ser conduzido á presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.
§2º Na audiência de custódia de que trata o § anterior, o Juiz ouvirá o Ministério Público, o que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310.
§3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e necessidade da prisão, a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.
§4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
§5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no §3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.

57ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 41.

58ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 30.

59Ibid., p. 31.

60Código Eleitoral, art. 236, §2º. Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

61TÓPOR, Klayton Augusto Martins; NUNES, Andréia Ribeiro. Audiência de Custódia: Controle Jurisdicional da Prisão em Flagrante. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 57.

62Corte IDH. Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença proferida em 24 de junho de 2005. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulados/seriec_129_esp.pdf>. Acesso em 14 out. 2016.

63LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem ainda tem medo da audiência de custódia? (parte 3). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte> Acesso em: 14 out. 2016.

64LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 637-638.

65ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 53.

66ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 53

67Ibid., p. 54.

68Ibid, p. 59.

69ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 60.

70Ibid., p. 61.

71TEDH, Caso Egmez vs. Chipre, §90, Sentença de 21 de dezembro de 2000.

72LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem ainda tem medo da audiência de custódia? (parte 3).Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-parte>. Acesso em 22 out 2016.

73ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 66.

74LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 639.

75LOPES JÚNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem ainda continua com medo da audiência de custódia? Disponível em <http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audiencia-custodia-parte2>. Acesso em: 06 jun. 2016

76LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13º edição. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 639.

77RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.19-20.

78ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 79).

79ANDRADE, Mauro Fonseca. Audiência de Custódia e as Consequências da sua Não Realização. Disponível em: <http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf> Acesso em: 24 out. 2016.

80ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 104-105.

81ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigues. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2. ed. rev. atual e ampl. De acordo com a Resolução nº213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2016, p. 109.