A ATUAL CONFIGURAÇÃO DA FAMÍLIA BRASILEIRA À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

RESUMO

O presente trabalho abordará os requisitos para a constituição de uma família e, por conseguinte suas evoluções históricas. Não obstante é dever do Poder Público acompanhar as transformações ocorridas na sociedade, pois o objetivo do Direito é abarcar as mudanças ocorridas na sociedade e regulamentá-las, para tanto a visualização da família é conceituada de forma cada vez mais abrangente. Para o desenvolvimento do tema proposto realizou-se pesquisas bibliográficas, mormente jurisprudenciais e doutrinárias, de modo a propiciar a discussão a respeito da temática visando à defesa das uniões homoafetivas. Dessa forma, analisou-se o conceito histórico para a formação da família e a evolução desse conceito a partir de Princípios Constitucionais que visam garantir a possibilidade das uniões homoafetivas de modo a inseri-las no mundo jurídico. Pois, essas uniões não fazem parte somente da atual realidade social, mas também já são responsáveis por incipientes Jurisprudências em alguns Tribunais. Nesse sentido, o direito como um conjunto de regras dinâmicas, é coerente ressaltar a importância de regulamentar as novas formas de vínculos familiares.

PALAVRAS-CHAVE: união homoafetiva, família, princípios constitucionais.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo acompanhar as mudanças que ocorreram e ocorrem na família brasileira. Nesse sentido, observam-se inúmeros conceitos arcaicos sobre a formação da família que, na maior parte do tempo, foram delimitados pela forte presença de uma instituição religiosa ou pela figura do Estado. Entretanto, com a Constitucionalização do Direito Civil tornou-se possível visualizar diferentes tipos de família, pois a Constituição vigente, através da consolidação dos princípios de liberdade, igualdade, solidariedade e afetividade, alteraram o modelo familiar, antes, pautado, exclusivamente, no casamento. Por conseguinte, com a evolução do direito de família, esse deixou de ser meramente patriarcal, enraizando suas bases nos laços sócio-afetivos. O que significa dizer que a compreensão sobre família está sendo alargada, pois é pertinente dizer que a família é norteada, atualmente, pela existência de afeto entre seus companheiros.

No entanto, nota-se que a tendência de engessamento dos vínculos afetivos sempre existiu, pois tanto o Estado como as igrejas buscam limitar o exercício da sexualidade. Contudo, atualmente, a organização da família brasileira tem passado por uma série de mudanças que tem transformado e abrandado conceitos Jurídicos vistos como rígidos e imutáveis. Para tanto, a união entre duas pessoas passa a ser justificada pelo afeto existente entre elas.

O casamento não perdeu seu valor, porém os conceitos para a definição da família já não se baseiam, estritamente, na união constituída por um homem e uma mulher, unidos por laço matrimonial. Nesse diapasão, é importante ressaltar que a união sem casamento tem recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, o que refletiu decididamente na legislação das ultimas décadas.

Apesar destas mudanças o Código Civil brasileiro ainda é omisso em relação ao vínculo entre pessoas do mesmo sexo, portanto para análise de tais vínculos será levado em consideração os princípios constitucionais e os atuais posicionamentos dos julgados. Contudo, não obstante a omissão do Código quanto à homossexualidade não é o único fator responsável pela marginalização de casais homossexuais. Porém, não restam dúvidas que estas omissões servem para reforçar o preconceito existente em face aos homossexuais.

Posto isso, é notório que o tema abordado é de suma importância, pois o Poder Judiciário brasileiro não pode aceitar a distinção, de qualquer natureza discriminatória, contra grupos sociais, permitindo, por conseguinte, a marginalização destes. Posto que, não existe qualquer regra jurídica que não se refira a sociedade, não sendo possível, portanto, desconsiderar as mudanças ocorridas na estrutura familiar e não ampará-las juridicamente.

Logo, conforme dispositivo legal é garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Não obstante, observa-se que a união homoafetiva estrutura-se de forma idêntica à união estável, isto é, traz consigo características de um relacionamento; compreendendo que a união estável entre duas pessoas não preenche somente o requisito da diversidade de sexos. Neste caso, qual seria a objeção do judiciário brasileiro em opor-se a equiparação da união homoafetiva a união estável, posto que, a Constituição Federal prevê como princípio fundamental a igualdade de todos perante a lei.

Por ultimo, realizar-se-á, pesquisas bibliográficas, a favor das uniões homoafetivas, para desenvolvimento do tema proposto. O presente trabalho será elaborado partindo do exame dos princípios constitucionais, teorias e julgados sobre o tema. Propiciando, portanto, a discussão a respeito da temática através de conceitos de estudiosos.

2. HISTÓRIA DA FAMÍLIA BRASILEIRA

2.1. HISTÓRIA DO DIREITO DE FAMÍLIA

O direito é um fato ou fenômeno social, isto é, o direito não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Portando, ao analisar a teoria tridimensional do direito, proposta por Miguel Reale (2007, p. 5): conclui-se que o fenômeno jurídico compõe-se, sempre e necessariamente, de um fato, correspondente a realização de uma conduta, que originará um valor (concretização da idéia de justiça) e será enquadrado em uma norma (“ordenação bilateral-atributiva de fatos segundo valores”). Ou seja, devido a mudanças ocorridas nas relações afetivas, o direito viu-se obrigado a mudar para acompanhar as mudanças.

Nesse sentido, colaciono a teoria do ilustríssimo doutrinador Miguel Reale, senão vejamos:

... as formas mais rudimentares e toscas de vida social já se implicam um esboço de ordem jurídica, é necessário desde logo observar que durante milênios o homem viveu ou cumpriu o Direito, sem se propor o problema de seu significado lógico ou moral. É somente num estágio bem maduro da civilização que as regras jurídicas adquirem estrutura e valores próprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de conseqüência, é só então que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autônomos. (REALE, 2007, p. 4)

Por conseguinte, o direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimonio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento (...) (VENOSA; 2009, p. 1). Contudo, para chegar na definição exposta acima, a família sofreu profundas mudanças em sua estrutura, função, natureza, composição e, consequentemente de concepção.

Ressalta-se, portanto, que entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão do vínculo familiar são o que mais se alteram no curso dos tempos. Ou seja, o conceito de família nem sempre foi abrangente e receptivo às novas modalidades de relacionamento fora do casamento como exposto acima por Silvio de Salvo Venosa. Porém, conforme ensina Miguel Reale (2007, p. 4-5): o direito sempre acompanhou valores culturais e, principalmente, influências religiosas de uma determinada época. Portanto, antigamente, família era organizada, segundo o direito romano, sob o princípio da autoridade. Ou seja, o pater familias¹ exercia sobre os filhos o direito de vida e de morte. Deste modo, podia vendê-los, impor-lhe castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhe a vida. A mulher ela totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. A autoridade do pater familias era exercida sobre todos seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus² com os seus descendentes (GONÇALVES; 2008; p. 15).

Isto é, em Roma, assim como em muitas civilizações antigas, a instituição familiar fundava-se no poder paterno ou no poder marital. E, embora pudesse existir o afeto entre os membros de uma família, a rigor, esse não era o critério que constituía o fundamento essencial para a formação do vínculo familiar.

Nesse sentido, a família, representada, sempre, pelo pater familias, era simultaneamente uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Posto que, o ascendente comum, vivo e mais velho era ao mesmo tempo chefe político, sacerdote e juiz, cabia a ele comandar, oficiar o culto dos deuses doméstico e distribuir justiça. Portanto, o patrimônio familiar, assim como outras atividades exercidas pela família, era administrado pelo pater familias. Os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. (VENOSA; 2008. P. 4)

Esse culto era dirigido pelo pater familias, sendo que, a mulher ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultivar os deuses antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas. Ressalta, ainda, que ao contrair núpcias, a mulher, não poderia ser continuadora do culto dos deuses de seu pai.

Portanto, sob pena de não mais serem cultivados os antepassados, sempre era necessário que um descendente homem continuasse o culto familiar. Dessa forma, o celibato era considerado uma desgraça, pois por decisão de não ter filhos o celibatário colocava em risco a continuidade do culto.

Contudo, não bastava gerar um filho, isto é, este deveria ser fruto de um casamento religioso. Ou seja, o filho bastardo ou natural não poderia ser continuador da religião doméstica, pois as uniões livres não possuíam o status de casamento e, embora, fosse lhes atribuído certo vínculo jurídico, o cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento. (VENOSA; 2009. p. 4)

Por conseguinte, a instituição do casamento era visto como um dogma da religião doméstica, pois conforme ressaltado acima, as uniões livres não possuíam o status de casamento. Por isso, o cristianismo instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa.

O casamento era obrigatório e não tinha por fim o prazer, pois o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e com o objetivo de associarem-se para a felicidade e para canseiras da vida. O eleito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres humanos no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto (VENOSA apud TEIXEIRA, 2009. p. 5)

Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único modo de constituir uma família. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e as relações patrimoniais entre os cônjuges observam-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica.

A igreja teve um papel decisivo na definição do casamento, no qual encontramos no Código de Direito Canônico:

Cân. 1055 - § 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de sacramento. 3

As leis civis do século XVIII e as que vieram posteriormente foram inspiradas no direito canônico. Direito esse que era constituído por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca. Portanto, era constituído por cânones regras de convivência impostas aos membros da família e sancionadas com penalidades rigorosas. Como exemplo dessas imposições o casamento era, segundo cânones, a pedra fundamental e era ordenado e comandado pelo marido. Nesses preceitos, o casamento tinha caráter de perpetuidade com o dogma da indissolubilidade do vínculo, tendo como finalidade a procriação e criação dos filhos. A desvinculação do matrimônio da Igreja abriu caminho para a revisão dessa dogmática. (VENOSA; 2009, p. 10|11)

Para tanto, ao longo do tempo, a severidade das regras foi atenuada, conforme abaixo citado:

...conhecendo os romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos. Com o imperador Constantino, a partir do séculos IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família na qual predominam as preocupações de ordem moral. (GONÇALVES; 2008, p. 2)

Aos poucos a família romana foi evoluindo no sentido de restringir progressivamente a autoridade do pater, dando maior autonomia à mulher e aos filhos.

Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada sofreu forte influência da família romana da família canônica e da família germânica.

2.2. O DEVER DO ESTADO DE PROTEÇÃO DA FAMÍLIA

O direito de família é um ramo do direito civil, possui características peculiares que integram o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientados por elevados interesses morais e de bem estar social.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. (GONÇALVES; 2008, p. 1)

A família representa o alicerce de toda a organização social, portanto é fundamental que o Estado a queira preservar e fortalecê-la, sob pena de que o próprio Estado desapareça e ceda lugar ao caos. Não pode o Estado deixar de cumprir a sua permanente função social de proteção à família.

Digo isso, porque a família é fundamental para a constituição e mantença do estado, porém é importante que o Estado interfira na família, somente, para protegê-la. Ou seja, mesmo que as normas reguladoras do direito de família sejam quase todas oriundas de ordem pública, portanto insuscetíveis de serem derrogadas por convenção entre particulares, é importante preservar os direitos básicos de autonomia para a família.

Neste sentido, trago a baila, posição doutrinária:

Embora o direito de família utilize majoritariamente normas imperativas para ordenar as relações entre seus membros, a pretensão de deslocar a família do direito privado representa um contrassenso. Não se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a família, em cujo o seio o homem nasce, vive, ama, sofre, e morre. O direito de família visto como direito público prepara o terreno para um intervencionismo intolerável do Estado na vida íntima, com tantos que ocorrem ordinariamente. (...) os regimes que tratam da família como direito púbico foram os falecidos e não saudosos regimes comunistas da Rússia, Iugoslávia, Bulgária, e a extinta Checoslováquia. Desse modo, não há como se admitir o direito de família como direito público em um Estado democrático, porque cabe a ele tutelar a proteger a família, intervindo de forma indireta apenas quando essencial para sua própria estrutura. (VENOSA; 2009, p. 11)

Nota-se, portanto, que a família apresenta-se como uma instituição que nasce e desenvolve-se com casamento entre homem e mulher, portanto merecedora de ampla proteção do Estado, o qual confere à família o status de célula mater⁴ de sua organização social.

Posto isto, percebe-se, ainda, que a família constitui a base de toda a estrutura da sociedade, pois nela se assentam não só colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. Por conseguinte, o Estado, para preservação de sua própria sobrevivência, tem interesse primário em proteger a família, por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus elementos institucionais.

Daí a interferência, por vezes até exagerada, do Estado nas relações familiares. Contudo, o Estado deve preservar os direitos básicos de autonomia da família e intervir somente de modo protetor, nunca invasivo da vida privada. Cabendo ao Estado tutelar e proteger a família, intervindo de forma direta apenas quando essencial para sua própria estrutura.

2.3. MUDANÇAS NA ESTRUTURA FAMILIAR AO LONGO DOS TEMPOS

O direito de família é um ramo do direito civil, possui características peculiares que integram o conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientados por elevados interesses morais e de bem estar social.

A família representa o alicerce de toda a organização social, portanto é fundamental que o Estado a queira preservar e fortalecê-la. Isto é, a família é fundamental para a constituição e mantença do estado, sendo por conseguinte importante preservar os direitos básicos de autonomia para a família.

Ressalta-se que antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 o direito de família se restringia a apenas uma forma de núcleo familiar: o casamento, sendo a finalidade deste sempre e obrigatoriamente a geração de prole. Após a entrada em vigor da nova Carta Magna, se equipararam ao casamento, formal e materialmente, às uniões estáveis e às famílias monoparentais. Sendo assim, descabido falar-se em famílias legitimas ou ilegítimas.

3. A EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMILIA

As Constituições brasileiras, a partir de 1934, condicionavam a idéia de família à idéia de casamento, pois o conceito de legitimidade da família era intimamente ligado ao matrimonio. Como exemplo, nota-se que, o artigo 144 da constituição de julho de 1934, dispunha que: “A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do estado”.

O Código Civil de 1916 não dava relevância à família então qualificada como ilegítima, pois de certo modo, a estrutura da família imaginada pelo legislador na referida época baseava-se na idéia de chefia da sociedade conjugal pelo homem.

Essa posição de fastígio do casamento era comprovada pela extensão da matéria do Código Civil, pois, dos 304 artigos referentes ao Direito de Família, mais de 150 eram consagrados ao casamento. (RODRIGUES; 2007, p. 10). Portanto, só era reconhecido pela Constituição à família havida dentro do casamento, ou seja, conforme o Código Civil de 1916, família legítima:

O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminência à família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas núpcias, em paradoxo com a sociedade brasileira, formada em sua maioria por uniões informais. Elaborado em época histórica de valores excencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do início do século passado marginalizou a família não provinda do casamento (...), fechando os olhos a uma situação social que sempre existiu especialmente em nosso país de miscigenação natural e incentivada. (VENOSA, 2009. p. 218)

Atualmente, o vocábulo “família” é usado em vários sentidos. Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a família como formada por todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os parentes consanguíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como abrangendo os consanguíneos em linha reta e os colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. Num sentido ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole. (RODRIGUES; 2007, p 5)

Logo, uma constatação inegável é que na prática o número de casais vivendo em união estável, sem recorrer ao casamento, cresceu enormemente com o tempo. Deste modo, dado o grande número de ligações concubinárias, o legislador e o juiz a um abrandamento de sua posição em face da então família ilegítima, representou, apenas, uma tentativa de adaptar o direito à realidade, pois é inegável que a união fora do casamento existia como uma realidade social e não deveria ser deixada à margem do direito apenas porque sua existência, ou seu reconhecimento, poderia eventualmente infirmar a posição privilegiada da chamada família legítima.

O fim da discriminação contra a família ilegítima ocorreu, em princípio, com a Constituição de 1988, cujo art. 226, § 3º, proclama que a união estável entre o homem e a mulher representa uma entidade familiar e que está sob a proteção do Estado, independentemente de matrimônio.

3.1. A FAMÍLIA NO SÉCULO XXI

A partir de meados do século XX, a nossa legislação, embarcando em tendência universal, foi sendo timidamente alterada. A Constituição de 1988 culminou por vedar qualquer qualificação relativa à filiação. Desse modo, a terminologia do Código de 1916, filiação legítima e ilegítima, de vital importância para o conhecimento do fenômeno, passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não mais essencialmente jurídica. (VENOSA, 2009. p. 218). Ora transcrevo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Notamos, portanto, que o matrimonio já não é a única forma para a constituição legítima da família, pois novas formas de convívio foram consagradas pela Carta Magna de 1988. Posto isso, cresce, não somente a necessidade de reflexão sobre a legislação que regula o direito de família, mas muito mais do que isto, também, existe a necessidade de uma reflexão sobre os fundamentos doutrinários na busca de uma perspectiva de tratamento mais contemporâneo. Ou seja, cresce a necessidade de um tratamento mais condizente com as alterações ocorridas nos relacionamentos interpessoais, pois o direito deve amparar a sociedade, sendo que o direito não existe fora da sociedade.

Isto é, ao serem inseridos no conceito de entidade familiar não só a família matrimonializada, mas também, a união estável e o vínculo monoparental, foram quebrados em definitivo a posição excessivamente privilegiada do casamento (DIAS, 2001, p. 65/66).

A convivência com outras formas de família agora no patamar da legitimidade, ou seja, no contexto da proteção constitucional estendida a outras formas de constituição de família, alguns mitos se quebram, a começar pela exclusividade da formação da família legítima.

Considerando a realidade jurídica vigente, e tomando por base os princípios constitucionais do legislador de 1988, ora transcrevo:

A família do novo milênio, ao contrário da família do passado, é agora plural, isonômica e eudemonística, em contraposição àquela singular, hierárquica e transpessoal. Significando dizer que a família do novo milênio sob o aspecto estritamente jurídico continua ser a base da sociedade, recebendo proteção especial do Estado, como elemento essencial da formação da sociedade. Porém, agora, se reconhece que esta família não está centrada apenas no casamento, ou seja, não é singular ou unitária, é plural, isto é, ela também se forma por outros modos, sendo que estes novos modos se acham protegidos constitucionalmente. Nesses aspectos, outras estruturas e arranjos, segundo o legislador constitucional, recebem também a proteção especial do Estado. Aí se encontram os arranjos da chamada união estável de um homem e de uma mulher, que a legislação referencia como sendo aquela formada pela convivência, estável, duradoura, pública e contínua, com a intenção de constituição familiar; ou mesmo aqueles arranjos formados por qualquer dos pais e seus descendentes, e por isto mesmo chamado pela doutrina de núcleo monoparentais, acham-se todos eles reconhecidos como arranjos a serem protegidos pelo Estado, nos termos do artigo 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal.
(TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008. p. 55)

A nova Carta Magna trata o casamento como uma das formas para o estabelecimento de uma família, porém não a única. Ou seja, o artigo 226 da Constituição de 1988 diz apenas que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Isto é, o vínculo familiar não se restringe a existência do casamento, portanto família do novo milênio continua a ser o elemento essencial de formação da sociedade constituindo a base do Estado, por isso merecedora de proteção especial do Estado.

Nesse diapasão, Silvio Rodrigues afirma que a Constituição vigente não só deu maior amplitude ao conceito de família, abrangendo a família havida fora do casamento, com origem na união estável entre o homem e a mulher, bem como aquela composta por um dos progenitores e sua descendência, ou seja, a família monoparental.

A família, segundo conceitos atuais e sob o prisma constitucional, é uma família plural, ou seja, o casamento deixa de ser a única forma de constituição do vínculo familiar, dando lugar a outras formas para a constituição da família.

Segundo Maria Berenice Dias:

O Direito de Família, ao receber o influxo de Direito Constitucional, foi alvo de profunda transformação, que ocasionou verdadeira revolução ao banir discriminações no campo das relações familiares. Num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres (...). Também se alargou o conceito de família para além do casamento. (DIAS, 2008, p. 52/53)

Em controvérsia aos critérios adotados para a constituição de uma família no passado, a família na atualidade preocupa-se com a felicidade individual de seus membros. Isto é, a idéia de que a instituição familiar deverá prevalecer sobre todos os interesses individuais, passando por cima do indivíduo, sendo por isso uma família designada de transpessoal é sobreposta pela idéia de que:

A família não é mais transpessoal, ao contrario, ela é eudemonística. Portanto, o direito, acompanhando a evolução cultural, aponta para uma norma que se preocupa muito mais com a felicidade de seus membros e, sobretudo, com a possibilidade de sua realização, centrada no princípio da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, lembra o professor João Baptista Villela que este termo eudemonismo é utilizado e apontado pela sociólogo André Michel, para o modelo que prevalece na cultura atual, esclarecendo aquele professor o seu significado, ou seja, que cada pessoa procura na família sua própria realização, isto é, seu próprio bem estar. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 57/58)

Nesse patamar, é preciso lembrar que o casamento era o único lugar onde se poderiam manter relações sexuais de forma legitimada. No tema da procriação, contribuíram para a desmistificação da importância funcional, em primeiro lugar, a possibilidade de domínio do corpo da mulher com a descoberta da pílula anticoncepcional e, de forma também significativa, os novos meios de reprodução assistida. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 56)

3.2. DO CONCUBINATO À UNIÃO ESTÁVEL

O legislador de 1916 desconsiderava a chamada família ilegítima, pois tinha o propósito de proteger apenas a família constituída pelo casamento, ignorando, então, uma situação de fato, digna de qualquer amparo. Nesse sentido, transfiro:

O Código Civil, que data de 1916, além de se omitir em regular as uniões extra-matrimoniais, restou por puni-las, o que, no entanto, não logrou impedir o surgimento de relação sem vínculo legal. Na tentativa de deferir alguns afeitos patrimoniais, mas sem ver no concubinato um relacionamento familiar análogo ao casamento. De primeiro se concedia a mulher indenização por serviços domésticos, talvez em compensação dos serviços de cama e mesa prestados por ela. No máximo chegou ao reconhecimento de uma sociedade de fato, tão só para evitar que o acervo adquirido durante sua vigência não ficasse nas mãos de apenas um dos sócios, normalmente da mulher. A dificuldade em aceitar que essas uniões configuram uma entidade familiar persistiu até depois de haver a Constituição Federal (DIAS, 2001, p. 93).

Contudo, a Constituição de 1988, em seu artigo 226, 3º, objetivando suprir a omissão do legislador de 1916 diz que: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.

Fê-lo, pois, para dar proteção e segurança jurídica â sociedade e especialmente, para as pessoas que conviviam sem ter se sujeitado previamente às formalidades do casamento, ainda que não houvesse nenhum impedimento ou ainda que lhes faltasse apenas o acionamento da vontade para tanto. Antes da promulgação da Carta de 1988, alcunhava-se de concubinos, genericamente, aqueles que coabitavam sem que casados fossem, ambos, solteiros, casados, divorciados ou viúvos. (CARMO, 2003, p. 11-12)

Nesse contexto, os relacionamentos nascidos fora do casamento, com o surgimento da Constituição Federal de 1988, antes designados como concubinatos, passam, portanto, a serem reconhecidos como família.

Pois, com o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher, os relacionamentos nascidos fora do casamento ganharam novo status dentro do nosso direito, tornando, assim, as relações oriundas do concubinato sob um regime de absoluta legalidade.

Portanto, em uma rápida definição, atualmente, pode-se caracterizar a união estável como a união entre o homem e a mulher fora do matrimônio, de caráter estável.

3.3. A EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO HOMOSSEXUAL A UNIÃO ESTÁVEL

A partir da concepção da família moderna, como uma entidade baseada essencialmente no afeto, surge uma questão de grande polêmica e controvérsia: o reconhecimento da união homossexual como entidade familiar.

Posto que a união homoafetiva estrutura-se de forma idêntica à união estável, trazendo consigo características de um relacionamento, não preenchendo somente o requisito da diversidade de sexos qual seria a objeção para a equiparação da união entre pessoas do mesmo sexo a união estável. Por ora, se transcrevo o posicionamento do Ilustríssimo doutrinador Luiz Sergio do Carmo:

Inobstante, as normas infra-constitucionais prescrevem que o reconhecimento da união estável dar-se-á entre o homem e a mulher, não podemos olvidar, que numa interpretação sistemática é possível que reconheçamos a união estável entre os homossexuais, ante os princípios elencados na Carta Política de 1988. O artigo 5º do texto constitucional, que tem aplicação Direta e imediata, traz em seu conteúdo, o Princípio da não discriminação ao sexo, portando é reprovada e descabido o tratamento formal dada pelo legislador aos homossexuais, no que concerne a união estável. (CARMO, 2003, p. 20)

Uma vez que os homossexuais mantenham relações de afeto, duradouras, públicas com o intuito de formar uma família, eles podem ter seu relacionamento equiparado à união estável? Nota-se, atualmente, através de julgados, numa análise da Teoria Tridimensional do Direito, que:

Hoje a nossa sociedade considera valor Social relevante a situação jurídica daqueles que optam por uma preferência sexual diversa, daquela que a nossa sociedade considera certa. Consideramos que a busca da felicidade é preceito fundamental destinada a toda humanidade. Aliás o bem estar é um direito natural ou seja, verifica-se ai a transnacionalização de seus preceitos, que servem de impulso para o desenvolvimento da Ciência do Direito, bem como do Movimento Positivista. (CARMO, 2003, p. 20)

Nesse sentido, é possível demonstrar que as relações homossexuais podem ser comparadas, em inúmeros quesitos, às relações heterossexuais. Portanto, conforme proposto, pelo Código Civil de 2002, no artigo 1.723 é possível traçar um paralelo entre união estável heterossexual e a união homossexual, destacando inúmeras semelhanças.

Para tanto, é importante, reconhecer as características essenciais para a configuração das uniões estáveis proposta no artigo 1.723 do Código Civil de 2002: “É reconhecida como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Primeiro: para configurar a união estável é necessário que os conviventes possuam uma vida social pautada na convivência pública e, coincidentemente, os homossexuais não pretendem esconder o que sentem por seus parceiros, buscado, então, o reconhecimento das relações homoafetivas como geradoras de direitos. Para ilustrar o requisito citado acima, ora se transcreve:

Os professores Zemir Moreira Magalhães, 38, e Christopher Woodward Bohlander, 48, conseguiram na Justiça, em julho de 2008, o reconhecimento da união homoafetiva.(...) Christopher afirma que tanto a família dele quanto a do companheiro aceitam normalmente a relação. “Um fato marcante e que comprova que não temos nenhum problema familiar foi quando a mãe do Christopher morreu em 2000, o meu nome apareceu como membro da família na lista de obituário e também foi publicado nos jornais onde residem os parentes dele, em Pleasant Hill, Ohio, Estados Unidos”, lembra Zemir. (POVOA, 2010, p C1)

Segundo: no quesito estabilidade, o atual Código Civil coloca como pressuposto para a constituição de uma união estável a convivência contínua e duradoura entre seus companheiros. Nesse sentido podemos observar a existência de diversos casos de pessoas, do mesmo sexo, que vivem juntas. Conforme demonstrado abaixo:

A assistente de projetos sociais Rita de Cássia de Araújo, 43, e a operadora de caixa Wânia Lúcia da Silva, 31, moram juntas há 17 anos. Elas se conheceram em São Paulo e afirmam que a relação foi amor à primeira vista. Hoje, o casal mora em Goiânia. Elas ainda não oficializaram o pedido de reconhecimento da união homoafetiva na Justiça. Aguardam uma lei que garanta aos homossexuais o direito de igualdade. (POVOA, 2010, p C1)

Por ultimo, e como os meios devem justificar os fins, os pontos destacados acima devem caracterizar o intuito de constituição de uma família. Portanto, é importante ressaltar que nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode deixar de conferir o status de família, pois a Constituição Federal consagra em norma pétrea, o respeito à dignidade humana. (DIAS; 2008, p. 53)

Apesar de, atualmente, existir um número expressivo de decisões que reconheçam direitos previdenciários ao parceiro sobrevivente, além do pioneirismo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por formar ao longo de quase uma década, uma sólida jurisprudência que aos poucos está sendo seguida por outros Estados, reconhecendo não só a união estável, mas também a competência das varas de família para seu julgamento. Ainda hoje, conforme afirma o Ministro Marco Aurélio Mello, “aos olhos do judiciário as relações homoafetivas não são consideradas como geradoras de direito.” (MELLO; 2007, p. 22)

No entanto, apesar do grande número de decisões judiciais favoráveis, o que ainda tem sido argumentado para impedir a equiparação da união homossexual à união estável é a ausência do pressuposto da diversidade de sexos:

o não reconhecimento das uniões homossexuais baseiam-se, precipuamente, no argumento de que a Constituição Federal, bem como a legislação infraconstitucional referem-se, expressamente, ao par constituído por homem e mulher, pressuposto esse, evidentemente impossível de ser não satisfeito por casais homossexuais. (BIERWAGEN; 2009, p 92)

O Projeto de Lei n. 1.151/ 1955, de autoria da ex-deputada Marta Suplicy, que pretende instituir a parceria civil entres pessoas do mesmo sexo, não foi votado até hoje, pois muitas vezes tem sido compreendido equivocadamente como a regulamentação do “casamento homossexual”. No entanto, ao contrário do que tem sido difundido, esta iniciativa legislativa versa exclusivamente sobre direitos patrimoniais (registro de contrato de parceria civil, extensão dos efeitos da lei do bem de família a essa uniões, direitos previdenciários, direitos de sucessão, exercício de curatela), não reconhecendo outros que são deferidos à união estável, como o de alimentos e o de adoção.

Além desse projeto de lei, o PEC⁵ n. 139/1995, de autoria da mesma deputada, que objetivava alterar a CF/88 para incorporar aos objetivos da República Federativa do Brasil a liberdade de orientação sexual, foi arquivado em 1999 pela Mesa da Câmara dos Deputados.

Embora a interdição Constitucional alega ser parcialmente procedente, uma vez que da análise gramatical do § 3º. do artigo 226 da Constituição Federal, do artigo 1º da Lei nº. 9.278/96 e do artigo 1.723 do Código Civil resulta tal conclusão, tem-se por outro lado, que o referido dispositivo não pode ser encarado de forma isolada, seja dentro do próprio artigo, seja dentro do texto constitucional como um todo. (SÉGUIN; 2009, p. 92)

E justamente adotando uma visão integrada do § 3º. do artigo 226 com as demais disposições da Constituição que se verifica a possibilidade de equiparação da união estável com a união homossexual. Primeiro, por força de seu caput, que estabelece “especial proteção do Estado” a família. Segundo, pelos direitos fundamentais assegurados pela Carta e os objetivos e fundamentos da República.

Ainda na trilha da interpretação do § 3º. do artigo 226 dentro do contexto constitucional em sua totalidade, como já anunciado, não há como escapar da leitura do Direito de Família à luz dos princípios Constitucionais.

4. A UNIÃO HOMOAFETIVA SOBRE O PRISMA CONSTITUCIONAL

4.1. DIÁLOGO DAS FONTES

A expressão diálogo das fontes foi criada por Erik Jayme justamente para se contrapor à expressão antes usada, ou seja, de “conflitos de leis no tempo”. (MARQUES; MIRAGE, BAIJAMIM, 2008, p. 88)

“Diálogo” porque, diferentemente do que ocorria nos conflitos de leis no tempo, ocorre aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente. Tendo como objetivo a solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).

Nota-se, que:

...o direito de família, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de profunda transformação, que ocasionou verdadeira revolução ao banir discriminações no campo das relações familiares. E, num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais, Também se alargou o conceito de família para além do casamento. (DIAS, 2008, p.52)

Nessa concepção, utilizando da simbologia de Ricardo Lorenzetti, o Direito Privado seria com um sistema solar em que o sol - planeta principal - é a Constituição Federal de 1988. E em torno desse planeta principal estão os satélites (Código Civil), que são os microssistemas jurídicos. Portanto, nesse Big Bang Legislativo, é necessário buscar um diálogo possível de complementaridade entre essas leis. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 36) 

Nota-se, portanto, que após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a jurisprudência relativa ao Direito de Família tem sofrido acentuada influência do espírito Constitucional. (SEREJO; 1999 p. 89)

Nesse sentido, podemos afirmar que a Constitucionalização do Direito Civil trouxe para o ramo do Direito de família diversas inovações positivas e revolucionárias.

4.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO FORMA DE DEFESA AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

Deve-se entender que o Direito de Família, necessariamente, merece ser analisado sob o prisma da Constituição Federal, o que traz uma nova dimensão de tratamento dessa disciplina. Assim sendo, é imperioso analisar os institutos de Direito Privado, tendo como fonte de origem a Constituição Federal de 1988, o que leva ao caminho sem volta do Direito Civil Constitucional. Ou seja, na atualidade, não é correto fazer referencia ao Código Civil sem analisar a Constituição, pois a constituição, ao outorgar proteção à família, independente da celebração do casamento, criou um novo conceito de entidade familiar, albergando vínculos outros.

Para tanto, é importante conhecer a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, pois grande parte do Direito Civil foi englobado pela norma Ápice. Para tanto, os antigos princípios do Direito de Família foram aniquilados, surgindo outros, e, dentro dessa proposta de constitucionalização, remodelando esse ramo jurídico. Muitos desses princípios são cláusulas gerais, janelas abertas deixadas pelo legislador para nosso preenchimento, para complementação pelo aplicador do Direito.

4.2.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Prevê o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 que o nosso Estado, Democrático de Direito, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de
direito e tem como fundamentos:
...
BI – a dignidade da pessoa humana;
...

Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado, ou seja, ao mesmo tempo que o patrimônio perde a importância a pessoa é super valorizada. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2008, p. 37).

Para tanto temos que o respeito à dignidade humana, pedra de toque do todo o sistema jurídico nacional é a maior regra da atual Constituição. Ou seja, atualmente, não é corrente falar em dignidade humana se não for respeitado princípios que visam o bem do ser humano.

4.2.2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Deve-se mencionar também o Código Civil de 1916 que trata a família no molde patriarcal, fundada no casamento, no patrimônio, hierarquizada e heterossexual, demarcando as funções do homem e da mulher e determinando as formas de conduta para cada um. Nesse período, toda a administração familiar ou patrimonial, estava a cargo exclusivo do homem, a mulher por sua vez estava inteiramente à margem da direção familiar, cabendo-lhe, apenas, o papel de esposa e mãe.

Até 1962 a capacidade da mulher casada, por força do artigo 6º do Código Civil Brasileiro, era considerada relativa, ou seja, considerava-se normal a chefia exclusiva do lar obrigação do marido, conforme Lourival Serejo:

A mais abrangente ação legislativa para a emancipação da mulher deu-se com a publicação, em 1963, do Estatuto da mulher casada (Lei n. 4.121 de 17/08/62), quando então a mulher deixou de ser relativamente incapaz e pessoa a ser considerada no seio da sociedade conjugal. Assinalou o referido estatuto decisiva conquista da mulher depois de multas lutas e reivindicações. (...) A conquista da igualdade plena é uma reivindicação contemporânea, resultante dos avanços sociais, da globalização dos meios de comunicação, da interação de culturas. A mulher essencialmente doméstica da Segunda Onda deu lugar a um outro tipo de mulher, participante de uma família mais dinâmica, a família da Terceira Onda, na visão de Alvin Toffer. Nesta, não há lugar para a mulher submissa ao marido e escrava dos filhos. ( SEREJO; 1999, p. 58)

No entanto, logo de início, a atual Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso I, faz menção ao princípio da isonomia, determinando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Essa mudança provocou inúmeras consequências jurídicas e deu nova postura às relações entre os cônjuges, pois o Código vigente aboliu a hierarquia entre os cônjuges, passando a conceituar-se o matrimônio como a união permanente entre a mulher e o homem, de acordo com a lei, a fim de se assistirem mutuamente.

Isto é, isonomia jurídica, regulamentação instituída no artigo 226, §5 da norma Ápice vigente, acaba com o poder marital e com o sistema que enquadra a mulher, restringindo-a à tarefas domésticas e à procriação. Com isso as decisões devem ser tomadas em comum acordo entre os cônjuges ou companheiros.

Um dos fatores determinantes para esta isonomia aconteceu quando a mulher saiu para o mercado de trabalho, assumindo uma carreira, uma casa, filhos, enfim, uma família. Ao conquistar a independência financeira e, muitas vezes, sustentar a família, ela conquistou a isonomia jurídica conjugal. Ou seja, com o aumento do poder aquisitivo que, numa sociedade capitalista como a nossa, lhe deu condições de igualdade.

Nesse sentido, o princípio da isonomia, tratado pela Constituição, trouxe reflexos para o Código Civil, isto é, com base nesse princípio, eliminou-se uma série de artigos que refletia uma época de patriarcalismo.

Assim, pela ótica constitucional, discute-se sobre a permanência do artigo 223 do Código Civil, que confere a chefia da sociedade conjugal ao marido.

4.2.3. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Atualmente, o afeto é apontado como o principal fundamento das relações familiares. E, mesmo que a palavra afeto não componha o rol dos direitos fundamentais para formação de uma família na Carta Magma podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.

No que tange as relações familiares, a valorização do afeto e trabalhado por João Baptista Vilella, escrito no início da década de 1980, tratando da desbiologização da paternidade. Na essência, o trabalho procurava dizer que o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil: a paternidade socioafetiva.

Nesse sentido, transcrevo parte do artigo escrito por Paulo Luiz Netto:

O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriacal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo o advento da Constituição de 1988. O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genérica não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. Os desenvolvimentos científicos, que tendem a um grau elevadíssimo de certeza da origem genética, pouco contribuem para clarear a relação entre pais e filhos, pois a imputação da paternidade biológica não substitui a convivência, a construção permanente dos laços afetivos. O biodireito depara-se com as conseqüências da dação anônima de sêmen humano ou de material genético feminino. Nenhuma legislaçãoaté agora editada, nenhuma conclusão da bioética não é mais determinante imposto-se profundas transformações na legislação infraconstitucional e no afazer dos aplicadores do direito, ainda fascinados com as maravilhas das descobertas científica. Em suma, a identidade genérica não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo.6

A defesa da aplicação da paternidade socioafetiva, hoje, é muito comum entre os atuais doutrinadores do Direito de Família. Tanto isso é verdade que, na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado o Enunciado nº. 103, com a seguinte redação:

O Código Civil reconhece, no art. 1.593 outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim a noção de que há também parentesco civil no vinculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heterológa relativamente ao pai (ou mãe) que não contribui com ser material fecundante, quer da paternidade socioafetiva.

Nesse sentido, ainda que a sociedade não aceite essa nova realidade, não é coerente que a Justiça decida de modo a desconsiderar o afeto existente entre duas pessoas usando como justificativa para tanto a falta de diversidade de sexo.

4.2.4. PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE CONSTRUIR UMA COMUNHÃO DE VIDA FAMILIAR

Prevê o artigo 1.513 do Código Civil em vigor que é defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família. Trata-se da consagração do princípio da liberdade ou da não-intervenção na ótica do Direito de Família.

Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princípio da autonomia privada, que também deve existir no âmbito do Direito de Família. A autonomia privada não existe apenas em sede contratual ou obrigacional, mas também em sede familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto, com quem ficar, com quem namorar, com quem ter uma união estável ou com quem casar, estamos falando em autonomia privada, obviamente.

Retornando ao art. 1.513, do Código Civil em vigor, ressalta-se que o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações de família. Entretanto, o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas. Vale lembrar, também, que a Constituição Federal de 1988 incentiva a paternidade responsável e o próprio planejamento familiar, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas (art. 227, § 7º da CF/88). Além disso, o Estado deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integra, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 227, § 8º da CF/88).

5. JULGADOS

Segundo Maria Berenice Dias (2008, p. 6); apesar da falta de legislação específica, as uniões homoafetivas, assim como as uniões heterossexuais estáveis, percorrem o caminho em busca da legalidade. No entanto, não é justo que nesse percurso não se reconheça que a convivência entre duas pessoas deva ser baseada no afeto e, portanto submeter às uniões homossexuais a “invisibilidade perante a legislação”. Portanto, não é coerente que a imparcialidade do Poder Judiciário seja empregada para abstê-lo de questões que precisam ser resolvidas, pois a diversidade necessita ser respeitada e não mais se concebe conviver com a exclusão e o preconceito.

A justiça não é cega nem surda, também não pode ser muda! Precisa, portanto, ter os olhos abertos para ver a realidade social, os ouvidos atentos para ouvir o clamor do que por ela esperam, e coragem para dizer o direito em consonância com a justiça (DIAS, 2008, p.53).

Nesse sentido, afirma o ministro Marco Aurélio Mello (2007, p. 23) que: o Poder Judiciário gaúcho sobressai pela modernidade, uma vez que foi o primeiro a julgar ações concernentes a vínculos homoafetivos na Vara de Família e não na Vara Civil. Por conseguinte explica que:

a diferença é significativa. No primeiro caso, reconhece-se o vínculo íntimo, da familiaridade; no segundo, o societário, e ai, findos os anos de convivência, os parceiros são tidos como sócios, dividindo-se o patrimônio adquirido. Se nada for obtido na constância da relação, nada será devido. Tal postura mostra-se, no mínimo, injusta, porque não admite que a origem, a base da união é o afeto, não a vontade de compor sociedade(MELLO, 2007, p. 23).

Nesse diapasão, a jurisprudência vem avançando, pois começa a firmar-se no entendimento de que a “parceria” homossexual equipara-se à união estável. Logo, apesar da ausência de legislação a respeito do tema, nota-se a incipiente preocupação do judiciário quanto à nova realidade social através de julgados. Não obstante, concernente a inovadoras decisões, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem decidido no sentido de fazer analogia entre a união homossexual e a união heterossexual estável, portanto, para ilustrar o afinado acima, transcrevo pronunciamentos deste Tribunal:

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS. PROCEDÊNCIA.

A Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput). Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união homossexual. Configurada verdadeira união estável entre a autora e a falecida, por vinte anos, deve ser mantida a sentença de procedência da ação, na esteira do voto vencido. Precedentes. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (EMBARGOS INFRIGENTES N. 70030880603, QUARTO GRUPO CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE. JULGADO EM: 14/ 08/2009. PUBLICADO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA DIA: 27/08/2009)

O relator José Ataídes Siqueira Trindade justifica seu voto de forma magnífica, isto é:

Ao analisar o que consta do processo e principalmente o conteúdo da petição inicial, verifica-se que o pedido tem base em forte e clara relação de afeto entre duas pessoas do mesmo sexo, que conviveram por vinte anos ininterruptos, publicamente, sem outra união paralela, com mútua assistência, manutenção e fortalecimento de patrimônio, visando certamente, criar um núcleo familiar. (...) Configurado esse quadro, não obstante respeitáveis os posicionamentos em sentido contrário vertidos pela douta maioria no acórdão embargado, entendo perfeitamente cabível o reconhecimento de uma união estável entre homossexuais.

É certo que a Constituição Federal, consagrando princípios democráticos de direito, proíbe qualquer espécie de discriminação, principalmente quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união homossexual.

Com efeito, a Carta Magna traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3.º, IV).

Como direito e garantia fundamental, dispõe a Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput). Conforme ensinamento mais básico do Direito Constitucional, tais regras, por retratarem princípios, direitos e garantias fundamentais, se sobrepõem a quaisquer outras, inclusive àquela esculpida no art. 226, § 3.º, da própria Constituição, invocada pelo revisor do apelo, que prevê o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher.

Observe-se que antes mesmo da regulamentação e reconhecimento constitucional da união estável entre o homem e a mulher, sua existência já era reconhecida e declarada nos Pretórios, na relação concubinária.

Não é preciso esperar aprovação de nenhuma lei no Congresso Nacional, para reconhecer-se a possibilidade de declaração de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo, porque, além dos dispositivos constitucionais elencados, nossa legislação permite que o juiz decida o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4.º da LICC).

Entender que a união estável só é possível entre um homem e uma mulher, é discriminar as pessoas que se relacionam afetivamente com outras do mesmo sexo, o que contraria os precitados dispositivos legais.

Até mesmo o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o legislador não proíbe a união entre duas pessoas do mesmo sexo, e na lacuna legislativa, o julgador pode utilizar a analogia. Nesse sentido, tem sido as decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça, no seguinte precedente cuja ementa transcrevo:

ROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 820475 / RJ, Relator para o acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 06/10/2008)

Com relação ao reconhecimento dos direitos das uniões homossexuais trilhar novamente o árduo caminho que percorreu as relações concubinárias, e que certamente, implicará o sacrifício de direito e liberdades de muitos desses parceiros. Contudo, é importante ressaltar que já existem julgados no sentido de não discriminar homossexuais quando dos pedidos de benefícios previdenciários, ora transcrevo:

DECISÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA IMEDIATA – INSS_CONDIÇÃO DE DEPENDENTE – COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL – EFICÁCIA ERGA OMNES – EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA – SUSPENÇÃO INDEFERIDA.

1. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, ajuizado pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. (...) Com as considerações supra, DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangência nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que: a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I da Lei 8.213/91); b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente das dependências da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a precessar e a deferir os pedidos de pensão por mote e auxílio-reclusão realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros homossexuais (art. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do Decreto nº 3.048/99) (...) (ADIM-MC n. 1.576/UF, M inistro Relator: Marco Aurélio, j. 16/04/1997)

Nesse sentido, a AGU⁷ reconheceu que a união homoafetiva estável dá direito ao recebimento de benefícios previdenciários.⁸

Embora tenhamos decisões favoráveis ao reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda são muito diversos os posicionamentos dos magistrados a respeito do assunto. Muitas vezes os litigantes necessitam contar com a sorte para ter sua lide julgada de forma positiva, sendo comum existirem juízes de primeira instância com opiniões mais avançadas, mas ainda é maioria o posicionamento contrário ao reconhecimento destas relações como entidades familiares.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho estudamos, através de pesquisa Bibliográfica, uma realidade fática que não é legislada no ordenamento jurídico brasileiro: as uniões homossexuais. Demonstramos que tais uniões possuem as mesmas características que as uniões heterossexuais, comprovando que existe um vínculo afetivo inegável. Para tanto, deve prevalecer, diante dos olhos da Justiça, sobre o vínculo patrimonial, o vínculo afetivo.

Falamos também acerca do conceito de entidade familiar e do Direito de Família, principalmente sobre a sua evolução após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças significativas no seu texto, mas não legislou sobre as relações estáveis entre pessoas do mesmo sexo.

Partindo dessa omissão legislativa, conceituamos e explicamos o conceito da interpretação da lei, e a existência das lacunas na mesma, demonstrando a analogia como recurso cabível e necessário para sanar tais falhas legislativas, para que as uniões homossexuais não sejam mais reconhecidas como sociedades de fato, o que gera apenas direitos obrigacionais e patrimoniais, mas sim como entidades familiares plenas.

Mostramos o instituto da união estável e, detectamos com mais clareza o porquê da possibilidade de enquadrar as uniões homossexuais, analogicamente, ao caso previsto no parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal. As uniões entre pessoas do mesmo sexo atendem a todos os requisitos previstos em lei, sendo a negativa de reconhecimento dessa realidade pelo Judiciário uma verdadeira afronta aos princípios constitucionais, base primordial de todo o ordenamento jurídico.

Aos poucos, porém importantes avanços conquistados pelos homossexuais para terem seus direitos reconhecidos, às vezes parecem não ter surtido grandes efeitos, pois ainda temos sentenças e acórdãos baseados em convicções pessoais, religiosas e culturais.

Enquanto não se entender o Direito como ciência humana, e o Direito de Família como o ramo mais sensível dessa ciência, não conseguiremos compreender toda a magnitude e complexidade da natureza humana, expressa tanto na riqueza das relações afetivas constituídas pelas pessoas ao longo de suas vidas, quanto em outros aspectos do convívio social.

A orientação sexual do indivíduo não deve ser aspecto predominante de julgamento moral por parte de ninguém, muito menos por parte do Judiciário. Não se pode discutir a existência do afeto e do amor nas uniões homossexuais, assim como também não se pode negar que tais vínculos geram entidades familiares.

Entender as relações homossexuais como núcleo familiar digno da proteção do direito de família, por analogia, é humanizar o exercício do poder que o Estado exerce sobre o cidadão, assim como significa, também, auxiliar uma camada da população já tão discriminada e marginalizada nas demais esferas do convívio social.

7. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS E FONTES CONSULTADAS

 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: Informações e documentação: referências: elaboração. Rio Janeiro. 2002.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 10520: Informações e documentação: citação em documentos: apresentação. Rio Janeiro. 2002.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: Informações e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio Janeiro. 2002.

BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. A proteção da Família, a união Homossexual e o direito de igualdade. In: Direito, relações de gênero e orientação sexual / Elida Séguim (cordenadora). Curitiba: Letra da Lei, 2009

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 820475 . Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma Civil, DJe 06/10/2008. Lex: Jurisprudência do STJ

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Embargos Infringentes n. 70030880603. Relator Desembargador: José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 14/08/2009, publicado no Diário de Justiça dia: 27/08/2009. Lex: Jurisprudência do TJ/RS.

CARMO, Luiz Sergio do. Do Concubinato à União Estável: Sob a Luz do Novo

Código Civil: Doutrina – Legislação – Jurisprudência. São Paulo: Edijur, 2003

CRUZ, Maria Luiza Povoa. A União gay já é realidade em Goiás. Diário da Manha, Goiânia – GO, coluna Cidades, Publicado em: 17/01/2010.

DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: O preconceito & a Justiça. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2001

_____. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005

_____. As Uniões Homoafetivas frente a Constituição Federal. Consulex, Brasília, DF, ano XII, n. 281 – 30 de setembro de 2008.

_____. União entre homossexuais caminha para a normalidade. Jornal O Liberal, Belen – PA, ano LXII, n. 32.061, 24 de março 2008

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 5. volume: direito de família.

22 ed. rev. e atual – São Paulo : Saraiva, 2007.

MARQUES, Claudia Lima; MIRAGE, Bruno; BEIJAMIM, Antônio Guerbas. Manual de Direito do Consumidor – RT: São Paulo, 2008.

MELLO, Marco Aurélio. A igualdade é colorida. Revista Jurídica Consulex, Brasília, DF, ano XI, nº. 257, p. 22/23, 30 de set. 2007.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil : direito de família. 37. ed. ver. E atual – São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. – 22. ed. São Paulo : Atlas, 2007.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família e Dignidade Humana. ANAIS do V Congresso Brasileiro de Direito de Família, Belo Horizonte IBDFAM, 2006.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27 ed. Ajustada ao novo código civil – São Paulo: Saraiva 2002.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família: volume 6. 28. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva 2007.

SÉGUIN, Elida. Direito, relações de gênero e orientação sexual. In: INSTITUTO

BRASILEIRO DE ADVOCACIA PÚLICA – Curitiba: Letra da Lei, 2009.

SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte : Del Rey, 1999.

SILVA, Reinaldo Pereira e. AZEVEDO, Jackson Chaves de. Direito da Família: uma abordagem interdisciplinar – São Paulo : LTr, 1999.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, RIBEIRO; Gustavo Pereira Leite. Manual de direito das famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey: Mandamentos, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9 ed. – São Paulo : Atlas, 2009. 

1 O termo é Latim e significa, literalmente, "pai da família". A forma é irregular e arcaica em Latim, preservando a antiga terminação do genitivo em -as. O termo pater se refere a um território ou jurisdição governado por um patriarca. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Pater_familias. Acessado em: 15/03/2010.

2 No casamento Romano existiam duas possibilidades para a mulher: ou continuava se submetendo aos poderes da autoridade paterna (casamento sem manus), ou ela entrava na família marital e devia a partir deste momento obediência ao seu marido (casamento com manus). Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/9544/9110. Acessado em: 12/06/2010.

3 ASSIS, Reinaldo Mendes de. União entre homosexuais:aspectos gerais e patrimoniais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2432>. Acesso em: 02 junho 2010.

4 A família é a pedra fundamental do ser humano e, a galinha dos ovos de ouro do estado, por conseguinte o e dever do Estado resguardar a família e protegê-la.

5 Projeto de Emenda Constitucional

6 LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em: http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109 Acessado em: 05/01/2010

7 Advocacia-Geral da União

8 CRUZ. Maria Luiza Povoa. AGU reconhece união homoafetiva para fins previdenciários, Disponível em: < http://marialuizapovoa.com.br/marialuizapovoa/principal.asp>. Acesso em 12/06/2010