A ATA NOTARIAL E SUA FORÇA PROBANTE

1. RESUMO

Este trabalho visa, basicamente, demonstrar que o uso da Ata Notarial no Brasil ainda é muito efêmero, não obstante sua grande aplicabilidade nos processos em geral. Este instrumento público, além de ter presunção de veracidade “juris tantum”, tem ainda fé pública, haja vista o referido ter sido lavrado por um tabelião de notas, o qual recebeu uma delegação do Estado para atuar em seu nome. Porém, veremos que tal instituto é muito pouco utilizado. Isso, por diversos motivos que serão abordados dentro deste trabalho. Passaremos pela natureza jurídica, pelos conceitos, pelos princípios aplicados aos notários, pelos tipos de atas notariais, sua inserção no ordenamento jurídico e também por um breve histórico de seu aparecimento no Brasil. Por fim, veremos o valor da Ata como um excelente meio de se provar algum fatos dentro de um processo judicial ou não e a necessidade de ser mais utilizada por todos os operadores do direito quando atuarem em processos.

PALAVRAS CHAVES: Ata Notarial, Força Probante, direito brasileiro

ABSTRACT

This paper aims, basically, to demonstrate that the use of the Notarial Act in Brazil is still very ephemeral, despite its great applicability in the processes in general. This public instrument, in addition to having a presumption of veracity "juris tantum", still has public faith, since it was drafted by a notary public, who received a delegation from the State to act on his behalf. However, we will see that such an institute is very little used. This, for several reasons that will be addressed within this work. We will go through the legal nature, the concepts, the principles applied to notaries, the types of notarial acts, their insertion in the legal system and also a brief history of their appearance in Brazil. Finally, we will see the value of Minutes as an excellent means of proving some facts within a judicial process or not, and the need to be more used by all legal operators when they act in proceedings.

KEY WORDS: Notarial Act, Probing Force, Brazilian Law

2. INTRODUÇÃO

Neste proêmio, cumpre salientar que o ordenamento jurídico vem passando por diversas modificações, com o objetivo de acompanhar a evolução da sociedade, quanto a complexidade das relações existentes entre as pessoas. Nossa Constituição Federal de 1988 (Carta Magna)¹ fez modificações no regime jurídico da função registral e notarial no País, isso, com a redação dada pelo seu art. 236, sendo que, os cartórios, não mais integrariam os órgãos da Administração Pública e passariam a ser delegados a particulares, os quais prestariam um serviço público ao receberem sua delegação do serviço registral ou notarial por meio de concurso público de provas e títulos, obrigatoriamente submetidos à correção e fiscalização do Poder Judiciário.

Porém, somente após o ano de 1994, com a vigência da Lei nº 8.935² de 18 de novembro de 1994, conhecida como Lei dos Cartórios, a qual veio regulamentar o art. 236 da nossa CF/88, é que os cartórios passaram por mudanças contundentes, ganhando, com isso, uma melhor regulamentação e, ainda, diretrizes melhores estabelecidas para o bom exercício dos serviços de registros e notariais em todas as suas abrangências, especialmente, há cerca de uns dez anos essa grande atividade tem sido julgada um dos pilares mais promissores, existente no sistema jurídico e, isso, para descongestionar o nosso Poder Judiciário do enorme volume de processos tramitando.

Tal desiderato, contribuiu para garantir uma maior segurança jurídica entre as relações interpessoais, bem como, auxiliando os operadores do direito no quesito prevenção de litígios e maior segurança jurídica, pois possui diversas ferramentas que podem ser utilizadas como meio de prova, sendo uma delas a ata notarial.

Um ótimo exemplo que pode-se dar da relevância das serventias extrajudiciais seria a possibilidade de se fazer divórcios, inventários e partilhas pela via administrativa, ou seja, diretamente nos tabelionatos, novidade que adveio com a Lei nº 11.441³ de 04 de janeiro de 2007, bem como trazido pelas doutrinas de Direito Civil, Processual Civil e notarias abordadas nesse trabalho.

As serventias notariais e de registro, conforme o art. 1º da Lei n.º 8.935/94, são serviços cuja finalidade, precípua, é garantir a publicidade, dar autenticidade, dar eficácia e segurança aos atos jurídicos e são divididos em tabelionatos e oficiais de registro de contratos marítimos, tabelionatos de protestos de títulos, tabelionatos de notas, oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas, os oficiais de registro de imóveis, também, os oficiais de registro civil das pessoas naturais de interdições e tutelas e, por fim, os oficiais de registro de distribuição, isso, nos moldes do art. 5º da referida Lei 8.935/94. Porém, aprofundar-se-á tão somente no tabelionato de notas e suas exclusivas competências.

Quanto ao tema, inicialmente, merece destaque o fato de tentar elucidar dando ênfase, na eficácia da atividade notarial, em específico quanto ao objeto ata notarial como meio de prova, pois, a todo notário “compete formalizar juridicamente a vontade das partes;” e “intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade;” (nos moldes do art. 6º da Lei n.º 8.935/94). Assim, o tabelião de notas, uma das variedades de notário, é o responsável por lavrar as escrituras, assim como as procurações públicas, também, lavrar os testamentos públicos e aprovar os testamentos cerrados, lavrar, ainda, atas notariais, reconhecer as firmas e autenticar as cópias a ele apresentadas (conforme redação do art. 7º da Lei nº 8.935/94).

Dentre as atividades que são de competência exclusiva do tabelião de notas, a ata notarial é a que se manifesta no presente estudo. Tal instrumento público vem sendo utilizado no Brasil há muito tempo, porém, sua sacramentação legal expressa só apareceu, com o advento da Lei dos Cartórios de 94. A problemática e que mesmo com a devida previsão legal para a lavratura de atas notariais pelo tabeliães de notas, este instrumento jurídico sempre se viu entorno de muitas dúvidas, tanto ao seu conceito, requisitos, possibilidades de uso, como, também, em relação à sua aplicabilidade como meio de prova nos processos civis brasileiro.

Em nosso País, não há, em lugar algum, alguma definição de ata notarial, porém, a doutrina a define como sendo o instrumento público, que tem, por finalidade, conferir fé pública aos fatos constados por um tabelião, isso, mediante de seus sentidos, o que tem o intuito de fazer uma prova pré-constituída.⁴

O Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu art. 212, trata do tema provas e, ainda, estabelece que, desde que não exista necessidade de uma forma especial, imposta no negócio jurídico, assim, o fato jurídico será provado por meio da confissão, ou testemunha, ou documento, pela presunção e perícia e, ainda adiante, no art. 215, estabelece que, a escritura pública, quando lavrada em tabelionato de notas será documento dotado de fé pública, e conseguintemente, servindo, assim, como meio de prova. Vale salientar que CC/02 e o antigo CPC não possuem previsão de a ata notarial ser um meio de prova, porém, deixaram claro que, a atuação de um tabelião de notas na confecção de provas é atividade deveras legítima, especificamente por ser ela dotado de fé pública, fato é que tal relevância da ata notarial mereceu especial dedicação, para confeccionar o este trabalho, procurando demonstrar todas suas minúcias.

Como já delineado, a força probante da ata notarial é pouco utilizada pelos operadores do direito em geral, também, pelos demais seguimentos da sociedade com um todo, tendo como objetivo a melhor divulgação deste instituto, trazidas através das explanações delineadas.

Em meio a essa problemática, este estudo resta justificado pelo simples fatos da ata notarial ter uma grande relevância jurídica, nos processos e, ainda, socialmente, no sentido em que oferece à sociedade um meio, muito importante, de prova mais simples, muito prática, e de forma rápida, e que é acessível e com capacidade de ser produzida com data próxima aos fatos que queiram provar, por exemplo quando se necessita colher testemunha de alguém a beira da morte, ainda; constatar publicações feitas na internet antes mesmo que elas sejam retiradas da rede ou, por fim, a ata notarial pode ser utilizada para provar o abandono de certo imóvel e suas condições físicas. Assim, a ata notarial, se mostra uma forma original de oferecer protensão jurídica e, além disso, dar efetividade ao direito dos cidadãos através dos notários.

No capítulo 01, foi feito uma abordagem histórica, contendo grande parte da evolução das legislações notarias e registrais desde os primórdios da humanidade até chegar nos dias atuais, para que fosse possível melhor compreender este instituto e suas peculiaridades.

No capítulo 2, foi tratado sobre os princípios, e principais conceitos e classificações, para que fosse compreendido sua utilização como meio prova no direito brasileiro.

Po último, foi abordado a finalidade da ata como meio de prova, o que é o ponto central da discussão, pois procura demonstrar sua efetividade no direito processual brasileiro, como forma de prevenir litígios, resguardar direitos e perpetua-los no tempo, garantido a segurança jurídica.

A pesquisa se dará essencialmente por meio de documento escrito, livros em geral, leis, código de normas de corregedorias entre outros atos normativos. Assim, primeiramente será analisada a evolução histórica do notarial no Brasil; os princípios que se aplicam à atividade de notas. A segunda parte será dedicado precipuamente à ata notarial, seu principal conceito, suas diferenças em relação às escrituras públicas, seu objeto, sua forma, e, ainda, estrutura. E, por último, a terceira parte será dedicado, exclusivamente, à análise do uso da ata como um meio de prova, conforme traz doutrina majoritária, MELO JÚNIOR, Regnorberto Marques, BRANDELLI, Leonardo, ORLANDI NETO, Narciso entre outros;

3. A FUNÇÃO DA ATA NOTARIAL

3.1. Histórico sobre o notariado no Brasil

O meio mais fácil de compreender os institutos jurídicos, as deficiências e o seu desenvolvimento, é por meio do estudo temporal e, ainda, histórico. A função do tabelião de notas, representa uma das profissões que são das mais antigas. Mesmo antes do Estado aparecer como entidade política, as relações entre pessoas já exigiam alguma proteção. No início, eram utilizados símbolos para fazer o registro das manifestações de vontade, com o decorrer do tempo, foram as palavras que tomaram o lugar dos símbolos e mais adiante os documentos escritos começaram a ser utilizados.

Com a globalização e a grande evolução dos meios de comunicações e o desenvolvimento tecnológico das relações comerciais como um todo, os documentos escritos tornaram-se indispensáveis para dar maior segurança jurídica nas relações em geral. Inicialmente apareceram os calígrafos, função era exercida por qualquer pessoa comum, posteriormente, com o grande desenvolvimento desta atividade, apareceu os oficiais públicos.⁵

Quanto a origem do termo Notário, a muitos que entendem que vem antigamente do notariado hebreu, isso desde 600 anos antes de cristo, pois já havia registros de que os atos e, também, os contratos eram devidamente escriturados por uma figura conhecida com scribae, outra ora conhecido ainda como doutor da lei, que era, na verdade, um tipo de sacerdote que tinha a função de redigir desde as escrituras sagradas até outros documentos de cunho particular.⁶

De acordo com escritor Almeida Júnior, o termo, notário, é encontrado, também, em diversas passagens das escritas da história hebraica, como se pode perceber no trecho de um comentário no Pentateuco (os primeiros cinco livros do Velho Testamento,) onde havia referência ao notarin, “[...] chamado pelo juiz, num exemplo em que figura um caso de usura posto a julgamento.”

Assim, muitos estudiosos entendem que a palavra notário é originária do hebraico notarin (que está no plural), a qual foi traduzida, para o latim, em notarii e, ainda, scribae jusdicenti. Logo, a palavra notarin, está firmemente ligada ao verbo em hebraico natar, que simplesmente significa observar ou, também, conservar. Já os vocábulos scribae e o sôterin teriam, consequentemente, o mesmo significado que notarin e estariam devidamente ligadas ao verbo conhecido como sofer, que alguns estudiosos entendem que é de origem egípcia. Porém, todas essas expressões dizem respeito aos agentes judiciais e, não propriamente, aos notários como os conhecemos nos dias de hoje, e isso, demonstra, com clareza, a imprecisão no uso destas expressões acima apontadas.⁷ De outro modo, o escritor Pappafava, afirmava que essa expressão notarin, teria sim sua origem no latim notarius e não com o verbo natar, pois, entende ele, que os povos de romanos já faziam uso da palavra nota, e isso, muito antes mesmo de terrem contato com os povos hebreus e, que tal palavra, teria decorrência na raiz em grego gnot, que quando jungida a rius, formaria essa palavra notarius.⁸

Toda essa discussão são de menor ou pouca importância e se prestam, tão somente, a satisfazer as curiosidades de alguns leitores. Do surgimento da expressão Notário até que houve o aparecimento desta figura no Brasil há um salto no tempo muito grande, que passa pela história da antiguidade, da idade média e da idade moderna atual.

É inegável, também, a influência dos portugueses sobre a formação do atual notariado no Brasil, isso, em razão da nossa própria história e seu “descobrimento”, se assim podemos dizer. Pode-se dizer, ainda, que o notariado inicialmente veio nas caravelas para o Brasil, junto com a expedição que o descobriu, isso, haja vista naquele período de expedições e de descobrimento, tanto da América e, ainda do Brasil, comum era a presença de um tabelião, o qual tinha a incumbência de registrar todos os acontecimentos e formalizar a início da posse das novas terras.⁹

Ainda que haja quem discorde, não obstante ser Gonçalo Gil Barbosa, oficialmente o tabelião da expedição, inegável é o fato de ter sido Pero Vaz de Caminha o primeiro Tabelião em solo brasileiro. Isso, pela simples fato de o referido ter feito o relato, ou seja, a descrição pormenorizada das terras encontradas pela expedição, ou seja, naquele momento nasceu a primeira ata notarial em solo brasileiro.

Pero Vaz de Caminha, pelo seu escrito, foi considerado a fonte mais confiável e com riqueza de detalhes que narra o então descobrimento do nosso Brasil. Assim, o aparecimento do notariado em nosso território se dá no Brasil-Colônia, e isso, antes mesmo do aparecimento de um Estado devidamente organizado. Consequentemente, esse notariado foi se desenvolvendo de forma bastante instável e improvisada, confundindo-se com as demais funções dos então serventuários da justiça.

As funções, notarias, eram totalmente indefinidas no Brasil-colonia. Não havia hierarquia das normas, as normas locais eram, por vezes, muito diferentes às do Reino Português. Não se sabia na verdade o que regia os cartórios de notas. Assim, reinava o verdadeiro caos, que só não se fez notar haja vista a atividade não representar os valores, palpáveis, naquele contexto.¹⁰

Narra a história, que os portugueses que foram enviados para o Brasil eram os degredados, assim como os Tabeliães, o que tinha um caráter punitivo, o qual estava previsto nas Ordenações Filipinas. Ademais, a igreja influenciou fortemente a prática do tabelionato que estava intimamente ligada ao Código Canônico.¹¹

Posteriormente, com a chegada da Família Real, isso em 1808, e, ainda, o reinado de D. João VI, o comércio com os estrangeiros foi aberto à Colônia e, com isso, o direito privado, o qual era praticamente inexistente, ganhou muito espaço, tendo em vista o Alvará datado de 17 de junho de 1809, o qual instituiu o “ … imposto do selo sobre o papel, livros de negociantes, de câmaras, de tabeliães e irmandades, procurações e escrituras particulares e públicas.”¹²

Com a independência do Brasil, isso em 07 de setembro de 1822, ainda, com o retorno da Família Real Portuguesa, o que ocorreu em abril de 1821, nasceram as primeiras normas que se podem dizer genuinamente do Brasil, com isso começaram a ser expedidas várias normas e em 25 de março de 1824, houve outorga da nossa primeira Constituição Federal. Não obstante a independência brasileira, e com o início do desenvolvimento de um sistema legislativo próprio, o direito português, ainda fazia parte da vida dos brasileiros. As “Ordenações Filipinas” continuou valendo para um grande número de situações e, em outros casos, as leis brasileiras, apenas alterava alguns pontos bem específicos das Ordenações. Quanto ao serviço de notariado esse só veio a ter uma legislação própria com o advento do código civil de 1916, em seu art. 134.¹³

Como ocorria até pouco tempo, conforme as Ordenações Filipinas, era o Rei quem nomeava os tabeliães. No Brasil quem tinha essa incumbência de nomear os tabeliães eram as capitanias e, posteriormente, pelo Poder Real,¹⁴ o qual os provia por doações, venda e compra e, por fim, por causa mortis.¹⁵ Assim, comumente o encargo muita vezes era passado para pessoas totalmente despreparadas ou sem a menor condições de exercer a função notarial.

Em 1827, entrou em vigor uma lei que proibiu a transmissão dos ofícios da Justiça e da Fazenda Pública a título de propriedade, o que, com isso, incluía os tabelionatos de notas. Depois da vigência desta lei, esses ofícios somente seriam transmitidos, a particular, como forma de serventia, e seriam vitalícias a pessoas idôneas. Porém, não havia nenhum regramento de qualificação e tempo de formação jurídica ou experiência para que se pudesse ser nomeado tabelião. Assim, foi nesta celeuma que surgiu o notariado, em meio a um sistema legislativo pátrio nascente, onde ocorreu a separação do sistema português.

Ocorre que, apesar de um intenso desenvolvimento, no legislativo brasileiro, o notariado, ainda sofreu durante algum tempo, com as incertezas quanto a sua existência ou não, assim, ficou à mercê de regras e normas estaduais, as quais eram bastantes distintas de Estado para outro, ainda, discussões sobre a possibilidade de estatização, ou não, dos serviços extrajudiciais, e, também, sobre a vitaliciedade dos tabeliães e em meio a este cenário celeumático e repleto de inseguranças, onde houve muito espaço para o nepotismo e irregularidades, fora as depreciações desta instituição em geral. A estatização, dos cartórios, foi um tema que ganhou muito espaço, com a Revolução que ocorreu em 1930, porém não se concretizou por razões diversas como, por exemplo, inviabilidade econômica para o poder público e, ainda, diminuição na qualidade dos serviços prestados.¹⁶ Brandelli, traz exemplos dos insucessos dos cartórios estatizados, no Estado da Bahia, que mesmo após o ordenamento de privatização dos serviços implementados pelo art. 236 da CF/88 e, ainda, pela determinação do CNJ¹⁷ para que o Estado realizasse concursos públicos, os serviços continuaram sendo prestados por funcionários públicos efetivos na forma estatizada. A nossa Constituição Federal de 1967, em seu artigo 144, § 5º, modificado pela EC¹⁸ nº 1 de 17 de outubro de 1969, estabeleceu que, caberia aos Tribunais de Justiça dispor, mediante resolução, sobre divisão e, ainda, as organizações judiciárias, já a Lei nº 5.621, de 4 de novembro de 1970, artigo 6º, inc. IV, definiu que, a expressão - “organização judiciária” - compreenderia: organização, ainda, disciplina, a classificação e, também, as atribuições dos serviços que forem auxiliares da justiça, incluindo, assim, os tabelionatos e ofícios de registros públicos. Talvez, tenha sido, em razão dessas duas normatizações legislativas, que passou a ser, ainda mais necessário, diferenciar os servidores de ambos os foro, o judicial e do extrajudicial, para posteriormente definir a questão um tanto tortuosa, sobre o enquadramento que os notários e registradores, como servidor público receberiam, ou seja, agentes delegados. Logo, o enquadramento dado aos notários e, também, aos registradores, como servidores do “foro extrajudicial”, já representa um ponto pacífico, porém, durante algum tempo, esses dois profissionais foram erroneamente considerados como funcionários públicos, em vez de agentes delegados com aceito pela maior parte da doutrina.

Para Brandelli, o notário não deveria ser enquadrado, nem como integrante do Poder Judiciário, muito menos, do Poder Executivo, mas sim, como um profissional dotado de independência funcional e submetido, apenas, à fiscalização do Estado, feita essa tarefa pelo Poder Judiciário, e isso, por razões meramente técnico-jurídicas.

Outra questão, também bastante tortuosa, trata-se do provimento dado aos cargos de notário, que por muito tempo, foi atribuído tão somente, por critérios de ordem inespecíficos e, ainda, por influência política.

Conforme a CF/67, em seu artigo 208, com alterações feitas pela EC nº 22/1982, o substituto na serventia extrajudicial, nos casos de vacância da serventia, o referido seria investido no cargo de titular, isso, desde que estivesse em exercício, na mesma serventia, há mais de cinco anos, com limite até 31 dezembro de 1983. Esta situação, apenas teve fim, com o advento da CF/88, artigo 236, § 3º, que acabou, de vez, com esse privilégio, dado pelo art. 208 da CF/67. Assim, instituiu-se a obrigatoriedade dos concursos públicos para o ingresso nesta atividade. A CF/88 modificou, com isso, o regime jurídico das funções notariais e registrais no Brasil, conforme seu art. 236, sendo que, os serviços notariais e registrais passaram a ser “[...] exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”, com ingresso, obrigatoriamente, por meio de concurso público, o qual é fiscalizado pelo Poder Judiciário. Porém, o artigo 236, somente foi regulamentado no fim de 1994, pela Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, a qual é conhecida, como Lei dos Cartórios.

Portanto, apesar da CF/88 já ter atribuído novas regras as atividades de notário e registrador há quase trinta anos, apenas de há duas décadas, essas regras foram normatizadas e encontraram, assim, seu mecanismo de atuação com a referida Lei dos Cartórios que regulamentou melhor, e estabeleceu, ainda, diretrizes, princípios, tratou, também, da natureza e das finalidades dos serviços, das suas competências e, por fim, das atribuições dos notários e dos oficiais de registros, e das normas comuns a ambas as atividades, além dos impedimentos e incompatibilidades, das responsabilidades civis e criminais, dos seus deveres e direitos, das infrações disciplinares com suas penalidades, da fiscalização a ser exercida pelo Poder Judiciário, entre outros tantos assuntos de grande importância para delinear essa atividade de forma detalhada, o que a CF de 1988 previu tão somente de forma genérica. A partir deste marco, os Estados foram, aos poucos, se enquadrando nas normas introduzidas pela Lei dos Cartórios.

3.2. Diferenças entre o registrador e notário

De modo geral, as atividades notariais e de registro, constituem-se função pública e estão, ambas, previstas no artigo 236, da CF/88, como serviço exercido por delegação do Poder Público, em caráter privado mas sem nenhuma diferenciação entre os dois serviços. O mesmo ocorre, na Lei nº 8.935/94, a qual trata, dos serviços notariais e, ainda, de registro como de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, segurança, autenticidade e eficácia dos atos jurídicos (nos termos do artigo 1º) e classifica o notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, “[...] como profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro.” (conforme artigo 3º). Para os leigos, ou mesmo para o operador do direito, não conhecedor da matéria de registros públicos, tanto os notários quanto os registradores são os donos de cartórios, de maneira genérica, mas, em verdade, essa afirmativa não está correta, pois as duas atividades, notarial e registral, possuem diferenças muito fundamentais. De acordo com a referida Lei dos Cartórios (nº 8.935/94), em seu artigo 3º, notário é um sinônimo de tabelião e já o oficial de registro é um sinônimo de registrador.

Partindo desta premissa, e com a análise do artigo 5º, da referida Lei, verifica-se que, os titulares dos serviços notariais são em regra: os tabeliães de notas; os tabeliães de contratos marítimos e os tabeliães de protesto de títulos e, ainda, que os titulares dos serviços de registros são: os oficiais de registro de imóveis; os oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas; os oficiais de registro de contratos marítimos; os oficiais de registro de distribuição e, por fim, os oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas. Em regra, esses serviços não seriam cumuláveis, todavia, podem até ser cumulados em certos municípios, os quais não comportam a instalação de outra serventia devido o baixo volume de serviços e, consequentemente, da receita.¹⁹ Para ficar ainda mais claro, a função de um notário, traduz à ideia de uma formalização jurídica da vontade das partes e, ainda, de autenticação de fatos; já a função de o oficial de registro público, remete-se à ideia de tornar público tudo aquilo que vai a registro, para torná-los, assim, seguramente públicos.

O que pode-se, é tratar os notários como tabeliães e, já os oficiais de registros como registradores. Para finalizar, interessa ainda destacar que há quem entenda que esse vocábulo “notário” se refere tão somente à profissão e o vocábulo “tabelião” se refere somente ao cargo. Dessa feita, tabelião de notas, é o cargo ocupado por aquela pessoa que exerce a profissão de “notário”. Assim, esta diferenciação, não será utilizada, e assim como aduz a Lei nº 8.935/1994, as expressões notários e tabeliães serão usadas como sinônimos; além do que, embora existam, diversos tipos de tabeliães, este trabalho trata, especificamente, do tabelião de “notas”, por esta única razão, e dentro do contexto do tema ora abordado, tanto as expressões “notários”, “tabeliães”, quanto “tabeliães de notas” serão utilizadas, em regra, para fazer referência somente ao tabelião de notas.

3.3. Tabelião de notas e suas competências exclusivas

Existem competências que são exclusivas dos tabeliães de notas, elas são aquelas introduzidas pelo artigo 7º da Lei nº 8.935/1994, podem-se dividi-las em dois tipos de instrumentos públicos: 1º as atas notariais e em 2º as escrituras públicas. As escrituras públicas são instrumentos constitutivos de direito e possuem, como um de seus objetivos, criar e também dar forma a negócios jurídicos. Entre os tipos de escrituras públicas lavradas que são de competência do tabelião de notas podem-se apontar: 1) procurações (artigo 7º, inciso I); 2) escrituras públicas gerais (artigo 7º, inciso I) e; 3) os testamentos (artigo 7º, inciso II). Já as Atas notariais possuem como objeto a constatação de um fato e não cria ou, ainda, dá forma a qualquer tipo de negócio jurídico, sendo que, divide-se em: 1) o reconhecimento de firmas (artigo 7º, IV); 2) as autenticações de cópias (artigo 7º, V) e; 3) as atas notariais propriamente dita (artigo 7º, III).²⁰ Há, porém, quem não concorde com essa diferenciação, entre as escrituras públicas e as atas notariais, isso, por entenderem que as escrituras públicas são gênero do qual a Ata Notarial é uma espécie, conforme prega Orlandi Neto.²¹ Assim, a Lei nº 8.935/94, introduziu então a Ata Notarial propriamente dita em nosso ordenamento jurídico pátrio, embora vários tabeliães de notas as utilizassem antes mesmo dessa data.

3.4. Princípios aplicáveis à atividade notarial

Os princípios, de conforme acredita Bandeira de Mello, são os mandamentos nucleares do sistema, seu alicerce e, ainda, critério para sua clara compreensão;²² são também as determinações integrativas de um ordenamento jurídico, que direcionam as atuações dos legisladores e de todos os operadores de direito de uma forma geral. Nesse diapasão, a atividade notarial, assim como outras atividades jurídicas sistematizadas, possuem princípios próprios, bem como, também, adota outros princípios, os quais são provenientes do nosso ordenamento jurídico em geral. Assim, a atividade notarial, por tratar-se de uma atividade atípica, em que o serviço público é prestado, exclusivamente, em caráter privado por meio da delegação do Poder Público a particulares, os tabeliães de notas estão sujeitos às regras aplicáveis, também, aos agentes públicos e, concomitantemente, trabalha-se diretamente com o ramo do direito privado e contratual, nas formalizações das vontades das partes, especialmente, sobre as escrituras públicas, sem esquecer que as transferências de propriedade, apenas efetivam-se com o registro do referido título translativo, no competente Cartório de Registro de Imóveis (artigo 1.245, CC), o que, também, submete-se a atividade notarial a outros princípios do direito registral e imobiliário. Dessa forma, a atividade notarial deve, rigorosamente, obedecer a todos seus princípios próprios, bem como, aos princípios básicos inerentes à Administração Pública, e alguns princípios específicos do direito privado. Para elucidar a compreensão do tópico e, ainda, seguindo as sugestões dos professores Ferreira e Rodrigues,²³ os princípios serão, assim, divididos em: princípios que são típicos da atividade notarial (são eles a segurança jurídica; a fé pública ou notoriedade; a formalidade, a autoria e a responsabilidade; a imparcialidade e a independência; a cautelaridade ou justiça preventiva; a unidade formal dos atos; a economia; a rogação; o consentimento; a imediação; a matricidade e a conservação) e princípios atípicos em geral da atividade notarial, os quais podem ser divididos em: 1) Princípios da Administração Pública (a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência); 2) princípios básicos do direito privado (a autonomia privada, a força obrigatória dos contratos (do latim pacta sunt servanda), a probidade e boa fé, a função social do contrato e a supremacia da ordem pública); e por fim 3) princípios de direito registral imobiliário em si (a segurança jurídica, a instância e recepção do título, a qualificação registraria, a inscrição e publicidade).

3.5. Princípios típicos da Atividade Notarial

3.5.1. Princípio da Segurança Jurídica

A segurança jurídica, não é, em si, um princípio típico somente da atividade notarial, mas também, de todos os tabelionatos e, ainda, dos registros que compõem todo o sistema extrajudicial. Logo, trata-se de pilar de sustentação da atividade notarial e registral. Os cartórios, por si só, já representam a segurança para a sociedade; pois as pessoas quando procuram os tabeliães para obterem uma orientação, ou aconselhamento para segurança em seus negócios ou necessidades em geral da vida civil, acreditam que tais órgãos são confiáveis. Esse princípio está grafado no artigo 1º da Lei nº 6.015²⁴, 31 de dezembro de 1973 (a Lei dos Registros Públicos -LRP) e no artigo 1º da Lei nº 8.935/94 (a Lei dos Cartórios). Aos notários, cabe saber organizar as exigências que lhes são incumbidas pelo artigo 30 da Lei nº 8.935/94, como o fato de exercer o seu dever de auxiliar o Estado colaborando na fiscalização dos recolhimentos dos tributos e atender, ainda, às requisições administrativas do judiciário, para que façam a defesa do Estado em em juízo e, também, manter sigilo dos documentos e dos assuntos reservados dos quais tenha conhecimento, em razão da prática da profissão.

Ainda de acordo com os professores Ferreira e Rodrigues, a segurança jurídica, deve ser oferecida pelos notários aos atos praticados sob sua inteira responsabilidade, ou seja, a segurança, alcançam os instrumentos públicos lavrados ou os atos de autenticações de cópias. A partir de o momento em que os serviços do tabelião de notas são finalizados, caso as partes interessadas obtenham algum insucesso nas suas negociações ou, ainda, nas práticas futuras, isso, em regra, não quer dizer, que não houve, por parte do tabelião, a segurança jurídica no ato praticado.

Os notários devem operar pensando em duas faces, a do particular e a da pública. A segurança que se busca é para as partes, também, para a sociedade e, por fim, para o Estado. Chama-se segurança instrumental, ou seja, os notários não respondem pelo fracasso dos negócios, e tampouco, fiscalizam os tributos devidos por outros atos, ainda que anteriores, ou presente e futuros. Logo, a cognição do ato notarial é concentrada e, ainda, limitada ao negócio ou ato que se formaliza.²⁵

3.5.2. Princípio da fé pública ou notoriedade

A fé pública, no dizer de Zinny, é a crença, imposta por lei e, por esse ponto de vista, não há diferença entre escrituras públicas e sentenças, pois tanto uma, com a outra, se presume a sua autenticidade.²⁶ Essa fé pública notarial, também se confunde, com a essência da própria atividade e, assim, pode ser definida em “[....] verdade, confiança ou autoridade que a lei atribuiu aos notários (e, ainda, a outros agentes públicos) no que diz respeito à verificação e ou atestação dos fatos, atos e também contratos, ocorridos ou ainda produzidos na presença do tabelião ou com sua participação.”²⁷

O princípio, da fé pública, ainda é conhecido como sendo o princípio da notoriedade²⁸ e, mediante um exercício cognitivo, direto ou indireto, os notários atribuem uma valoração a determinado documento e, assim, cria sua presunção de veracidade, a qual somente pode-se questionar judicialmente. Nesse ínterim, a legislação pátria trata sobre este princípio no NCPC, nos artigos 374, inciso IV e 405²⁹, os quais determinam que não dependem de provas os fatos, ou seja “[....] em cujo favor milita a presunção de legalidade de existência ou de veracidade”, como também “[....] os documentos públicos fazem prova não só de sua formação, mas, também dos fatos que os escrivães, os tabeliães, ou os funcionários declararem que ocorreram em suas presenças.” A Lei nº 8.935/94, nos seus artigos 3º, 6º, III e 7º, IV, também fala do princípio da fé pública, ou, ainda da notoriedade, ao estabelecer que, os tabeliães ou notários são profissionais do direito que são dotados de fé pública, competente para, então, autenticar fatos, ou reconhecer as firmas e, por fim, autenticar cópias. Além do que, a CF/88 em seu artigo 19, inciso II, estabeleceu que, é vedado à União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios “[...] recusar fé, aos documentos públicos.” Logo, a estudada fé pública, pode ainda ser compreendida como confiança que é depositada por toda coletividade na veracidade dos documentos.

3.5.3. Princípio da formalidade da autoria e da responsabilidade

Em regra, o princípio da liberdade das formas é o que vige nas relações regidas pelos usuários do direito privado, assim, é livre a forma dos contratos, salvo se, existir, norma expressamente exigindo forma solene. E esse é o entendimento de Loureiro. Isso, é para se dar mais segurança jurídica aos negócios de maior vulto, pelo que, o artigo 108, do Código Civil Brasileiro diz:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de diretos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País.³⁰

De tal forma, acontece quando se deseja criar uma fundação não instituída por um ato de última vontade, nos moldes do artigo 62; também, os pactos antenupciais, expresso no artigo 1.653, o testamento público, grafado no artigo 1.864, a cessão de herança, nos moldes do artigo 1.793, todos do Código Civil Brasileiro. Já o testamento cerrado deve ser submetido a aprovação do tabelião de notas, não obstante não ser lavrado pelo tabelião, o referido deverá aprovar o testamento, sob pena de se tonar inválido (art. 1.868 do CC/02).

Em outros casos, mesmo que a atuação do notário seja facultativa, tal como nos reconhecimentos de paternidades, o tabelião é o responsável pelo documento de autoria sua. Assim, nas hipóteses de violação dos seus deveres, aos quais são impostos pelo artigo 1º, da Lei 8.935/94, o Tabelião de notas também pode ser responsabilizado, civilmente, pelos danos e também prejuízos, causados pela razão de sua atuação, conforme o artigo 22 da Lei nº 8.935/94 com a redação alterada pela Lei nº 13.286/16,³¹ a qual estabelece que, a responsabilidade civil, dos notários e, também, dos registradores passa a ser, sua natureza, subjetiva, pois antes a responsabilidade era objetiva (independe de dolo ou culpa).

Sobre essa responsabilidade, os notários e registradores, é bom frisar que estão submetidos ao regime de responsabilidade previsto no código civil que é diferenciado dos outros agentes, pois a assunção dos riscos inerentes ao negócio, faz parte da essência das delegações. Com a vigência do artigo 236, da CF/88, houve uma substancial mudança no regime da serventia extrajudicial. Os registradores e os notários, exercem função pública, mas “em seus próprios interesses”, e não estão ligados ao Estado hierarquicamente; por isso, serão os únicos responsabilizados pelos danos “provocado por sua própria omissão (e ação) profissional, com o seu patrimônio de ordem pessoal”, logo, existe uma identidade entre a pessoa física e o titular que administra a serventia.

3.5.4. Princípio da imparcialidade independência

De acordo com o artigo 28, da Lei nº 8.935/94, os notários são profissionais independentes. Diferentemente dos advogados, os tabeliães de notas, não devem defender os interesses de qualquer das partes e, muito menos, agir em prol de uma das partes; mas sim, deve-se tratar de forma igualitária e com total imparcialidade todas as pessoas, isso, independentemente de ser cliente do cartório ou outra pessoa que esteja comparecendo pela primeira vez ao cartório. Ainda que, os tabeliães sejam escolhidos apenas por uma das partes, sua atuação, obrigatoriamente, deve ser a mesma para com todos interessados.

3.5.5. Princípio da cautelaridade ou da justiça preventiva

Os tabeliães de notas estão imbuídos em fazer a prevenção de demandas judiciais, isso, por meio de orientação das partes e utilizando os mecanismos extrajudiciais disponíveis, ainda, deverá, sempre buscar a conciliação das partes, pois a intenção do legislador ao atribuir, nos últimos anos, várias competências ao tabelião, era a desjudicialização de processos. Os tabeliães devem estabelecer um formato simples e, também, acessível de se comunicar e expressar com os interessados em seus serviços. Os usuários dos serviços devem conseguir identificar, suas vontades, nos instrumentos públicos ora lavrados pelos tabeliães. É muito comum, ainda, observar-se nas práticas dos notários situações em que os usuários dos serviços necessitam de instrumentos públicos tais com procuração, por exemplo, para que outra pessoa pratique, em seu nome, determinados atos da vida civil. Ademais, os modelos que são utilizados para as redações de instrumentos públicos são por vezes tão extensos e também repetitivos, que sua leitura se torna muito complexa, ao ponto de a pessoa interessada, não conseguir fazer a identificação do seu principal objetivo no documento e, assim, ficar com insegurança ao utilizar o documento.

Nas palavras do mestre Loureiro, a linguagem escrita deve ser o mais fácil de forma se priorizar o seu entendimento. Logo, a cautelaridade ou, ainda, a justiça preventiva se transmuta em condição para se garantia da paz social.³²

3.5.6. Princípio da unidade formal do ato

Ainda na doutrina de Loureiro, [....] a unicidade do ato notarial diz que a escritura pública deve ser lida na presença das partes ou dos representantes, que seja feita ainda a conferência se o ato notarial, realmente é fiel, e atende à vontade da parte e que estas expressem a anuência com a outorga das respectivas firmas, tudo em uma só vez. Ambas as partes, devem estar presentes ao ato, por si só, ou por seu representante.³³

A prática do notariado impõe certas necessidades de fragmentação dos atendimentos que não desnaturem a unidade, em si, do ato notarial. Logo, o tabelião de notas, pode atender as partes interessadas e, no primeiro momento, oferecer somente o aconselhamento e, posteriormente, realizar a devida análise da legalidade do ato, para posterior lavratura, leitura e colheita de assinaturas das partes. É importante destacar, ainda, que após a lavratura e conclusão ata notarial e com as assinaturas das partes, não existe possibilidade de acrescentar outras disposições, a menos que, isso, seja feito logo após a finalização do referido ato e com a aposição das novas assinaturas. Caso contrário, as escrituras públicas somente podem ser alteradas por meio de outra escritura denominada de escritura de retificação ou, ainda, de ratificação. Nas letras dos mestres Ferreira e Rodrigues, o princípio da unidade pode ser tratado como um elemento formal dos instrumentos, ou seja, é a descrição de que o tabelião deve concluir o ato em um único instrumento.³⁴

3.5.7. Princípio da economia

Os tabeliães de notas, de conforme artigo 6º, II, da Lei nº 8.935/95, tem a devida obrigação de redigir seus instrumentos adequados para as partes interessadas no ato, obrigação essa que está muito além de uma simples redação do instrumento correto. Quando ocorrer, mais de uma possibilidade, de se formalizar a vontade das partes, os tabeliães de notas devem atuar de forma que utilizem seu conhecimento prática e jurídico notarial para oferecer o melhor instrumento público e mais econômico.

A economia, assim, não deve se pautar, tão somente na tabela de emolumentos a serem pagos ao tabelião, mas ainda, na questão do recolhimento dos tributos, o que, também, não significa que os notários possam ser coniventes com a evasão fiscal, mas pode, e deve, encontrar as soluções que são menos gravosas tributariamente aos usuários do serviço.

3.5.8. Princípio da rogação

Os tabeliães de notas em hipótese alguma podem agir sem ter a provocação das partes interessadas, ou seja, em regra, não possui a legitimidade de agir de ofício. Deve haver, assim, a devida rogação ou pedido das partes para que o serviço seja prestado. Os pedidos podem ser verbais ou por escrito, sendo que, no caso de pedidos verbais, a assinatura do ato demonstra que, a solicitação foi feita, e que o tabelião, assim, não agiu por iniciativa própria. E isso, é o que geralmente acontece nas escrituras e, também, nas procurações públicas. É importante salientar, ainda, que se tratando de atas, as solicitações das partes interessadas devem ser feitas por escrito em instrumento, o qual é apartado e arquivado no cartório de notas, pois, ao final desta ata notarial, caso em que a parte possa se recuse a opor a assinar, o tabelião pode assiná-la sozinho a seu critério, e o referido ato terá a mesma validade, todavia isso não ocorre com as escrituras e procurações. O tabelião não pode recursar-se a prestar um serviço quando devidamente solicitado, todavia, quando o referido ver que há ilegalidade no ato, deverá informar por escrito ao interessado.

3.5.9. Princípio do consentimento

Este é um princípio típico da atividade de notas, ele não se confunde com o princípio da rogação, posto que, nem sempre, quem solicita um ato notarial concorda com seu conteúdo. Logo, o consentimento, conforme ensina os Mestre Ferreira e Rodrigues, relaciona-se diretamente com a outorga do ato notarial, pois não é admitido lavratura de instrumento sem o consentimento, exceto, a ata notarial, como já visto. Não obstante ser um princípio tipicamente notarial, esse não se aplica a ata notarial, a qual é objeto do estudo, ou seja, é uma exceção à regra. Ademais, como o princípio da rogação, o consentimento se torna perfeito com a devida assinatura ao final do instrumento.

3.5.10. Princípio da imediação

O princípio da imediação se carateriza pela atuação do tabelião quanto a estar próximo das partes para, em primeiro momento, ouvi-las, e posteriormente aconselhá-las da forma mais clara possível. Assim, o tabelião de notas deve ser acessível e disponível para atendimento de todos os que lhe procuram. Logo, imediação significa, a situação em estar ou ser imediato, o que se traduz por não ter nada permeando. Nos dias atuais, o princípio da imediação não diz que deve haver uma proximidade física entre as partes, ou seja, isso pode ocorrer, em vista dos avanços tecnológicos, por meio de telefone, carta, e-mail, aplicativos móveis, entre outras possibilidades disponíveis. Vale grafar que o tabelião poderá ser representado. Isso, por prepostos autorizados, conforme prescreve o artigo 20, da Lei 8.935/94, e por esse motivo, não existe a necessidade de que o contato seja feito direto com o tabelião, pois os prepostos agem como se fosse o tabelião e sob sua supervisão.

3.5.11. Princípios da matricidade

Este princípio, matricidade, não é outra coisa se não a ideia de que deve haver uma matriz, de onde se originou o ato que foi praticado o qual deve ser conservado nos arquivos de notas. É de grande valia registrar que esse princípio não se confunde com o da conservação.³⁵ Isso, haja vista a matricidade, sempre pode ser consultado pelas partes envolvidas ou, ainda, terceiro interessado, mediante certidões, haja vista não ser permitido copiar os livros notariais e registrais. Porém, há atos que não estão vinculados ao princípio da matricidade, e pode-se destacar a autenticação, e demais serviços extraprotocolares.

3.5.12. Princípio da conservação

Esse princípio é um desdobramento da matricidade, o que não se confunde, porém há doutores que diz serem sinônimos. O notário é legalmente obrigado a fazer a conservação dos protocolos. A Lei 8.159/91,³⁶ dispõe a cerca da política nacional de arquivos privados e públicos, o qual se aplica aos notários e registradores, além do que, por força dos artigos 41 e 42, da 8.935/94, os notários e registradores podem adotar sistemas de computação, ou microfilmagem, e ainda discos óticos entre outros meios para reprodução e, a arquivação, deve ser simplificada para fins de busca. Nos dizeres de Rezende e Chaves a figura do tabelião de notas é [....] depositário público dos documentos, qualquer que seja a classificação, pois, o Estado, no momento da delegação, atribui, ao tabelião, o dever de conservação, de tudo aquilo o qual lhe é confiado a nível documental. Notário, não é dono dos papéis e dos livros que estejam na sua vigilância, é tão somente o depositário, e assim, é o Estado verdadeiro proprietário, devendo o tabelião, conservá-los e impedir, por todo meio, sua destruição, como se Estado fosse para cuidar deles.³⁷

Vale frisar que, vários códigos de normas dos tribunais de justiça, normatizaram que nos cartórios haveriam de ter cópias de segurança dos arquivos, uma guardada na serventia e outra em local distinto, além, ainda, da necessidade de digitalização de todo acervo.

3.6. Princípios atípicos dos serviços notariais

3.6.1. Princípios da Administração Pública

Os tabeliães, além dos princípios já elencados, ainda, devem observar os princípios esculpidos no artigo 37 da CF/88, os quais são conhecidos como os princípios da Administração Pública, que são eles, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. O princípio da legalidade é para toda a Administração pública, o referido serve para limitar a ação do Estado perante os particulares, pois o Estado só pode fazer o que está previsto em lei. Logo, a atuação do Estado é limitada enquanto que o particular, que é regido pelo princípio da autonomia da vontade, pode fazer tudo que a lei não proíbe.

Nesse diapasão, mas de uma forma bastante elucidada, o mestre Bandeira de Mello aduz que [..] o princípio da legalidade, é a tradução jurídica de um propósito político; o de submeter os exercentes do poder em concreto “o administrativo” a quadro normativo o qual embargue favoritismos, perseguições ou ainda desmandos. Pretende-se, assim, através da norma geral, abstrata e por isso impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é colégio representativo de todas tendências (inclusive as minoritárias) do corpo social, - garantir que a atuação, do Executivo, nada mais seja, senão a concretização desta vontade geral.³⁸

Conforme leciona Loureiro, este princípio, o qual também pode ser denominado ainda de princípio de controle da legalidade, é facilmente observado na função dos tabeliães de notas quando realizam a qualificação notarial, o que, nada mais é, do que a “[..] confrontação de a conduta desejada, com a norma aplicável.”³⁹

O princípio da impessoalidade, por sua vez, tem a nomenclatura dada pela CF/88, artigo 37, recebe ele, diversas interpretações na doutrina. Meirelles, entende que, trata-se de uma reedição do princípio da finalidade, o qual significa que, os administradores públicos deve, somente, praticar os atos para o seu fim legal, e não os praticar em interesses próprios ou de terceiros.⁴⁰ Já outros doutrinadores, com Bandeira de Mello, afirmam que esse princípio simplesmente diz que a Administração pública tem o dever de tratar todos administrados sem nenhuma discriminação.

Na atividade dos notários e dos registradores, esse princípio pode, e deve, ser interpretado pela conforme o artigo 27, da Lei nº 8.935/94, o qual determina [...] nos serviços de que são titulares, os notários e os registradores não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seus interesses, ou de interesses de seus cônjuges ou de parentes, isso, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau.

Já o princípio da moralidade, fala sobre a moralidade administrativa, a qual é bastante complexa de ser explicado por palavras. Meirelles diz que, o ato administrativo, deve obedecer à lei jurídica e, ainda, à lei ética, pois, nem tudo que é legal seja honesto e assim, cita Harriou, o qual menciona “[...] a moral comum, é imposta ao homem, para sua conduta externa, já a moral administrativa, é imposta, ao agente público em sua conduta interna, segundo as exigências das instituições a que serve e a devida finalidade de sua ação: ou seja, o bem comum.”⁴¹ Vale ressaltar que, o ato pode ser praticado para prejudicar ou beneficiar alguém sem o que referido seja imoral.

Assim, certo é que, esse princípio deve ser observado por todos da atividade notarial e registral e, sua inobservância, acarreta penalidades disciplinares, o que pode gerar a até a perda da delegação, nos moldes do artigo 31 e 32 da Lei 8.953/94:

Art. 31. São infrações disciplinares que sujeitam os notários e os oficiais de registro às penalidades previstas nesta lei: I - a inobservância das prescrições legais ou normativas; II - a conduta atentatória às instituições notariais e de registro; III - a cobrança indevida ou excessiva de emolumentos, ainda que sob a alegação de urgência; IV - a violação do sigilo profissional; V - o descumprimento de quaisquer dos deveres descritos no art. 30.

Art. 32. Os notários e os oficiais de registro estão sujeitos, pelas infrações que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, às seguintes penas: I - repreensão; II - multa; III - suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta; IV - perda da delegação.

O tabelião deve, imperiosamente, agir de forma a dignificar a função, nos moldes do artigo 30 da lei retromencionada.

O princípio da publicidade, que vem previsto também no artigo 37 da Constituição, reza que os agentes públicos em geral devem, obrigatoriamente, agir com total transparência, dando publicidade dos atos e informações. Esse princípio, todavia, não possui sua aplicabilidade ilimitada, nem mesmo, pela Administração Pública, e tampouco, na atuação dos tabeliães de notas, que confere a forma pública a determinados atos, mas, nem por isso, está obrigado a dar publicidade das informações sobre a vida e a intimidade de seus usuários. Ensina Ferreira e Rodrigues, que forma pública e, também, publicidade, não são sinônimos. As distinguem, ao dizer que forma pública é a devida solenidade em que a lei exige, ou, ainda, faculta para que haja segurança jurídica dos atos ou, ainda, dos negócios; já a publicidade, é efeito da lavratura dos atos.

Certos escritores defendem que o princípio ora em comento, em casos específicos, pode ser mitigado, quando devidamente fundamentado no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, o qual garante a inviolabilidade à vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas e, ainda, em razão da lei nº 8.159/91, a qual dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos:

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujos [sic] sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.⁴²

O princípio da eficiência, também introduzido na Constituição Federal por meio da emenda constitucional nº 19, a qual foi cuidadora da reforma administrativa, está relacionada a ideia e ações e produções de resultados pela Administração Pública, de forma rápida e precisa, tendo como foco a produção de resultados, os quais satisfaçam as necessidades dos cidadãos, logo se contrapõe a lentidão o descaso a omissão e a negligência.

O princípio da eficiência foi acrescido ao art. 37 da CF/88, após a Emenda Constitucional nº 19/1987, que cuidou da reforma administrativa e está relacionado à ideia de ação e produção de resultado de forma rápida e precisa, sempre tendo como foco a produção de resultados que satisfaçam as necessidades da população, o que se contrapõe à lentidão, descaso, negligência e omissão.⁴³

A Lei nº 8.935/1994, no artigo 30, inciso II, estabelece que, como dever dos notários, lhes cabe atender as partes com a devida eficiência, a presteza e a urbanidade. Além disso, os estudos dos princípios que são próprios da referida atividade notarial, especialmente os princípios da economia e, ainda, da imediação, demonstram uma grande preocupação para com a qualidade dos serviços que devem ser oferecidos pelos delegatários dos serviços públicos extrajudiciais.

3.6.2. Princípio do direito privado

Também regulado na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso II, o princípio da Autonomia privada, significa que o cidadão é livre para regular os seus interesses privados, sendo ainda, constituído por dois tipos de liberdade, a liberdade para contratar e a liberdade em si contratual. A de contratar está intimamente relacionada com a escolha dá oportunidade e das partes com quem se queira celebrar um negócio. Em contraponto, a liberdade contratual está relacionada com o conteúdo formal do negócio jurídico, ambas as partes, desse princípio, sofreram certa limitação em razão da função social dos contratos, o que está consagrado no artigo 421, do Código Civil, todo estas restrições impostas, com certeza, caiem de forma mais intensa na liberdade para contratar.

Assim, é importante frisar que o tabelião deve orientar os interessados sobre as restrições e, também, as imposições legais, em razão da cautela que se faz necessária na formação e na validação dos negócios jurídicos. Como exemplo, pode-se destacar quando uma pessoa maior e capaz, exerce sua liberdade em contratar, e escolhe o poder executivo para ser o comprador de seu imóvel, assim, esta negociação não há de ser livre, pois exigi-se diversas preceitos específicos, tais como, a autorização do legislativo, a dispensa de licitação, aferição do valor do imóvel por uma comissão, a qual é nomeada por um órgão municipal que é responsável pela área.

Com relação à “liberdade contratual”, a atuação dos tabeliães de notas é ainda mais necessária, pois estes profissionais são os maiores responsáveis pelo conteúdo dos instrumentos públicos lavrados, mesmo que seja apresentada a minuta, pelas partes envolvidas ou pelo advogado. Dessa forma, deve-se sempre ficar atento às mudanças e, também, as exigências legislativas ou normativas, bem como, aos outros princípios que são próprios do direito privado e, ainda, do registro imobiliário. Portanto, não há como ser, o tabelião de notas, sem que se conheça e respeite o princípio da autonomia privada, mesmo que isso não recaia diretamente sobre o notário, mas sim nas partes que são interessadas na formalização do instrumento do negócio jurídico. A expressão ou termo autonomia da vontade, tem uma certa conotação subjetiva, ou psicológica, enquanto isso, a autonomia privada, marca o poder da vontade, no direito de um modo direto é objetivo, concreto e, ainda, real.⁴⁴

Já o princípio “força obrigatória dos contratos” (pacta sunt servanda), que, também é conhecido como sendo princípio da “força vinculante dos contratos”, transmite a mensagem de que o contrato é lei entre as partes, logo, se um contrato é válido, formal e eficaz deve ser cumprido por todas as partes contratantes.

3.6.3. Princípios do direito registral imobiliário

O direito registral é regido por vários princípios próprios, entre eles, existem alguns que se destacam, pois são aplicados também a atividade dos notários.⁴⁵ Isso, é uma das atividades que estão ligadas especificamente quando da constituição de direito real imobiliário, o que ocorre no momento de registrar o título translativo no competente cartório de registro de imóveis (artigo 1.245, do Código Civil)⁴⁶. Isso, porque o registrador e tabelião devem trabalhar sintonizados para evitar a repetição de atos impostos aos usuários.

O princípio da segurança jurídica, já mencionado, funciona como um princípio próprio da atividade, logo, é um princípio aplicável tanto ao notário, quanto ao registrador, assim também, o referido princípio se faz presente no direito registral imobiliário. Ainda merecendo destaque, oportunamente neste tópico, os dois sistemas notarial, e também, o registral, devem trabalhar em conjunto, e são responsáveis por garantir a propriedade e a segurança jurídica por trás desse direito. Posto isso, cumpre salientar que o tabelião de notas confere forma pública ao título, já o registrador de imóveis, faz a constituição do direito real, lhe conferindo publicidade.

4. ATA NOTARIAL

4.1. Conceito de ata notarial

Em nosso ordenamento jurídico pátrio, não existe uma lei que defina a ata notarial. Mesmo após a vigência da Lei nº 13.105/15, o novo CPC, continua-se sem conceito propriamente dito a ata notarial; pois o artigo 384, o qual estabelece que “A existência e o modo de existir de alguns fatos podem ser atestados, ou ainda, documentados, a requerimento do interessado, e mediante ata notarial lavrada por tabelião”,⁴⁷ isso fala sobre o objeto e não dá um conceito para ata. O conceito deste instrumento público é extraído da doutrina. A doutrina brasileira, ainda é restrita em sua quantidade de obras que aborda o tema. Sérgio Mânica, definiu a Ata como [….] a narração circunstanciada, de fatos presenciados ou verificados pelo notário ou por seu substituto legal, convocado para essa lavratura⁴⁸. Já para Loureiro, ata notarial [....] é o instrumento público que tem por finalidade, conferir fé pública a fatos constatados pelo tabelião, por meio de seus sentidos, destinando-se à produção de provas pré-constituídas.⁴⁹

O doutrinado Orlandi Neto, apresenta sua definição, com a qual muitos não concordam, em razão de conceituar a Ata, como espécie de uma escritura que o tabelião lavra em seu livro, relatando fato acontecido na sua presença, para poder dar fé e autenticidade.⁵⁰ Com adiante exposto, restará claro que escrituras públicas e atas notariais não se confundem, pois são espécies distintas. Discussões a parte, insta grafar que a Ata é um instrumento público, ou seja, dotado de fé público, com competência exclusiva do notário para lavrá-la.

Novamente, é bom deixar cristalino, que a principal finalidade da ata notarial é, sem dúvida, constituir prova que possa ser utilizada nas esferas judiciais, administrativa ou extrajudiciais. Grafe-se ainda, conforme dito, que a ata notarial até pouco tempo não tinha previsão, legal, com meio de prova, porém já era usada para esse fim, não obstante de forma tímida pelos operadores do direito. A ideia, é justamente que este instrumento seja amplamente utilizado para fazer prova de fatos verificados pelos tabeliães de notas.

4.2. Diferença da ata notarial e da escritura pública

Ainda que brevemente, é de bom alvitre, consignar a diferença entre a ata e a escritura pública, embora alguns entenderem ser a ata uma espécie de escritura, isso não é o que prevalece na doutrina. Basicamente, a escritura é uma declaração de vontade das partes, já a ata faz somente a narração de fatos posto ao tabelião. De acordo com a doutrina de Silva, por meio da escritura pública, em regra, são a formalização dos negócios jurídicos, inclusive os atos jurídicos com declarações unilaterais de vontade.

Como aduzido, a ata notarial, via de regra, se restringe, tão somente, à narrativa de fatos para materializar a existência do fato jurídico, para que sirva de prova em momento futuro. Frise-se, que a ata é qualificada como meio de prova, por natureza, mas, ainda assim, é suscetível de sofrer sopesamento no conjunto de provas por parte do juiz. Respeitada, no entanto, a hierarquia de valor que decorre dos fatos e das coisas; logo, a ata notarial, reveste-se de toda uma seriedade, vez que o tabelião, ao narrar nela, os fatos jurídicos, com o objetivo de perpetuar a ocorrência, a redige pela percepção dos sentidos, e sob o manto da fé pública notarial.⁵¹ Ademais, destaque-se que a natureza jurídica das escrituras públicas, nas palavras de Ferreira e Rodrigues, são constitutivas obrigacionais e já a natureza jurídica, da ata notarial, é autenticatória de fatos, com a finalidade, especifica, de conservar os fatos narrados nelas.

4.3. Objeto Ata notarial

Ainda sucintamente, abordaremos o objeto natural da ata notarial, o qual, ordinariamente não é outro senão a aferição de um fato por meio dos sentidos do tabelião de notas, o qual fará constar, tais fatos, na ata notarial, e a mesma será meio hábil para fazer prova do fato. Cumpre salientar que até atos ilícitos podem, ainda que estranhamente, ser objeto de aferição por meio da ata notarial. Para Brandelli, nos atos ilícitos a vontade humana é de caráter juridicamente irrelevante; portanto, não existe a manifestação de vontade que é endereçada a tabelião de notas, logo, qualquer ato ilícito, via de regra, poderia sim, ser objeto de lavratura, até porque, a ata notarial possui, como finalidade, constituir prova. Todavia, o autor aponta que a ata não pode ser lavrada, no caso do instrumento, em si, constituir o ilícito, o que seria o caso quando ocorre a lavratura de ato por um tabelião fora do seu município. Aponta, também, que o objeto das atas devem se resumir as declarações sobre crimes de ação penal “privada”, pois caso de ação penal, seja pública, a competência é, por força de lei, da autoridade policial.⁵²

4.4. Forma da ata notarial

No que diz respeito à sua formação, a ata notarial, precisa-se destacar se este instrumento é de ordem protocolar ou, ainda, extraprotocolar. Os instrumentos notariais protocolares são lavrados no protocolo notarial e são emitidos certidões ou traslados destes documentos. Ou seja, uma matriz fica sempre arquivada na serventia. Para Brandelli “O protocolo notarial, é o conjunto de escrituras, atas e matrizes autorizadas pelo tabelião; é, ainda, o conjunto de documentos e matrizes, em especial, os livros de notas.”⁵³ Por sua vez, os extraprotocolares, não são registrados nos livros, logo, são feitos e também entregues imediatamente os originais ao interessado, não obstante o tabelião poder fazer apontamento ou armazenar cópias nos tabelionato. Para Araújo, todavia, os documentos extraprotocolares não podem constar, na íntegra, nos livros de notas, mas somente menção da existência pode ser feita, assim “[...] ato notarial lavrado fora de livro de notas, embora se tenha que dar nele notícia da sua lavratura”⁵⁴ Um dos exemplos aplicados ao caso em comento é quando se fazer, aprovação do testamento cerrado, onde o ato é lavrado no próprio testamento, porém, é feito um registro no livro de notas da serventia.

4.5. Estruturas e requisitos da ata notarial

Por não haver legislação especificando a forma e também os elementos a serem inserido na ata, observa-se que há muita celeuma. Assim, os tabeliães precisam utilizar os requisitos aplicáveis a lavratura das escrituras públicas. Logo, a ata notarial obrigatoriamente deve conter ao menos o local, a data, a hora de sua lavratura e a hora em que ocorrem os fatos presenciados pelo tabelião de notas; também, o nome e qualificação do interessado; a narração bem circunstanciada dos fatos; a declaração de haver sido lida ao requerente, e em alguns casos, às testemunhas; a assinatura e, ainda, o sinal público do tabelião. Um dos primeiros requisito da ata notarial é ela ser redigida em língua nacional. Quantos aos cuidados formais, como o tabelião não pode agir de ofício, interessante que seja feito documento em apartado com a solicitação da parte requerente, com qualificação completa dele. Assim, caso no final o interessado se esquive em a assinar, o tabelião possui um documento arquivado o qual demonstra a requisição feita. A capacidade para requerer a lavratura da ata deve ser analisada. Pois, tanto as pessoas físicas capazes quanto as pessoas jurídicas podem ser requerentes do instrumento notarial. Conforme ensinam Ferreira e Rodrigues, a pessoa relativamente incapaz, com dezesseis anos completos, também pode solicitar uma ata notarial.⁵⁵

É importante mencionar também, que conforme o artigo 215, § 5º, do Código Civil Brasileiro, caso algum dos interessados não seja conhecido do tabelião, e não puder se identificar por meio documento, essa identificação poderá ser feita com a presença ao menos, duas testemunhas, as quais atestem a identidade, desde que o notário tenha a convicção de que foi assegurada a segurança jurídica do ato lavrado. Já sobre a data e local, o artigo 215, inciso I, do C/C, traz determinação de que a escritura pública obrigatoriamente deve conter a data e o local de realização, o que, ainda, é um requisito para a ata notarial.⁵⁶ Já quanto ao local onde será lavrada a ata, esta fica restrita a competência territorial do tabelião. Todavia, nos casos da ata ser lavrada com, base em conteúdos de sites na internet, o tabelião pode realizar a verificação de uma página em lugar distinto da sua circunscrição. Com relação à narrativa da ata notarial, deve-se observar o artigo 215, inciso IV, do CC/02, como por analogia, os tabeliães devem cuidar para que, a narrativa e os fatos sejam de forma clara e mais objetiva possível. Além do que, deve preocupar-se com linguagem simples o suficiente, onde qualquer pessoa possa entender.⁵⁷

4.6. Tipos de Atas Notariais

Inicialmente, frise-se que existem vários tipos de atas notariais, as quais serão abordadas de forma sucinta neste trabalho. Vale ressaltar que há, em outros países, tipos de atas que não são utilizadas no Brasil, pois, como já mencionado faz pouco tempo que este instrumento começou a ser regulado e, ainda, é pouco utilizado pelos operadores do direito, por desconhecerem sua força probante.

Insta salientar, ainda, que com o advento da desjudicialização de processos, como ocorre na possibilidade de feitura da usucapião por meio extrajudicial, para que este processo seja materializado no cartório de registro de imóvel, é requisito indispensável a lavratura de ata notarial para que seja declarada a usucapião para o requerente.

Já as atas notariais de notificação, são mais utilizadas para que seja dado ciência a alguém de alguma fato do qual deve fazer ou, ainda, deixar de fazer, sendo que é possível contestar a notificação. Na doutrina de Brandelli, há coerência sobre a impossibilidade de se praticar esse tipo de ata pelo tabelião brasileiro, primeiro, pela falta de expressa previsão legal e, segundo, porque em nosso País, já existe, uma delegação responsável por notificações extrajudicial, que é a figurado do Oficial de Registro de Títulos e Documentos (RTD), conforme previsto no artigo 160, da Lei nº 6.015/73 (LRP).⁵⁸

Art. 160. O oficial será obrigado, quando o apresentante o requerer, a notificar do registro ou da averbação os demais interessados que figurarem no título, documento, os papéis apresentados, e a quaisquer terceiros que lhes sejam indicados, podendo, ainda, requisitar dos oficiais de registro em outros Municípios, as notificações necessárias. Por esse processo, também, poderão ser feitos avisos, denúncias e notificações, quando não for exigida a intervenção judicial.⁵⁹

A ata chamada de subsanação é muito utilizada para que haja a correção de erros eventuais em documentos ou instrumentos públicos, ocorre a pedido das partes interessadas ou, ainda, de ofício pelo tabelião. Como dito, essa, é uma das que não existe a previsão legal em nosso ordenamento pátrio para sua lavratura, e os notários e doutrinadores se dividem quanto à sua admissibilidade em nosso território brasileiro.

Por ata de presença, o tabelião faz o relato dos fatos que faz observação, isso, conforme exatamente ocorreram, sem poder manifestar sua opinião ou de qualquer das partes ou terceiros. Assim, a função precípua desta ata é autenticar um fato. Ela faz a subsunção perfeita a norma esculpida no artigo 7º, III, da Lei 8.935/94.⁶⁰

5. A ATA NOTARIAL E SUA FORÇA PROBANTE

5.1. Conceito de prova e natureza jurídica

No direito as provas são estudadas dentro da fase inicial e instrutória do processo civil, mas não deve ser ignorado o fato de que as referidas provas, também, dizem respeito ainda a outras fases processuais, assim, o foco do causídico está na efetivação da produção de provas. Conforme a doutrina de Carnelutti, temos “os meios dos quais os juízes se servem para conhecer dos fatos”⁶¹, ou conforme Dinamarco “é um conjunto de atividades para verificação e ainda demonstração, mediante o que se procura chegar a verdade dos fatos relevantes no processo para seu julgamento”⁶²

Referente à natureza jurídica da prova, existe alguma discussão sobre ser normas de direito processual ou material. Discussão esta, que vai tomando certa proporção, ao se levar, em consideração, que o nosso Código Civil, apresenta vários dispositivos legais, os quais tratam do tema. Desta maneira, o direito material, o qual disciplina a convivência, entre os homens e, ainda, determina os modelos a serem seguidos e desejáveis ou, ainda, reprováveis, além de fornecer, em abstrato é claro, a devida distribuição, dos bens da vida, já o direito processual, em si, estabelece a maneira e o abarcamento do Estado para resolver os vários conflitos que estão relacionados às divergências ou, ainda, às desobediências do direito material.⁶³ Conforme reza a doutrina, o Código Civil, invadiu, assim, o espaço o qual é próprio do direito processual.

5.2. Finalidade e o destinatário da prova

A finalidade, precípua, da prova é com certeza o convencimento do juiz. Isso porque, a prova possui esta missão, ou seja, possui o objetivo de convencer o juiz. A verdade real, todavia, é muito improvável de reproduzir-se no processo e, por esta razão, o direito processual satisfaz-se com a então verdade processual, a qual é aquela que parecer ser a realidade conforme os elementos do processo.⁶⁴ Neste contexto, Bueno diz que: [..] toda a verdade processual não é, por definição, a real, toda ela é sim, lá no fundo, o resultado da aceitação de presunções das verossimilhanças as quais, de uma maneira ou de outra, buscam refletir o que realmente tem acontecido no plano do ocorrido, ou seja, do fato, isso, para que se possa dar início a um processo.⁶⁵

Dessa maneira, já é possível chegar a conclusão de que, o real destinatário da prova, é o magistrado, ou como diz Bueno, “[..] o juiz, o magistrado, o julgador, isto é, a específica pessoa que atua frente ao juízo.”⁶⁶

5.3. Objeto da prova

O principal objetivo da prova não é outra coisa senão apresentar os fatos relevantes ao processo, pois não se deve apresentar fatos que não levem ao convencimento do juízo. Conforme ensina Greco Filho “Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinados processos, são os fatos pertinentes, relevantes e controvertidos, não notórios e não submetidos a presunção legal.”⁶⁷

Em relação ao objeto, as provas podem ser classificadas como direta ou, ainda, indiretas, sendo as diretas, aquelas as quais demonstram o próprio fato narrado nos autos, já as indiretas, as provas as quais demonstram outro fato, pelo qual, por raciocínio lógico e, também induções, consegue-se provar o próprio fato narrado nos autos. Theodoro Júnior, por seu momento, aceita que as alegações em geral podem ser objeto de prova, mas explana que essas alegações são na verdade, “[..] a afirmação dos fatos de que se extrai a pretensão que se deseja atuar em juízo[..]”⁶⁸ e provar é uma alegação, a qual nada mais é, do que se demonstrar a ocorrência de certo fato.

5.4. Valoração da prova

Inicialmente, cabe ressaltar que compete as partes produzir provas que iram demostrar o seu direito, para que seja apreciada pelo juiz, momento no qual irá lhe atribuir valor e decidir se ela tem valor ou não para o processo. É nesse ponto que nasce o ápice do presente trabalho, pois, os operadores do direito em geral, não conhecem o poder probante quando é juntado uma Ata notarial ao processo, isso, haja vista, este documento ser dotado de fé pública, logo, se sobressai sobre as demais provas.

Antes porém, cumpre salientar que no direito processual, existem sistemas de valoração das provas, quais sejam, o sistema da prova legal, ou prova tarifada; o sistema de livre apreciação da convicção e o sistema de persuasão por meio racional ou convencimento motivado. Destes, o sistema da persuasão por meio racional ou do convencimento motivado é o que adotou-se no ordenamento processual civil e representa o ponto de equilíbrio entre demais sistemas apontados. De acordo com professor Theodoro Júnior, “Deve pois, em nosso sistema, de julgamento, verificar o juízo se existe uma norma sobre a prova produzida. Se houver, ela será aplicada. Na falta, o juiz formulará pelo livre convencimento, mas com observância das regras de experiência.”⁶⁹ O CPC/73 havia consagrado, em seu artigo 131, o princípio da “persuasão racional” ou do “livre convencimento motivado”. No novo CPC/15, porém, não existe a exata reprodução do artigo 131, sendo essa questão, inserida no artigo 371. Todavia, o expresso no artigo 371, do CPC/15, não inclui em sua redação o termo “livremente”, ao mencionar que o juízo apreciará as provas dos autos. Essa questão é importante, devido o sistema de valoração de provas adotado pelo ordenamento jurídico, define as questões dentro do processo civil, o qual atinge as relações jurídicas não criminais.

5.5. O ônus da prova

No novo CPC/2015, o ônus da prova está no artigo 373. O CPC/15, aborda com detalhes a distribuição do ônus da prova e, ainda, coloca à disposição do processo, uma importante ferramenta, denominada por distribuição dinâmica “do ônus da prova”. 37 CPC/73. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

O ônus da prova, para certos doutrinadores, possui autonomia em conceito e não pode ser confundida com obrigação, direito de ordem subjetiva, ou ainda, outras situações jurídicas com ais quais se possa igualar.⁷⁰

Para Dinamarco o “[..] encargo, atribuído pela lei uma das partes, de demonstrar a ocorrência do fato de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”⁷¹ No mesmo sentido, Theodoro Júnior, aduz que o ônus da prova, não envolve um dever, em si mesmo, de provar e que a outra parte contrária, não possui, assim, o direito de exigir prova do seu adversário; isso diz respeito, a um simples ônus, de forma que todos os litigantes assumam o risco de se perde a causa, caso não conseguirem provar a existência de todos os fatos alegados. Neste contexto ainda, o autor cita o antigo jargão [..] fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.⁷² Para Greco Filho, há três princípios, os quais merecem ser apontados por fundamentarem o ônus da prova, o primeiro é o princípio da indeclinabilidade do poder da jurisdição, pelo qual o juiz não pode não decidir o mérito da causa, por não encontrar, claramente, uma resposta jurídica, como acontecia antigamente com o non liquet do velho direito romano; o princípio dispositivo, o qual determina ser de responsabilidade das partes, a iniciativa de produção das provas, para formar ou não o convencimento do juiz, cabendo ao juiz apenas, a atividade de complementação, caso queira; por fim, o princípio da persuasão por meio racional, na apreciação da prova, de acordo com o que o juiz tem, o dever, de decidir a causa, conforme somente aquilo que for alegado, e ainda, provado nos próprios autos e não em sua convicção.⁷³

5.6. Fontes e meios de prova

As fontes, e os meios de provas, não podem ser considerados sinônimos. Pois, as fontes de prova na verdade são elementos considerados externos ao processo, o qual pode ser relevantes, para a devida comprovação de um fato alegado.

Para Dinamarco, são fontes de provas: as pessoas e, ainda, as coisas das quais, seja possível, extrair informações, as quais ajudem na comprovação da verdade dos fatos alegados no processo. Assim, as fontes devem ser classificadas como: reais e pessoais, sendo que as coisas somente são fontes reais de prova, já as pessoas devem ser fontes reais ou pessoais de provas, dependendo da situação, por exemplo, quando submetidas a exames como perícia médica, assim, serão consideradas como fontes reais; mas, quando chamadas a participarem da instrução, que seja como testemunhas, serão aí consideradas como fonte pessoal.⁷⁴ Assim, os meios de provas, são genéricos e ou internos ao processo (ao revez das fontes que são externas) e são definidas como a verdadeira técnica para investigação de fatos relevantes para uma série ordenada de atos processuais, os quais devem ser operados em contraditório.

Antes porém, de entrar no assunto, cumpre informar as modificações trazidas pelo direito probatório no CPC/15, os quais não foram poucas e apenas são aplicadas nas provas que são requeridas por partes, ou determinadas, pelo juízo, ainda que, o processo, tenha início antes da data da entra em vigor, ou ainda, que a fase instrutória, já tenha sido finalizada ou reaberta por algum motivo. O que é relevante na atividade probatória e que tenha se iniciado sob a vigência do CPC/015.

5.7. A ata notarial e sua força probante

Como já foi mencionado no capítulo 2, a ata notarial é [..] instrumento público no qual o tabelião, ou seu substituto autorizado, a requerimento do interessado, constata fielmente fatos, as coisas, as pessoas ou as situações, para se comprovar a existência ou seu estado”⁷⁵, assim tem, por finalidade principal, a devida formação da prova pré-constituída, na esfera ainda extrajudicial, para ser utilizada, então, na judicial, na extrajudicial ou, ainda, administrativamente e, por objeto, os devidos fatos jurídicos em seu sentido estrito. Já as provas podem ser conceituadas como “[..] um aglomerado de atividades das quais a verificação e também a demonstração, por meio das quais se procura chegar na verdade quanto aos fatos essenciais para o julgamento”⁷⁶ o que tem por finalidade, o convencimento do juízo, e por objeto, os fatos essenciais e pertinentes ao processo em si, controvertidos, não notórios e, ainda, não submetidos à presunção da lei. Os meios de prova, em regra, são técnicas de investigação, de fatos importantes, para a solução da causa apresentada⁷⁷ ou também formas, nas quais se pode produzir prova, em juízo, com a indicação de se formar a cognição judicial.⁷⁸

Assim, neste contexto, é simples de se observar que as atas notariais representam um importante meio de ser utilizado como prova no direito brasileiro e, ainda, que quando o processo civil jazia na égide do CPC/73, as atas eram consideradas um meio atípico de prova, ou seja, uma prova atípica; agora, sob a luz do novo CPC/15, as atas notariais passaram a ser consideradas um meio claramente típico de prova⁷⁹, ou seja, uma técnica probante incluída no CPC, ou, conforme ensina Dinamarco, “[..] uma técnica procedimental e específica, composta pelas atividades que são mais ou menos complexas, disciplinadas pela lei e repartidas, em fases ou momentos, de prova.” ⁸⁰

As particularidades e também as características da ata não foram modificadas devido a adequação formal a qual este meio de prova passou pela revogação de uma lei, mas o que houve foi a apresentação, de um novo meio de prova típica, é certamente um convite para que todos os estudiosos voltem seus olhos para Ata e que analisem a ata notarial no contexto do direito probatório. Antes da Lei nº 13.105/15, a ata notarial era mais utilizada como meio de prova no processo devido a interpretação mais sistemática conforme a união de diversos diplomas legais, entre eles os artigos 212 a 215 do CC/02; os artigos 332 e 364 do antigo CPC/73; os artigos 19, inciso II, da CF/1988 e, ainda, da jurisprudência pátria. Depois da vigência da referida lei, o artigo 384, do CPC/15, carreou a ata notarial para o mundo do direito processual de forma agora expressa e ainda inquestionável:

Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

A inclusão da ata notarial no CPC, como meio de prova agora típica, representou ponto controvertido na reforma e sua redação passou por alterações antes da versão final. A redação primeira apresentada pelo artigo 370, nos seguintes termos: “A existência e o modo de existir de algum fato que seja controvertido e apresente relevância para a situação jurídica de alguém, pode ser atestada, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”, esta redação foi alterada na Câmara dos Deputados, onde houve a retirada da expressão “fato controvertido” e manutenção apenas de “fatos”, pois entenderam a desnecessidade de os fatos, a serem narrados na ata, serem eles controvertidos. Houve, ainda, a inclusão da opção de dados que são representados por imagem ou, ainda, som armazenados em mídias e arquivos eletrônicos estarem presentes na ata notarial.

Tal alteração foi exposta no artigo 392, do então projeto de lei que foi reformado, o qual possuía uma redação semelhante à redação do corrente artigo 384, do CPC/15. Uma vez que foi considerada como prova típica, interessa-te observar que ela, ata notarial, possui a natureza jurídica de “prova documental”, caracterizada pela simples exibição e também juntada do documento aos autos.

Aqui, destaca-se que os documentos como meio de prova, devem ser interpretados de forma mais ampla, pois representam muito mais do que as provas escritas, dentre outras provas e formas que já existentes ou que possa existir.⁸¹ A ata notarial ainda pode ser inclusive classificada como uma prova direta, por incidir sobre, os próprios fatos relevantes, para o seu julgamento (facta probanda)⁸² na medida que as provas indiretas incidem sobre fatos que permitem se chegar a devida conclusão, sobre os próprios fatos por meio de uma indução. Em relação à sua autoria material, a ata, classifica-se como um documento do tipo público. De acordo com o professor Bueno “serão públicos os documentos emanados de quaisquer autoridades públicas, independentemente das funções por elas exercidas (administrativas, ou legislativas, ou ainda jurisdicionais).” ⁸³ Considerando que os tabeliães de notas são investidos em uma função pública, a ata notarial é um documento público e notarial.

Conforme se pode constatar, não obstante ter sido considerada uma prova típica, pelo CPC/15, a ata notarial, também é tipo de prova “híbrida”, assim, como as provas emprestadas, pois possuem uma forma documental (lavrada pelos tabeliães) e seu conteúdo, de prova testemunhal (as impressões dos tabeliães a respeito dos fatos por eles presenciados), pois é sempre lavrada pelo tabelião ou preposto autorizado. Em relação à sua autoria intelectual, as atas são documentos autógrafos, porque há coincidência entre aqueles que as confeccionam e os documentos, ou seja, autor do seu conteúdo, logo, o autor material e, também o intelectual, dos documentos são a mesma pessoa.

6. CONCLUSÃO

Como disposto, e pela relevância do instituto da Ata Notarial, este singelo estudo, teve por objetivo analisar a força probante da ata notarial, especialmente com o advento do novo Código de Processo Civil, o qual veio trazer de forma expressa a aplicação deste instituto como meio de prova autêntico.

Como mencionado, a história do notariado se remete a história do nosso descobrimento, pois, relembrando, a primeira ata que se tem notícia, foi a lavrada pelo Pero Vaz de Caminha, isso em 1500, o que faz prova, até hoje, do que foi encontrado nos primórdios da nossa história.

Neste humilde trabalho, procurou esclarecer os principais aspectos deste tema, bem como, contribuir para que os operadores do direito possam utilizar desta importante ferramenta no meio jurídico, contribuindo para uma maior efetividade dos direitos, de forma segura e simples.

Abordou-se ainda todos os princípios que são correlatos a matéria, bem como suas classificações, e suas subdivisões, “típicos e atípicos”, os principias conceitos, para que fosse possível aos leitores, conhecer e compreender a visão macro, a qual este instituto (ata notarial), se encontra inserida, para compreender onde e quando possa fazer uso da ata notarial como meio de prova.

Tendo em vista, o estudo e as pesquisar utilizadas, procurou-se utilizar uma técnica narrativa bem objetiva, com uma linguagem simples para que haja entendimento por qualquer pessoa, e não remanescesse dúvida sobre o tema.

Em pleno século XXI, não pode deixar de conhecer e utilizar uma prova irrefutável, a qual possui presunção juris tantun, de veracidade, que resguarda direitos de inúmeras espécies, inclusive em áreas criminais, fazendo com que a prova não desapareça e perpetue no tempo, sendo em certos casos a única forma de se fazer justiça.

Assim, a finalidade do presente estudo, é demonstrar que a ata notarial é uma prova capaz de formar o convencimento do juízo em diversas situações, onde as partes não possuem provas robustas e sólidas, devido a falta de fé pública. Frisa-se que o objeto da prova é o fato relevante e pertinente ao processo, fato este que deve ser controvertido, não notório e não submetido à presunções legais, pois se for submetido a presunção legais, não há a necessidade da redação de ata notarial.

Logo, pelas explanações acima relatadas, fica claro que, entre as provas existentes no meio processual civil brasileiro, a Ata Notarial se destaca, pois goza de presunção de veracidade e fé pública, pois foi lavrada por um tabelião de notas, o qual recebeu uma delegação do Estado, para que exerça o notariado; é um dos mais inovadores e modernos meios probantes existentes. Por fim, e como foco do presente trabalho reitera-se que, não obstante ter sido expressa somente com advento do novo CPC, a Ata Notarial deve ser mais utilizadas pelos operadores do direito e dos demais interessados em fazer prova perante juízo ou fora dele, nas diversas situações, onde se tem um conflito de interesses entre as partes.

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