A aplicação da medida sócio-educativa de internação

RESUMO

O objetivo principal do trabalho é estudar a medida sócio-educativa de internação, identificar e dirimir a problemática existente entre a aplicação dessa medida ao adolescente, visando à segurança da sociedade e a restrição que ela gera ao menor à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. O estudo é dividido em cinco partes. A primeira contextualiza a evolução histórica do direito da Criança e do Adolescente, bem como, a evolução do Estatuto da Criança e do Adolescente no direito brasileiro. A segunda, objetiva conceituar a medida sócio-educativa, conhecer a sua natureza jurídica, os princípios que orientam tal medida, as suas espécies e sua finalidade. A terceira parte enuncia a medida de internação provisória, suas hipóteses e jurisprudência. A quarta parte expõe a respeito da internação definitiva, as hipóteses de sua aplicabilidade e também a sua jurisprudência. Finalmente, a quinta parte aborda sobre o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas cometido pelos adolescentes. Para isso, a linha metodológica que será seguida no desenvolvimento do trabalho será uma pesquisa bibliográfica, seguindo os aspectos conceituais e doutrinários, procurando proporcionar uma maior familiaridade com o tema, analisando a doutrina nacional. Por fim, a pesquisa é relevante por discutir os direitos do adolescente quanto à medida de internação, o qual, gera, duvida sobre a aplicação, haja vista, a restrição da liberdade do adolescente versus a segurança da sociedade.

Palavras-chave: Adolescente. Ato Infracional. Medidas socioeducativas. Internação. Hipóteses de cabimento.

SUMMARY

The main objective of this work is study the bullying, identify and solve the trouble that exists between employee and employer, and your behavioral diversity in front of the principle of human dignity. This study is split in three steps. First, we contextualize the work and the right along the history, as well the right evolution in Brazil. In second, we aim to conceptualize the bullying and the relationship with the principle of human dignity, know teir species, their origins, situations that promove its ocurrence and the other forms of suffering at work. Finally, in third piece, we intend to place the preventive way to the bullying using effective prevention policies, what we've to do to fight against, the companies responsibility in solve these problems, that is the limit of employer power to the detriment of the bullying? So, the metodological line whitch will be followed in this work is a literature reserch, following conceptual and doctrinaire issues, looking to provide more theme familiarity, by analyzing the national doctrine. Finally, the research is relevant to discuss the limits of power employment, which is typicallyused by employers as a way to legitimize the practice of bullying in the workplace environment.

Keyword: Employee's human dignity . Employer's power. Bullying.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente a questão do adolescente em conflito com a lei no Brasil tem se tornado um tema relevante à sociedade. A nossa Constituição Federal de 1988, trouxe grande inovação ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), porém existe ainda no país a discussão em relação à aplicabilidade da medida sócio-educativa de internação, que de um lado tem o direito de um adolescente restringido e em contrapartida, a segurança de uma sociedade.

O ECA é a legislação que trata das medidas impostas aos adolescentes e crianças. Tal normal legal tem em seu escopo a medida sócio-educativa de internação imposta ao adolescente infrator, ficando este recolhido em uma instituição que visa à educação do mesmo, para o convívio na sociedade. Insta salientar que essa medida é aplicada apenas ao adolescente, estando previsto no art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e não às crianças que por sua vez, encontram respaldo no artigo 101 do ECA.

Aos atos infracionais cometidos pelos adolescentes, são aplicadas as medidas sócio-educativas que encontram respaldo no artigo 112 do ECA, que são: I) Advertência; II) obrigação de reparar o dano; III) prestação de serviço à comunidade; IV) liberdade assistida; V) inserção em regime de semiliberdade; VI) internação em estabelecimento educacional e VII) qualquer uma das previstas no artigo 101, I a VI.

De todas as medidas sócio-educativas, a de internação é a mais gravosa, tendo em vista a aplicação permanente da privação de liberdade do adolescente que cometeu ato infracional. Quando falamos em internação estamos tratando de uma restrição ao direito de ir e vir de um adolescente e o convívio com sua família. É nesse enfoque que o presente trabalho busca enfatizar a polêmica questão da aplicação de tal medida.

O problema leva a propositura de duas hipóteses distintas: de um lado a aplicação da medida de internação restringido o menor do convívio social, e de outro lado, a busca de uma segurança para a sociedade, que tem se tornado vitima desses pequenos infratores.

Para melhor compreensão, a presente pesquisa busca apresentar detalhadamente o conceito, a natureza jurídica, a finalidade e os princípios que regem tal medida, buscando esclarecer as hipóteses de uma internação provisória e definitiva, no âmbito legal, aplicando uma visão critica e analítica enquanto acadêmica.

Para isso, a linha metodológica que será seguida no desenvolvimento do trabalho será uma pesquisa bibliográfica, seguindo os aspectos conceituais e doutrinários, com enfoque na doutrina nacional.

Com efeito, o método de abordagem será o dedutivo, em conformidade com Antônio Carlos Gil (2008), partindo do geral e, a seguir, descendo ao assédio moral no meio ambiente de trabalho.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Antes de adentrar ao tema da aplicação da medida sócio-educativa de internação, faz-se necessário expor a origem histórica do direito da criança e do adolescente, de como esse direito evoluiu na história, assim como a evolução do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) na legislação brasileira.

Nas civilizações antigas as famílias fundamentavam-se no poder paterno marital, ou seja, o pai era a autoridade familiar e religiosa. Ficava a seu cargo o cumprimento dos deveres religiosos. A sociedade familiar, numa visão jurídica, era uma associação religiosa e não uma associação natural. Cabe aqui ressaltar que a religião não formava a família, e sim ditava suas regras, estabelecia o direto. (AMIN, 2009, p.3)

Sobre esse contexto explica Andréa Rodrigues Amin:

Como autoridade, o pai exercia poder absoluto sobre os seus. Os filhos mantinham-se sob a autoridade paterna enquanto vivessem na casa do pai, independentemente da menoridade, já que àquela época, não se distinguiam maiores e menores. Filhos não eram sujeitos de direitos, mas sim objeto de relações jurídicas, sobre os quais o pai exercia um direito de proprietário. Assim, era-lhe conferido o poder de decidir, inclusive, sobre a vida e a morte dos filhos. (COULANGES, 2003, p. 10, apud AMIN, 2009, p.3)

Nesse período histórico, o Estado tinha o poder, ora transferido pelo pai para um tribunal, de decidir sobre a vida e a criação dos filhos, com o intuito de preparar novos guerreiros. Dessa forma as crianças eram tidas como um “patrimônio” do Estado. (AMIN, 2009, p.3)

O Tratamento dado aos filhos não era de modo isonômico, os direitos sucessórios era apenas dado ao primogênito e desde que fosse do sexo masculino. (AMIN, 2009, p.3)

Mais tarde, alguns povos procuraram resguardar os interesses da população infanto-juvenil, que distinguiu menores impúberes e púberes, próximo das capacidades absoluta e relativa. (AMIN, 2009, p.4)

Nesse sentido destaca Andréa Rodrigues Amin:

A distinção refletiu em um abrandamento nas sanções pela prática de ilícito por menores púberes e impúberes ou órfãos. Outros povos como lombardos e visigodos proibiram o infanticídio, enquanto frísios restringiram o direito do pai sobre a vida dos filhos. (TAVARES, 2001, p.15, apud AMIN, 2009, p. 4)

Na idade média o marco referencial está no crescimento da religião cristã que exercia grande poder de influência sobre os sistemas jurídicos da época. (AMIN, 2009, p.4)

Seguindo o contexto destaca Andréa Rodrigues Amin:

O Cristianismo trouxe uma grande contribuição para o início do reconhecimento de direitos para as crianças: pregou o direito à dignidade para todos, inclusive para os menores. Como reflexo, atenuou a severidade de tratamento na relação pai e filho, pregando, contudo, o dever de respeito, aplicação prática do quarto mandamento “honrar pai e mãe”. (AMIN, 2009, p.4)

Dessa forma, a igreja foi estabelecendo direitos e certa proteção aos menores aplicando penas corporais e espirituais aos pais que abandonavam ou expunham os filhos. Em contrapartida, os filhos nascidos fora do matrimônio eram discriminados. Segundo a doutrina traçada no Concílio de Trento, os filhos espúrios, adulterinos ou sacrílegos, eram mantidos fora do alcance do Direito, pois eram vistos como prova viva da violação do modelo moral determinado à época. (AMIN, 2009, p.4)

2.1. EVOLUÇÃO DO ECA NO BRASIL

No Brasil colônia mantinha-se o respeito ao pai como autoridade máxima da família. Porém havia uma inversão de valores em relação aos índios que aqui viviam, os quais seguiam seus próprios costumes. (AMIN, 2009, p.4)

Nesse sentido, destaca Andréa Rodrigues Amin:

Dada a dificuldade que os jesuítas encontraram para catequizar os índios adultos e percebendo que era muito mais simples educarem as crianças, utilizaram-nas como forma de atingir os pais. Em outras palavras, os filhos passaram a educar e adequar os pais à nova ordem moral. (AMIN, 2009, p.4)

Como forma de resguardar a autoridade do pai sobre a família, era assegurado o direito de castigar o filho como um meio de educá-lo, excluindo a ilicitude paterna se caso o filho viesse a falecer ou sofrer alguma lesão. (AMIN, 2009, p.5)

Durante a fase imperial inicia-se a preocupação com os infratores, menores ou maiores. (AMIN, 2009, p.5)

No mesmo sentido, destaca Andréa Rodrigues Amin:

Vigentes as Ordenações Filipinas, a imputabilidade penal era alcançada aos sete anos de idade. Dos sete aos dezessete anos, o tratamento era similar ao do adulto com certa atenuação na aplicação da pena. Dos dezessete aos vinte e um anos de idade, eram considerados jovens adultos e, portanto, já poderiam sofrer a pena de morte natural (por enforcamento). A exceção era o crime de falsidade de moeda, para o qual se autorizava a pena de morte natural para maiores de quatorze anos. (TAVARES, 2009, p.51, apud AMIN, 2009, p.5).

Com o Código Penal do Império, de 1830, houve uma pequena alteração onde foi introduzido o exame da capacidade de discernimento para aplicação da pena. Eram considerados inimputáveis os menores de quatorze anos. Porém, se houvesse discernimento para os menores na faixa dos sete aos quatorze anos, poderiam ser encaminhados para casa de correção, onde permaneciam até os dezessete anos de idade. (AMIN, 2009, p.5)

No campo não infracional, o Estado agia através da Igreja. Em 1551 foi fundada a primeira casa de recolhimento de crianças do Brasil, através dos jesuítas que procuravam isolar crianças índias e negras da má influência dos pais. Dessa forma, consolidava-se o início da política de recolhimento. (AMIN, 2009, p.5)

No século XVII o Estado começa a se preocupar mais com os órfãos e expostos, pois naquela época era comum o abandono de crianças nas portas das igrejas, conventos, residências ou mesmo pelas ruas. Para solucionar esse problema, importa-se da Europa a Roda dos Expostos, mantidas pelas Santas Casas de Misericórdia. (AMIN, 2009, p.5)

No início do período republicano houve um grande aumento da população do Rio de Janeiro e de São Paulo, devido, principalmente, da intensa migração dos escravos recém libertos. (AMIN, 2009, p.5)

Com o aumento da população vieram os males sociais, dessa forma o pensamento da sociedade oscilava entre assegurar direitos ou “se defender” dos menores. (AMIN, 2009, p.6)

Andréa Rodrigues Amin contextualiza em sua obra:

Casas de recolhimento são inauguradas em 1906 dividindo-se em escolas de prevenção, destinadas a educar menores em abandono, escolas de reforma e colônias correcionais, cujo objetivo era regenerar menores em conflito com a lei. (AMIN, 2009, p.6)

No ano de 1912, o deputado João Chaves apresenta projeto de lei que altera a perspectiva do direito de crianças e adolescentes, e assim afasta-o da área penal e propõe a especialização de tribunais e juízes, dos movimentos internacionais da época.

Nesse sentido, define Andréa Rodrigues Amin:

A influência externa e as discussões internas levaram à construção de uma Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinquência. Era a fase da criminalização da infância pobre. Havia uma consciência geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias. Delineava-se a Doutrina da Situação Irregular. (AMIN, 2009, p.6)

Em doze de outubro de 1927 foi publicado o Decreto 17.943-A, primeiro código de menores do Brasil, conhecido como Código Mello Mattos. Essa lei uniu justiça e assistência, união necessária para que o juiz de menores exercesse toda sua autoridade sobre a infância pobre. Assim estava construída a categoria menor, conceito estigmatizante que acompanharia crianças e adolescentes ate a Lei nº 8.069, de 1990. (AMIN, 2009, p.6)

Contextualizando a importância do tema, destaca Andréa Rodrigues Amin:

De acordo com a nova lei, caberia ao Juiz de Menores decidirem-lhes o destino. A família, independente da situação econômica, tinha o dever de suprir adequadamente as necessidades básicas das crianças e jovens, de acordo com o modelo estatal. Medidas assistenciais e preventivas foram previstas. No campo infracional crianças e adolescentes até quatorze anos eram objeto de medidas punitivas com objetivos educacionais. Já os jovens entre quatorze e dezoito, já eram passíveis de punição, mas com responsabilidade atenuada. (AMIN, 2009, p.6)

Com a Constituição da República do Brasil de 1937 o serviço social passa a integrar programas de bem estar, destacando-se o Decreto Lei nº 3.799, de 1941, que criou o SAM - Serviço de Assistência do Menor, que atendia menores delinquentes e desvalidos, redefinido em 1944, pelo Decreto Lei nº 6.865. (AMIN, 2009, p.6)

Em 1943 o Código Mello Mattos passou por uma Comissão Revisora. Com essa revisão foi diagnosticado que o problema das crianças era principalmente social, essa comissão trabalhou no objetivo de elaborar um código misto, com aspectos sociais e jurídicos. (AMIN, 2009, p.7)

Quanto a esse tema, dispõe Andréa Rodrigues Amin:

No projeto, percebia-se claramente a influência dos movimentos pós-segunda guerra em prol dos Direitos Humanos que levaram a ONU, em 1948, a elaborar a Declaração Universal dos Direitos do Homem e, em 20 de novembro de 1959, a publicar a Declaração dos Direitos da Criança, cuja evolução originou a doutrina da Proteção Integral. (AMIN, 2009, p.7)

Na década de 60 surgiram severas críticas ao SAM alegando que não estava sendo cumprido, e até se distanciando, o seu objetivo final. Alguns dos problemas foram – desvio de verbas, superlotação, ensino precário, incapacidade de recuperação dos internos – e acabaram levando a sua extinção em novembro de 1964, pela Lei nº 4.513, que criou a FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor. (AMIN, 2009, p.7)

Nesse contexto Andréa Rodrigues Amin destaca:

Legalmente a FUNABEM apresentava uma proposta pedagógica assistencial progressiva. Na prática, era mais um instrumento de controle do regime político autoritário exercido pelos militares. Em nome da segurança nacional buscava-se reduzir ou anular ameaças ou pressões antagônicas de qualquer origem, mesmo se tratando de menores, elevados, naquele momento histórico, à categoria de ‘problema de segurança nacional’. (AMIN, 2009, p.7)

Em pleno regime militar, a lei nº 5.228, de 1967, reduziu a responsabilidade penal para dezesseis anos de idade, e entre dezesseis e dezoito anos de idade, seria utilizado o critério subjetivo da capacidade de discernimento. No ano de 1968 retorna-se ao regime anterior com a imputabilidade aos 18 anos de idade. (AMIN, 2009, p.7)

No ano de 1990 os mesmos problemas que levaram à extinção do SAM, também extinguiram a FUNABEM, que foi substituída pelo CBIA - Centro Brasileiro para Infância e Adolescência – não mais se utilizando o estigma menor, mas sim “criança e adolescente”, expressão consagrada pela Constituição da República de 1988 e nos documentos internacionais. (AMIN, 2009, p.7)

A Carta Constitucional de 1988 trouxe grandes mudanças em nosso ordenamento jurídico, estabelecendo novos paradigmas. Passamos para um novo modelo que prima pelo resguardo da dignidade da pessoa humana. Nesse perfil social almejado pelo legislador constitucional, não poderia deixar intocado o sistema jurídico da criança e do adolescente, restrito aos “menores” em abandono ou estado de delinquência. (AMIN, 2009, p.8)

Nesse novo caminho da ruptura, foi de grande importância a atuação do MNMMR – Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua – resultado do 1º encontro Nacional de Meninos e Meninas de Rua, ocorrido em 1984, com objetivo de discutir e sensibilizar a sociedade para a questão das crianças e adolescentes rotuladas como “menores abandonados” ou “meninos de rua”. (AMIN, 2009, p.8)

Esse movimento foi um dos mais importantes polos de mobilização nacional na procura de uma participação ativa de diversos segmentos da sociedade atuantes na área da infância e juventude. (AMIN, 2009, p.8)

Todo o esforço foi recompensado com a aprovação dos textos dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal de 1988, através de duas emendas populares, que levaram ao congresso as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e mais de um milhão e duzentos mil cidadãos crianças e cidadãos adolescentes. (AMIN, 2009, p.9)

Andréa Rodrigues Amin ainda destaca:

Coroando a revolução constitucional que colocou o Brasil no seleto rol das nações mais avançadas na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais crianças e jovens são sujeitos de direito, titulares de direitos fundamentais, foi adotado o sistema garantista da doutrina da proteção integral. Objetivando regulamentar e implantar o novo sistema, foi promulgada a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, de autoria do Senador Ronan Tito e relatório da Deputada Rita Camata. (AMIN, 2009, p.9)

O Estatuto da Criança e do Adolescente resultou de três vertentes: movimento social, os agentes do campo jurídico e as políticas públicas. (AMIN, 2009, p.9)

Contextualizando a importância do assunto, ainda destaca Andréa Rodrigues Amin:

Coube ao movimento social reivindicar e pressionar. Aos agentes jurídicos (estudiosos e aplicadores) traduzirem tecnicamente os anseios da sociedade civil desejosa de mudança do arcabouço jurídico institucional das décadas anteriores. Embalados pelo ambiente extremamente propício de retomada democrática pós-ditadura militar e promulgação de uma nova ordem constitucional, coube ao poder público, através das Casas Legislativas efetivarem os anseios sociais e a determinação constitucional. (AMIN, 2009, p.9)

Crianças e adolescentes deixaram de serem objetos de proteção assistencial e passaram a ser titulares de direitos subjetivos. Foi estabelecido um sistema de garantia de direitos como forma de assegurá-los, sendo materializado no Município, a quem cabe estabelecer a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente, através do Conselho Municipal de Direito da Criança e do Adolescente – CMDCA, também numa cogestão com a sociedade civil, executá-la. (AMIN, 2009, p.10)

Esse seria um novo modelo, democrático e participativo, onde família, sociedade e estado são co-gestores do sistema de garantias que não se limita à infância e juventude pobres, mas sim a todas as crianças e adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de pessoas em desenvolvimento. (AMIN, 2009, p.10)

Nesse sentido destaca Andréa Rodrigues Amin:

Novos atores entram em cena. A comunidade local, através do Conselho Municipal e Tutelar. A família, cumprindo os deveres inerentes ao poder familiar. O judiciário, exercendo a função judicante. O Ministério Público como um grande agente garantidor de toda a rede, fiscalizando seu funcionamento, exigindo resultados, assegurando o respeito prioritário aos direitos fundamentais infanto-juvenis estabelecidos na lei Maior. (AMIN, 2009, p.10)

Um novo paradigma foi construído para o direito infanto-juvenil. Sai de cena a Doutrina da Situação Irregular, com gestão centralizadora do poder judiciário, a quem cabia a execução de qualquer medida referente aos menores que integravam o binômio abandono-delinquência. (AMIN, 2009, p.9)

Implantar o sistema de garantias é o grande desafio dos operadores da área infância e juventude. Faz-se necessário romper com um sistema anterior, não só no aspecto formal, mas e principalmente no plano prático. Trata-se de uma tarefa árdua, mas o resultado, por certo, nos levará a uma sociedade mais justa, igualitária e digna. (AMIN, 2009, p.10)

3. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO

3.1. CONCEITO

Define-se internação como “medida privativa de liberdade”, ou seja, o infrator é submetido a essa modalidade sócio-educativa ficando privado o seu direito de ir e vir. Tal modalidade representa um avanço em relação à medida de internação usualmente praticada no Brasil, a qual priva o adolescente não apenas da liberdade, mas do respeito, da dignidade, da identidade e da privacidade. (COSTA, 2002, p.401)

Existem três princípios que regulam a aplicação da medida privativa de liberdade: o principio da brevidade, enquanto limite cronológico; o principio da excepcionalidade, enquanto limite lógico do processo decisório a respeito da aplicação; e o principio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico considerado na decisão e na implantação da medida. (COSTA, 2002, p.401)

Nesse contexto, dispõe o artigo 121, da Lei 8.069/90:

Art.121. A intervenção constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§1º. Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expresso determinação judicial em contrario.

§2º. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§6º. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§4º. Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

§5º. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§6º. Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1044).

Ainda acerca do artigo acima citado, destaca Emílio García Mendez:

O art. 121 (assim como todos os artigos contidos na sessão VII, “da internação”) compila, sem duvida alguma, a doutrina mais avançada na matéria, abrangendo tanto a doutrina da proteção integral das Nações Unidas quanto à ideias mais avançadas dos atuais estudos do controle social. Pela primeira vez no campo da legislação chamada até de “menores” renuncia-se aos eufemismos e à hipocrisia, designando a internação como a medida de privação de liberdade. O caráter breve e excepcional da medida surge, também, do reconhecimento dos provados efeitos negativos da privação de liberdade, principalmente no caso da pessoa humana em condição peculiar de desenvolvimento. (MENDEZ, 2002, p. 399).

Ainda na vigência do antigo Código de Menores, destaca o promotor Paulo Afonso Garrido de Paula a finalidade da internação:

A internação tem finalidade educativa e curativa. É educativa quando o estabelecimento escolhido reúne condições de conferir ao infrator escolaridade, profissionalização e cultura, visando a dotá-lo de instrumentos adequados para enfrentar os desafios do convívio social. Tem finalidade curativa quando a internação se dá em estabelecimento ocupacional, psicopedagógico, hospitalar ou psiquiátrico, ante a ideia de que o desvio de conduta seja oriundo da presença de alguma patologia, cujo tratamento em nível terapêutico possa reverter o potencial criminógeno do qual o menor infrator seja o portador. (PAULA, p.94 apud LIBERATI, 2002, p.99)

Cabe frisar, diante da posição adotada por Garrido, que existe um equívoco quando se depara com a mentalidade popular de que a solução do problema do adolescente infrator é a internação. Por melhor que seja a entidade de atendimento, a internação deve ser tratada de forma excepcional, pois provoca no adolescente os sentimentos de insegurança, agressividade e frustração, assim como um grande ônus financeiro para o estabelecimento e ainda assim não responde as dimensões do problema. (LIBERATI, 2002, p.99)

Na verdade, a internação só terá eficácia se for um meio para tratar o adolescente e nunca um fim em si mesma, adotando um critério rígido para permitir um tratamento tutelar somente daqueles que dele necessitam. Diante disso decorre que a internação deve ser cumprida em estabelecimento especializado, de pequeno porte, e contar com profissionais nas áreas terapêuticas e pedagógicas com conhecimentos de criminologia. (LIBERATI, 2002, p.100)

Nesse aspecto destaca Antônio Luiz Ribeiro Machado:

A moderna pedagogia que orienta o tratamento do menor autor de infração penal, a tradicional disciplina imposta pela força e pela coação, deve ser substituída por um amplo processo que leve o menor a descobrir o seu próprio valor e, conscientemente, passe a orientar sua conduta segundo as normas de autodisciplina e de autocontrole, tendentes à ressocialização. Em suma, a verdadeira terapia deve visar: a) à formação de uma personalidade sadia, despertando no menor a autoconfiança e a auto-estima; b) ao domínio da agressividade; c) à sua readaptação social. (MACHADO, p.56, apud LIBERATI, 2002, p.100)

O artigo 121 no seu §1º dispõe sobre a permissão da realização de atividades externas. Trata-se de preparar o jovem, no exato momento da internação, para sua plena reinserção na sociedade. (MENDEZ, 2002, p.400).

Essa permissão concretiza o principio da incompletude institucional do internato, recurso esse capaz de contrabalançar a tendência à institucionalização total do educando. (COSTA, 2002, p. 401).

No §2º do mencionado artigo está explícito que a medida privativa de liberdade não comporta prazo determinado, prevendo a sua reavaliação no máximo a cada seis meses, inserindo dessa forma, no processo sócio-educativo, o mecanismo reciprocidade, o que faz com que o tempo de duração esteja relacionado diretamente com a conduta do educando e com a capacidade por ele demonstrada de responder à abordagem sócio-educativa. (COSTA, 2002, p.401).

No §5º do art.121, prevê que ao completar 21 anos o adolescente internado pela prática de ato infracional quando menor de 18 será imediatamente liberado. A partir dessa idade não será possível a aplicação de qualquer medida sócio educativa pela autoridade judiciária, nem mesmo ancorada na exceção prevista no parágrafo único do art.2º, que assim dispõe:

Art.2º. Considera-se criança para os efeitos desta lei a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1027)

Ao adotar os critérios de: não delimitação quanto ao prazo mínimo, não exceder a três anos e liberação compulsória aos 21 anos; o Estatuto busca reduzir a incidência da medida de internação. Nos casos em que for inevitável a sua adoção, o legislador introduziu mecanismos que possibilitam a atenuação de suas consequências, seja pela possibilidade, sempre aberta, de liberação do educando, seja pela sua inserção em programa baseado em medida restritiva da liberdade, dependendo do desempenho do adolescente no processo sócio-educativo a que está submetido por decisão judicial. (COSTA, 2002, P.401).

Por último, o § 6º fala sobre a obrigatoriedade de autorização judicial e do Ministério Público em todos os casos de desinternação. O objetivo do legislador neste artigo é evitar as aplicações irresponsáveis do uso de privação de liberdade por parte da autoridade administrativa. (MENDEZ, 2002. P. 400).

Contextualizando a importância do tema o art. 122 da Lei 8.069/90 estabelece:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reinteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reinterado e injustificado da medida anteriormente imposta.

§1º. O prazo de internação na hipótese do inc. III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1044).

Nesse artigo o legislador estabelece o sentido de constituir uma especificação taxativa do caráter breve e excepcional da privação da liberdade estabelecido no art. 121. (MENDEZ, 2002, p.402).

Seguindo esse contexto destaca Antônio Carlos Gomes da Costa:

Ao delimitar as hipóteses em que a medida privativa de liberdade poderá ser aplicada, o art. 122 está, em seus incisos I a III, regulamentando o principio da excepcionalidade.

Ao aplicar-se a “ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa”, a internação restringe a modalidade de delito a requerer a sua aplicação, ficando as demais modalidades e atos infracionais sujeitas à aplicação de outras medidas sócio-educativas que não a privação de liberdade. (COSTA, 2002, p.403).

Bianca Mota de Moraes e Helena Vieira Ramos destacam em sua obra:

A internação precisa ser breve. Quer isso dizer que deve alcançar menor período possível da vida do adolescente, o qual esta em processo de formação e tem no seu direito fundamental à liberdade um dos mais relevantes fatores para construção de seu caráter. A vida em sociedade, os direitos de expressão, de se divertir e de participação de vida política são exemplos da importância do gozo da sua liberdade, em um momento singular da sua existência. (MORAES; RAMOS, 2009, p. 796).

A adolescência compreende a idade entre os doze e os dezoito anos e é a menor fase da vida, por isso, o legislador preocupa-se com a internação, limitando sua duração a três anos o que se constitui em metade deste período de amadurecimento. (MORAES; RAMOS, 2009, p. 796).

3.2. NATUREZA JURÍDICA

Cumpre analisar a natureza jurídica da medida socioeducativa. Segundo a Constituição Federal em seu artigo 228, é penalmente inimputável o menor de 18 anos, ficando sujeito às normas de uma legislação especial, tendo em vista que o autor do ato infracional não possui maturidade suficiente para compreender a ilicitude do referido ato. (MOURA, 2005)

O adolescente menor de 18 anos ainda esta em fase de transformação, tudo nele está sujeito a modificações, dessa maneira, não pode ser objeto de sanção, devendo assim, aplicar uma medida de natureza cautelar, de proteção, fixada em favor de sua educação e socialização. (MOURA, 2005)

Faz-se necessário analisar a finalidade da pena e da medida socioeducativa. Ambas têm o objetivo de reintegrar à sociedade aquela pessoa que infringiu uma regra de observância geral obrigatória. Tais medidas servem como um programa reeducativo coercitivo aplicado contra a vontade do menor transgressor, o que leva a um efeito preventivo geral, desestimulando assim futuras transgressões. (MOURA, 2005)

É de suma importância ressaltar que impunidade é diferente de inimputabilidade. Haja vista que o menor não está isento de qualquer responsabilidade pelo ato ilícito que cometeu, ele ficará sujeito as medidas socioeducativas expressas no ECA e não às normas penais vigentes. Tais medidas são as respostas para a questão do menor infrator. (MOURA, 2005)

4. PRINCÍPIOS ORIENTADORES

4.1. PRINCÍPIO DA BREVIDADE

Norteia todo o sistema relativo a internação os princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito a condição peculiar ao adolescente como pessoa em desenvolvimento. (MORAES, 2009, p.796)

A preocupação do legislador com a internação estabelece a sua brevidade, limitando-a a 03 anos. (RAMOS, 2009, p.796)

Por compreender o período de idade entre os 12 aos 18 anos, a adolescência é considerada a menor fase da vida de um ser humano e um verdadeiro rito de passagem. Dessa forma a internação precisa ser breve, ou seja, abranger o menor período possível da vida do adolescente. (RAMOS, 2009, p.796)

Tal princípio encontra respaldo no artigo 227, §3º da CF, onde fala da temporiaridade, dentro da norma principiológica da própria CF. Tanto a brevidade quanto a temporiaridade são repetidas dentro da legislação infraconstitucional. (MORAES, 2009, p.796).

Em sua obra, Mirele Alves Braz destaca:

Se a legislação brasileira sabiamente repeliu o ergástulo no que diz respeito às penas, não haveria lógica em admitir a perpetuidade da medida sócio-eucativa que se desnaturaria, tornando-se fonte de desesperança e descrença no sistema. (BRAZ, 2001, p.345)

Dessa forma, ainda que a internação seja cancelada com base no artigo 121, §2º do ECA, a internação perpetua não será admitida, uma vez que no próprio estatuto há um prazo máximo de cumprimento, assim como na esfera constitucional, como citado acima. (MORAES, 2009, p.796)

4.2. PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE

A internação, além de breve, também precisa ser excepcional, isto é, sua aplicação somente se justifica quando não há outra que se encontre mais adequada à situação. A regra aqui é da manutenção do jovem em liberdade. (RAMOS, 2009, p.796).

Parafraseando Bianca Mota de Moraes:

A excepcionalidade é consequência do caráter aflitivo das medidas restritivas de liberdade, e guarda estreita relação com a necessária delimitação do poder do Estado de impingir aos indivíduos cerceamento no exercício dos seus direitos. (MORAES, 2009, p.796)

Acerca do tema, ainda explica Mirele Alves Braz:

Havendo possibilidade de ser imposta medida menos onerosa ao direito de liberdade do adolescente, será esta imposta em detrimento da internação. Tal princípio obriga a autoridade judicial a demonstrar que não existe outra medida mais adequada que a internação. (BRAZ, 2001,p.346)

Sendo assim, ao aplicar a medida de internação, com base no principio da excepcionalidade, deverá levar-se em conta da particularidade do adolescente e a natureza do ato infracional cometido pelo mesmo, devendo haver uma proporcionalidade entre o bem jurídico atingido e a medida imposta. (RAMOS, 2009, p.796)

4.3. PRINCÍPIO DO RESPEITO À CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

A medida de internação precisa respeitar a condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. (RAMOS, 2009, p.797)

Contextualiza Bianca Mota de Moraes:

Este principio traz uma ótica multidisciplinar sobre o comportamento do adolescente, realçando as suas especificidades em relação ao adulto e impondo sejam tomadas em conta por todos os operadores do sistema suas circunstanciais condições psíquicas, físicas e emocionais. (MORAES, 2009, p. 797)

Também destaca Mirele Alvez Braz:

Nesse passo, as medidas sócio-educativas deverão respeitar os direitos e a segurança dos jovens e fomentar seu bem estar físico e mental. O jovem em submissão a qualquer que seja a medida deverá ser tratado como sujeito especial de direitos e deveres e não como objeto de controle ou vigilância, doutrina adotada pelo revogado Código de Menores. .(BRAZ, 2001, p.346)

O principio do Respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, que se encontra em vários dispositivos legais, como por exemplo, o rol do art.124 do ECA, tem o sentido de zelar pela integridade física e mental do adolescente (art.125 do ECA), a reavaliação da medida de internação imposta a cada seis meses , o cumprimento em estabelecimento próprio (arts. 121, §2º e 123 do ECA) e os direitos específicos dos jovens privados de sua liberdade. (MORAES, 2009, p.797)

Existem três momentos processuais nos quais a internação pode ser decretada: uma anterior à prolação da sentença, outro que lhe é simultâneo, e o terceiro que lhe é posterior. É importante observar essa distinção, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente aderiu forma diversa ao descrever sobre cada um dos tipos de internação: provisória, definitiva ou a denominada internação “sanção”, esta é resultante de regressão de medida mais leve anteriormente imposta. (MORAES, 2009, p.798)

4.4. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA

4.4.1. HIPÓTESES

A internação provisória encontra-se prevista nos arts. 108, 174, 183 e 184 do ECA, onde é estabelecido o prazo de quarenta e cinco dias como máximo para o respectivo cumprimento e também são definidas as hipóteses para sua decretação, sendo elas: a) quando existam indícios suficientes de autoria e materialidade, devendo restar demonstrada a imprescindibilidade da medida ou; b) quando a garantia da segurança pessoal do adolescente ou a manutenção da ordem pública assim o exigirem, em função da gravidade do ato infracional e de sua repercussão social. (MORAES, 2009, p.798)

Vale ressaltar que para a decretação da internação provisória, não se faz necessária a cumulatividade dos elementos indicados nos itens ora citados. (MORAES, 2009, p.798)

Nas hipóteses da letra “a”, o intérprete estará antes subjugado à verificação dos indícios de autoria e materialidade e à imprescindibilidade da medida em relação a espécie do ato infracional praticado. Já nas hipóteses elencadas na letra “b”, o intérprete, baseando-se na análise da gravidade do ato infracional cometido e a sua repercussão social, partirá para apuração da necessidade de garantia da segurança pessoal do adolescente e da ordem pública. (MORAES, 2009,p.798)

Nesse sentido destaca Bianca Mota de Moraes:

Completamente desvinculada das exigências dispostas no art.122, a possibilidade de decreto de internação provisória foi estabelecida exatamente com fim de evitar que as situações elencadas nos mencionados itens a) e b) ficassem desprovidas de aparato legal. (MORAES, 2009, p.798)

Cabe ao juiz da vara da Infância e Juventude decretar a internação provisória quando tratar-se de ato infracional descrito no art. 122, I, II, III do ECA; quando não for possível a imediata liberação do adolescente a seus pais ou responsável; e em virtude das consequências e gravidade do ato infracional praticado, estiverem ameaçadas a segurança e proteção do adolescente. (LIBERATI, 2006, p.645)

Cumpre destacar os artigos 183 e 185 do ECA que prevê:

Art. 183 O prazo máximo é improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias.

Art. 185 A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional.

§1º Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima.

§2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1092).

Os artigos acima citados expõem que a internação provisória não pode ser cumprida em repartição policial, com exceção do segundo parágrafo do art. 185, cumprindo assim tal procedimento no prazo de quarenta e cinco dias (art. 183/ECA). (LIBERATI, 2006, p.645)

Caso haja o descumprimento do prazo sem a devida justificativa, acarretará sanção prevista no art.235 do ECA, sendo detenção de seis meses a dois anos, assim como o retardo gera constrangimento ilegal podendo acarretar a impetração de Habeas Corpus, objetivando a liberação do adolescente infrator. (MORAES, 2009,p.798)

4.4.2. JURISPRUDÊNCIA

Conforme anteriormente abordado, a aplicação da medida de internação provisória tem requisitos próprios e independe de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou da caracterização da grave ameaça ou violência à pessoa no ato infracional cometido, exigências estas contidas nos dois primeiros incisos do art. 122 do ECA. Contudo há divergências quanto a tal posicionamento. (MACIEL, 2013, p.567)

Citem-se, por exemplo, as seguintes decisões:

HABEAS CORPUS. HIPÓTESES DE INTERNAÇÃO. ART. 122 DO ECA. As hipóteses de internação, mesmo provisória, estão previstas no art. 122 do ECA, de forma que descabe a internação provisória de adolescente que pratica ato infracional sem violência ou grave ameaça a pessoa e não é reincidente. Ademais, repercussão social alguma houve para justificar medida tão extrema, conforme, por exceção, autoriza o art. 174 do ECA. CONCEDERAM A ORDEM. UNÂNIME. (TJRS – Habeas Corpus nº 700007511009 Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 12/11/2013).

ECA. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. Descabe manter o adolescente internado provisoriamente quando indemonstrada a necessidade imperiosa da medida (art. 108, parágrafo único, Lei 8069/90) e não preenchidas quaisquer das hipóteses previstas no art. 122 do ECA. Ordem concedida (BRASIL.TJRS, 7ª Câmara Cível, Habeas Corpus 700008957904, Relatora Maria Berenice Dias, j. 16/6/2004).

Nesse contexto afirma Helane Vieira Ramos:

É de se observar, porém, que mesmo as decisões acima mencionadas, se lidas com mais vagar, em sua essência não negam que a internação provisória pode ser decretada independentemente da caracterização das hipóteses do art. 122 do ECA: a primeira, quando afirma ‘Ademais, repercussão social alguma houve para justificar medida tão extrema, conforme, por exceção, autoriza o art. 174’; a segunda quando salienta estar ‘indemonstrada a necessidade imperiosa da medida” e faz expressa alusão ao art. 108, parágrafo único, do ECA.’ (RAMOS, 2009, P.799)

Muito embora a internação provisória não se justifique logo de inicio, na sentença ela se mostra adequada, do mesmo modo que, para a manutenção da ordem publica, haverá a exigência da aplicação do artigo 174 no inicio do processo, e no final deste analisar ser outra medida adequada, substituindo aquela, em virtude dos fatos analisados, ou por não caracterizar ato previsto nas hipóteses do art. 122 do ECA. (MACIEL, 2013, p.690)

4.5. INTERNAÇÃO DEFINITIVA

4.5.1. HIPÓTESES

 

No art. 112, inc. VI c/c com art.121 do ECA, consiste nas hipóteses de internação definitiva ou por tempo indeterminado, que é chamada corretamente de internação em estabelecimento educacional. (RAMOS, 2009, p.799)

Assim dispõe o artigo 121 da Lei 8069/90:

Art.121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§1º. Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expresso determinação judicial em contrario.

§2º. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§6º. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§4º. Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

§5º. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§6º. Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1044).

 

No mesmo contexto, prescreve o art. 122 da mesma lei:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reinterado e injustificado da medida anteriormente imposta.

§1º. O prazo de internação na hipótese do inc. III deste artigo não poderá ser superior a três meses.

§2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1044).

 

Tais hipóteses são os provimentos que o legislador considerou como próprios à promoção da reintegração social do adolescente, nos casos em que é legalmente permitida, o que diverge, inclusive, da mencionada internação provisória. (RAMOS, 2009, p.799)

Cumpre ressaltar alguns conceitos referentes aos incisos I e II do art. ora citado. O ato infracional cometido mediante grave ameaça trata-se daquele em que o mal prenunciado deve ser certo (não vago), verossímil (possível de ocorrer), iminente (que está para ocorrer, e não previsto para futuro longínquo) e inevitável (que o ameaçado não possa evitar). A violência referida nesse inciso I é aquela considerada vis physica, que é praticada sobre a pessoa, causando lesões corporais ou morte, considerados crimes apenados com reclusão. (LIBERATI, 2002, p.103)

A ameaça é a promessa da prática de um mal a alguém que põe em perigo a tranquilidade e a liberdade psíquica da vítima. É considerada como forma de conduta para obtenção de um resultado sendo o objeto do delito. Ela deve ser grave, ou seja, relevante e considerável, levando-se em conta as condições particulares da vítima (idade, sexo, estado de saúde, etc.). (LIBERATI, 2002, p.103)

No inciso II do art.122, a internação está caracterizada pela reiteração do cometimento de outras infrações graves. A medida extrema para a internação definitiva é a que justificada para o adolescente que, tendo já cumprido a aplicação de alguma medida, voltou a praticar outros atos infracionais de natureza grave, tal prática de reincidência é prevista no Código Penal como agravante (CP, art.61, I). Essa conduta do adolescente demonstra que a medida anteriormente aplicada não foi o suficiente para recuperá-lo e reintegrá-lo na sociedade. (LIBERATI, 2002, p.104)

Mesmo sendo a internação definitiva revestida de brevidade, não se deve interpretar que o adolescente esteja isento do seu dever em cumpri-la regularmente e no tempo necessário ao implemento de sua finalidade. (RAMOS, 2009, p.803)

Quanto ao tema, ressalta ainda Helane Vieira Ramos:

Veja-se que para alcançar a brevidade também se depende da forma como o autor do ato infracional irá pautar o seu comportamento durante a execução da medida. Somente após verificada a aptidão para a progressão do regime o com o decurso do lapso temporal legalmente fixado – condições para as quais os órgãos responsáveis pelo acompanhamento precisam ficar atentos – é que poderá ser debitada às autoridades competentes eventual responsabilidade no atraso da reavaliação. (RAMOS, 2009,p.803)

Como regra, deverá o adolescente infrator cumprir a medida em estabelecimento que possa proporcionar aos mesmos meios de que haja uma reeducação social, ficando assim, o tempo necessário à sua ressocialização. A internação definitiva não comporta prazo determinado, mas não pode ultrapassar o período de três anos, sendo necessária a reavaliação a cada seis meses, tendo como requisitos: a) o cometimento de ato infracional com grave ameaça ou violência à pessoa (art.122, I); ou b) a reiteração em outras infrações graves (art.122, II). (MORAES, 2009, p.803)

Digno de registro, que o elenco das condições é taxativo e exaustivo, não havendo possibilidade de aplicação da medida fora das hipóteses apresentadas. (LIBERATI, 2002, p.103)

Ressalta-se que o fato de ter o adolescente infrator atingido o limite de três anos de cumprimento da internação, não confere a sua liberação automática. Estabelece o art. 121 em seu §4º do ECRIAD, que o autor do ato infracional seja inserido no regime de semiliberdade ou liberdade assistida, após o período de três anos de internação. (RAMOS, 2009, p.803)

Caso o menor infrator descumpra qualquer das medidas em meio aberto que lhe tenha sido aplicadas por força do mencionado dispositivo legal, retornará o adolescente ao regime de internação. Isso ocorre em função do previsto no art. 122, III, do ECRIAD, norma que estabelece a chamada internação sanção. (RAMOS, 2009, p.803)

4.5.2. JURISPRUDÊNCIA

Extrai-se do inciso I do artigo 122, que os atos infracionais análogos a crimes como os de roubo, estupro, latrocínio, homicídio, sequestro, cárcere privado, lesão corporal grave, atentado violento ao pudor, deve ser imposta a internação. Muitas vezes em que pese o ato infracional ter sido cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa, a internação pode não ser a medida mais acertada. Por isso, os adolescentes que possuem bom referencial familiar, demonstram arrependimento, estão inseridos em regime escolar regular, não se envolveram em outros conflitos com a lei, outra medida será cabível em relação aos mesmos. (RAMOS, 2009,p.804)

Nesses casos raros acima mencionados, a imposição de internação poderá gerar mais danos que benefícios aos adolescentes, sendo certo que nessa situação outras medidas socioeducativas poderão ser mais eficazes para promover a reintegração social do adolescente. (RAMOS,2009,p.804)

Todavia, a respeito do tema, Bianca Mota de Moraes destaca:

Lamentavelmente, o que se tem visto em especial nos centros urbanos é que os adolescentes que praticam atos infracionais de natureza grave não têm apresentado, via de regra, condições para cumprimento de medida diferente da de internação. Isto em razão do alto grau de comprometimento com a seara ilícita e da precoce deterioração de suas personalidades. Os adolescentes das grandes cidades têm sido verdadeiramente tragados pela intensa depravação de hábitos e costumes e pela crise ética do mundo atual. Consumismo e a competitividade da sociedade moderna contribuem de forma determinante na questão, eis que acabam por tornar sedutor o mundo da deliquência, pelas promessas de dinheiro fácil.(MORAES,2009,p.805)

Passando-se a análise do inciso II do art.122 do ECRIAD, onde diz que para o adolescente que tenha reiterado no cometimento de outras infrações graves é permitido a internação. Nota-se que o primeiro ato infracional cometido deve ser grave para a caracterização da hipótese do inciso II. (MORAES,2009,p.805)

O inciso descreve infração grave, mas não precisa ser necessariamente da mesma espécie. Basta que o primeiro ato seja grave e o segundo também, não cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, pois estes já estão elencados no inciso I do artigo 122. (MORAES,2009,p.805)

É importante a precisão do legislador, já que não se poderia oferecer um tratamento igual a jovens em situações diferentes, ou seja, um que nunca tenha cometido ato infracional e o outro que já se encontra em fase de reiteração. Dessa forma, será imposta medida de internação ao jovem que cometer mais de um ato infracional de natureza grave. (MORAES,2009,p.805)

Para explanação sobre o que se tem por ato infracional grave, faz-se importante reproduzir o ensinamento de Jurandir Norberto Marçura:

Considerando que o legislador valeu-se dos conceitos de crime e contravenção penal para definir o ato infracional (art.103), devemos buscar na lei penal o balizamento necessário para a conceitação de ato infracional grave. Nela, os crimes considerados graves são apenados com reclusão; os crimes leves e as contravenções penais, com detenção, prisão simples e/ou multa. Por conseguinte, entende-se por grave o ato infracional a que a lei penal comina pena de reclusão. (MARÇURA,2002,p.518,apud MORAES,2009,p. 805)

A reiteração, por sua vez, possui um conceito jurídico de maior abrangência que de reincidência. Reiterar quer dizer fazer de novo, repeti, no entanto, no âmbito jurídico nem sempre é assim. Faz-se necessário no mínimo três condutas infracionais para a caracterização de reiteração. (MORAES, 2009, p.806)

Em relação a controvérsia mencionada sobre reiteração, tem atingido a jurisprudência, como mostra o julgado a seguir apreciado pelo STJ:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO PORTE LEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. DESNECESSIDADE DE A ARMA ESTAR MUNICIADA PARA CARACTERIZAR O CRIME. ATIPICIDADE. INEXISTÊNCIA. MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. INEXISTÊNCIA DE REITERAÇÃO DE CONDUTA INFRACIONAL GRAVE. MALFERIMENTO AO ART.122 DO ESTATUTO MENORISTA. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. Basta à configuração do crime do art. 14 da Lei nº 10826/03, o porte de arma de uso permitido sem autoriazção e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo irrelevante de a arma estar desmuniciada. 2. A internação, medida socioeducativa extrema, só está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art.122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Somente ocorro reiteração de conduta infracional pelo menor, quando, no mínimo, são praticadas três ou mais condutas infracionais. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem parcialmente concedida para, reformando o acórdão vergastado, restabelecer a sentença de primeiro grau. (BRASIL. STJ – HC nº 57641/SP – Quinta Turma - Relatora Min. Laurita Vaz – DJ de 16/10/2006, p.400)

Discute-se ainda sobre a limitação temporal estabelecida de três anos de internação. (RAMOS,2009,p.808)

Acerca do assunto, Ana Paula Motta Costa, comenta sobre alguns pontos:

Especialmente em relação ao módulo máximo previsto para a medida de internação, de três anos, a redação ampla adotada pelo legislador brasileiro permite diferentes interpretações. Nesse caso, há juízes que interpretam simplesmente como a soma total de período de internação, e há outros que consideram que na existência de outros atos infracionais praticados pelo mesmo adolescente, se anteriores à internação, unificam-se os processos em uma mesma execução, a qual deverá ter o tempo máximo previsto de três anos. Sendo que, nos casos de atos infracionais no decorrer da execução em andamento, estes inauguram a contagem de novos módulos de três anos. (COSTA,2005,p.90 apud RAMOS,2009,p.808)

Ainda no mesmo tema, explana João Batista Costa Saraiva:

Outro entendimento seria de que o limite de três anos seria o teto a que pode ser submetido um adolescente em internação e, atingindo este teto, independentemente da prática e outro fato infracional, deveria ser ou liberado ou colocado em semiliberdade. Este entendimento, data vênia, daria ao adolescente um salvo conduto que por certo não se coaduna a qualquer proposta pedagógica. Neste caso, se viesse a cometer o adolescente novo ato infracional, no curso da execução da medida socioeducativa de internação (praticasse um homicídio contra um outro interno, por exemplo), se já tivesse cumprido os três anos de internação, teria que ser posto em semiliberdade ou liberado (SARAIVA,2002, p.113 apud RAMOS,2009,p.808)

No que concerne ao somatório dos prazos relativos a cada medida aplicada, o STJ profere a seguinte decisão:

RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO – PRAZO – O prazo de 3 (três) anos previsto no art. 121, §3º, da Lei 8069/90 é contado separadamente em cada medida socioeducativa de internação aplicada por fatos distintos. Recurso desprovido. (BRASIL.STJ – RHC 12187/RS – Quinta Turma – Relator Ministro Feliz fischer. J. 05/02/02)

Em comentário ao entendimento do STJ, e expondo seu ponto de vista sobre o tema, novamente destaca João Batista Costa Saraiva:

Apesar de não discordar dos principais fundamentos do supramencionado aresto do STJ, tenho que se deva estabelecer certas premissas fundamentais visando a assegurar o espirito da Lei. Há de se considerar que o início do cumprimento da medida socioeducativa de internação será sempre o marco inicial para fixação do módulo máximo de três anos. Qualquer novo incidente superveniente ao início de cumprimento desta medida socioeducativa de internação, v.g. liberação do adolescente, fuga, ou prática de novo ato infracional, autorizará que, em novo internamento,ou na retomada daquele, torne a ser considerada o prazo máximo de três anos. Ou seja, se sobrevier a aplicação de uma nova medida socioeducativa privativa de liberdade pela prática de ato infracional anterior ao início de cumprimento da medida socioeducativa de internação, a execução desta nova medida socioeducativa ficará subsumida até o limite do módulo máximo de três anos. [...] Se durante o cumprimento da medida socioeducativa de internação ou após este, sobrevier sentença aplicando nova medida socioeducativa de internação por fato praticado após o inicio de cumprimento daquela, evidentemente o liite temporal a que alude o artigo 121, §3º, do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) passará a fluir da data do cumprimento dessa nova medida. A proposta de Lei de Diretrizes Socioeducativas contempla este entendimento (arts. 70 e 71). (SARAIVA,2002, p.113 apud RAMOS,2009,p.809)

Analisando o parecer acima transcrito de João Batista Costa Saraiva, entende-se que se no momento da prolação da sentença houver julgamento simultâneo do adolescente por vários atos infracionais, a execução da internação deverá ser unificada, que terá o prazo máximo de três anos, também se durante o cumprimento da internação o adolescente for julgado por ato infraional anterior ao inicio desta, o prazo de três anos novamente deverá ser unificado; contudo, se no curso do cumprimento da medida de internação o jovem fugir e praticar novo fato, e for apreendido por força de mandado de busca e apreensão (em decorrência da fuga da internação) ou cometer algum ato infracional dentro da instituição, iniciará uma nova contagem do prazo de três anos; isso acontece porque, ao contrário da pena, a medida socioeducativa de internação não comporta prazo determinado. (RAMOS, 2009, p.809).

Entende-se que em qualquer caso, não há que se falar em suspensão de feito socioeducativo pelo fato de estar o jovem em cumprimento de medida objeto de sentença anterior. (RAMOS, 2009, p.810).

É importante ressaltar que também existe controvérsia quanto ao cômputo do prazo de quarenta e cinco dias dentro do limite de três anos. Existe a opinião de que o prazo de internação provisória cumprida pelo adolescente deve ser abatido dos três anos, porém, encontra-se sustentação contrária. (RAMOS,2009,p.810).

Em razão da natureza que há entre as medidas de internação provisória e definitiva, já anteriormente mencionada, é mais correto afirmar que não há qualquer justificativa para a posterior dedução do prazo de medida que tenha sido cumprida na fase pré – sentencial. Além do mais, é inaplicável o instituto da detração penal em feito socioeducativo, não só pela ausência de presunção legal, mas também por não existir um prazo prefixado para as medidas definitivas aplicáveis a cada tipo de ato infracional, que estão ainda sujeitas à constante possibilidade de reavaliação. (RAMOS, 2009,p.810).

4.6. INTERNAÇÃO SANÇÃO

Este tipo de internação, diferente da internação provisória e da definitiva, é o meio legalmente previsto para hipótese em que há regressão de uma medida anteriormente aplicada. Encontra-se descrita no art.122, inc. III c/c §1º e ela é, instrumental, pois tem a finalidade de exigir que o adolescente cumpra a medida original e não de substituir esta medida. (MORAES, 2009,p.818)

A terceira condição prevista no art.122, inciso III, é diversa da apresentada no inciso II, pois nesta última o adolescente infrator pratica novos atos infracionais graves, enquanto que no inciso III ele descumpre reiteradamente e sem justificativa, determinação judicial que lhe aplicou o tratamento tutelar. Sendo assim, ao incidir nesta terceira hipótese, o adolescente infrator não deixará de cumprir a medida que lhe foi anteriormente imposta, apenas será cumulada com uma nova, após a instauração do devido processo legal com ampla oportunidade de defesa para o adolescente. (LIBERATI, 2002, p.104)

Tal medida fica a cargo de juízo de execução, se tornando nula se for aplicada por juízo de mérito, tendo em vista que este é encarregado apenas para determinação da medida de internação prevista no art.122, I e II do ECA. Além do mais, só pode ser decretada no prazo de três meses, tendo como pressuposto o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. (RAMOS,2009, p.818).

Bianca Mota de Moraes contextualiza sobre o tema:

É facilmente perceptível a tônica executiva deste tipo de internação. Como sua aplicação depende de perquirição quanto à ocorrência do descumprimento da medida, quanto à reiteração deste descumprimento e quanto aos motivos que o ensejaram, é certo que todas essas variantes serão analisadas no procedimento executório. (MORAES,2009,p.818)

Para que ocorra a aplicação da referida internação é preciso que o juízo responsável pela execução da medida previamente imposta, realize a oitiva do adolescente e constate o motivo pelo o qual o mesmo não esteja cumprindo a medida, sendo necessária a realização de audiência de justificação, para que o juiz possa regredir tal medida. (RAMOS,2009,p.821)

Enseja a Súmula do Superior Tribunal de Justiça nº 265: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa.” (BRASIL, STJ. Súmula nº 265)

Analisando o entendimento sumulado, observa-se que a exigência decorre genericamente dos princípios do contraditório, da ampla defesa e, no que diz respeito a internação sanção. Também é nítido o caráter instrumental da oitiva do adolescente, a qual tem o fim de conferir-lhe oportunidade de justificar-se quanto aos motivo que o levaram a descumprir a medida que lhe havia sido imposta. (RAMOS,2009,p.821)

As medidas socioeducativas podem ser progredidas, regredidas, substituídas ou prorrogadas no curso da execução de acordo com a evolução do caso. Faz-se importante frisar a distinção entre regressão e substituição de medida socioeducativa. (MORAES,2009,p.830)

A regressão está relacionada ao descumprimento reiterado e injustificável da medida aplicada anteriormente, podendo em situações extremas, acarretar a medida de internação sanção. Em outras palavras, se o juiz da Infância e Juventude impõe ao adolescente uma medida em meio aberto e, no decorrer da execução este não a cumpre de forma reiterada e sem justificativa, poderá ser regredida para a de semi-liberdade ou para de internação pelo prazo máximo de três meses. (MORAES,2009,p.831)

Acerca da substituição da medida prevista no art. 113 c/c 99 da Lei 8.069/90, cumpre destacar a orientação do STJ:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SUBSTITUIÇÃO. INTERNAÇÃO POR PRAZO IINDETERMINADO CONSTRANGIMENTO CARACTERIZADO. 1.Em se mostrando inadequada a medida imposta, nada impede a sua substituição pela de internação, dês que, em casos tais, a admita o ato infracional praticado ou reiterado pelo qual respondeu o adolescente (art.122, incisos I e II, do ECA). 2. Sendo estranhos, contudo, ao elenco do art.122, incisos I e II, do ECA, os atos infracionais que determinaram a imposição da medida de semiliberdade, falta base legal para interação substitutiva do paciente, por prazo indeterminado. 3. O descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta enseja internação, mas não por prazo superior a três meses, tal como resulta o artigo 122, parágrafo 1º, do ECA. Precedentes. Ordem concedida. (BRASIL. STJ – HC 38829/SP – Sexta Turma – Relator Ministro Hamilton Carvalhido – DJ de 01/08/2005, p.570)

Reforçando o entendimento do STJ citado acima, a substituição trata-se da medida que, embora esteja em cumprimento, mostra-se ineficaz e insuficiente para atingir os fins a que se destina, havendo outra que se encontre mais adequada ao caso concreto. Demonstrada a necessidade e em se tratando de ato infracional previsto nas hipóteses do art.122, incisos I e II, do ECA, nada impede a substituição da medida anterior pela de internação que será pelo prazo indeterminado. (MORAES, 2009, p.831)

5. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS

Seguindo a linha de entendimento aqui adotada, não resta dúvida quanto à possibilidade de decretação da internação provisória para qualquer tipo de ato infracional, desde que respeitada as disposições nos artigos 108, 174 e 183 do ECRIAD.(RAMOS,2009,p.812)

Já internação definitiva, poder-se-ía alegar o descabimento de sua utilização em atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de droga, no tocante aos termos do art. 122, e seus incisos I e II, onde há exigências de que o ato praticado seja mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou de que houvesse a reiteração no cometimento de outras infrações graves, sendo incompatíveis com a natureza da conduta do adolescente na prática de crimes de tráfico de droga. (RAMOS,2009,p.812).

O STJ vem adotando a postura exposta na ementa a seguir:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ECA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE INTERNAÇAO. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRIMARIEDADE. ARTIGO 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A medida socioeducativa de internação, a teor do art.122, da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, pode ser imposta, tão somente nas hipóteses de: I – tratar-se de ato infraional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormemte imposta; 2. Na consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a medida extrema só será autorizada nas hipóteses enumeradas de forma taxativa – numerus clausus – no citado art.122 do ECA, dentre as quais não se encontra o ato infracional equiparada ao tráfico de entorpecentes praticados por menor que não ostente antecedentes; 3. A simples alusão à gravidade do fato praticado não é suficiente para motivar a privação total da lberdade, até mesmo pela excepcionalidade da medida extrema. 4. Ordem concedida para anular a decisão de primeiro grau e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao Paciente aguardar nova decisão em liberdade assistida. (BRASIL. STJ – HC 41333/RJ – Sexta Turma – Relato Min. Hélio Quaglia Barbosa – DJ de 22/08/2005, p.348)

Helane Vieira Ramos, explica a ementa acima mencionada:

No entanto, em que pese o acerto dos pontos de alicerce do raciocínio delineado na decisão acima transcrita, observa-se que seu desfecho acabou por se distanciar do espírito da lei, a qual claramente pretendeu dar tratamento mais severo aos adolescentes que cometem atos de maior gravidade. (RAMOS,2009,p.813)

O julgador não tem como se afastar da equiparação do delito de tráfico de drogas àqueles tidos como hediondos, bem como do respectivo tratamento normativo diferenciado que recebe a lei nº 8.072/90, muito menos existindo razão para desconsiderar tais peculiaridades ao se cuidar do ato infracional que lhe seja análogo. (RAMOS,2009,p.813)

Por outro lado não se discute o fato de que o rol do art.122 do ECA é exaustivo. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas não foi excluído desse rol, ao contrário do que se pensa, ele está inserido tanto no inciso I quanto no inciso II. Neste último inciso pode-se avistar a correspondente gravidade no que tange a infração ao tráfico de drogas, o que enseja a caracterização de tal ato infracional como apto a reiterar nos termos em que definiu o legislador. (RAMOS, 2009, p.813)

Tal afirmação vem sendo adotada pelo STJ conforme ementa abaixo transcrita:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELECIDA EM RAZÃO DA REITERAÃO NA INFRAÇÃO GRAVE. ART. 122, INCISO II, DO ECA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. O menor que reiteradamente comete infração grave, equivalente ao tráfico de drogas, incide na hipótese do art. 122, inciso II, da Lei nº 8069/90, não havendo constrangimento ilegal em sua internação. Precedentes do STJ. 2. Writ denegado. (BRASIL. STJ. ST – HC 36883 – Quinta Turma – Relatora Min. Laurita Vaz – DJ de 29/11/2004, p. 363).

Sob a ótica do inciso I do art. 122 pode-se extrair que existe sim neste dispositivo de ato infracional, grave ameaça e violência não só a pessoa, mas também a sociedade, pois, é indiscutível que ela não é só ameaçada, mas extremamente lesionada pelo tráfico de drogas que destrói famílias inteiras e banaliza o direito a vida e a saúde. (RAMOS, 2009, p. 813)

A grave violência praticada pelo agentes do tráfico, gera séria e irreversíveis consequências a integridade física e psíquica de suas vítimas, daí a sua inclusão no elenco nos crimes equiparados aos hediondos. (MORAES, 2009, p.814)

A nova Lei de drogas ( 11343/06) incluiu o tratamento mais severo ao crime de tráfico quando elevou a pena mínima de reclusão e a pena de multa no caput e no § 1º do art.33. (RAMOS,2009, p.814)

Quanto ao tema destaca Bianca Mota de Moraes:

As alterações legislativas que cingiram condutas anteriormente compactadas no art. 12 da revogada Lei 6368/76, e impingiram sanções menos gravosas a determinadas ações ilícitas, corroboraram o raciocínio aqui desenvolvido. Isto porque, o escopo do legislador com a referida cisão foi, exatamente, de conferir tratamento mais rígido somente àqueles que exerçam qualquer atividade de propagação da droga com o fito de auferir lucro. E se o legislador pretendeu ser mais severo com este tipo de delito é porque chancelou o caminho da efetiva repressão aos agentes da traficância, trilhado pela Carta Magna e seguido pelas leis 8072/90 e 10409/02. (MORAES, 2009, p.814)

É importante destacar a explanação feita por Flávia Ferrer ao se referir ao tráfico e à possibilidade de internação do adolescente que o comete:

[...] A interpretação do alcance do inciso do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando se trata de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, deve ser feita em vista das normas constitucionais previstas nos artigos 5º, XLIII, e 227. [...] O art. 227determna ser responsabilidade do estado assegurar a dignidade e o respeito ao adolescente, afastando-o da crueldade, exploração e violência. O adolescente envolvido com o tráfico de entorpecentes é um adolescente explorado e submetido a um regime de crueldade e violência. A afirmação de que a lei não permite sua internação faz com que o Estado se veja impedido de agir de forma a afastar, de modo definitivo, o adolescente do meio em que é explorado. [...]

O disposto no inciso I do art.122 da Lei nº 8069/90 deve ser examinado em conformidade com as normas constitucionais presentes nos arts. 5º, XLIII, e 227 [...] O art. 122 da Lei 8069/90, quando trata dos atos praticados ‘mediante grave ameaça ou violência a pessoa’, deve, pois, ser materialmente interpretado à vista da Constituição. Sendo o tráfico crime assemelhado a hediondo, que traz ínsito enorme grau de periculosidade e perturbação à ordem social, constata-se que a grave ameaça ou violência referidas na lei, além de serem aquelas presentes no delitos que atingem, como sujeito passivo, pessoa física determinada, também englobam a grave ameaça ou violência à comunidade como um todo, que pode, em vista das nefastas conseqüências sociais advindas do trafico, ser considerada sujeita passiva do delito. [...]

A utilização do principio da interpretação conforme a Constituição permite concluir que, havendo na conduta praticada, grave ameaça coletiva e havendo além disso, a necessidade de proteção ao próprio adolescente infrator, afastando-o do meio criminoso de forma a possibilitar sua ressocialização, cabível a aplicação de medida socioeducativa de internação a adolescente envolvido com a prática de ato infracional análogo a trafico de entorpecentes. (FERRER, 2004, pp. 96-101)

Com a definição do tráfico de drogas como apenas uma conduta criminosa com fim comercial, entende-se que somente será passível de internação com fulcro no inciso I do art. 122, o ato infracional que se encaixa a estes exatos termos. Os tipos indicados no art. 44 da Lei 11.343/06 são os que correspondem a esta definição. Já nos artigos 33,caput e §1º, 34 a 37, encontram-se delineadas as atividades nas quais estão presentes o objetivo de lucro e a grave ameaça a sociedade que podem levar ao decreto da medida de internação. (MORAES, 2009, p.815).

Assim dispõe os referidos artigos da Lei 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expôr à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.[...]

§1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquiri, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizaçao ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para preparação de drogas;

III – Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tenha propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. [...]

Art.34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art.35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200(mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art.36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art.37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

[...]

Art.44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de duas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. (BRASIL, Lei de Tóxicos, 2006, pp.1796, 1797 e 1798)

Nota-se que a expressão “gratuitamente” descrita no caput do art. 33 não afasta o caráter lucrativo das condutas descritas, pois, a oferta gratuita da droga pode ocorrer no intuito de sua difusão ou do aumento da dependência, o que leva a gerar uma maior demanda e, com isso uma maior atividade mercantil. Tanto que, mesmo havendo o oferecimento eventual de drogas sem o objeivo de lucro, já resulta em detenção, que por sua vez está disciplinado em preceito legal e específico. (MORAES, 2009, p. 815)

O bem jurídico aqui tutelado é a proteção a saúde pública, e o que impulsiona o potencial lesivo em proporções generalizadas é o fim comercial. Nesta linha a nova Lei de drogas atingiu a maior de suas penas para o crime de financiamento ou custeio da prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34. Nota-se que tal pena tem o seu mínimo estabelecido em critério maior do que a de homicídio simples, o que demonstra a gravíssima natureza do delito correspondente. (RAMOS, 2009, p.815)

Destaca-se, por último, que, configurada a prática de tráfico nos moldes legalmente previstos, o intérprete não pode ceder. Se for preciso e cabível decretar a internação, a conduta de quem a afasta se torna prejudicial. (RAMOS, 2009, p.815)

Os tribunais estaduais tem sido categórico em decidir acerca do cabimento da medida de internação nos atos infracionais análogos ao tráfico de droga, conforme demonstram os julgados a seguir: (MORAES, 2009, p.816)

ADOLESCENTE INFRATOR. ATO ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO E SEMILIBERDADE. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. Comprovado ter o adolescente praticado o ato infracional descrito na representação ministerial, confirma-se a sentença a quo, que a ele aplicou a medida socioeducativa de internação, não havendo lugar para improcedência de representação. Em se verificando cometimento de ato infracional análogo ao tráfico de substância entorpecente ( art.12, da Lei nº 6.368/76), a medida socioeducativa adequada é a internação, face à gravidade do fato e do que dispõe os arts. 114, 121 e 122, I e II, da Lei 8.069/90, descabendo sua subtituição por outra mais branda, tendo em vista que seu comportamento ameaça e violenta a saúde pública, havendo necessidade de impor limitesà conduta do adolescente e educá-lo para que possa retornar ao convívio em comunidade. Decisão correta. Apelação improvida (BRASIL.TJ RJ – Apelação criminal nº 0232/02-100 – 8ª. Câmara criminal – Relator Des. Sérvio Túli Vieira – Julgado em 30.01.03). (Grifamos)

ECA. TRÁFICO.INFRAÇÃO ASSEMELHADA AOS DELITOS HEDIONDOS. INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. No Brasil, segundo a doutrina, existem crimes de menor potenial ofensivo (Lei 9.099/95), infrações de médio potencial ofensivo (crimes em que é possível a suspensão do processo na forma do artigo 89 da Lei 9.099/95 ou aplicação de penas substitutivas), crimes de grande potencial ofensivo (crimes graves, mas não definidos como hediondos) e delitos hediondos e assemelhados (Lei 8.072/90). A regra é aplicação de pena não privativa de liberdade para as infrações de pequeno e médio potencial ofensivo, bem como a adoção do modelo tradicional do encarceramento para os autores das infrações graves, mormente aquelas praticadas com violência ou grave ameaça, e as consideradas hediondas. Sendo imputado ao apelante a prática de fato análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, infração assemelhada aos hediondos, correta se apresenta a aplicação de medida socioeducativa de internação, não se podendo falar em violação ao disposto no artigo 122 do ECA. (BRASIL.TJ RJ – Apleação nº 2004.100.00305 – Terceira Câmara Criminal – Relator Des. Marcus Basilio – Julgado em 31/05/2005). (Grifos nossos)

Habeas Corpus. Prática do crime análogo ao artigo 12 da Lei 6.368/76. A medida socioeducativa aplicada tem por escopo coartar a progressiva marginalização social do adolescente na esperança de recuperá-lo e reintegrá-lo enquanto é tempo e fundamentou-se no artigo 122, inciso I, do ECA, diante da violência e grave ameaça a sociedade. É dever do magistrado prover, previnir e prever a reincidência, através de medidas socioeducativas enquanto é tempo para alicá-las. Todos devem particpar do processo reeducativo, nos termos do artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes desta corte. Denegada a ordem (BRASIL. TJRJ – HCnº 2004.059.06615 – Oitava Câmara Criminal – Relator: Des. Suely Lopes Magalhães – Julgado em 30/12/2004. (Grifos nossos)

ECA. ADOLESCENTE. TRÁFICO. INTERNAÇÃO. O ato infracional descrito como tráfico equipara-se aos crimes hediondos e àqueles cometidos com violência ou grave ameaça. Medida de internação aplicada ao representado mantida. Apelação desprovida ( BRASIL. TJRS – Apelação Cível nº 70005964754 – Oitava Câmara Civil – Relator José Ataídes Siqueira Trindade – Julgado em 15/05/2003). (Grifos nossos).

Este posicionamento tem encontrado maior resistência em Instância Superior. São inúmeros os julgados em sentido contrário. (RAMOS, 2009, p. 817)

O Informativo 501 STJ, A Terceira Seção daquele E. Tribunal Superior editou a Súmula 492 que assim ficou: “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas , por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.”

Acerca do tema demonstram precedentes julgados do mesmo Tribunal, que atos infracionais cometidos sem violência ou grave ameaça não gera internação, exceto em casos de gravidade, considerando ainda a reiteração de outras condutas do adolescente infrator. (CABETTE, 2012)

Tantos as decisões tomadas pelo Tribunal quanto o que dispõe a Súmula 492 do STJ, são reconhecimentos da necessidade do cumprimento das regras previstas no ECA e de seus princípios estabelecidos. (CABETTE, 2012)

Como já foi exposto até aqui, a medida de internação é tratada como “ultima ratio” do sistema, ou seja, é uma medida adotada em último caso, levando em conta os princípios da “brevidade” e “excepcionalidade”, previstos no art.121 do ECA. Dessa forma, quando o STJ proclama que o tráfico de drogas ou qualquer outro ato infracional não gera, obrigatoriamente, uma internação, está apenas se baseando no Princípio da Excepcionalidade. (CABETTE, 2012)

Embora o tráfico de droga seja equiparado ao crime hediondo e é de suma gravidade, é notório que não conta com o elemento da violência ou grave ameaça, mesmo que no entorno do referido ato infracional tenha muita violência. Porém, a conduta em si não passa de uma comercialização ilícita, que não comporta violência. (CABETTE, 2012)

Com a falta dos elementos caracterizadores de violência ou grave ameaça, tem sido interpretado pelo STJ, que se reflete na Súmula Nº 492, um empecilho para de decretação da medida socioeducativa de internação pelo Juízo da Infância e Juventude nos termos do art. 122, I, da Lei 8.069/90. Só deverá cogitar a possível aplicação da medida de internação em tráfico, quando se tem reiteração da conduta pelo adolescente, exposto no art. 122, II, da referida Lei. (CABETTE, 2012)

Ainda assim, caberá ao Juiz, até mesmo nos casos de reiteração, aplicar a medida de acordo com cada caso em concreto, observando sempre a excepcionalidade da internação. A Súmula 492, além de ser um reflexo da legislação, garante e estabelece que as medidas privativas de liberdade deverão ser tomadas em último caso, e nunca como obrigatórias. (CABETTE, 2012)

Sabe-se que a edição da Súmula 492 poderá gerar opiniões divergentes e uma falsa impressão de que o Tribunal estaria liberando a prática de tráfico de drogas. Porém, o STJ apenas cumpre com seu papel de garantir a aplicação das normas estabelecidas pelo regular processo legislativo, que culminaram com a edição do ECA. Tal papel garante as liberdades individuais, que já ensinava Cícero (106, a.c): “servi legis sumus, ut libri possumus”, ou seja, “para sermos livres devemos ser escravos da lei.” (CABETTE, 2012)

Sendo assim, há de se falar que um judiciário não deve repetir acriticamente textos legislativos sem levar em conta os princípios à humanidade, à sociedade e a forma mais adequada diante do caso concreto, aplicando de forma correta a medida que lhe couber. (CABETTE, 2012)

Quando a Súmula 492 STJ determina que a internação não é “obrigatória” nos casos de tráfico de droga, ela está homenageando, na verdade, o Princípio da Individualização da Pena voltada para as medidas socioeducativas. Caso o Tribunal se pusesse ao contrário, estaria nada mais que, violando tal princípio, uma vez que, admitindo que a medida de internação seja a única cabível em casos de tráfico cometido por adolescentes, ignoraria assim, as características específicas de cada caso concreto que esteja submetido a jurisdição. (CABETTE, 2012)

Haja vista, o posicionamento do STJ adere à proporcionalidade para que não permita um tratamento mais rigoroso aos menores infratores em comparação ao que é dado aos maiores da legislação e pela jurisprudência. (CABETTE, 2012)

Contextualiza Eduardo Luiz Santos Cabette:

Nem sempre, porém, a proporcionalidade é aplicada no que tange ao tratamento dispensado aos menores em comparação aos adultos. Um exemplo é a questão da ação penal. Os atos infracionais são todos apurados de ofício, acenando-se com a necessidade de intervenção pedagógica perante o menor desajustado. Doutro lado, os maiores podem ser beneficiados em situação em que a ação penal é pública condicionada ou mesmo privada, operando-se a extinção de punibilidade pela decadência no prazo de 6 meses (artigo 38, CPP). E em todos esses anos poucos foram aqueles que se aperceberam dessa disparidade e não cederam ao mantra midiático de que os menores recebem um tratamento brando da legislação em todos os aspectos e sem qualquer justificativa plausível.

No caso especifico do tráfico de drogas poder-se-ía alegar que realmente os adolescentes recebem um tratamento diferenciado mais benéfico. É bem verdade que quando ocorre a prisão em flagrante de um maior perpetrando o tráfico com um menor, o primeiro permanece preso sem direito a fiança (artigo 5º, XLIII, CF c/c artigo 323, II, CPP). Quanto ao adolescente, este é liberado mediante termo de compromisso e responsabilidade de forma praticamente imediata pela Autoridade Policial, desde que esta cumpra a legislação. Isso se faz em estrita obediência ao disposto nos artigos 173, parágrafo único, c/c 174 do ECA. Estes dispositivos permitem a elaboração de mero Boletim de Ocorrência Circunstanciado com a liberação do menor infrator a um responsável sempre que o ato infracional não for cometido com violência ou grave ameaça, o que, óbviamente, se faz em consonância e de forma sistemática com o disposto nos artigos 121 e 122, I e II do mesmo diploma. Ora, se um adolescente, depois de definitivamente condenado por ato infracional sem violência ou grave ameaça, inclusive tráfico, não pode ser submetido à internação, a não ser em caso de reiteração infracional, mesmo assim individualizando-se de forma fundamentada a adoção da medida, o que dizer da mera apreensão em flagrante pela Autoridade Policial. Admitir essa apreensão equivaleria permitir a aplicação de medidas cautelares prisionais a adultos que supostamente cometeram infrações para as quais não é prevista pena privativa de liberdade, em franca infração ao Príncipio da Proporcionalidade (inteligência do artigo 282, I e II c/c 283, § 1º, CPP). (CABETTE, 2012, p.50)

 

Não restam dúvidas de que há necessidade de obedecer ao critério de proporcionalidade tanto para maiores quanto para menores no que diz respeito aos seus deveres e direitos. (CABETTE, 2012, p. 51)

A política socioeducativa no Brasil não se pode fundamentar na exarcebada construção de mais centros de internação para encarcerar mais e mais adolescentes baseado em uma justiça vingativa e punitiva que por final não recupera ninguém. Por mais que haja cojuntos da sociedade que preferiam ver os adolescentes infratores encarcerados até a vida adulta, ou até mesmo mortos, enfim, longe de seus olhos, o Estado, através de seus agentes e instituições, não podem se deixar mover pelo irracionalismo do clamor popular para burlar a lei e os direitos humanos. (CABETTE, 2012, p. 55)

6. CONCLUSÃO

Percebe-se que a medida socioeducativa de internação é um tema que tem como fundamentação os princípios da brevidade e da excepcionalidade. Desde suas características, até as suas condições de aplicação, a medida de internação tem sido motivo de questionamentos pela doutrina e jurisprudência.

Vale ressaltar que a aplicação da internação a um adolescente infrator, é uma questão a ser aprofundada, sabendo que sua ocorrência geram mudanças e privações na vida do menor.

Tendente a falar de internação quando há violência ou grave ameaça, e reiteração da prática do ato infracional, muitas pessoas veem a internação como a única e efetiva solução, fato muitas vezes inadequado frente ao conceito significativo da internação.

Em suma, é saber que nem todo comportamento contrário a moral e social será um ato cabível de internação. É entender que reiteradas condutas criminais, ou atos mediante grave ameaça ou violência que configurará tal aplicação da medida. É destacar pontos como a necessidade de uma conduta abusiva atentando contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa. É ainda contar que, mesmo que a internação pareça ser mais segura e correta, é um tipo de medida que deverá ser recorrida em último caso.

Nesta seara, o presente estudo foi elaborado visando a dirimir algumas duvidas relativas ao tema medida socioeducativa de internação, observando a evolução da sociedade tanto na visão do maior capaz quanto do adolescente menor de 18 anos, enfocando aspectos jurídicos que envolvem o tema. Buscou-se conceituar e caracterizar a figura da medida de internação dentro da sociedade, bem como, estabelecer diferenças entre o que não se caracteriza nas condições do art.122, do Estatuto da Criança e do adolescente, diferenciando-o de outras condutas.

Assim, a valorização do adolescente e a dignidade do mesmo são ameaçados ante o contexto mundial dos dias atuais, no qual as medidas socioeducativas tentam amenizar os conflitos gerados entre o menor e a sociedade.

Ainda, ao problema proposto no início desse estudo não cabe uma conclusão propriamente dita, mas sim apenas uma orientação, no sentido de que, em casos como o aqui exposto, deve prevalecer a aplicação de medida sócio educativa conforme cada caso concreto.

Destaca-se a necessidade de zelar pela saúde mental, emocional e psicológica do adolescente, observando e respeitando os valores humanos essenciais, buscando a melhor forma de “punir” o menor que cometeu o ato infracional.

Embora os avanços legislativos acerca da regulamentação específica sobre o tema ainda sejam tímidos, deve ser salientado o esforço crescente, advindo de diversos setores do judiciário, procurando coibir a prática da internação de forma primordial, levando em conta a importância e o significado do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Por fim, trata-se sem dúvida, de instrumentalizar e adequar esse tema nas mais diversas entidades de classe, organizações, promovendo cada vez mais discussões sobre a necessidade de implantação de políticas voltadas para a informação, educação e, sobretudo, prevenção da violência na vida juvenil, buscando uma sociedade mais justa e democrática através de um verdadeiro despertar da sociedade frente à dignidade do ser humano e sua observância no ambiente em que vive.

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