A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL: situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo, a partir do estudo de caso

1. RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por finalidade o estudo acerca da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal, diante das situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo, a partir do estudo de caso. Utilizando-se do método indutivo, foram feitas considerações sobre a teoria geral da prova, além de analisar o seu procedimento, os princípios de obtenção e produção probatória, bem como os sistemas de valoração da prova, para que, ao final, fosse possível ponderar sobre a admissibilidade da medida, mesmo quando ilícita, na hipótese de ser utilizada em favor do réu ou da sociedade. Para isso, foi feita uma análise crítica da Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal de 1988, além de discorrer sobre a admissibilidade da interceptação telefônica pro reo e pro societate e em relação as situações de conflitos com os direitos fundamentais do indivíduo, os quais são relativizados com a aplicação do princípio da proporcionalidade. Ainda, foi realizado um estudo de casos de forma a analisar como a matéria vem sendo tratada pela doutrina e jurisprudência no Brasil. Ao final da pesquisa, verificou-se que a interceptação telefônica, em determinadas situações, se faz necessária por ser o único meio probatório existente, todavia, deve-se haver uma ponderação prévia entre os direitos fundamentais conflitantes, para que não ocorra vícios ou ilegalidades, por se tratar de uma medida de ultima ratio.

Palavras-chave: Admissibilidade. Interceptação telefônica. Conflito. Direitos fundamentais. Estudo de caso.

CONCEITOS PRÉVIOS

Prova

“O meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) para comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa”[1].

Meio de prova

“É o meio através do qual se oferece ao juiz meios de conhecimento, de formação da história do crime, cujos resultados probatórios podem ser utilizados diretamente na decisão”[2].

Interceptação telefônica

“A interceptação telefônica é realizada por alguém sem autorização de qualquer dos interlocutores para a escuta e eventual gravação de sua conversa, e com o desconhecimento deles”[3].

Escuta telefônica

“Situação na qual um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados”[4].

Gravação telefônica ou clandestina

“É a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação (ou gravação da própria comunicação). Geralmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí falar-se em gravação clandestina”[5]. Também chamada pela doutrina de gravação unilateral ou ambiental.

Provas ilegais

“A prova ilegal é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. A prova é ilegítima quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. Já a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta”[6].

Direitos e garantias fundamentais do indivíduo

“Direitos fundamentais são bens e vantagens prescritos na normal constitucional, enquanto as garantias fundamentais são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos, de forma preventiva ou repressiva”[7].

Princípios constitucionais

“Princípios constitucionais são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes”[8].

2. INTRODUÇÃO

Considera-se o seguinte tema: a admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal: situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo, a partir do estudo de casos.

A problemática, razão de existência do presente trabalho, encontra-se em analisar as situações de conflito entre a interceptação telefônica e os direitos fundamentais do indivíduo.

A lei nº 9.296/96[9] (Lei de Interceptação Telefônica) veio para regulamentar o inciso XII, parte final, do art. 5º, da Constituição Federal[10], o qual traz uma exceção à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (grifo do autor).

Ao analisar os requisitos do art. 2º da referida lei, percebemos que se trata de uma medida de caráter excepcional, como último recurso, não sendo admitida nas seguintes hipóteses: “I - não haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”[11].

Paralelamente, a interceptação telefônica apresenta algumas peculiaridades que, se não observadas, podem acabar anulando todas as provas dela decorrentes, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual NUCCI[12] assim define: “quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham”.

Não obstante, para que a interceptação telefônica seja válida e possa produzir efeitos na esfera jurídica, não basta que cumpra os requisitos impostos pelo art. 2º da Lei de Interceptação Telefônica[13], é preciso que esteja de acordo com os princípios constitucionais para a obtenção e produção probatória, como os princípios da comunhão das provas, da autorresponsabilidade das partes e da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, norteadores do meio de prova no direito processual penal.

A partir das hipóteses de cabimento da interceptação telefônica na investigação criminal e processual penal, surgiram, tanto na doutrina como na jurisprudência, divergências de opiniões sobre o conflito entre a interceptação telefônica e a restrição aos direitos fundamentais à intimidade e ao sigilo das comunicações do indivíduo, com previsão legal no art. 5º, X e XII, respectivamente, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[14].

Dessa forma, busca-se responder com a pesquisa o seguinte questionamento:

Em um conflito entre os direitos fundamentais do indivíduo e a necessidade de interceptação das comunicações telefônicas, qual deve prevalecer?

A partir desse questionamento norteador, desdobram-se alguns outros pontos que merecem debate, tais quais: as hipóteses de cabimento, os requisitos, o prazo e as restrições legais entre a admissibilidade desse meio de prova e as garantias fundamentais do indivíduo.

Essas dúvidas geram grande polêmica e divergência de opiniões entre doutrinadores e magistrados quanto a interpretação do texto legal. Tem-se, por um lado, a necessidade de interceptação das comunicações telefônicas, para fins de obtenção de meio de prova na investigação criminal ou instrução processual penal, sendo essa uma ferramenta de suma importância para a obtenção de elementos probatórios quando, por outros meios, não puderem ser alcançados.

Por outro lado, temos os direitos e garantias individuais, como o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações do indivíduo, com previsão expressa e sob égide de nossa Constituição Federal[15] como cláusula pétrea, na forma do art. 60, § 4º, IV.

O objeto de pesquisa será alcançado ao chegarmos a um entendimento sobre qual das garantias fundamentais em tela deve prevalecer em caso de conflito, observando sempre seus limites legais e suas consequências jurídicas.

Antes de fazermos uma análise de mérito sobre o tema proposto, serão feitas breves considerações sobre a teoria geral da prova, as etapas do procedimento probatório, uma análise dos princípios da obtenção e produção probatória e dos sistemas de valoração da prova.

Por fim, a partir dos estudos de casos, será possível compreender as hipóteses de admissibilidade da interceptação telefônica e suas consequências, em caso de inobservância dos procedimentos legais, em uma investigação criminal ou instrução processual penal.

3. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA GERAL DA PROVA

3.1. Conceito de prova

Antes de tratar sobre a admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal, objeto da presente pesquisa, é necessário compreender alguns institutos básicos sobre a prova no processo penal.

Daremos início a esse estudo com o conceito de prova, uma vez que esse termo possui diferentes significados de acordo com a sua aplicação. No direito processual penal, para Guilherme de Souza Nucci[16], “o termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação”. Eugênio Pacelli[17] suscita que “a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo”.

Para Nucci[18] o termo prova se subdivide em três sentidos, sendo eles:

a) Ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) Meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) Resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Na presente pesquisa iremos dar preferência para o estudo do segundo sentido: o meio de obtenção de prova, uma vez que se trata do emprego da interceptação telefônica na investigação criminal ou instrução processual penal.

Compreendido o conceito de prova e meio de prova, passamos para a análise das fontes probatórias no direito processual penal.

3.1.1. Fontes de prova

Em relação as fontes de prova, Renato Brasileiro de Lima[19] conceitua como sendo “tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência de um fato delituoso”. O autor ainda refere que “deve se entender que as comunicações telefônicas são fontes de prova, pois é delas que se extrai a comprovação de uma infração penal ou do envolvimento de um agente com o crime”.

Aplicando ao caso em tela, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[20] referem que “o resultado da operação técnica de interceptação telefônica é fonte de prova, enquanto a gravação e as respectivas transcrições formam o documento que, uma vez inserido no processo, será meio de prova”.

Feita esta análise, seguiremos para o estudo da finalidade e do objeto da prova.

3.1.2. Finalidade e objeto da prova

Ainda, há a necessidade de diferenciar finalidade de objeto da prova, sendo dois institutos de natureza distinta.

Para Nucci[21], finalidade da prova é “convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível”, já o objeto da prova “é o que precisa ser provado. [...] indubitavelmente, o fato criminoso e todas as suas circunstâncias, destacando-se autoria e materialidade, constituem o principal objeto de prova”.

Compreendido tais institutos, se faz necessário diferenciar os meios de prova dos meios de obtenção de prova no processo penal.

3.1.3. Meios de prova e meios de obtenção de prova

Meios de prova, no entendimento de Capez[22], é “tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim temos: a prova documental, a pericial, a testemunhal, etc”. Logo, temos que meios de prova são todos os elementos probatórios utilizados para buscar o convencimento da autoridade policial ou judicial e alcançar a verdade dos fatos.

Existem também os chamados meios de obtenção de prova, que divergem dos meios de prova analisados no parágrafo anterior. A Lei nº 12.850[23], de 2 de agosto de 2013, em seu art. 3º, define os meios de obtenção da prova, para qualquer fase da persecução penal, em rol exemplificativo. São eles:

Art. 3º. Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - Colaboração premiada;

II - Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III - Ação controlada;

IV - Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V - Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica (grifo do autor);

VI - Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII - Infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII - Cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Para Renato Brasileiro de Lima[24] os “meios de obtenção de prova ou meios de investigação de prova são, em regra, extraprocessuais. Têm o objetivo de encontrar elementos materiais de provas ou fontes de prova”. Aury Lopes Jr.[25] afirma que os meios de obtenção de provas “não são propriamente provas, mas caminhos para chegar-se à prova”.

Por outro lado, Távora e Alencar[26] defendem que a interceptação telefônica não se classifica como um meio de prova ou meio de obtenção de prova, mas sim como uma técnica especial de investigação sendo esse um “instrumento distinto daqueles tradicionais (prova documental ou oral), consistente em estratégias que visam melhor apurar crimes graves, com a otimização dos resultados através da criatividade investigativa”.

Guilherme Henrique Badaró[27] diferencia meios de prova de meios de obtenção de prova como:

Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos.

Logo, percebemos que os meios de obtenção de prova, como o próprio nome já refere, são ferramentas utilizadas para a produção de material probatório.

Dessa forma, podemos classificar a interceptação das comunicações telefônicas como um meio para obtenção de provas, com previsão no inciso V, da Lei 12.850/13[28], por se tratar de um instrumento utilizado para a coleta de provas.

Feita essa diferenciação, passamos para a análise da classificação das prova.

3.1.4. Classificação das provas

A partir da compreensão dos conceitos introdutórios da prova no processo penal, seguimos para análise de suas classificações adequadas ao objeto da pesquisa, sob um ponto de vista doutrinário.

Assim, Capez[29] classifica as provas quanto ao seu objeto, valor, sujeito e forma. Examinaremos agora cada uma dessas subdivisões.

Quanto ao seu objeto, a prova pode ser direta “quando se referir ao próprio fato probando, pois o fato é provado sem a necessidade de qualquer processo lógico de construção”[30], por exemplo: o exame de corpo delito e a testemunha presencial, ou “indireta: quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógico-dedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza secundária, por exemplo, no caso de um álibi”[31].

No que se refere ao seu efeito ou valor, a prova será plena quando “necessária para condenação, imprimindo juízo de certeza quanto ao fato”[32] ou será não plena quando “trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, por exemplo: prova para o decreto de prisão preventiva”[33].

Relativamente ao sujeito, a prova pode ser real, sendo “aquela originada dos vestígios deixados pelo crime [...], não necessariamente no objeto material do crime, mas, sim, em qualquer coisa que tenha vestígios do crime”[34], por exemplo: a arma do crime, o cadáver, etc, ou pessoal “que decorre do conhecimento de alguém em razão do thema probanum”[35], por exemplo: o interrogatório do réu e os depoimentos das testemunhas.

Já quanto à forma, a prova será testemunhal quando “resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre os fatos de seus conhecimentos pertinentes ao litígio”[36]; documental quando “produzida por afirmação escrita ou gravada, exemplos são as cartas, a fotografia devidamente autenticada, a escritura pública, etc”[37]; material quando “simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato”[38].

Por fim, visando um melhor entendimento sobre o tema proposto, é necessário compreender o instituto do ônus da prova no processo penal.

3.1.5. Ônus da prova no processo penal

Superada a questão da classificação das provas, passamos a analisar o ônus da prova no processo penal. “O termo ônus provém do latim – ônus – e significa carga, fardo ou peso. Assim, ônus da prova quer dizer encargo de provar. Ônus não é um dever, pois este é uma obrigação, cujo não cumprimento acarreta uma sanção”[39].

Trata-se de uma ferramenta processual com o objetivo de sustentar a acusação, no caso do autor, ou produzir provas sobre a sua defesa, no caso do réu.

O Código de Processo Penal Brasileiro de 1941[40], refere, em seu art. 156, sobre o ônus da prova. Vejamos:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

A prova de alegação que refere o Código de Processo Penal, é o ônus da prova, e como visto acima, incumbirá a quem a fizer, sendo facultado ao juiz agir de ofício em duas situações particulares. Em regra, o ônus da prova será da acusação, pois esta é quem normalmente inicia o processo penal, porém, em alguns casos, o réu pode chamar esse ônus para si, com o objetivo de formular a sua defesa.

Por fim, após breve explanação sobre alguns conceitos introdutórios da teoria geral da prova estamos aptos a avançar em direção ao estudo da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal.

Contudo, ainda há de se analisar alguns princípios constitucionais aplicáveis à interceptação das comunicações telefônicas e aos sistemas de valoração probatória, sendo estes os nossos próximos objetos de estudo.

3.2. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

O procedimento probatório no Direito Processual Penal se divide em quatro etapas, sendo elas:

3.2.1. Proposição da prova

Na lição de Norberto Avena[41] a proposição é “a fase na qual as provas são requeridas pelas partes ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão”. Cabe ressaltar que, em regra, essa etapa ocorre no início do processo, com o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime pela acusação, e com a defesa prévia da parte acusada, porém, nada impede que sejam propostas ao longo da instrução processual.

Superada esta etapa, passamos para a admissibilidade da prova.

3.2.2. Admissibilidade da prova

Após a propositura da prova, ela passará para a etapa de admissão pela autoridade judicial, conforme prevê o art. 370, do Código de Processo Civil[42]:

Art. 370.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.  O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Capez[43] define a admissibilidade da prova como “um ato processual específico e personalíssimo do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção”. Ainda, para o doutrinador, o deferimento da prova é a regra, salvo quando protelatória ou impertinente ao processo.

Admitida a prova no processo penal, seguiremos para a etapa de sua produção.

3.2.3. Produção da prova

Admitida a prova pelo juiz, passará então para a etapa de produção, a qual Távora e Alencar entendem como “a etapa de confecção da prova que foi requerida. Neste momento, a instrução começa a tomar concretude. Serão ouvidas as testemunhas, realizadas as acareações, perícias, etc”.

Após a produção da prova em contraditório judicial, passamos para a valoração da mesma pelo magistrado.

3.2.4. Valoração da prova

Por fim, após a aprovação nas etapas anteriores, a prova será apreciada pelo magistrado. Avena[44] refere que “a valoração ocorre, normalmente, no momento da própria sentença, no qual o juiz, utilizando-se de seu livre convencimento e sempre motivando seu entendimento, apreciará e valorará cada uma das provas realizadas”.

O Código de Processo Civil[45], em seu art. 371, assim prevê a apreciação das provas pelo magistrado:

Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Greco Filho[46] refere que “a prova pode ser ilícita em três situações: em virtude da ilicitude do próprio meio, em virtude da imoralidade ou impossibilidade de sua produção e em virtude da ilicitude de sua origem”. A Constituição Federal[47], em seu art. 5º, LVI, trata expressamente da última hipótese, considerando “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Após a compreensão introdutória da teoria geral da prova e do procedimento probatório, avançamos para o estudo dos princípios aplicáveis à obtenção e produção da prova no processo penal e dos sistemas de valoração probatória.

4. PRINCÍPIOS DA OBTENÇÃO E PRODUÇÃO PROBATÓRIA

5. Conceito de princípios

Passamos a analisar os princípios aplicáveis à prova no processo penal brasileiro. Princípio jurídico, para Nucci[48] indica “uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo”.

Dentre os diversos princípios existentes no ordenamento jurídico brasileiro, examinaremos agora os aqueles aplicáveis a produção de provas no processo penal, sendo eles: princípio da comunhão das provas, princípio da autorresponsabilidade das partes, princípio da oralidade, princípio da publicidade, princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito e princípio da proporcionalidade.

5.0.5. Princípio da comunhão das provas

Trata-se de um dos princípios basilares da teoria geral da prova no processo penal, também chamado de princípio da aquisição processual. Norberto Avena[49], assim o define: “uma vez trazidas aos autos, as provas não mais pertencem à parte que as acostou, mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer dos intervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes”.

Logo, tal princípio impede que uma das partes utilize determinada prova apenas em seu proveito, ainda que por ela tenha sido apresentada aos autos. As provas pertencem ao processo e servem de instrumentos para o convencimento da autoridade judicial, em benefício ou prejuízo para as partes.

Compreendido tal princípio, passamos para a análise da autorresponsabilidade das partes no processo penal.

5.0.6. Princípio da autorresponsabilidade das partes

O princípio da autorresponsabilidade das partes, na visão de Gonçalves e Reis[50] “atribui às partes o ônus de produzir prova de suas alegações, estabelecendo que elas terão de arcar com as consequências processuais de eventual omissão”. Desse modo, as partes se tornam responsáveis por tudo aquilo que alegarem no curso do processo.

Feita esta análise, prosseguimos para o estudo do princípio da oralidade.

5.0.7. Princípio da oralidade

Além de orientar o processo nos Juizados Especiais, conforme dispõe o art. 2º, da Lei nº 9.099/95[51], o princípio da oralidade também rege a prova no processo penal, sendo definido por Capez[52] como “a predominância da palavra falada (depoimentos, debates, alegações); os depoimentos são orais, não podendo haver a substituição por outros meios, como as declarações particulares”.

Ainda, para Nestor e Távora[53], do princípio da oralidade decorrem os princípios da concentração e da imediatidade, definido por eles como:

Do princípio da oralidade, decorre o princípio da concentração, buscando-se centralizar a produção probatória em audiência única, ou no menor número delas (art. 400, § 1°, CPP), e o princípio da imediatidade, aproximando o magistrado do contexto probatório, com as provas produzidas perante a autoridade. Além deles, averbou-se no ordenamento o princípio da identidade física do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo as exceções legalmente contempladas, como promoção, aposentadoria, dentre outras (art. 399, § 2°, CPP).

Paralelamente, temos o princípio da publicidade, o qual será analisado a seguir.

5.0.8. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade, previsto no art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal/88[54], o qual refere que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Não obstante, Paulo Rangel[55] define a publicidade dos atos processuais como “integrantes do devido processo legal e representa uma das mais sólidas garantias do direito de defesa, pois a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a realização da justiça”.

Trata-se, portanto, de um princípio de ampla atuação, pois se aplica não só à teoria geral da prova, mas a todo direito processual penal.

Ainda, para uma melhor compreensão da admissibilidade das provas no processo penal, analisaremos o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito.

5.0.9. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito

O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, assim como os princípios anteriores, também se encontra expresso na CF/88[56], em seu art. 5º, inciso LVI, que suscita “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

No que se refere a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, Renato Brasileiro[57] explica que:

A Constituição Federal desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória. Não se trata de nulidade da prova, mas de sua não aceitação nos autos do processo.

Desse princípio decorre a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou prova ilícita por derivação, que, segundo Nucci[58] ocorre “quando uma prova for produzida por mecanismos ilícitos, tal como a escuta ilegalmente realizada, não se pode aceitar as provas que daí advenham”.

Tal teoria se fundamenta no art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal[59], onde prevê que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Todavia, a doutrina entende haver uma exceção a esse princípio, sendo a prova obtida por meio ilícito em benefício do réu. SILVA[60] defende que “se for possível ao acusado demonstrar sua inocência através de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo”. Para o autor, o direito à liberdade prepondera sobre a inadmissibilidade da prova ilícita, denominando-o de princípio da proporcionalidade em benefício do acusado.

Ainda, não obstante os argumentos jurídicos para a utilização de provas obtidas por meio ilícito em favor do acusado, há também que se levar em consideração o princípio da primazia da realidade, pois não seria lógico ou razoável restringir a liberdade de uma pessoa sabendo que esta é inocente.

Por fim, faremos a análise do princípio da proporcionalidade.

5.0.10. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, não possui previsão expressa no texto constitucional, mas encontra-se de forma implícita em seus artigos ao exigir dos agentes a adoção de condutas razoáveis e a ponderação entre normas e princípios conflitantes.

Fernando Capez[61] define o referido princípio como “um mecanismo de harmonização, no caso de princípios constitucionais contrastantes, que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social’.

Apesar de não haver previsão constitucional, o princípio da proporcionalidade encontra-se expresso na Lei nº 9.784[62], de 29 de janeiro de 1999, em seu art. 2º, que menciona: “a administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (grifo do autor).

Mendonça[63], por sua vez, refere que tal princípio “justifica-se em casos de excepcional gravidade, com o fim de impedir que a injustiça se concretize apenas pela observância de procedimentos legais”.

Para Raboneze[64] “os interesses e valores em questão são sopesados, admitindo-se, em certos casos, a prova obtida por meios ilícitos, quando houver valores constitucionalmente relevantes postos em confronto”.

Em contrapartida, Duclerc[65] aduz sobre a referida teoria ser “uma porta larga para a banalização dos direitos e garantias individuais e um atentado à própria presunção de inocência”.

Compreendidos os princípios que regem a prova no processo penal brasileiro, prosseguiremos para o estudo dos sistemas de valoração probatória.

5.1. SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA

Távora e Alencar[66] conceituam os sistemas de valoração probatória ou de apreciação da prova como “a transparência no ato de julgar, revelando o porquê do convencimento que seu ensejo ao provimento jurisdicional, funcionando como fator de conformação das partes e de fiscalização do órgão judicante”.

Serão analisados os três sistemas existentes, sendo eles: os sistemas do livre convencimento, da íntima convicção e das provas legais.

5.1.1. Sistema da íntima convicção

Na visão de Nucci [67], o sistema de íntima convicção ou da certeza moral do juiz é “o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões”, para o autor, esse é o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, uma vez que os jurados não motivam o voto.

Feita a compreensão, passamos para o sistema das provas legais.

5.1.2. Sistema das provas legais

O sistema das provas legais, também conhecido por sistema da certeza moral do legislador ou da prova tarifada, é conceituado por Pacelli[68] como um sistema que “instituiu um modelo rígido de apreciação da prova, no qual não só se estabelecia certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento”.

Ainda, se faz necessário a compreensão do sistema do livre convencimento motivado.

5.1.3. Sistema do livre convencimento motivado

Por sua vez, o sistema do livre convencimento ou da persuasão racional, está previsto no art. 155, caput, do Código de Processo Penal[69], o qual menciona:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Na visão de Norberto Avena[70], a partir da redação do art. 155, caput, do CPP, o sistema do livre convencimento motivado:

Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei, caracteriza-se pela ausência da hierarquia entre os meios de prova e exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz, tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Para Távora e Alencar[71] trata-se do “sistema reitor no Brasil, estando o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada”.

Após o estudo dos princípios aplicáveis à obtenção e produção probatória, bem como dos sistemas de valoração da prova, podemos prosseguir para a análise da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no processo penal e, ao final, veremos as situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo, a partir do estudo de casos.

6. A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

6.1. Considerações gerais sobre a interceptação telefônica

Para uma melhor compreensão das hipóteses de admissibilidade da interceptação telefônica, se faz necessário conhecer seu conceito, natureza jurídica, requisitos, prazo, entre outros aspectos relevantes para a adoção da medida.

Assim, Renato Brasileiro de Lima[72] define a interceptação telefônica como “o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação. É da essência da interceptação a participação de um terceiro, que passa a ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica alheia”.

De outro modo, Vasconcelos[73] conceitua a medida como um “instrumento processual de coleta de provas, de âmbito restrito, cuja legitimidade passa, irrefutavelmente, pelo crivo do judiciário”.

São sujeitos na interceptação telefônica: os interlocutores, sem que haja o conhecimento/consentimento da interceptação, e um interceptador, sendo esse um terceiro estranho à conversa.

Quanto a sua natureza jurídica, Távora e Alencar[74] defendem que:

A interceptação telefônica, no seu viés pragmático, é medida cautelar probatória (referente à prova). Por intermédio de seu procedimento, são apreendidos elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica, pelo que se cuida de um meio de apreensão imprópria (não há propriamente apreensão, mas gravação que viabilizam sua fiel reprodução, possibilitando assim seu conhecimento).

Na visão de Renato Brasileiro[75], a interceptação telefônica “funciona como medida cautelar processual, no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica”.

O Conselho Nacional de Justiça, por sua vez, por meio da resolução nº 59[76], de 9 de setembro de 2008, classifica a interceptação telefônica como uma “medida cautelar sigilosa”.

Avolio[77] conceitua os dois requisitos que justificam a adoção da interceptação telefônica. Quanto ao fumus comissi delicti “a autoridade concessora da medida deve dispor de elementos seguros da existência de um crime, de extrema gravidade, que ensejaria o sacrifício da privacidade”. Já em relação ao periculum libertatis “deve ser considerado o risco ou prejuízo que dá não realização da medida resultar para a investigação ou instrução processual”.

Quanto ao momento de sua realização, Greco Filho[78] classifica a interceptação telefônica como antecedente “quando realizada antes do processo penal”, por exemplo a sua adoção no inquérito policial, e como incidental “realizada depois de instaurado o processo penal. Nesse caso, o contraditório dar-se-á a posteriori, mediante a possibilidade de ser a prova contraditada antes da sentença”.

Feitas algumas considerações gerais sobre a interceptação telefônica, avançaremos para a diferenciação entre a interceptação, a escuta e a gravação.

6.1.1. Diferenciação de interceptação, escuta e gravação telefônica

Outra questão que se faz necessária a compreensão antes da análise do tema proposto pela pesquisa é a diferenciação entre interceptação, escuta e gravação telefônica.

Renato Brasileiro[79] esclarece a diferença entre os três institutos, sendo:

Não se deve confundir interceptação com escuta telefônica, nem tampouco com gravação telefônica. A interceptação ocorre sem o conhecimento dos interlocutores, ou seja, nenhum deles tem consciência de que o conteúdo da comunicação está sendo captado por um terceiro; na escuta telefônica, um dos interlocutores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação; a gravação telefônica é a captação feita diretamente por um dos comunicadores, sem a interveniência de um terceiro.

Para Luiz Flávio Gomes[80] “é da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Nela, existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado”.

Portanto, podemos dizer que na interceptação telefônica há uma captura da comunicação por parte de um terceiro alheio à conserva, sem o conhecimento dos interlocutores. Já a escuta telefônica ocorre também por meio de um terceiro estranho à conversa, porém com o consentimento de um dos interlocutores.

Já na gravação telefônica a captura das informações se dá por meio de um dos dois interlocutores, sem o conhecimento do outro. Cabe ressaltar que somente nesse último caso não é necessária a autorização judicial.

Ainda, para que não haja equívoco na interpretação da lei de interceptação telefônica, cabe ressaltar que existem também as modalidades de interceptação, escuta e gravação ambiental. Estas, por sua vez, diferem da modalidade telefônica pelo fato de serem realizadas no ambiente da conversa, sem utilizar um aparelho de telefonia, ou seja, acaba sendo um instituto mais amplo, pois capta o som de todos que estão naquele ambiente.

Gomes[81] conceitua tais modalidades como:

a) Interceptação ambiental: é a captação de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores; b) escuta ambiental: é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores; c) gravação ambiental: é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex.: gravador, câmeras ocultas, etc).

Para o autor, são objetos da Lei 9.296/96 apenas a interceptação em sentido estrito e a escuta telefônica, pois somente nessas duas hipóteses há comunicação telefônica e um terceiro interceptador.

Assim sendo, prosseguiremos para uma análise crítica da Lei nº 9.296/96 (lei de interceptação telefônica).

6.1.2. Análise da Lei 9.296/96 (lei de interceptação telefônica)

A lei nº 9.296/96[82] veio para regulamentar as hipóteses de interceptação das comunicações telefônicas, trazendo as hipóteses de cabimento, requisitos, prazo, competência, sanções, entre outras determinações legais.

A referida lei, em seu art. 1º, expõe sobre a abrangência da interceptação telefônica, sendo permitida para prova em investigação criminal e em instrução processual penal de qualquer natureza.

Não obstante, o mesmo artigo traz um requisito fundamental para a imposição da interceptação: a autorização judicial, devendo ser concedida pelo juiz da ação principal. Ainda, suscita que a interceptação telefônica correrá sob segredo de justiça.

Para Greco Filho[83] “quando se refere “de qualquer natureza” está querendo dizer que não importa o meio empregado ou o sistema de escuta, o que se preserva é a comunicação entre as pessoas”.

Já o seu art. 2º estabelece as hipóteses em que não será admitida a interceptação telefônica, sendo elas: (a) não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (b) a prova puder ser feita por outros meios disponíveis e (c) o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Greco Filho[84] faz uma crítica quanto a redação negativa dos requisitos da interceptação telefônica uma vez que “pode dar a entender que a interceptação seja a regra, ao passo que, na verdade, a regra é o sigilo e aquela, a exceção”. Para o autor, meios disponíveis “são os existentes no momento em que é solicitada a interceptação”.

Ainda no art. 2º, em seu parágrafo único, dispõe acerca da necessidade de definição clara e delimitada sobre o objeto da investigação, bem como da indicação e qualificação dos investigados. Todavia, esse dispositivo não é absoluto, havendo uma exceção ao final do texto legal em caso de impossibilidade manifesta e justificada de não conseguir preencher tais indicações.

Para Cabette[85] “exige-se, portanto, uma individualização do fato investigado e dos sujeitos passivos da interceptação”.

O art. 3º refere sobre a competência exclusiva do magistrado para determinar a interceptação telefônica, a qual poderá ser de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.

Nesse sentido, Silva[86] entende “ser inconstitucional o magistrado, de ofício, determinar a realização da interceptação, pois, pelo sistema acusatório, o juiz está impedido de investigar durante a fase policial”.

Cabe ressaltar que a autoridade policial poderá requerer apenas para o procedimento de investigação criminal. Já o representante do Ministério Púbico poderá pleitear tanto na investigação criminal como na instrução processual penal.

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3450 e 4112[87] assim questionam a possibilidade de o magistrado determinar de ofício a interceptação telefônica na fase de investigação criminal:

As ações questionam o artigo 3º da Lei Federal 9.296/1996, a fim de lhe excluir a interpretação que permite ao juiz, na fase de investigação criminal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas. O procurador-geral da República afirma que "a iniciativa da interceptação pelo juiz, na fase que antecede a instrução processual penal, ofende o devido processo legal na medida em que compromete o princípio da imparcialidade que lhe é inerente, e vai de encontro ao sistema acusatório, porque usurpa a atribuição investigatória do Ministério Público e das Polícias Civis e Federais". Em discussão: saber se o dispositivo impugnado viola o princípio do devido processo legal, o princípio da imparcialidade da instrução processual penal e o sistema acusatório. PGR: pela procedência do pedido, para que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do artigo 3º da Lei Federal 9.296/1996, excluindo-se-lhe a interpretação que permite ao juiz, na fase pré-processual penal, determinar de ofício a interceptação de comunicações telefônicas (grifo do autor).

Nesse sentido, Greco Filho[88] traz dois conceitos importantes sobre o juízo de admissibilidade da interceptação telefônica, o “juízo provisório de legalidade, feito pelo juiz que decidiu pela interceptação” e o “juízo definitivo de legalidade, realizado pelo magistrado do julgamento do processo penal”.

Ainda, o autor refere que “apesar de autorizada pelo juiz, ao final a prova pode ser considerada ilícita, se demonstrado que não estavam presentes os requisitos constitucionais e legais”.

A obrigatoriedade de fundamentação para a decretação da interceptação telefônica encontra-se expressa no art. 4º, o qual exige também a indicação dos meios a serem empregados, restringindo a sua execução.

O parágrafo primeiro do referido artigo traz a exceção de admissão do pedido da medida de forma verbal, porém necessita cumprir os pressupostos legais que autorizam a interceptação e a concessão pelo magistrado será reduzida a termo.

Já o segundo parágrafo estabelece o prazo máximo de 24 horas para a autoridade judiciária decidir sobre o pedido.

Gomes[89] entende que “a necessidade da medida está atrelada ao periculum in mora, sendo este um pressuposto que autoriza a interceptação, juntamente com o fumus boni iuris. Sem tais pressupostos, não pode haver autorização judicial”.

O art. 5º, por sua vez, traz a exigência de fundamentação na decisão do magistrado, sob pena de nulidade, e da menção à forma da diligência. Ainda, o referido artigo estabelece o prazo de 15 dias para a sua duração, podendo ser prorrogado uma vez por igual período, havendo indispensabilidade do meio de prova.

Sobre a fundamentação, Cabette[90] refere:

Não raramente o juiz terá não somente de ater-se aos requisitos legais, mas também complementá-los devido às suas lacunas, fazendo um trabalho axiológico, sopesando os valores e bens jurídicos em choque, para correta aplicação do princípio da proporcionalidade.

Em relação ao prazo máximo da medida, o autor traz à baila a divergência doutrinária e jurisprudencial entre “a possibilidade de renovação da medida apenas uma vez ou a sua reiteração indeterminada, de acordo com o prudente arbítrio do juiz, na determinação de continuar sendo necessária”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em decisão nos Habeas Corpus 120.027 e 106.129, entendeu ser possível sucessivas prorrogações da interceptação telefônica em caso de complexidade da investigação:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. OPERAÇÃO POLICIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. CABIMENTO. COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. DEFERIMENTO DE MEDIDA INVESTIGATIVA. POSTERIOR DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. VALIDADE. JUÍZO APARENTE. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, sob pena de desvirtuamento das regras e prazos processuais, peremptoriamente previstos em lei. 2. É possível a prorrogação do prazo de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, especialmente quando, em razão do número de fatos e investigados, o caso seja dotado de complexidade que demande uma investigação diferenciada, profícua e contínua. 3. Segundo a teoria do juízo aparente, não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial. 4. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 5. Habeas corpus não conhecido, revogando-se a liminar anteriormente deferida. (STF-HC 120.027, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 18/2/2016) (grifo do autor).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CRIMES DE TORTURA, CORRUPÇÃO PASSIVA, EXTORSÃO, PECULATO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E RECEPTAÇÃO. EVENTUAL ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUAS PRORROGAÇÕES POR 30 (TRINTA) DIAS CONSECUTIVOS. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SE PRORROGAR O PRAZO DE AUTORIZAÇÃO PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR PERÍODOS SUCESSIVOS QUANDO A INTENSIDADE E A COMPLEXIDADE DAS CONDUTAS DELITIVAS INVESTIGADAS ASSIM O DEMANDAREM. PRECEDENTES. DECISÃO PROFERIDA COM A OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS PREVISTAS NA LEI DE REGÊNCIA (LEI Nº 9.296/96, ART. 5º). ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DO PACIENTE. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO ADMITIDA. PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 1. É da jurisprudência desta Corte o entendimento de ser possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua (HC nº 83.515/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 4/3/05). 2. Cabe registrar que a autorização da interceptação por 30 (dias) dias consecutivos nada mais é do que a soma dos períodos, ou seja, 15 (quinze) dias prorrogáveis por mais 15 (quinze) dias, em função da quantidade de investigados e da complexidade da organização criminosa. 3. Nesse contexto, considerando o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da possibilidade de se prorrogar o prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, não há que se falar, na espécie, em nulidade da referida escuta e de suas prorrogações, uma vez que autorizada pelo Juízo de piso, com a observância das exigências previstas na lei de regência, Lei nº 9.296/96, art. 5º. (STF-HC 106.129, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 26/03/2012) (grifo do autor).

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça em decisão do Habeas Corpus 76.686 concluiu pela impossibilidade de renovações sucessivas. Vejamos:

HABEAS CORPUS. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. SIGILO. RELATIVIDADE. INSPIRAÇÕES IDEOLÓGICAS. CONFLITO. LEI ORDINÁRIA. INTERPRETAÇÕES. RAZOABILIDADE. 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – "renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (STJ-HC 76.686, Rel. Min. NILSON NAVES, Sexta Turma, DJe 10/11/2008) (grifo do autor).

Encontra-se aguardando julgamento no Supremo Tribunal Federal[91] o recurso extraordinário 625.263, interposto no ano de 2010, o qual trata de repercussão geral e discute a possibilidade de se renovar sucessivamente a autorização telefônica para fins de investigação criminal, sem limite definido de prazo:

O RE 625263 foi interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao conceder habeas corpus, anulou todas as provas obtidas a partir de escutas telefônicas que duraram mais de dois anos, ininterruptamente, em investigação criminal realizada no Paraná. Segundo o relator do recurso extraordinário, ministro Gilmar Mendes, a questão discutida no processo é constitucional e “transcende interesses meramente particulares e individuais das partes envolvidas no litígio, restando configurada a relevância social, econômica e jurídica da matéria”. Ao votar pela existência de repercussão geral no caso, o relator ressaltou que “a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este recurso específico, mas todos os processos em que se discute o tema”. Ele lembrou ainda que a “jurisprudência tem se manifestado sobre o assunto, admitindo, em algumas hipóteses, a possibilidade de renovação do prazo das interceptações telefônicas”. Ainda segundo o MPF, a decisão do STJ “abriu espaço” para a invalidação de centenas de operações policiais que investigaram organizações criminosas e delitos complexos em todo o território brasileiro por meio de escutas que tenham durado mais de 30 dias. No recurso, o MPF pede a anulação da decisão do STJ e o reconhecimento da validade das interceptações telefônicas e das provas delas decorrentes.

Porém, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, nos recursos HC 132.788, Rel. Min. Sebastião Reis, 6ª turma, julgado em 27.11.2012, HC 152.092, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª turma, julgado em 08.06.2010, e RHC 28.794, Rel. Min Laurita Vaz, 5ª turma, julgado em 13.12.2012, concluiu pela possibilidade de sucessivas prorrogações da interceptação telefônica quando o fato for complexo e exigir uma investigação diferenciada e contínua.

Na lição de Greco Filho[92]  “a lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo”.

A competência para realização da interceptação telefônica encontra-se prevista no art. 6º, o qual determina caber à autoridade policial conduzi-la, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

Gomes[93] reitera que “o que a lei exige é a ciência ao Ministério Público. Já o acompanhamento é facultativo. A falta de ciência ao parquet conduz, apenas, a uma nulidade relativa”.

Em seu parágrafo primeiro, há a obrigatoriedade de transcrição nos casos em que a diligência possibilite a gravação da comunicação interceptada. Nesse sentido, Silva[94] aduz que “sem a gravação e a transcrição, as pessoas que participaram do procedimento da interceptação poderão ser ouvidas como testemunhas indiretas, sendo que o Juiz dará a essa prova o valor que merecer”.

O parágrafo segundo estabelece o procedimento que deverá ser seguido pela autoridade policial após o término da diligência, sendo o envio do resultado da interceptação ao magistrado que a determinou, acompanhado do auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Paralelamente, seu parágrafo terceiro dispõe sobre a ação do juiz após receber os elementos da interceptação e da ciência indispensável do Ministério Público.

O art. 7º trata da possibilidade da autoridade policial requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público. Cabette[95] esclarece que “feita a requisição, não poderá ser negada a sua execução, sob pena de desobediência (art. 330 do Código Penal), assim como deverá ser preservado o sigilo por aqueles que tenham conhecimento da medida".

Já o art. 8º refere sobre o procedimento de apensação da interceptação aos autos do inquérito policial ou do processo criminal e ressalta o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Nesse contexto, Greco Filho[96] defende que “o que não se admite, em nenhuma hipótese, é que sejam extraídos trechos acompanhados por comentários de pessoa não identificada”.

Seu parágrafo único traz algumas hipóteses para a realização da apensação antes do relatório da autoridade, caso de inquérito policial, ou na conclusão do processo ao juiz para despacho.

Por outro lado, o art. 9º trata da gravação que não interessar à prova, a qual será inutilizada pelo magistrado, durante a instrução ou após esta, por meio de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Sobre o assunto, Greco Filho[97] suscita que “da decisão que determina, ou não, em caráter definitivo, a inutilização, cabe para as partes o recurso de apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP”.

Gomes[98] defende que “não somente a gravação, senão tudo que não interessa à prova deve ser inutilizado (ou destruído, quando possível). Do contrário, sempre haverá risco para a privacidade dos comunicadores”.

A tutela do referido artigo é em relação ao direito à intimidade dos locutores e ao sigilo das comunicações. Nesse sentido, o autor refere que embora o art. 9º tenha utilizado o verbo inutilizar (tornar inútil, imprestável), devemos tê-lo com o sentido de “destruir”, sempre que possível.

Em seu parágrafo único, suscita sobre o incidente de inutilização das gravações que não interessam ao processo, o qual será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Por fim, o art. 10º traz o crime de realizar interceptação telefônica, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, o qual comina a pena de dois a quatro anos de reclusão, e multa.

Para Gomes[99], o artigo em questão garante “o direito de expressar o pensamento de maneira reservada, privada, sigilosa, não sendo lícito a ninguém, em princípio, imiscuir-se ou intrometer-se na comunicação alheia”.

Nesse sentido, Cabette[100] afirma que “presente a autorização judicial o fato não é punível, mesmo que essa autorização venha a ser reformada posteriormente. O que importa é a sua existência no momento da interceptação”.

Ainda, o autor aduz que “realizada a interceptação sem autorização judicial, não importará que posteriormente haja autorização. A conduta é criminosa no momento em que se operou, não podendo convalidar-se com decisão judicial ulterior”.

Por outro lado, Greco Filho[101] defende a possibilidade de realização da interceptação telefônica sem autorização judicial, uma vez que o dispositivo legal não exige uma prévia autorização judicial. Vejamos:

“Sem autorização judicial” significa a realização da interceptação, independente da decisão judicial prevista na lei e por meio do procedimento nela previsto. Mas, atente-se que o dispositivo não exige previa autorização judicial, do qual se depreende que, se realizada a interceptação sem ela, se obtida posteriormente, deixa de existir a infração. Contudo, a autoridade que proceder à interceptação contando com posterior autorização judicial fá-lo-á por sua conta e risco, sabendo que a negativa a coloca em situação incriminatória.

Não obstante, o doutrinador[102] refere sobre as características da interceptação em face de terceiro e de fatos não previstos:

Interceptação em face de terceiros e de fatos não previstos: daqueles que se comunicam com o sujeito passivo da interceptação e de fatos criminosos que não fundamentaram a interceptação e que surgem por ocasião dela. A validade da interceptação em face de terceiros ocorre desde que relacionada com o fato que a justificou. Os Interlocutores não envolvidos estão protegidos pelo sigilo das conversas, cuja violação é sancionada penalmente pela própria lei. Já a interceptação de fatos não previstos pode desde que a infração possa ser ensejadora da interceptação, ou seja, não se encontre entre as proibições do art. 2º e que seja o fato relacionado com o primeiro. Uma vez legitimamente autorizada em face de alguém em virtude de fato criminoso, admite sua utilização em outros delitos (punidos com reclusão) relacionados com o primeiro.

Após análise da lei que rege as interceptações telefônicas no Brasil, seguiremos para o estudo da admissibilidade da interceptação pro reo e pro societate.

6.1.3. A admissibilidade da interceptação pro reo e pro societate

A admissibilidade da interceptação telefônica na investigação criminal e em instrução processual penal ocorre a partir de uma interpretação positiva do art. 2º, da Lei de Interceptação Telefônica[103], que refere:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - A prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Dessa forma, temos como requisitos de admissibilidade das interceptações: (a) indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; (b) a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e (c) o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão.

O Conselho Nacional de Justiça, editou a resolução nº 59[104], de 9 de setembro de 2008, como forma de regulamentar o procedimento de interceptação de comunicações telefônicas, especificando quanto a sua distribuição e encaminhamento, recebimento pela autoridade policial ou judicial, deferimento, expedição de ofícios às operadoras, das obrigações das operadoras de telefonia, entre outras ações.

Dessa forma, não será admitida a interceptação telefônica na investigação ou no processo penal quando esta for ilícita, ou seja, quando violar alguma norma ou princípio constitucional.

Nesse sentido, Capez[105] define as provas ilícitas como “aquelas produzidas com violação a regras de direito material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou administrativo”. O autor cita como exemplo a interceptação telefônica realizada sem autorização judicial.

A própria lei de interceptação telefônica[106], em seu art. 5º, refere que “a decisão será fundamentada, sob pena de nulidade” e, em seu art. 10, que “constitui crime realizar interceptação de comunicação telefônica, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”.

Nucci [107] define a admissibilidade da prova ilícita pro societate como “na dúvida, em fazer da sociedade, sendo essa uma medida mais didática do que legal”. Esse instituto defende a admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos em benefício da sociedade.

Na lição de Mendonça[108] “o membro do Ministério Público, titular do ius puniendi, estaria autorizado a postular pela condenação com base em provas obtidas ilicitamente, desde que amparado pelo princípio da proporcionalidade”. Cabe ressaltar que, ainda assim, trata-se de uma medida de caráter excepcional, em meio a um conflito entre direitos e garantias fundamentais.

Por outro lado, temos a admissibilidade da prova ilícita pro reo que, segundo Brasileiro[109], se trada da “possibilidade de utilização de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do acusado”. O autor entende ainda que “o direito de defesa e o princípio da presunção de inocência devem preponderar no confronto com o direito de punir”.

Para Cabette[110] “esse posicionamento garante a consecução de um dos fins mais importantes do processo penal, senão o mais relevante, qual seja, o de preservar o inocente de uma condenação injusta”.

Ainda, Pacelli[111] ao suscitar sobre as provas ilícitas pro reo defende que:

Mesmo quando a prova for obtida por terceiros ou mesmo sem a existência da necessidade (porque ainda não iniciada a persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada no processo, em favor do acusado, ainda que ilícita a sua obtenção. E assim é porque o seu não aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, com a finalidade de proteção do direito, constituiria um insuperável paradoxo: a condenação de quem se sabe e se julga inocente, pela qualidade probatória da prova obtida ilicitamente.

Dessa forma, percebemos a controvérsia de entendimentos sobre a admissibilidade das provas ilícitas pro reo e pro societate, cabendo uma ponderação, no caso concreto, entre tal instituto e os direitos fundamentais do indivíduo, tema que será analisado no próximo capítulo.

6.1.4. Situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo

Por fim, diante da necessidade de adoção da interceptação telefônica em uma investigação criminal ou instrução processual penal, estaremos diante de, no mínimo, dois direitos em conflito, sendo eles: o direito de persecução penal do Estado, em prol da sociedade, e o direito à intimidade do indivíduo, o qual será o sujeito passivo da interceptação telefônica.

Nesse caso, deve haver uma ponderação entre tais direitos para que não haja excessos ou injustiças para ambos os lados, a partir da utilização dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais foram abordados nos capítulos anteriores.

Oliveira[112] define o direito à intimidade como “aquele que preserva o ser humano da sua vida particular e seus pensamentos mais secretos do conhecimento de outras pessoas e do Estado, reserva a própria vivência da pessoa”.

Para Greco Filho[113], a intimidade é “conceito cultural, variando no tempo e no espaço, mantendo-se, porém, como fundamento para a incriminação do atual art. 10 da Lei 9.296/96.

Como instrumentos acessórios para uma ponderação de direitos, temos a previsão do direito à intimidade em alguns diplomas legais, tais como: a Constituição Federal de 1988, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Código Penal Brasileiro, a Lei de Interceptação Telefônica, a Lei do Marco Civil na Internet, entre outros.

A Constituição Federal de 1988[114], em seu art. 5º, XII, traz como regra a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, excetuando para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem judicial.

Percebe-se, portanto, que se trata de uma norma genérica, com uma eficácia limitada, pois necessita de uma lei para estabelecer tais hipóteses, formas e limites.

Nesse sentido, a Lei de Interceptação Telefônica[115], define a competência, legitimidade, hipóteses, requisitos, forma, prazo, entre outros aspectos para a adoção de tal medida.

Porém, ainda com tais restrições, por haver uma discricionariedade do magistrado na aplicação, ou não, da interceptação telefônica, acaba dando margem a divergência de opiniões acerca do conflito com os direitos fundamentais do indivíduo.

O Código Penal Brasileiro[116], por sua vez, tipifica em seu art. 151, § 1º, II, o delito de violação de comunicação telegráfica, radiográfica ou telefônica, nos seguintes termos:

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

II - Quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III - Quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV - Quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.

Não obstante, a proteção ao direito à intimidade ainda encontra respaldo na Declaração Universal dos Direitos Humanos[117], a qual refere:

Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Por fim, a Lei nº 12.965[118], de 23 de abril de 2014 (Lei do Marco Civil da Internet), em seu art. 10, traz a proteção aos registros, dados pessoais e comunicações privadas, nos seguintes termos:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1^o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7^o.

§ 2^o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7^o.

Para Greco Filho[119] “o referido diploma equipara-se às comunicações telefônica, porque envolvem a transmissão de pensamento entre duas pessoas, merecendo o sigilo em respeito à privacidade ou intimidade”.

Assim, uma interceptação telefônica fora dos limites legais ou eivada de vício, além ir contra todos os diplomas acima referidos, se enquadra no crime do art. 10, da Lei de Interceptação Telefônica[120], o qual suscita:

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Diante de tal tipificação, Greco Filho[121] classifica o sujeito passivo da interceptação como “a pessoa que fala e não o titular foral do direito de uso da linha. Daí a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública, aberta ao público ou de entidade pública”.

SILVA[122] questiona o conflito entre a utilização da interceptação telefônica e os direitos e garantias individuais como:

No caso de uma interceptação telefônica ilicitamente obtida em desfavor de uma pessoa acusada de um crime gravíssimo, como a extorsão mediante sequestro, ocasião na qual está em risco tanto a vida, a saúde, a segurança e o patrimônio de alguém. O que seria mais importante nessa ocasião: a privacidade ou os demais direitos e garantias individuais? É certo que nesse caso a interceptação telefônica poderia ser autorizada pelo juiz. Mas, e se a prova que incriminasse os sequestradores fosse a interceptação de uma correspondência, que, segundo parte da doutrina e jurisprudência, não pode ser interceptada mesmo com autorização judicial? E se a interceptação telefônica fosse feita por um detetive particular? Seria razoável não condenar pessoas perigosas e perniciosas à sociedade em atenção à proibição da utilização da prova ilicitamente obtida?

Todavia, trata-se de um exemplo extremo e menos polêmico, uma vez que há violação aos principais direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, direitos de 1ª dimensão, como os direitos à vida, à saúde e à liberdade. Por outro lado, há casos em que o conflito ocorre entre o direito à privacidade e os direitos econômicos, por exemplo, sendo esses direitos de 2ª dimensão, havendo maior divergência de opiniões.

Ainda que a prova obtida por meios ilícitos seja admitida no processo, não impedirá a persecução penal do autor que a colheu. Na visão de SILVA[123] “uma coisa é a utilização dessa prova judicialmente, outra é a apuração da prática delitiva devido à sua obtenção”.

Após análise da matéria que envolve a admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal, passamos ao estudo da sua aplicabilidade no caso concreto.

6.2. ESTUDO DE CASOS NO BRASIL

Compreendidas as hipóteses e restrições da admissibilidade da interceptação telefônica no processo penal, bem como das situações e formas de solução em um conflito com os direitos fundamentais do indivíduo, verificaremos como o tema é tratado pela jurisprudência a partir do estudo de caso.

Serão analisadas as consequências da violação das hipóteses de admissibilidade da interceptação telefônica nas seguintes operações:

6.2.1. Operações Asafe e Fratelli

Operações anuladas por interceptação telefônica deferida com ausência de fundamentação e sucessivas prorrogações de prazo.

a) Operação Asafe

“A Operação Asafe, deflagrada em 2010 pela Polícia Federal, tinha por objetivo a investigação de formação de quadrilha e corrupção passiva em esquema relacionado à venda de sentenças em tribunais do Mato Grosso”[124].

“As investigações focavam esquemas de tráfico de drogas. Quando o conteúdo dos grampos foi analisado, passou-se a investigar um possível esquema de venda de sentenças. O caso foi repassado ao STJ em razão da prerrogativa de função”[125].

“Em primeira instância, a 2ª Câmara considerou legítimas as prorrogações das interceptações telefônicas, referindo-se à complexidade dos delitos e ao número de envolvidos”[126].

“Em recurso ao STJ, a 6ª Turma, desproveu o HC, consignando inexistir mácula e que as medidas foram determinadas por juízo competente até a descoberta de indícios do cometimento de infrações por pessoas com foro”[127].

Todavia, o Min. Marco Aurélio, do STF, em sede de HC 145.211/MT[128], entendeu por “ausente de fundamentação a decisão que autorizou a interceptação telefônica” nos seguintes termos:

HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO PASSIVA. OPERAÇÃO ASAFE. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTẼNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA, REVOGADA A LIMINAR. Falta de fundamentação da decisão por meio da qual instaurado o inquérito nº 558 e, na sequência, implementada a quebra de sigilo telefônico, tendo-a como excessiva, em virtude das sucessivas prorrogações.

Nesse sentido, surge a afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal[129], que trata do livre convencimento motivado do juiz:

IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Com a referida decisão, o processo continua suspenso, porém, as investigações encerraram com a anulação da interceptação telefônica e das provas dela derivadas.

b) Operação Fratelli

“A Operação Fratelli, deflagrada em 2008, foi uma investigação conjunta do Gaeco, MPF e PF para apurar fraudes em licitações ligadas à chamada Máfia do Asfalto”[130].

“De acordo com os promotores do Gaeco, foram analisados 1.570 processos de licitação em 78 prefeituras. Inicialmente, haviam indícios de que teriam sido fraudados pelo menos 680 licitações em 62 municípios”[131].

Contudo, o Min. Celso de Mello, do STF, em julgado do HC 129.646/SP[132], classificou como “provas ilícitas as sucessivas interceptações telefônicas, determinadas em decisões desprovidas de fundamentação juridicamente idônea”. Vejamos:

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, PORÉM, DE A DECISÃO QUE AS AUTORIZA POSSUIR FUNDAMENTAÇÃO JURIDICAMENTE IDÔNEA, SOB PENA DE NULIDADE. IMPRESTABILIDADE DO ATO DECISÓRIO QUE, DESPROVIDO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA, RESUME-SE A FÓRMULAS ESTEREOTIPADAS CONSUBSTANCIADAS EM TEXTOS PADRONIZADOS REVESTIDOS DE CONTEÚDO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA PROBANTE DAS INFORMAÇÕES RESULTANTES DE PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR DECISÃO DESTITUÍDA DE FUNDAMENTAÇÃO SUBSTANCIAL. PRECEDENTES. A QUESTÃO DA ILICITUDE DA PROVA: TEMA IMPREGNADO DE ALTO RELEVO CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE QUALQUER PESSOA DE NÃO SER INVESTIGADA, ACUSADA, PROCESSADA OU CONDENADA COM BASE EM PROVAS ILÍCITAS (HC 93.050/RJ, REL. MIN. CELSO DE MELLO – RHC 90.376/RJ, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.). Inadmissibilidade da sua produção em juízo ou perante qualquer instância de poder. Discussão em torno da ilicitude por derivação (“fruits of the poisonous tree”). Doutrina. Precedentes. Relevo jurídico da pretensão cautelar. Configuração do estado de “periculum in mora”. Pedido de reconsideração deferido. Medida cautelar concedida (STF, HC 129.646/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 06.03.2017).

Em relação aos empresários, o ministro referiu que “as medidas de busca e apreensão, condução coercitiva e prisão temporária foram todas fundamentadas na interceptação telefônica, o que as torna provas ilícitas por derivação”[133].

Por outro lado, segundo os advogados dos empresários “a quebra do sigilo telefônico foi deferida em 2008 e mantida por mais de dois anos sem a necessária fundamentação”[134].

Dessa forma, percebemos a vulnerabilidade da adoção da interceptação telefônica na persecução penal, pois da mesma forma que pode fornecer elementos de grande valor probatório ao processo, por outro lado, poderá acarretar a nulidade da investigação se feita fora dos limites legais.

6.2.2. Operações Castelo de Areia e Suíça

Operações anuladas por interceptação telefônica baseada em denúncia anônima não submetida à investigação preliminar.

a) Operação Castelo de Areia

“A Operação Castelo de Areia foi deflagrada pela Polícia Federal em março de 2009 para apurar suspeitas de superfaturamento e lavagem de dinheiro envolvendo a Camargo Corrêa, empreiteira responsável por grandes obras pelo país”[135].

“Por investigar um esquema de corrupção envolvendo políticos e empreiteiras é considerada antecessora da Operação Lava Jato”[136].

A investigação resultou em dez mandados de prisão, 16 (dezesseis) mandados de busca e apreensão, três ações penais e uma ação por improbidade administrativa.

Todavia, em 05 de abril de 2011, o julgado da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da 6ª Turma do STJ, anulou a operação, com argumento de que denúncia anônima não poderia embasar investigações. Vejamos:

HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA". DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS. As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal. A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa. A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social. Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual. Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação Penal nº 2009.61.81.006881-7 (STJ, HC 137.349/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 30.05.2011) (grifo do autor).

“A decisão foi inédita, contrariando a jurisprudência da corte, cujo entendimento anterior, em 33 (trinta e três) decisões, permitiam investigação a partir de denúncias anônimas”[137].

No mesmo sentido, Rodrigo Haidar[138], em seu artigo, entende que:

As provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular. A decisão foi tomada por três votos a um. A ministra Maria Thereza de Assis Moura e os desembargadores convocados Celso Limongi e Haroldo Rodrigues entenderam que as provas que embasaram a denúncia que nasceu da operação são nulas. Apenas o ministro Fernandes considerou a operação legal. O desembargador Limongi considerou a quebra do sigilo determinada pela Justiça Federal de São Paulo com o fornecimento de senhas para policiais federais acessarem os dados de quaisquer assinantes das companhias telefônicas “destituída de fundamentação”. De acordo com Celso Limongi, uma denúncia anônima deve servir para que as autoridades policiais busquem indícios do crime relatado anonimamente e, só no caso de os encontrarem, pedir a quebra de sigilo para a Justiça. A PF respondeu, então, que o pedido foi feito de forma genérica de forma proposital, para que não houvesse vazamento de informações. O desembargador considerou surpreendente a resposta da PF e a anuência do Ministério Público. “Pior ainda é o acolhimento [pelo juiz] do pedido completamente desfundamentado”, afirmou. “O Judiciário não é mero assistente do desenrolar do processo”, disse Limongi. "A abrangência do deferimento concedendo, indiscriminadamente, senhas foi uma autorização geral, em branco, servindo para a quebra de sigilo de qualquer número de telefone, dando ensejo a verdadeira devassa na vida dos suspeitos e de qualquer pessoa", afirmou o desembargador (grifo do autor).

Com o referido julgado, a operação, que tinha como prova principal a interceptação telefônica, ruiu. Todavia, “abriu as portas” para diversas outras investigações na área de superfaturamento e lavagem de dinheiro, como exemplo da Operação Lava Jato.

b) Operação Suíça

Operação Suíça foi uma “polêmica investigação da Polícia Federal, deflagrada em 2005, sobre suposto esquema de evasão de divisas e lavagem de dinheiro envolvendo executivos e diretores do banco Credit Suisse”[139].

Em nota, a Polícia Federal alega que o banco estaria “captando clientes interessados em abrir e movimentar contas bancárias numeradas no exterior, em especial na Suíça, a fim de amparar remessas não autorizadas de divisas”[140].

Entretanto, da mesma forma da Operação Castelo de Areia, o Min. Sebastião Reis Júnior, da 6ª Turma do STJ, considerou como ilegais as escutas telefônicas realizadas durante a operação por terem sido fundadas apenas em denúncia anônima. Vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FALTA DE CABIMENTO. OPERAÇÃO SUÍÇA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ILICITUDE DA PROVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.

[...] 4. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente (HC nº 108.147/PR, Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/02/2013). 6. No caso em exame, foi a denúncia anônima o gatilho deflagrador da investigação. A autoridade policial teve ciência dos fatos por meio de telefonema e, depois, obteve descrição mais pormenorizada sobre o modo de agir dos supostamente envolvidos mediante mensagens trocadas por e-mail com pessoa que se manteve desconhecida. 7. Conquanto a notícia anônima em si mesma não fosse vaga, pois trazia detalhes das negociações feitas por pessoas ligadas a determinada instituição financeira, narrando, em oito oportunidades, por escrito, fatos e apontando elementos que podiam, a princípio, corroborar as ações tidas como criminosas, sem um mínimo de base empírica, não era possível a queima de etapas para, de pronto, se determinar a quebra de sigilo das comunicações telefônicas dos delatados. 8. Não obstante a gravidade dos fatos narrados na denúncia anônima, não houve o cuidado de se fazer uma prévia averiguação. Nem a Polícia, nem o Ministério Público, muito menos os magistrados poderiam ter-se deixado aturdir com as persuasivas mensagens, porquanto provenientes de pessoa que, categoricamente, não quis se identificar, mesmo após o investigador haver mencionado que sua identidade seria preservada. 9. Devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar início a interceptações telefônicas com base tão somente em documentos apócrifos. 11. Improcedente a alegação de incompetência da autoridade judicial, ante a precedência da distribuição do feito em questão (STJ – HC 131.225/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 27.08.2013) (grifo do autor).

Para a Ministra Cármen Lúcia, em decisão monocrática, “ficou devidamente demonstrado nos autos que houve ilegalidade em dar início a interceptações telefônicas com base tão somente em documentos apócrifos”[141].

Assim, seguindo o mesmo desfecho da Operação Castelo de Areia, as investigações foram encerradas com a anulação da interceptação telefônica e das provas dela provenientes, por falta de investigação preliminar da denúncia anônima.

Fazendo uma análise crítica dos casos em tela, percebemos que a autorização da interceptação telefônica fundada em uma denúncia anônima não verificada preliminarmente afronta o direito à intimidade dos investigados, uma vez que a Polícia Federal possuía amplo acesso ao banco de dados de empresas telefônicas, por tempo indeterminado.

Além de violar o prazo limite da interceptação telefônica, previsto no art. 5º da Lei 9.296/96, a medida acaba ferindo a privacidade dos interlocutores, pois não havia um objetivo determinado ou restrições para a medida, contrariando também o art. 2º, parágrafo único, da referida lei.

Desse modo, ainda que se trate de uma medida de grande eficácia nas investigações criminais e instruções processuais penais, deve ser realizada com cautela para que não haja excessos que podem acabar prejudicando toda a investigação.

6.2.3. Operações Navalha, Dallas, Vegas e Monte Carlo

Operações anuladas por interceptação telefônica deferida por juízo incompetente.

a) Operação Navalha

“A Operação Navalha, deflagrada em 2007 pela Polícia Federal, visou desbaratar esquemas de corrupção relacionados à contratação de obras públicas feitas pelo Governo Federal”[142].

“Tal investigação descobriu uma suposta organização criminosa voltada para a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, fraudes a licitações, peculato, tráfico de influência, corrupção ativa e passiva, entre outros delitos”[143].

“A operação resultou na prisão do conselheiro do Tribunal de Contas Flávio Conceição. As investigações demonstraram um esquema de corrupção liderado por Zuleido Veras, com ramificações em Sergipe e em outros estados”[144].

Porém, em 06 de março de 2016, a Min. Cármen Lúcia, do STF, em decisão do inquérito 3.732/DF[145], entendeu ser nula a interceptação telefônica determinada por autoridade judicial incompetente. Vejamos:

INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ART. 332 DO CP). OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ INCOMPETENTE, DE ACORDO COM O ART. 102, INC. I, AL. B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 1° DA LEI N. 9.296/1996. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA EXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO CLARA E OBJETIVA EM RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL DE POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO TRIBUNAL DE CONTAS E, POSTERIORMENTE, DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS DA INTERCEPTAÇÃO ILICITAMENTE REALIZADA POR AUTORIDADE JUDICIAL INCOMPETENTE. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DO ART 395, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. 2. A prova encontrada, fortuitamente, durante a investigação criminal é válida, salvo se comprovado vício ensejador de sua nulidade. 3. Nulidade da interceptação telefônica determinada por autoridade judicial incompetente, nos termos do art. 102, inc. I, al. b, da Constituição da República e do art. 1.º da Lei n. 9.296/1996. 5. Contaminação das provas produzidas, por derivação, por não configuradas as exceções previstas no § 1° e no § 2° do art. 157 do Código de Processo Penal. 6. Denúncia rejeitada, por não estar comprovada, de forma lícita, a existência de justa causa para o exercício da ação penal, caracterizando a hipótese prevista no art. 395, inc. III, daquela lei processual (STF – Inquérito 3.732, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 09.03.2016) (grifo do autor).

Para a ministra, a nulidade se deu pelo fato de que o juízo da Segunda Vara Criminal da Seção Judiciária da Bahia tinha conhecimento da possível participação do Ministro do Tribunal de Contas da União em evento considerado criminoso antes do deferimento da interceptação telefônica. Vejamos:

Tem-se, portanto, que no curso de investigação policial para apurar a prática de crimes contra a Administração Pública, foi encaminhado ao Juízo da Segunda Vara Criminal da Seção Judiciária da Bahia, em 18.5.2006 (fls. 122-153), relatório da Polícia Federal no qual já se indicava, de forma clara e objetiva, a possibilidade de ter havido a participação de Ministro do Tribunal de Contas da União em evento considerado criminoso. Apesar disso, em 19.5.2006, o Juízo da Segunda Vara Criminal da Seção Judiciária da Bahia deferiu o requerimento de interceptação telefônica e, por conseguinte, o prosseguimento das investigações que lastreariam a denúncia de fls. 3 a 11, a partir de conversas captadas no mês de agosto de 2006 e demais diligências trazidas a este inquérito para comprovação do delito imputado, em tese, ao denunciado.

b) Operação Dallas

“A Operação Dallas, deflagrada pela Polícia Federal em 2011, apurou irregularidades no Porto de Paranaguá como desvio de carga, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e fraude em licitações”[146].

“A 7ª Turma do TRF da 4ª Região declarou nulas as provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e de e-mails, bem como as obtidas durante busca e apreensão, por incompetência da Vara Federal Criminal de Paranaguá (PR)”[147].

Para o Desembargador Federal Néfi Cordeiro, relator do HC, “o juízo competente é a 3ª Vara Federal Criminal de Curitiba, especializada em crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro”[148].

Ainda, “a 6ª Turma do STJ manteve decisão que anulou escutas telefônicas e colheita de provas da Operação Dallas, por serem autorizadas por juízo incompetente para processar e julgar o caso”[149].

O Ministro Og Fernandes, em sede de Habeas Corpus 225.316 - PR[150], discorreu sobre a preclusão da alegação de incompetência em momento inoportuno. Vejamos:

HABEAS CORPUS. INCOMPETÊNCIA DE TURMA CRIMINAL. PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA ALEGADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, eventual nulidade pela inobservância da regra de prevenção não é absoluta, mas relativa, cujo reconhecimento está condicionado à alegação no momento processual oportuno e à demonstração do prejuízo suportado pela parte, sob pena de preclusão. 2. A questão inclusive foi objeto de súmula no Supremo Tribunal Federal, editada sob o n. 706, prevendo: "É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção". 3. No caso em apreço, observa-se que não obstante o Ministério Público ter sustentado a prevenção da 8ª Turma Criminal para a apreciação da impetração originária, tal alegação foi apresentada inoportunamente, ou seja, após o julgamento do writ - quando já contrariado o interesse do Parquet - e em sede de embargos de declaração. 4. Não se pode olvidar que o Ministério Público, ainda que atue como custos legis, deve obedecer as regras processuais, pois, do contrário, sua inércia ou intempestividade pode levá-lo a ser atingido pelo instituto da preclusão. 5. Ordem concedida, para suspender os efeitos do acórdão prolatado nos embargos de declaração, restaurando o acórdão proferido pela 7ª Turma Criminal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Habeas Corpus n. 0007307-70.2011.404.0000/PR (STF – HC 225.316/PR. Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 25/09/2013) (grifo do autor).

c) Operações Vegas e Monte Carlo

“As operações Vegas e Monte Carlo foram deflagradas pela Polícia Federal em 2008 e 2009, tendo como objeto a exploração ilegal de jogos e como principal investigado Carlos Augusto Ramos, conhecido como Carlinhos Cachoeira”[151].

“As interceptações telefônicas, autorizadas pelo juízo de primeira instância, revelaram as relações de Cachoeira com diversos políticos, entre eles Demóstenes Torres, que, em 2012, foi indiciado no Inquérito 3430 no STF”[152].

“O problema é que Demóstenes foi alvo de escutas nas operações Vegas e Monte Carlo, iniciadas em 2008, e o STF só foi informado um ano depois, apesar da PF escrever relatórios à parte sobre autoridades com prerrogativa de função”[153].

A Procuradoria-Geral da República, em Manifestação de nº 204662/2016[154] referiu que Demóstenes “não era investigado nas Operações Vegas e Monte Carlo, somente sendo alvo de inquérito no Supremo Tribunal Federal, a partir de indícios nas investigações por meio das interceptação telefônicas devidamente autorizadas”.

A 6ª Turma do STJ manteve o andamento da ação penal por considerar “justificável que os investigadores tenham demorado a informar o STF”[155]. Por maioria, o colegiado entendeu que “a simples interceptação de diálogos de pessoa com prerrogativa de foro, que conversa com um investigado, não gera a conclusão automática de que a autoridade participa de atividade criminosa”.

“Desde o início das investigações, a defesa alega nulidade das interceptações, afirmando que as interceptações telefônicas foram feitas sem a autorização do STF, foro competente para processar e julgar o então parlamentar”[156].

O Min. Sebastião Reis Júnior, do STJ, em sede de HC 307.152/GO[157], discorreu sobre as consequências da remessa imediata de toda e qualquer investigação, nos seguintes termos:

A remessa imediata de toda e qualquer investigação, em que noticiada a possível prática delitiva de detentor de prerrogativa de foro, ao órgão jurisdicional competente não só pode implicar prejuízo à investigação de fatos de particular e notório interesse público, como, também, representar sobrecarga acentuada dos tribunais, a par de, eventualmente, engendrar prematuras suspeitas sobre pessoa cujas honorabilidade e respeitabilidade perante a opinião pública são determinantes para a continuidade e o êxito de suas carreiras políticas.

Posteriormente, em contrapartida, a 2ª Turma do STF acolheu parcialmente o Recurso Ordinário em HC 135.683[158] no sentido de invalidar as interceptações telefônicas, sob argumento de terem sido determinadas por juízo incompetente. Vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. OPERAÇÃO VEGAS. SURGIMENTO DE INDÍCIOS DO ENVOLVIMENTO DE SENADOR DA REPÚBLICA, DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO, EM FATOS CRIMINOSOS EM APURAÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE A CAUSA (CF, ART. 102, I, B E C). NECESSIDADE DE IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS À CORTE. NÃO OCORRÊNCIA. USURPAÇÃO DE SUA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFIGURADA. PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES EM PRIMEIRO GRAU. TENTATIVA DE ARRECADAR MAIORES ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO POR VIA OBLÍQUA SEM A AUTORIZAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, ART. 5º, LIII). OPERAÇÃO MONTE CARLO. SURGIMENTO DE INDÍCIOS DO ENVOLVIMENTO DE DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO NOS FATOS EM APURAÇÃO. Sobrestamento em autos apartados dos elementos arrecadados em relação ao referido titular de prerrogativa. Prosseguimento das diligências em relação aos demais investigados. Desmembramento caraterizado. Violação de competência exclusiva da corte, juiz natural da causa. Invalidade das interceptações telefônicas relacionadas ao recorrente nas Operações Vegas e Monte Carlo e das provas diretamente delas derivadas. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Precedentes. Recurso parcialmente provido (STF – Recurso Ordinário em HC 135.683. Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/10/2016) (grifo do autor).

Por fim, o Min. Dias Toffoli[159] entendeu que “desde o início das investigações já havia indícios do possível envolvimento de políticos de expressão nacional com foro por prerrogativa de função e que o Ministério Público tinha ciência desses fatos”. Ainda, o ministro considerou “uma ofensa ao STF a tese de que enviar investigações à corte prejudicaria o trabalho das investigações”.

6.2.4. Operação Trem Pagador

Operação anulada por interceptação telefônica deferida para investigação de crimes punidos com pena de detenção.

“A Operação Trem Pagador, deflagrada em 2012 pelo MPF/GO e pela Polícia Federal, investigou o empresário José Francisco das Neves, conhecido como “Juquinha”, ex-presidente da empresa pública Valec”[160].

“Juquinha era suspeito de usar os filhos e a esposa como “laranjas” para ocultar patrimônio possivelmente obtido com o produto dos crimes de peculato e de licitação praticados no exercício da presidência da Valec, entre 2003 e 2010”[161].

“Conforme a denúncia, os prejuízos aos cofres públicos chegam a quase R$ 900 mil. O esquema funcionava com a emissão, por parte da Valec, de termos aditivos contratuais superfaturados por jogo de planilha e sem justificativas técnicas”[162].

Entretanto, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região considerou “ilegais as escutas telefônicas e provas delas derivadas, pois investigavam o crime de fraude em licitação, punido com pena de detenção, e não de reclusão, contrariando o art. 2º, III, da Lei 9.296/96”[163]. Ainda, segundo o relator, “as provas necessárias ao deslinde das investigações poderiam ser obtidas por outros meios”.

“Em primeira instância, as interceptações telefônicas haviam sido autorizadas por serem consideradas fundamentais para investigar a fraude em licitações e os indícios de apropriação de dinheiro público”[164].

6.2.5. Operação Negócio da China

Operação anulada por extravio do material obtido a partir das interceptações telefônicas, impossibilitando o acesso ao seu conteúdo por parte da defesa.

“A Operação Negócio da China, deflagrada em 2008 pela Polícia Federal, investigava suspeitas de contrabando, sonegação de impostos e lavagem de dinheiro pelo Grupo Casa & Vídeo, empresa de varejo do Rio de Janeiro”[165].

“Segundo a defesa, os dados foram apagados pela PF, sem que os advogados, o Ministério Público ou o Judiciário os conhecessem ou exercessem qualquer controle ou fiscalização sobre eles, contrariando o art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96”[166].

A Min. Assusete Magalhães, do STJ, em sede de HC 162.662/RJ, considerou “ilegal a destruição do material obtido a partir das interceptações, pois estas não podem servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, para que haja o exercício da ampla defesa”[167]. Vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E TELEMÁTICO AUTORIZADA JUDICIALMENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA COM RELAÇÃO A UM DOS PACIENTES. PRESENÇA DE INDÍCIOS RAZOÁVEIS DA PRÁTICA DELITUOSA. INDISPENSABILIDADE DO MONITORAMENTO DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI DOS DELITOS. CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO. ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 2º, I A III, DA LEI 9.296/96. LEGALIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRALIDADE DA PROVA PRODUZIDA NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PARIDADE DE ARMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. X. Apesar de ter sido franqueado o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios. XI. A prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova. XII. Mostra-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos –, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas. XIII. É certo que todo o material obtido por meio da interceptação telefônica deve ser dirigido à autoridade judiciária, a qual, juntamente com a acusação e a defesa, deve selecionar tudo o que interesse à prova, descartando-se, mediante o procedimento previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei 9.296/96, o que se mostrar impertinente ao objeto da interceptação, pelo que constitui constrangimento ilegal a seleção do material produzido nas interceptações autorizadas, realizada pela Polícia Judiciária, tal como ocorreu, subtraindo-se, do Juízo e das partes, o exame da pertinência das provas colhidas (STJ – HC 160.662/GO. Rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 17/03/2014) (grifo do autor).

“A PF informou à Justiça que não dispõe de equipamentos ou programas voltados à interceptação de e-mails. Por tal motivo, essas informações seriam disponibilizadas e armazenadas diretamente pelos provedores de internet”[168].

Dessa forma, “o conteúdo monitorado na interceptação telemática obtida através da Embratel “foi irremediavelmente perdido, pois o computador utilizado durante a investigação precisou ser formatado”[169].

“Os ministros concederam o HC para anular as provas produzidas nas interceptações telefônicas. Determinaram ao juízo de primeiro grau que as retirasse integralmente do processo. Tudo deverá ser excluído da ação penal em trâmite”[170].

7. CONCLUSÃO

Assim sendo, o presente trabalho teve por escopo analisar, com base na legislação, doutrina e jurisprudência, a admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no direito processual penal, diante das situações de conflito com os direitos fundamentais do indivíduo.

Nesse sentido, ficou evidenciado que, apesar de ser uma medida altamente eficaz e por vezes o único meio probatório existente, deve haver uma ponderação prévia entre os direitos fundamentais conflitantes, para que não ocorra vícios ou ilegalidades, por se tratar de uma medida de ultima ratio.

Como forma de resolver esse conflito entre direitos fundamentais, utiliza-se o princípio da proporcionalidade, o qual preceitua que o princípio de menor relevância deve ser submetido em relação ao de maior valor social, com o objetivo de impedir que ocorra injustiças pela estrita observância dos procedimentos legais. Contudo, essa análise de proporcionalidade e razoabilidade deverá ser feita caso a caso.

Não obstante, trata-se de uma ferramenta delicada, pois, caso seja descumprido algum dos dispositivos da Lei 9.296/96, poderá acarretar na anulação de toda a operação, por se tratar, na maioria das vezes, da prova principal da investigação.

Outrossim, alguns pontos da lei não estão pacificados tanto na doutrina, como na jurisprudência, como é o caso da hipótese de admissibilidade das provas ilícitas em benefício do réu. Por um lado, há o argumento de que se deve seguir a letra da lei, a qual refere sobre a inadmissibilidade absoluta de utilização da prova ilícita. Em contrapartida, a admissibilidade da medida impediria que houvesse injustiças, uma vez que estaríamos diante de fatos reais, porém não reconhecidos no processo por questões estritamente procedimentais.

Além disso, verificamos a discussão em relação ao prazo máximo da interceptação, o qual, segundo a Lei 9.296/96 admite-se apenas uma prorrogação. Todavia, parte da doutrina e alguns ministros dos tribunais superiores entendem ser possível sucessivas prorrogações, demonstrada a necessidade e indispensabilidade da medida para as investigações.

Ainda, há divergência quanto ao momento da autorização judicial, pois, para alguns magistrados e doutrinadores a autorização é requisito primordial para a adoção da interceptação telefônica. Por outro lado, argumenta-se que a lei exige apenas autorização judicial e não prévia autorização, dando margem à autorização vir depois de decretada a medida.

Ademais, conclui-se que, na hipótese de ser necessária a interceptação telefônica, deve-se buscar sempre amparo na legislação vigente, para que não haja riscos à integridade da investigação e do processo.

8. ANEXO A – Lei nº 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica)

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - A prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - Da autoridade policial, na investigação criminal;

II - Do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8°, ciente o Ministério Público.

Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 24 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson A. Jobim

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 25.7.1996

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[1] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 484.

[2] AURY, Lopes Jr. Direito Processual Penal, 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 352.

[3] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 22.

[4] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal, 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 335.

[5] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 725.

[6] AURY, Lopes Jr. Direito Processual Penal, 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 395.

[7] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 20ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1159.

[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 20ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1159.

[9] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[10] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[11] BRASIL. Art. 2º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 318.

[13] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[15] Idem.

[16] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 365.

[17] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 22ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 269.

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 365.

[19] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 580.

[20] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 755.

[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 370.

[22] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 433.

[23] BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Lei que define os meios de obtenção da prova. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 19 de abril de 2019.

[24] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 4ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 828.

[25] AURY, Lopes Jr. Direito Processual Penal, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 317.

[26] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 788.

[27] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Capus, Elsevier, 2012, p. 270.

[28] BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Lei que define os meios de obtenção da prova. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm. Acesso em: 19 de abril de 2019.

[29] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 432 e 433.

[30] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 482.

[31] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 432 e 433.

[32] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 11ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1053.

[33] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 433.

[34] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 484.

[35] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 11ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1053.

[36] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 433.

[37] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 484.

[38] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 11ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1053.

[39] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 370.

[40] BRASIL. Decreto-lei nº 3.689/41. Código de Processo Penal de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 19 de abril de 2019.

[41] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal, 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 320.

[42] BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[43] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 436.

[44] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal, 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 320.

[45] BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 12 de abril de 2019.

[46] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 49.

[47] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 05 de maio de 2019.

[48] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 22.

[49] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal, 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 316.

[50] GONÇALVES, Victor Eduardo R. e REIS, Alexandre C. Araújo. Direito Processual Penal Esquematizado, 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 276.

[51] BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm. Acesso em: 14 de abril de 2019.

[52] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 439.

[53] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 657.

[54] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 20 de abril de 2019.

[55] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 13.

[56] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 20 de abril de 2019.

[57] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 4ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 835.

[58] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 318.

[59] BRASIL. Decreto-lei nº 3.689/41. Código de Processo Penal de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 20 de abril de 2019.

[60] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 18.

[61] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 404.

[62] BRASIL. Lei nº 9.784/99. Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9784.htm. Acesso em: 20 de abril de 2019.

[63] MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória, 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 65.

[64] RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos, 4ª ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Síntese, 2002, p. 25.

[65] DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigação crítica sobre a verdade fática construída através do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 152.

[66] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 654.

[67] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 302.

[68] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 22ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 279.

[69] BRASIL. Decreto-lei nº 3.689/41. Código de Processo Penal de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 20 de abril de 2019.

[70] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal, 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 319.

[71] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 793.

[72] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 724.

[73] VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Interceptação Telefônica. São Paulo: Atlas, 2011, p. 4.

[74] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 12ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 755.

[75] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 5ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 724.

[76] Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 59, de 9 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/atos_administrativos/resoluo-n59-09-09-2008-presidncia.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2019.

[77] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas, 4ª ed. ver. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 120.

[78] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 53.

[79] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 4ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 983.

[80] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 24.

[81] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 25.

[82] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 22 de abril de 2019.

[83] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 30.

[84] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 35.

[85] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação telefônica – 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97.

[86] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 37.

[87] STF. Plenário do STF reúne-se em sessões pela manhã e tarde nesta quarta-feira (13). Disponível: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=405494. Acesso em: 02 de maio de 2019.

[88] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 49 e 50.

[89] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 153 e 154.

[90] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação telefônica – 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 130.

[91] STF. Prazo de escutas telefônicas é matéria com repercussão geral reconhecida. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=242810. Acesso em: 02 de maio de 2019.

[92] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 55.

[93] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 170.

[94] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 39.

[95] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação telefônica – 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 148.

[96] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 60.

[97] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 62.

[98] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 185.

[99] GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: comentários à Lei 9.296, de 24.07.1996 – 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 190.

[100] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação telefônica – 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 166.

[101] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 66.

[102] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 44 e 45.

[103] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 22 de abril de 2019.

[104] Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 59, de 9 de setembro de 2008. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/files/atos_administrativos/resoluo-n59-09-09-2008-presidncia.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2019.

[105] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 116.

[106] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 22 de abril de 2019.

[107] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 716.

[108] MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória, 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 92.

[109] BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal: volume único, 4ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 634.

[110] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação telefônica – 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 71.

[111] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, 22ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 271.

[112] Âmbito Jurídico. Direito a intimidade e sua proteção baseada nos direitos humanos no mundo. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14826. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[113] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 9.

[114] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[115] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[116] BRASIL. Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[117] BRASIL. Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Disponível em: https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[118] BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Lei do Marco Civil da Internet. Disponível em: https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[119] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 34.

[120] BRASIL. Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996. Lei de Interceptação Telefônica. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9296.htm. Acesso em: 29 de abril de 2019.

[121] GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica: considerações sobre a Lei n. 9.296/96, 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p 28.

[122] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 19.

[123] SILVA, César Dario Mariano da. Provas ilícitas, 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 21.

[124] Migalhas. Marco Aurélio suspende processo por escutas telefônicas autorizadas sem fundamentação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI269523,11049-Marco+Aurelio+suspende+processo+por+escutas+telefonicas+autorizadas. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[125] Conjur. STF suspende processo que investiga venda de sentenças em Mato Grosso. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-nov-21/stf-suspende-processo-investiga-venda-sentencas-mt. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[126] Migalhas. Marco Aurélio suspende processo por escutas telefônicas autorizadas sem fundamentação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI269523,11049-Marco+Aurelio+suspende+processo+por+escutas+telefonicas+autorizadas. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[127] Migalhas. Marco Aurélio suspende processo por escutas telefônicas autorizadas sem fundamentação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI269523,11049-Marco+Aurelio+suspende+processo+por+escutas+telefonicas+autorizadas. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[128] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 145.211/MT. Impetrante: Pierpaolo Cruz Bottini. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Marco Aurélio. Brasília, DF, 11.11.2017. DJe 12.11.2017. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/marco-aurelio-suspende-processo.pdf. Acesso em: 09 de maio de 2019.

[129] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 09 de maio de 2019.

[130] STF. Ministro anula escutas telefônicas da Operação Fratelli baseadas em fundamentação genérica. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=395115. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[131] Informa Mais. STF arquiva processo da "Operação Fratelli". Disponível em: http://www.informamais.com.br/Site/Paginas/STF-arquiva-processo-da-quotOperacao-Fratelliquot-Em-2013-caso-ficou-conhecido-como-quotMafia-do-Asfaltoquot/3881. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[132] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 129.646/SP. Impetrante: Celso Sanchez Vilardi. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Celso de Mello. Brasília, DF, 07.11.2018. DJe 08.11.2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC129646.pdf. Acesso em: 09 de maio de 2019.

[133] DireitoNet. STF anula escutas telefônicas da Operação Fratelli baseadas em fundamentação genérica. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/noticias/exibir/20184/STF-anula-escutas-telefonicas-da-Operacao-Fratelli-baseadas-em-fundamentacao-generica. Acesso em: 08 de maio de 2019.

[134] STF. Ministro anula escutas telefônicas da Operação Fratelli baseadas em fundamentação genérica. Acesso em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=395115. Disponível em: 08 de maio de 2019.

[135] Nexo Jornal. O que foi a Castelo de Areia e por que a operação voltou à tona agora. Disponível em: https://www.nexojornal.com.br/expresso/2017/09/19/O-que-foi-a-Castelo-de-Areia.-E-por-que-a-opera%C3%A7%C3%A3o-voltou-%C3%A0-tona-agora. Acesso em: 06 de maio de 2019.

[136] Wikipédia. Artigo sobre a Operação Castelo de Areia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Opera%C3%A7%C3%A3o_Castelo_de_Areia. Acesso em: 06 de maio de 2019.

[137] Wikipédia. Artigo sobre a Operação Castelo de Areia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Opera%C3%A7%C3%A3o_Castelo_de_Areia. Acesso em: 06 de maio de 2019.

[138] Conjur. STJ decide que operação Castelo de Areia foi ilegal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2011-abr-05/stj-decide-operacao-castelo-areia-foi-ilegal. Acesso em: 06 de maio de 2019.

[139] Portal Estadão. Supremo encerra Operação Suíça. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/supremo-encerra-operacao-suica/. Acesso em 07 de maio de 2019.

[140] UOL Economia. PF investiga gerentes do Credit Suisse por evasão. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/economia/ultnot/valor/2006/03/24/ult1913u48127.jhtm. Acesso em: 07 de maio de 2019.

[141] Portal Estadão. Supremo encerra Operação Suíça. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/supremo-encerra-operacao-suica/. Acesso em 07 de maio de 2019.

[142] Wikipédia. Artigo sobre a Operação Navalha. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Opera%C3%A7%C3%A3o_Navalha. Acesso em: 09 de maio de 2019.

[143] STF. Indeferida liminar a conselheiro do TCE-SE que responde a ação penal no STJ. Disponível em: http://m.stf.gov.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233506. Acesso em: 10 de maio de 2019.

[144] MPF. Operação Navalha: MPF/SE denuncia Zuleido Veras e Patury. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/se/sala-de-imprensa/noticias-se/operacao-navalha-mpf-se-denuncia-zuleido-veras-e-patury. Acesso em: 10 de maio de 2019.

[145] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 3.7232/DF. Autor: Ministério Público Federal. Rel. Min. Cármen Lúcia. Brasília, DF, 08.03.2016. DJe 09.03.2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10543344. Acesso em: 09 de maio de 2019.

[146] Tribunal Regional Federal da 4ª Região. TRF4 anula provas da Operação Dallas. Disponível em: https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=7620. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[147] Conjur. TRF-4 anula provas de operação da Polícia Federal. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2011-set-14/vara-criminal-nao-atuar-lavagem-dinheiro. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[148] Tribunal Regional Federal da 4ª Região. TRF4 anula provas da Operação Dallas. Disponível em: https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=7620. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[149] Jusbrasil. Incompetência do juízo leva à anulação de provas da Operação Dallas no porto de Paranaguá. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100707117/incompetencia-do-juizo-leva-a-anulacao-de-provas-da-operacao-dallas-no-porto-de-paranagua?ref=topic_feed Acesso em: 13 de maio de 2019

[150] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 225.316/PR. Impetrante: Antonio Acir Breda. Rel. Min. Og Fernandes. Brasília, DF, 24/09/2013. DJe 25/09/2013. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/incompetencia-juizo-leva-anulacao.pdf. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[151] STF. 2ª Turma invalida interceptações ilegais em ação penal contra Demóstenes Torres. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328082. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[152] STF. 2ª Turma invalida interceptações ilegais em ação penal contra Demóstenes Torres. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328082. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[153] Conjur. Supremo considera ilegais grampos da PF contra ex-senador Demóstenes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-out-25/stf-considera-ilegais-grampos-pf-ex-senador-demostenes. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[154] BRASIL. PGR-Manifestação-204662/2016 em Recurso Ordinário em HC 135.683/GO. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-pgr-demostenes.pdf. Acesso em: 14 de maio de 2019.

[155] Conjur. Supremo considera ilegais grampos da PF contra ex-senador Demóstenes. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-out-25/stf-considera-ilegais-grampos-pf-ex-senador-demostenes. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[156] STF. 2ª Turma invalida interceptações ilegais em ação penal contra Demóstenes Torres. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328082. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[157] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 307.152/GO. Impetrante: Antônio Carlos de Almeida Castro. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Brasília, DF, 17/11/2015. DJe 15/12/2015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/acordao-hc-stj-demostenes-torres.pdf. Acesso em: 14 de maio de 2019.

[158] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 135.683/GO. Reclamante: Demóstenes Lázaro Xavier Torres. Rel. Min. Dias Toffoli. Brasília, DF, 25/10/2016. DJe 26/10/2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/10/art20161026-06.pdf. Acesso em: 14 de maio de 2019.

[159] STF. 2ª Turma invalida interceptações ilegais em ação penal contra Demóstenes Torres. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328082. Acesso em: 13 de maio de 2019.

[160] Conjur. TRF-1 anula escutas da PF na operação Trem Pagador. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-12/trf-anula-escutas-operacao-pf-investigou-ex-presidente-valec. Acesso em: 15 de maio de 2019.

[161] MPF. Operação Trem Pagador: MPF denuncia oito envolvidos em superfaturamento nas obras da Ferrovia Norte-Sul em Goiás. Disponível em: http://www.prgo.mpf.mp.br/focco-go/noticias/64-operacao-trem-pagador-mpf-denuncia-oito-envolvidos-em-superfaturamento-nas-obras-da-ferrovia-norte-sul-em-goias.html. Acesso em: 15 de maio de 2019.

[162] MPF. Operação Trem Pagador: MPF denuncia oito envolvidos em superfaturamento nas obras da Ferrovia Norte-Sul em Goiás. Disponível em: http://www.prgo.mpf.mp.br/focco-go/noticias/64-operacao-trem-pagador-mpf-denuncia-oito-envolvidos-em-superfaturamento-nas-obras-da-ferrovia-norte-sul-em-goias.html. Acesso em: 15 de maio de 2019.

[163] Conselho da Justiça Federal. Operação Trem Pagador - Turma considera ilegais escutas telefônicas e provas delas derivadas. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/cjf/outras-noticias/2012-1/setembro/operacao-trem-pagador-turma-considera-ilegais-escutas-telefonicas-e-provas-delas-derivadas. Acesso em: 15 de maio de 2019.

[164] Conjur. TRF-1 anula escutas da PF na operação Trem Pagador. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-12/trf-anula-escutas-operacao-pf-investigou-ex-presidente-valec. Acesso em: 15 de maio de 2019.

[165] Conjur. PF deleta provas de ação penal e STJ anula interceptações. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-fev-25/pf-deleta-provas-acao-penal-stj-anula-grampos-telefone-mail. Acesso em: 16 de maio de 2019.

[166] Conjur. PF deleta provas de ação penal e STJ anula interceptações. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-fev-25/pf-deleta-provas-acao-penal-stj-anula-grampos-telefone-mail. Acesso em: 16 de maio de 2019.

[167] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 162.662/RJ. Impetrante: Fernando Augusto Fernandes. Rel. Min. Assusete Magalhães. Brasília, DF, 16/03/2014. DJe 17/03/2014. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=33803036&num_registro=201000153608&data=20140317&tipo=5. Acesso em: 16 de maio de 2019.

[168] Conjur. PF deleta provas de ação penal e STJ anula interceptações. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-fev-25/pf-deleta-provas-acao-penal-stj-anula-grampos-telefone-mail. Acesso em: 16 de maio de 2019.

[169] Conjur. PF deleta provas de ação penal e STJ anula interceptações. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-fev-25/pf-deleta-provas-acao-penal-stj-anula-grampos-telefone-mail. Acesso em: 16 de maio de 2019.

[170] Migalhas. PF deleta dados de investigação e STJ anula provas de ação penal. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI196127,91041PF+deleta+dados+de+investigacao+e+STJ+anula+provas+de+acao+penal. Acesso em: 16 de maio de 2019.