A Ação Civil Ex Delicto e a condenação criminal com a fixação de indenização: um estudo sobre a finalidade dos institutos em conflito

Direito

Questionamento da validade da ação civil ex delicto, prevista nos arts. 63 ao 68 do Código de Processo Penal, em virtude dos novos preceitos estabelecidos no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

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1. Resumo

A presente monográfica tem como problemática questionar a validade da ação civil ex delicto, prevista nos arts. 63 ao 68 do Código de Processo Penal, em virtude dos novos preceitos estabelecidos no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que permitiu ao juízo criminal arbitrar uma indenização cível em sua sentença penal condenatória. Utilizou-se como fontes primárias o Código Penal e Processual Penal, bem como o livro Ação civil ex delicto de Lucia Dal Pont. Tem como principal objetivo o presente trabalho o estudo e análise da ação civil ex delicto e a fixação de um quantum debeatur na sentença penal a título de indenização decorrente da prática do delito, com escopo de averiguar um possível conflito. Desta forma, estudar-se-á a teoria do ato ilícito no capítulo 1, passando pela análise minuciosa das referidas normas jurídicas em possível conflito no capítulo 2, analisando-as pela teoria da norma jurídica e seus elementos com o objetivo de aferir um possível conflito jurídico-normativo entre elas. Adotar-se-á como metodologia para este trabalho a teórica hermenêutica-crítica. Por fim, chegou-se à conclusão de não existir um conflito normativo teórico na finalidade das normas em estudo, apesar de seu fundamento de validade serem iguais, a norma presente no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal tem uma outra finalidade própria servindo como base à norma prevista no art. 63 do referido diploma, não existindo, desta forma, qualquer antinomia das normas jurídicas em estudo.

Palavras-chave: Direito Penal. Indenização. Conflito. Invalidação. Crime.

2. Introdução

Todo ato ilícito, gera ao indivíduo a responsabilidade em reparar os danos cometidos. Objeto de preocupação pelo legislador, este buscou positivá-lo dentro do ordenamento jurídico brasileiro, garantindo a devida reparação por qualquer prática de ato ilícito, seja ele cível, criminal ou administrativo.

Indiscutível o argumento que a prática de ilícito penal gera à vítima lesões em seus bens-jurídicos, sendo-os desde sua integridade física até o seu patrimônio, faz-se necessária a exigência do agressor reparar os danos ocasionados por sua atitude contrária ao ordenamento jurídico, de modo a garantir os direitos fundamentais, os quais foram devidamente assegurados pela Constituição Federal da República do Brasil, disposto em seu art. 5º, caput e inciso X:

Desta maneira, buscou o legislador positivar normas jurídicas assegurando as vítimas de ilícitos penais em obter a devida reparação do dano sofrido, sendo o caso da ação civil ex delicto - actio civillis ex delicto – para os atos ilícitos penais.

Não obstante, a Lei 11.719/2008 acrescentou ao art. 387 o inciso IV no Código de Processo Penal, o qual permite ao juízo criminal, em sua sentença penal condenatória, “fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido” (Decreto-Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941).

Desta forma, questiona-se se com a possibilidade de o juízo criminal fixar um quantum indenizatório disposto em sua sentença penal condenatória conflitar com o fundamento da norma jurídica da actio civilis ex delicto ou permitiria que tal adição beneficie o ofendido de não precisar se utilizar de um outro procedimento jurisdicional para obter a indenização devida, ocasionando-se um impasse teórico-jurídico.

Tem-se, portanto, como principal problemática a resposta à validade das normas. Procura-se com este trabalho responder à questão frente a esse impasse, sendo-a se há atualmente validade a norma em estudo ou, com as novas disposições estabelecidas pela Lei 11.719/08, acabou por revogá-las.

O argumento para questionar a validade da norma se encontra respaldado na teoria da norma jurídica que explica existir três bases para a validade de uma norma, sendo-as a vigência, eficácia e o fundamento. Quando duas normas jurídicas existentes em um ordenamento jurídico possuir o mesmo fundamento de existência, acabam por conflitar, gerando a denominada antinomia proposta por Norberto Bobbio.

Em virtude dos questionamentos acima, definiu como objetivo dessa pesquisa o estudo da ação civil ex delitcto e a edição da Lei 11.719/08, com o escopo de averiguar um possível conflito. Desta forma, o presente trabalho será composto por três capítulos, estudando a teoria do ato ilícito no ordenamento jurídico brasileiro e a influência que este sofre com ordenamentos jurídicos estrangeiros como o primeiro capítulo, com o objetivo de compreender o porquê da existência da ação civil ex delicto, seus fundamentos, espécies e procedimento, bem como a possibilidade da sentença penal condenatória com valores indenizatórios arbitrados no capítulo dois. Por fim, abordará no capítulo três o possível conflito entre as normas jurídicas mencionadas, a fim de verificar uma possível derrogação tendo em vista que os fundamentos de ambas são idênticos, bem como os entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto.

Os capítulos serão abordados de forma teórica, buscando-se corroborar os argumentos com posições majoritárias na doutrina e na jurisprudência, a fim de apresentar uma resposta significativa à problemática exposta acima.

Em sua conclusão, após estudos sobre a teoria geral da norma e de uma interpretação sistemática acerca das possíveis normas em conflitos, abordará uma das duas hipóteses contidas na problemática, chegando a uma conclusão lógica e coerente sobre a validade de ambas normas jurídicas.

3. Histórico do ato ilícito e o dever de indenizar

Busca-se neste capítulo estudar o ato ilícito e as decorrências de suas práticas no direito brasileiro, bem como noutros diplomas jurídicos que influenciaram os ordenamentos jurídicos brasileiro.

3.1. O ato ilícito

O Direito tem como sua principal função regular as condutas humanas dentro de uma sociedade e reprimir as condutas contrárias as normas estabelecidas.

Imperioso se faz o estudo do ato ilícito nos ordenamentos jurídicos, visto este ser de grande relevância para a regulamentação das convivências sociais. Não é possível que haja harmonia entre os indivíduos de uma sociedade sem que haja limitações às suas condutas, uma vez que permitiria aos demais violarem e ferirem a esfera jurídica de outrem sem que isto causasse nenhum prejuízo ao transgressor.

Desta forma tem-se o ato ilícito, adotando como primordial concepção, pacífica pela doutrina global, como uma forma do indivíduo que sofre com a violação de sua esfera jurídica a possibilidade de restituir o dano decorrente da conduta ilícita.

Neste sentido, convém citar a lição de alguns autores.

A respeito de ato ilícito, preleciona San Tiago Dantas (1977, p. 341) que o ato ilícito é a conduta praticada pelo homem que fere o direito.

Para Sílvio de Salvo Venosa (2017, p. 464), entende-se que o ato ilícito deriva de um comportamento voluntário para transgredir um dever.

Caio Mário da Silva Pereira (2018, p. 57), por sua vez, dispõe que ato ilícito é todo dano ocasionado pela culpa do indivíduo.

Tem-se como principal ideia e conceito de ato ilícito como a conduta do indivíduo que transgrida as normas jurídicas impostas a sociedade, as normas regulamentadores potestativas ex lege de um determinado local.

Sua concepção histórica tem-se início com as primeiras legislações da humanidade, na qual estabeleciam uma norma hipotética regulamentando determinada conduta que, ao praticá-la, nascia ao indivíduo uma determinada punição.

Este era visto de forma uniforme não diferenciando a natureza da norma transigida, o qual gerava diferentes tipos de responsabilidade, criminal ou cível, mediante uma única ação ou omissão do indivíduo. Historicamente, lecionando Araken de Assis (2000, p. 32), é notável que a consolidação da diferenciação dos ilícitos nasceu no período republicano de Roma, distinguindo os ilícitos como privados (delicta) ou públicos (crimina).

Explica o autor que nos delitos públicos, havia uma tutela social a ser protegida, um interesse social, enquanto nos privados somente havia a tutela privada, aquela decorrente das partes.

A diferenciação, embora antiga, decorrente da evolução das ciências jurídicas nos últimos séculos, permanece em sua essência até os ordenamentos jurídicos atuais. A exemplo mais próximo, no Brasil adota-se o código civil a consolidação das leis que regem as condutas privadas de uma sociedade, enquanto o código penal busca responsabilizar as condutas de grande relevância social, a exemplo clássico o homicídio.

3.1.1. O ato ilícito no direito francês e italiano

No Brasil, positivou-se o ato ilícito no art. 186 do Código Civil (BRASIL, 2002) como: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

A mesma concepção pode ser encontrada em outros ordenamentos jurídicos, por exemplo no Código Civil francês (1804) em seus arts. 1.240 e 1.241, dispõe acerca do conceito de ato ilícito, semelhante ao adotado no Direito Civil brasileiro.

Traz o art. 1.240 a seguinte redação “Qualquer ato do homem que causa dano a outro, obriga-o a reparar a pessoa afetada1”. (FRANÇA, 1804, tradução nossa)

A redação do art. 1.240, exposto acima, é complementada com o art. 1.241 do Código Civil francês (1804), o qual dispõe que “Todos são responsáveis pelos danos que causaram, não só por sua própria culpa, mas também por sua negligência ou imprudência2”. (FRANÇA, 1804, tradução nossa)

Não obstante, é plausível aferir a mesma concepção de ato ilícito prevista no art. 2.043 do Código Civil Italiano (1942), dispondo sobre o ressarcimento pela prática de fato ilícito “Qualquer fato intencional ou negligente, que cause danos injustos aos outros, obriga alguém que tenha cometido o fato de compensar os danos3”. (ITÁLIA, 1942, tradução nossa)

No capítulo da responsabilidade por danos no Código Civil alemão, o § 823 também traz uma conceituação legal similar ao estabelecido pelo art. 186 do Código Civil brasileiro, possuindo a seguinte redação “Qualquer pessoa que intencional ou negligentemente viola a vida, corpo, saúde, liberdade, propriedade ou outro direito de outro é obrigado a compensa-lo pelos danos sofridos4. (ALEMANHA, 1896, tradução nossa)

Vislumbra-se que o ato ilícito no Direito brasileiro fora consolidado o seu conceito normativo mais semelhante ao adotado no Direito francês. Apesar de tê-lo dividido em dois arts., é evidente que os requisitos hipotéticos para a caracterização do ato ilícito assemelham-se ao previsto nos arts. 1.240 e 1.241, ambos do Código Civil francês, quais sejam: a) conduta; b) violação da esfera jurídica de terceiro; c) dano; e d) relação de causalidade.

3.1.2. Do ato ilícito no Brasil

Importante para o estudo do ato ilícito se faz em entender cada um dos requisitos necessários para sua configuração. A caracterização de um ato ilícito deve obedecer a uma ordem de fatores objetivos.

Para a existência de um ato ilícito cível, deve-se observar os critérios estipulados no art. 186 do Código Civil de 2002. Por sua vez, para o ato ilícito penal, observa-se teoria analítica em sua dimensão tripartida do crime, sendo crime todo fato tipificado por uma lei, contrário a uma norma jurídica e reprovável diante da sociedade (culpável).

Apesar da independência das instâncias, quando ocorrer um crime (aqui denominado como ato ilícito penal) nascerá também uma responsabilidade civil ao transgressor, conforme determinação legislativa presente na norma do inciso I do art. 91 do Código Penal.

Afere-se diante de uma interpretação sistemática dos dois códigos que os requisitos do ato ilícito penal não se diferenciam dos requisitos do ato ilícito cível, isso porque em ambos é necessária uma conduta contrária a uma norma jurídica que venha a causar um dano a outro.

Pontes de Miranda (1972, p. 96) já assim manifestava quando afirmou que uma das dimensões conceituais de ato ilícito poderia ser compreendida como o ato praticado em contrariedade ao direito, seja ele penal ou cível.

Razão pela qual, faz-se necessário o estudo dos requisitos do ato ilícito no presente trabalho.

Para a maioria dos juristas, os pressupostos gerais para a caracterização do ato ilícito são três, sendo a conduta (positiva ou negativa), dano e a relação de causalidade (nexo causal).

Esta teoria, defendida por autores civilistas (Sílvio de Salvo Venosa, Sérgio Cavalieri Filho, Pablo Stolze, Carlos Roberto Gonçalves etc.), apesar de correta, não se aplica ao estudo em análise. Ocorre a necessidade em tratar da violação da ordem jurídica de outrem, pressuposto este que a maioria dos autores estudam junto com o dano, mas que se faz necessário separá-lo para entender melhor a hipótese de incidência múltipla.

Sem que haja a efetiva violação da esfera jurídica de alguém, não haverá ato ilícito, isto porque não há como praticar ato ilícito contra si mesmo, exceto quando o agente incendeia o carro para obter o valor do seguro, ou se autolesionar para evitar a convocação militar obrigatória, configurando-se neste caso um ato ilícito penal.

Observa-se, portanto, ser de grande relevância o pressuposto acima para a caracterização do ato ilícito penal.

Um dos conceitos que mais consegue se adequar ao presente estudo é fornecido por Lucia Dal Pont (2008, p. 17), a qual destaca que ocorrerá ato ilícito quando houver a conjunção de quatro fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; e a penetração na esfera de outrem.

Destaca-se que o entendimento fornecido traz consigo um dos principais critérios para o estudo do ato ilícito em análise, sendo o da penetração na esfera de outrem. O principal fundamento para tal critério decorre da existência do princípio da lesividade – denominado também como princípio da ofensividade ou alteridade por alguns doutrinadores – o qual estabelece a inexistência de um crime quando a conduta, conforme já visto acima, ofender somente a esfera privada do indivíduo – salvo algumas exceções – como uma de suas dimensões.

Os critérios estabelecidos pela autora, no entanto, não conseguem explicitar o ato ilícito como fato gerador da responsabilidade, pois ausente um dos principais requisitos: a relação de causalidade. Conforme disposto a seguir, é necessário aferir se o dano causado na esfera jurídica de outrem é decorrente de uma determinada conduta e se houve um efetivo prejuízo.

Para este trabalho, adotar-se-á 4 requisitos para determinar a existência de um ato ilícito, independentemente de sua natureza jurídica, sendo-os: a) conduta; b) violação da esfera jurídica de terceiro; c) dano; e d) relação de causalidade.

O estudo do critério denominado conduta entende-se sendo, sucintamente, a uma atividade humana positiva (comissiva ou ação) ou negativa (omissiva). Por ação, relaciona-se a respeito de toda atividade humana, voltada para um fim específico ou não, enquanto na omissão há a ausência da atividade humana. A conduta também pode ser dividida em requisitos subjetivos denominados dolo ou culpa.

Entende-se dolo toda ação manifestada com o intuito de praticar o ato ilícito, a vontade delitiva. Age em dolo o agente que pratica sua conduta de forma consciente e voluntária (elemento volitivo), isto é, uma ação exteriorizada do agente que tenha a vontade de cometer o ilícito e que tenha conhecimento de que este é proibido por lei. (NORONHA, 1968, p. 131)

Para alguns doutrinadores, o conceito adotado de ato ilícito pelo Código Civil equiparou a culpa ao dolo para fins de reparação de dano. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 53)

Ocorre que o legislador adotou a teoria do dolo empregado pelo Direito Penal no art. 186 do Código Civil, uma vez este artigo trouxe a ideia de culpa em sentido amplo, indicando a culpa em sentido estrito e o dolo.

A teoria do dolo no direito penal prevê como principais espécies de dolo o direto e eventual (indireto). Por dolo direto, tem o agente a vontade em praticar determinada conduta considerar ilícita, enquanto no eventual o agente previu que sua ação causaria um resultado gravoso, isto é, um dano a terceiro e, de maneira consciente, aceitou-o.

Neste sentido, entende-se sobre dolo indireto ou eventual como “é a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não desejado, mas admitido, unido ao primeiro.” (NUCCI, 2018, p. 192)

A culpa em sentido estrito, por sua vez, requer a prática de um ato sem que constitua o elemento volitivo, ou seja, sem que o agente, de forma consciente queira reproduzir o ato caracterizado como ilícito. É uma ação praticada em descuido, desatenção, mas que previsível as suas consequências.

Conceitua-se, assim, a culpa em sentido estrito como “conduta voluntária contrário ao dever de cuidado imposto pelo direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 50)

Por sua vez, dispõe Sílvio de Salvo Venosa (2017, p. 465) sobre culpa de maneira ampla como sendo “a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”.

Importante pontuar que pacificamente na doutrina há uma indicação a previsibilidade do resultado. Adota-se aqui como a previsibilidade requerida para a culpa a diligência que um homem comum possuiria em observância de sua conduta.

A diferença de culpa e de dolo está intrinsicamente ligada ao resultado, enquanto no dolo o agente quer a produção de determinado resultado com sua conduta, na culpa o agente não quer o resultado, podendo-se dizer amplamente que agiu de forma omissa, sem a observância das ordens e condutas sociais.

Confirma Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 51) sobre a diferença entre dolo e culpa, asseverando que a esta diferença está no resultado. No dolo o agente pratica uma conduta querendo um resultado, enquanto na culpa há a prática de uma conduta, porém este não requer o resultado, tampouco assume o risco.

Desta forma, compreende-se por culpa por “uma conduta contrário ao dever, que se exprime na imprudência, negligencia ou imperícia do ato voluntário inicial e por uma relação entre o agente e o resulta, que consiste na falta de previsão do previsível”. (BRUNO, 1967, p. 84)

Compreende-se como imprudência a ação de “enfrentar, prescindivelmente, um perigo”. (GARCIA, 1954, p. 259)

Trata-se de uma atitude comissiva praticada pelo agente sem que este tenha adotado as cautelas necessárias. (NORONHA, 1968, p. 139)

A negligência se conceitua como a omissão do agente no cumprimento de um dever. (GARCIA, 1954, p. 259)

Ao contrário da imprudência, a negligência um comportamento negativo do sujeito, sendo uma inércia de quando devia agir de determinado modo. (NORONHA, 1968, p. 139)

A imperícia, apesar de não ser mencionado no artigo, é um dos elementos integrantes da culpa. Consiste esta na “falta de aptidão técnica, teórica ou prática, para o exercício de uma profissão” (BRUNO, 1967, p. 88)

A conduta culposa também pode ser dividida de acordo com a gravidade dos seus efeitos gerados, dividindo-as em graus – grave, leve e levíssima - para melhor aferição da reprovabilidade da conduta.

Será grave a culpa quando o agente agiu com extremo descuido, sendo o resultado previsto, porém não querido pelo autor. Há como exemplo o motorista legalmente habilitado que ultrapassa o sinal vermelho. (CAVALIERI FILHO, 2017, p. 53)

Na culpa leve, refere-se esta sendo a falta de atenção ordinário do ser, que poderia ter sido evitada se agido com o cuidado do homem comum. (CAVALIERI FILHO, 2017, p. 53)

Por sua vez, a culpa levíssima o agente não age com a diligência de um homem comum e tampouco possui as habilidades necessárias para evitar o resultado dano, mas a ele é imputável o ocorrido visto que ele deu causa. (CAVALIERI FILHO, 2017, p. 53)

A aferição do grau da culpa faz-se necessária no estudo do ato ilícito, pois no âmbito da indenização cível, o juiz a observará para arbitrar a indenização proporcionalmente com a gravidade do dano causado, conforme exposto no art. 944 do Código Civil. Deste modo, quanto mais grave for o dano causado pela conduta, maior a indenização.

Diferentemente, no direito criminal poderá o juiz utilizar tais parâmetros para majorar a pena ao agente, uma vez que o art. 59 do Código Penal estipula que as consequências do crime deverão ser observadas pelo juiz durante a primeira fase da dosimetria da pena.

Praticada a conduta e violado o direito de terceiro, é necessário que desta violação ocasione um efetivo prejuízo, ainda que exclusivamente de ordem psíquica. Para Sílvio de Salvo Venosa (2017, p. 481), “Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo”. O efetivo prejuízo ou dano, conforme objeto de maior estudo abaixo, ocorrerá de duas formas:

Material ou patrimonial: entende-se por dano material aquele que “envolve a efetiva diminuição do patrimônio, quer se trate de um bem corpóreo ou incorpóreo” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 94). É todo prejuízo que o agente venha a sofrer em seu complexo de relações jurídicas, ou seja, em sua universalidade de direito.

Moral ou extrapatrimonial: Inovação no novo Código Civil de 2002, no qual o legislador permitiu a reparação do dano causado por atos ilícitos exclusivamente morais. Conceitua-se os danos morais como “... o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade.” (VENOSA, 2017, p. 491)

Existindo uma conduta e um dano, é necessário aferir se o dano resultado decorre da conduta praticada pelo agente. Por isso, tem-se a relação de causalidade, ou nexo causal, como um dos principais requisitos para a configuração do ato ilícito.

Consiste na aferição da conduta e de seu resultado. Verifica-se aqui se a conduta praticada se inferiu na esfera jurídica de outrem e se o dano ocasionado é decorrente da conduta praticada. Se o dano sofrido por terceiro for decorrente de uma conduta praticada pelo agente, configurará o ato ilícito, gerando ao agente uma responsabilidade. Caso não exista uma relação de efetivo prejuízo decorrente da conduta, não há falar em ato ilícito.

Desta forma, praticada a conduta com dolo ou culpa, violando a esfera jurídica de outrem e que desta violação gerou um dano, ainda que exclusivamente moral, haverá o ato ilícito, nascendo ao agente um dever de ressarcir o efetivo prejuízo do terceiro.

3.1.3. O ato ilícito como fato imponível da responsabilidade jurídica

Ante o contexto, plausível aferir a premissa de que o ato ilícito é o fato imponível da responsabilidade, independentemente de sua natureza jurídica. Ocorre que o conceito adotado de ato ilícito, por sem amplo, não fica restrito a somente ao direito privado, em especial ao direito cível.

O conceito de ato ilícito ou de ilicitude, por ser extremamente generalizado dentro do direito, não se limita a abranger tão somente os fundamentos do direito privado ou direito público (DANTAS, 1977, p. 341)

Sua aplicação também poderá incidir, conforme já mencionado acima, a normas jurídicas estipulada por outros ordenamentos jurídicos. Nesse sentido, praticando uma conduta X, pode esta ferir preceitos de dois ordenamentos jurídicos distintos, criando ao agente duas responsabilidades.

Desta maneira, Araken de Assis (2000, p. 17) denomina esse fenômeno como incidência múltipla, sendo a possibilidade de um ato ilícito repercutir em outras instâncias. Cite-se a exemplo clássico o homicídio, cujo fato imponível é a conduta contrária a uma norma jurídica, matar alguém, que ao praticá-la nasce tanto uma responsabilidade civil quanto penal.

O ato matar alguém é contrário ao comportamento determinado pela lei, cabendo ao transgressor da norma o dever de responder conjuntivamente as consequências jurídicas previstas pelo descumprimento de uma norma criminal, cuja sanção imposta é uma pena prevista no art. 121 do Código Penal, bem como o dever de reparar o dano causado pelo ilícito, em consonância ao disposto no art. 186 do Código Civil.

Praticada a conduta, nasce uma responsabilidade – do latim respondere – cuja concepção do termo em seu sentido amplo, atribui-se a ideia de uma obrigação decorrente da ação de um sujeito. (VENOSA, 2017, p.439)

Sérgio Cavalieri Filho (2014, p.14) com autoridade, busca distinguir a responsabilidade da obrigação. Leciona que existe o dever jurídico originário e o dever jurídico sucesso. O ato ilícito viola o dever jurídico originário, cuja esta violação gera ao agente um dever jurídico sucessivo que implica o dever de indenização.

Desta forma, a obrigação é um dever jurídico originário, enquanto o dever de indenizar é o dever jurídico sucessivo, decorrente da violação do primeiro. (CAVALIERI FILHO, 2014, p.14)

Depreende-se assim a concepção de que o ato ilícito funciona como fato gerador da responsabilidade, sendo esta por sua vez, tornar certo o dever de indenizar o indivíduo acometido por um ato ilícito. Tal responsabilidade será classificada de acordo com a natureza da norma violada, sendo possível, conforme exposto acima, incidir o indivíduo em mais de uma norma positivada, na qual gerará mais de uma responsabilidade, denominando esse fenômeno como incidência múltipla.

Por fim, faz-se imprescindível mencionar a existência de três requisitos obrigatórios à configuração da responsabilidade decorrente de atos ilícitos, sendo-os: a) conduta humana; b) dano; e c) nexo de causalidade.

Neste não se faz necessário aferir a violação na esfera jurídica de outrem, uma vez que este já fora incorporado quando preenchido os requisitos do ato ilícito.

Logo, tem-se presente a seguinte ordem de fatores: a conduta humana contrária a uma norma jurídica, que viole esfera jurídica de outrem e que desta violação venha a causá-lo dano, ainda que exclusivamente moral, nascerá ao transgressor a obrigação de indenizá-lo. Tem-se, portanto, o ato ilícito como o fato gerador da responsabilidade.

Esta regra se extrai do art. 927 do Código Civil de 2002, o qual dispõe, em síntese, que aquele que cometer ato ilícito, previsto nos arts. 186 e 187 (determinados na legislação cível), e causar dano a outrem, ficará obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2002)

Isto ocorre pois, tanto a responsabilidade civil quanto a penal adotam como regra a responsabilidade subjetiva, na qual requer para sua incidência demonstrar a culpa em lato senso do transgressor da norma.

Por fim, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 59) lecionam que “A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo”.

3.2. O dano extrapatrimonial e patrimonial

Tem-se como dano todo prejuízo efetivo sofrido pelo autor. Seu conceito clássico doutrinário tem como base o fundamento de ser dano toda diminuição de patrimônio. Defende-se que dano se relaciona com a diminuição ou subtração de bens jurídicos, de maneira a englobar os direitos da personalidade (GONÇALVES, 2017, p. 366).

Objeto de análise para o estudo do ato ilícito, mencionou-se o conceito amplo lecionado por Sílvio de Salvo Venosa (2017, p 481) dano ter a noção de todo prejuízo sofrido por alguém, conceito este que mais se adequa a noção de dano, conforme a visão trazida pela Constituição Federal de 1988.

Ao dano é possível dividi-los em duas espécies distintas, sendo-os dano patrimonial e extrapatrimonial.

3.2.1. Do dano extrapatrimonial

Com o advento da Constituição Federal de 1988, urgiu-se a criação de um novo Código Civil, visto que as ideias presentes no antigo código não eram compatíveis com a nova Constituição Federal, sendo, em atenção ao presente trabalho, o ato ilícito uma destas incompatibilidades.

O antigo Código Civil não adotava a possibilidade de indenizar os atos ilícitos que tinham atingiam somente os direitos da personalidade da vítima5. Jazia o entendimento de ser impossível mensurar um dano que não seja financeiramente estimável6.

Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 107) ao explicar sobre a evolução doutrinária acerca do dano moral no Código Civil de 1916, classifica-o em duas fases, sendo a da irreparabilidade, conforme os entendimentos expostos acima, e o da inacumulabilidade dos danos (morais e materiais).

Nesta segunda etapa, ao admitir a possibilidade de incidir a indenização decorrente de um dano moral, argumentava-se a impossibilidade em acumulá-los, devido ao fato de o dano material ser mais abrangente do que o dano moral e, em consequência, absorvendo-o7.

Em 1991, o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.604-SP possibilitando em cumular as duas indenizações, caducando o argumento presente nesta segunda fase doutrinária, vindo inclusive se tornar objeto de súmula perante o Tribunal Superior (súmula nº 37).

Somente com a atual Constituição Federal, de forma inovadora8, estabeleceu e pacificou o entendimento do dever constitucional em indenizar os danos sofridos em decorrência da violação do direito à personalidade, consagrados nos incisos V e X9 de seu art. 5º.

Ante a inexistência normativa dos danos morais no antigo Código Civil de 1916, coube aos Tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça, em estabelecê-la.

Neste sentido, cite-se a exemplo o julgamento do Recurso Especial nº 4.236/RJ10, o qual o relator Ministro Nilson Naves, por intermédio de uma interpretação extensiva, decidiu que o dano mencionado no art. 159 do Código Civil de 1916 estendia-se a quaisquer naturezas de dano, inclusive o moral. Vide ementa do julgado:

RESPONSABILIDADE CIVIL - HOMICIDIO - DANO MORAL. INDENIZAÇÃO - CUMULAÇÃO COM A DEVIDA PELO DANO MATERIAL. OS TERMOS AMPLOS DO ARTIGO 159 DO CODIGO CIVIL HÃO DE ENTENDER-SE COMO ABRANGENDO QUAISQUER DANOS, COMPREENDO, POIS, TAMBEM OS DE NATUREZA MORAL. O TÍTULO VIII DO LIVRO VIII DO CODIGO CIVIL LIMITA-SE A ESTABELECER PARAMETROS PARA ALCANÇAR O MONTANTE DAS INDENIZAÇÕES. DE QUANDO SERA DEVIDA INDENIZAÇÃO CUIDA O ART. 159. NÃO HAVENDO NORMA ESPECIFICA PARA A LIQUIDAÇÃO, INCIDE O ART. 1.553. A NORMA DO ART. 1537 REFERE-SE APENAS AOS DANOS MATERIAIS, RESULTANTES DO HOMICIDIO, NÃO CONSTITUINDO OBICE A QUE SE RECONHEÇA DEVA SER RESSARCIDO O DANO MORAL. SE EXISTE DANO MATERIAL E DANO MORAL, AMBOS ENSEJANDO INDENIZAÇÃO, ESTA SERA DEVIDA COMO RESSARCIMENTO DE CADA UM DELES, AINDA QUE ORIUNDOS DO MESMO FATO. NECESSIDADE DE DISTINGUIR AS HIPOTESES EM QUE, A PRETEXTO DE INDENIZAR-SE O DANO MATERIAL, O FUNDAMENTO DO RESSARCIMENTO, EM VERDADE, E A EXISTENCIA DO DANO MORAL. (STJ, 2014, on-line)

Em razão desta nova visão, as disposições constitucionais dispostas nova Constituição Federal conflitaram com os princípios e preceitos contidos no Código Civil de 1916, inclusive no disposto no art. 15911 acerca dos atos ilícitos, fazendo-se necessário um novo Código Civil.

Objeto de inovação no atual Código Civil de 2002, este trouxe o art. 186 permitiu expressamente a possibilidade da indenização decorrente de danos exclusivamente extrapatrimoniais, tornando-se desnecessária a discussão sobre sua possível aplicabilidade ou não.

Assunto de grande dificuldade em conceituar, tem-se como dano extrapatrimonial, para a maioria dos autores, aquele decorrente de uma conduta que venha a causar um dano psicológico à vítima. Outros estabelecem um conceito comparativo, estabelecendo que será dano extrapatrimonial todo dano causado que não seja decorrente de uma perda patrimonial.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, dano moral pôde ser dividido em dois conceitos, em sentido amplo e sentido estrito. Desta forma, haverá dano moral em sentido estrito a pessoa que tem seu direito à dignidade violado, enquanto no sentido amplo é a violação de um dos direitos inerentes da personalidade. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 106)

Acerca do dano moral, Sílvio de Salvo Venosa (2017, p. 491) afirma ser todo aquele prejuízo psíquico sofrido pela vítima.

No mesmo sentido, aduz Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 388) ser dano moral todo aquele que atinja a vítima como pessoa, não lesionando seu patrimônio.

Por sua vez, Caio Mario Pereira (2018, p. 78) defende que dano será toda ofensa que atinja um bem jurídico e o dano moral, espécie de dano, a ofensa aos direitos integrantes de sua personalidade.

Importante destacar a conceituação fornecida por Maria Helena Diniz (2011, p. 106), dispondo ser danos morais todas as “lesões de interesses não patrimoniais de pessoa natural ou jurídica”.

A jurista Maria Helena Diniz, ao afirmar que pessoa jurídica pode vir a sofrer danos morais, remete ao entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça conforme sua Súmula 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

A premissa acima, sumulada em 8 de outubro de 1999 pelo Superior Tribunal de Justiça, foi corroborada com o advento do Código Civil de 2002, no qual dispôs em seu art. 5212 possível aplicação à proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica.

No entanto, é estrita a possibilidade de a pessoa jurídica ser indenizada por danos morais em decorrências de ilícitos penais.

Ocorre que, por ser poucos os crimes em que ela pode figurar como ofendida, diminui-se ainda mais a possibilidade de existir uma responsabilidade civil a ser exigida, devendo tão somente existir quando houver um dano efetivo à honra objetiva da pessoa jurídica, como ocorre, por exemplo nos crimes de difamação.

Ressalte-se não ser possível aferir dano moral a todas ofensas psicológicas que o indivíduo venha a sofrer. É necessário que seja avaliada a ofensa mediante o critério do homem médio, não sendo possível que seja admitido danos morais aos mais sensíveis que se sintam ofendidos com quaisquer dissabores da vida em sociedade, tampouco àqueles com pouca sensibilidade, não se importando com as rudezas da sociedade. (VENOSA, 2017, p. 491)

Por fim, a mensuração do dano moral deve possuir cunho meramente compensatório para a vítima, uma vez que é impossível aferir o dano a um direito sem cunho patrimonial (PEREIRA, 2018, p. 83).

3.2.2. Do dano patrimonial

O dano patrimonial ou dano material tem como objeto o ato ilícito praticado contra o patrimônio do indivíduo. Diferente do dano moral, nesse é plausível aferir um prejuízo patrimonial, uma vez que o ato ilícito importou na efetiva diminuição dos bens da vítima, enquanto no dano moral houve um juízo de desvalorização de um direito subjetivo da pessoa, sendo este matematicamente incalculável.

Adentra-se nesse entendimento todo e qualquer dano que a vítima venha a sofrer em decorrência de um ato ilícito e que importe na diminuição de sua universalidade de direito, inclusive em suas coisas incorpóreas como direitos de crédito (CAVALIERI, 2014, p. 94).

Entende-se, assim, que dano material é somente aquele que afeta o patrimônio do ofendido. (GONÇALVES, 2017, p. 369)

O dano material pode ser dividido em dano emergente e lucro cessante.

No dano emergente, denominado como dano positivo13, ocorre o efetivo e imediato prejuízo patrimonial da prática do ilícito.

Por sua vez, o lucro cessante ocorrerá quando o prejuízo não for imediato, mas sim futuro, desde que haja a efetiva comprovação de que deixará efetivamente de lucrar em decorrência da prática do agente.

No entanto, essa possibilidade decorre tão somente para os ilícitos cíveis, visto que no criminal não há crime de dano futuro, isto é, o dano ocorre com a consumação do crime, não existindo quaisquer possibilidades para um crime futuro.

O lucro cessante se encontra positivado no art. 40214 do Código Civil de 2002, juntamente ao dano emergente, sendo este o fundamento jurídico embasando o dano patrimonial.

3.3. O dever de indenizar

Praticado o ilícito, independentemente de sua natureza, nascerá a obrigação de indenizar a quem recaia o prejuízo decorrente da conduta ilícita, sendo assim, conforme visto anteriormente, o ato ilícito ser o fato gerador da responsabilidade.

Há uma grande importância jurídica da responsabilidade civil, visto que este perquire pela restauração do equilíbrio moral e patrimonial que a vítima tenha sofrido em decorrência do ato ilícito. (DINIZ, 2011, p. 21)

Cada responsabilidade tem sua função social; no cível, a de indenizar pecuniariamente o ofendido pelos danos suportados pela conduta praticada por terceiros, de maneira a evitar a exploração de um a outrem; no penal, a de restabelecer a ordem social pela conduta lesiva ao bem-estar social; na administrativa, objetiva evitar a exploração do Estado contra o indivíduo indenizando-o pelos abusivos sofridos; e assim por diante.

De grande importância então se faz a indenização, razão pela qual, de modo imperioso o legislador impôs a necessidade de esta ocorrer quando houver a prática de um ilícito contra alguém.

3.3.1. As diversas funções da responsabilidade

Indenizar tem como significado a reparação do dano causado à vítima, buscando restaurar o estado em que ela se encontrava antes da prática do ilícito (GONÇALVES, 2017, p. 368).

Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 26) aduz que existe uma necessidade em restaurar um equilíbrio jurídico-econômico rompido pelo ato ilícito, buscando recolocar o prejudicado no statu quo ante.

Rege-se, portanto, o princípio da restitutio in integrum (princípio da reparação integral ou do ressarcimento integral), em que o direito tem como principal objetivo conduzir a vítima a situação anterior de sua lesão (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 26).

O direito brasileiro sempre consagrou o entendimento de ressarcir ao ofendido o que ele efetivamente perdeu. No Código Civil de 1916 positivou o art. 1.059, o qual dispõe sobre a indenização acerca do que o ofendido efetivamente perdeu15.

Igualmente dispôs o Código Civil de 2002 em seu art. 40216 acerca do princípio do ressarcimento integral.

Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 27) afirma que o princípio do ressarcimento integral no Brasil tem grande influência da norma do art. 1.149 do Code Civil.

Em suas lições afirma que o princípio da reparação integral foi perfeitamente desenvolvida pela doutrina francesa, “como abrangendo tout le dommage, mais rien que le dommage – “todo o dano, mas não mais que o dano”, complementando com a afirmação de que “a soma devida a título de danos deve corresponder rugosamente a perda causada pelo fato danoso”. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 27-28)

No entanto, em algumas ocasiões se torna impossível que o ofendido seja levado ao seu estado anterior, razão pela qual incide a natureza compensatória na indenização, como por exemplo na indenização paga à família do ofendido diante de sua morte em um acidente automobilístico.

Destarte, afere-se que o dever de indenizar possui como principal natureza a compensatória, a qual visa reparar o ofendido pela ofensa sofrida.

Ressalte-se que a reponsabilidade civil assume diversas funções (multifuncionalidade) além da compensatória, sendo-as: a) reparatória; b) punitiva; e c) precaucional. (FARIAS, ROSENVALD, BRAGA NETTO, 2018, p. 62)

Reparatória ante o fato de a responsabilidade gerar uma indenização visando a reparação do dano causado pelo ato ilícito. A função punitiva retratada serve para punir o indivíduo que transgrida as normas impostas pelo ordenamento jurídico, como forma de desestímulo de comportamentos reprováveis. Por sua vez, há a função precaucional, na qual busca-se coibir condutas prejudiciais. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2018, p. 62)

3.3.2. A indenização como obrigação no ordenamento jurídico

Alguns doutrinadores defendem a filosofia de que a indenização advinda de uma responsabilidade gerado pela prática de um ato ilícito tem natureza jurídica de uma fonte de obrigação, juntamente com as três modalidades previstas no Código Civil, quais sejam a de dar, fazer e não fazer.

Leciona nesse sentido Sérgio Cavalieri Filho (2014, p. 16) o qual inclui a indenização como uma modalidade de obrigação juntamente com a de dar, fazer e não fazer. Assevera que sua natureza jurídica se divide em voluntária e legal, sendo as voluntárias a mera convenção das partes (com base em um negócio jurídico) e as legais a imposição da lei.

Carlos Roberto Gonçalves (2017, p. 22) corrobora esse argumento ao alegar que “o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que carreta, para seu autor, de reparar o dano”.

Os argumentos acima têm como principal fundamento o disposto no art. 927, caput, do Código Civil de 2002, que dispõe a reparação do evento danoso por ato ilícito como uma obrigação ao indivíduo.

Conclusão parcial:

Um ordenamento jurídico tem como objetivo proteger a prática dos atos lícitos e oprimir a prática dos atos ilícitos. Fazem-se necessários à ordem jurídica a responsabilidade decorrente da prática do ato ilícito.

A classificação de um ato contrário a norma jurídica se denomina como ato ilícito. Praticado o ato ilícito, gera ao indivíduo um dever jurídico sucessivo, denominado de responsabilidade, desde que cumpra determinados requisitos, estudados e analisados por este trabalho como quatro principais requisitos: a) conduta positiva ou negativa; b) violação da esfera jurídica de outrem; c) dano; e d) relação de causalidade.

Cumprido os requisitos, gera-se a responsabilidade ao indivíduo, que poderá ser múltipla (hipótese denominada de incidência múltipla), isto é, várias responsabilidades de naturezas diferentes, tendo como principais objetivos sempre de compensar a vítima pelo dano sofrido e punir o ofensor.

Desta forma, é plausível concluir no primeiro capítulo que o Direito como uma ciência é unívoco, mas seu estudo não. Apesar de possuir diversas áreas de estudo, elas se interligam fazendo com que haja uma única ciência. Explica-se, portanto, a razão de um ato ilícito de natureza jurídica penal – denominado crime - poder repercutir na esfera cível, gerando não ao transgressor da norma diversas responsabilidades, como obrigação, a serem cumpridas.

4. O dever de indenizar em juízo

Tem-se como estudo neste capítulo a ação civil ex delicto como fundamento da indenização civil dos crimes, os sistemas processuais adotados pelo ordenamento jurídico pátrio e a fixação do quantum debeatur no juízo penal como fonte de responsabilidade de indenização civil.

4.1. Os sistemas processuais das responsabilidades

Presente o conhecimento de que os atos ilícitos se dividem em diversas naturezas jurídicas, a depender da natureza da norma jurídica transgredida, podem, conforme previamente estudado, incidir-se multiplamente em variadas matérias, hipótese esta denominada como incidência múltipla pelo jurista Araken de Assis.

Incidindo-se multiplamente em diversas áreas jurídicas, deverá ao magistrado averiguar os ocorridos com base em sua competência material. Analisam-se aqui os sistemas processuais da reparação do dano.

Conforme já estudado no capítulo anterior, Araken de Assis (2000, p. 32) leciona que a primeira noção histórica desta diferença se deu no período republicano de Roma. Ali, estabeleceu-se a diferença entre os delitos privados (delicta) dos públicos (crimina).

Em nenhuma das situações, a priori, permitia ao ofendido a reintegração de seu patrimônio, reinando em ambos os delitos a natureza punitiva. Posteriormente se permitiu ao ofendido, no bojo do provimento judicial, a indenização pecuniária pelo dano sofrido, quando as ações penais ex delicto e civil estivessem cumuladas. (ASSIS, 2000, p. 34)

Importante ressaltar os reflexos das distinções acima (delicta e crimina) mantem suas raízes até determinados ordenamentos jurídicos atuais, a exemplo do direito brasileiro, onde há a ação penal pública e a ação penal privada.

Com a evolução histórica dos diplomas jurídicos e dos estudos das ciências jurídicas, é possível destacar que o sistema processual da reparação do dano dividiu-se em quatro, sendo-os: a) separação, onde haverá pouca ou nenhuma influência entre as instâncias; b) confusão, quando for possível em uma única ação poder punir o agente pelo crime e reparar o dano; c) solidariedade, ações separadas que resolvem em conjunto o conflito; e d) livre escolha, em que permitirá ao ofendido uma cumular, no processo penal, ambas as ações. (ASSIS, 2000, p. 44)

Distancia-se das lições de Araken de Assis o jurista Paulo Rangel, no qual apresenta uma nova sistemática ao sistema processual de reparação.

Apresenta em sua obra que os sistemas processuais quanto a responsabilidade civil e penal dividem-se em: a) sistema da confusão: quando houver duas pretensões deduzidas no mesmo pedido; b) sistema da livre escolha: permite ao ofendido ingressar tanto no juízo criminal quanto no cível; c) sistema da separação: a pretensão cível deverá ser deduzida no juízo cível, enquanto a pretensão penal no juízo penal; e d) sistema da solidariedade: duas pretensões no mesmo processo penal, porém fundamentadas em pedidos diferentes. (RANGEL, 2018, p. 616)

Desta forma, extrai-se que diferença exposta se encontra respaldada no pedido para Paulo Rangel, enquanto para Araken de Assis a grande diferença se encontra na influência de uma esfera em outra.

4.1.1. A independência das instâncias

O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da separação, regendo a independência das instâncias processuais. Este princípio da independência das instâncias rege o direito processual brasileiro desde seus primórdios quando adotado pela Lei nº 261 em 1841, na qual reformava o Código Processual Criminal do Império outorgado em 1832.

Trazia a referida lei em seu art. 6817, parte final, que “não se poderá, porém, questionar mais sobre existência do fato e sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decidas no crime”.

O princípio da independência das instâncias se manteve inalterado diante das evoluções legislativas, sendo pelo art. 1.52518 do Código Civil de 1916 e pelo art. 93519 do atual Código Civil de 2002.

Para Ricardo Schmitt (2015, p. 434) o Brasil adotou o sistema da separação, pelo fato de ter consagrado o princípio da independência relativa, pelo fato de algumas vezes existir subordinações da instância cível à criminal.

Nesse sentido, sustenta o autor sua posição pelo fato de o código penal ter adotado em seu art. 91 a reparação do dano causado pelo crime como efeito primário da condenação penal, bem como o art. 935 do Código Civil de 2002 ter consagrado, em sua parte final, que não se questionará mais sobre o fato quando as questões estiverem decidas no juízo criminal (SCHMITT, 2015, p. 434).

Leciona Paulo Rangel (2018, p. 616) que a reforma processual pela Lei nº 11.719, de 20 de julho de 2008, introduziu o sistema da solidariedade, fundamentando que existirá duas pretensões no mesmo processo, porém em pedidos distintos.

A natureza do sistema processual da reparação do dano é controversa na doutrina, porém prevalece o entendimento de que ainda existe o sistema da separação, uma vez que na interpretação literal do inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal faz menção somente ao valor mínimo de indenização, não sendo plausível ao juiz criminal estabelecer um quantum debeatur mensurando o valor total do dano.

Plausível se faz defender a tese que impera ainda o sistema da reparação, porém mitigado, adotando a conceituação exposta por Araken de Assis, tendo o Brasil adotado uma mistura do sistema da separação e da confusão, conforme a inovação trazida pela Lei n. 11.719 de 2008.

Por fim, a respeito da independência das instâncias, discorre Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 160) que “...apesar da consagração da separação, prevalece a justiça penal sobre a civil, quando se tratar da indenização de crime e aquela julgar que inexistiu fato ou tiver afastado a autoria”.

4.1.2. Os sistemas processuais adotados em outros países

Imperioso se faz mencionar a distinção dos sistemas adotados por países europeus cuja legislação e doutrina regem grande influência no Direito brasileiro.

A exemplo disso, temos o Direito francês com grande influência nos códigos civis do Brasil. Entretanto, destoa-se diferente quanto ao sistema processual de reparação adotado.

Tem-se no Código de Processo Penal francês (Code de Procédure Pénale), precisamente em seu art. 3º, adotado o sistema da livre escolha, permitindo à vítima cumular a ação de indenização (action civile) com a ação penal (action publique) no mesmo juízo criminal.

Continua-se a redação do art. 3º do Code de Procédure Pénale permitindo ao juízo criminal estabelecer o ressarcimento dos danos morais e materiais.

Diferentemente, o Código Processual Penal francês, em seu art. 4º, assente a possibilidade de a vítima promover uma ação de indenização junto ao juízo cível, bem como a suspensão da ação civil até o julgamento de mérito no juízo criminal.

Convergente ao Direito francês, impera no código de processo penal italiano o sistema da livre escolha, prevendo em seu art. 74 a possibilidade de a vítima cumular a ação civil de reparação de danos no juízo criminal.

Logo em seu art. 75, menciona-se a possibilidade de a vítima buscar a indenização do prejuízo sofrido pelo ato danoso juntamente ao juízo cível. Trata-se de uma mera faculdade à vítima em cumular as ações civis e penais no mesmo juízo, sendo também permitido que esta ajuíze a ação civil no juízo cível, seguindo a mesma lógica e p mesmo procedimento da legislação francesa.

No Código de Processo Penal brasileiro, não se permite a cumulação de uma ação civil de reparação de danos junto ao juízo criminal, devendo o ofendido observar as determinações contidas nos arts. 63 a 68, o qual trata da ação civil ex delicto.

Precisamente em seu art. 64, a ação, objeto de estudo abaixo e deste trabalho, será movida somente no juízo cível, de maneira a apurar o dano sofrido pela vítima e ressarci-la, nada impedindo, contudo, que o juízo criminal arbitre um valor indenizatório em sua sentença penal condenatória, porém, esta previsão afasta-se de um julgamento de uma ação civil para a reparação de danos causados pelo crime, incidindo-se tão somente em um julgamento de mérito dentro da ação penal.

Vê-se que o procedimento adotado no Código Processual Penal francês em seu art. 4º e Código Processual Penal italiano em seu art. 74 se encontra consoante ao estabelecido no art. 64 do Código Processual Penal brasileiro, inclusive em seu parágrafo único, o qual permite ao juiz civilista suspender o curso da ação civil até o julgamento definitivo de mérito no juízo criminal, no entanto, diverge-se quanto a regra adotada, qual seja da separação de instância (adotada a tese neste trabalho como uma separação mitigada).

4.2. Ação Civil Ex Delicto

Inegável afirmar que há uma preocupação do legislador pátrio na reparação do dano ocasionado pelo ilícito. Deveras, há uma grande importância na responsabilização do indivíduo que transgrida as normas jurídicas impostas, sejam elas de natureza jurídica criminal, cível, tributária, eleitoral etc.

A importância da existência de uma indenização referente a um ato ilícito (seja este de qualquer natureza) é de grande preocupação, que o próprio legislador constituinte o garantiu como um direito fundamental previsto nos incisos V, X e LXXV20 previstos nos art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Diante da importância histórica que possui a indenização e diante dos despotismos estatais que eram empregados somente para beneficiar os monarcas absolutos e membros da nobreza, período este que antecede o Estado Liberal de Direito, buscou-se aqui garantir que jamais haveriam retrocessos no tocante aos direitos individuais do povo, limitando a intromissão estatal na esfera privada do indivíduo, garantindo-o que todos tenham direito a indenizações decorrentes de qualquer ato ilícito praticado em sua esfera privada.

Tem-se, neste sentido, o direito à indenização como direitos fundamentais de primeira geração que jamais podem ser abolidos ou diminuídos, mas somente ampliados, por possuírem natureza de cláusula pétrea, consoante ao disposto no inciso IV do §4º do art. 6021 da Constituição Federal de 1988.

No entanto, às vezes o autor de um ilícito penal não promove a devida indenização pelo ato praticado, nascendo assim uma pretensão cível a ser satisfeita por ato praticado em decorrência pela prática à norma penal em desfavor do ofendido.

Buscou-se, portanto, o legislador a contemplar a hipótese de uma ação judicial que permita a vítima ofendida em obter a indenização pelo ato sofrido. Desta forma, contemplou no Código Processual Penal, em seu Título IV, a ação civil ex delicto - actio civilis ex delicto.

Lucia Dal Pont (2009, p.31) busca conceituar a ação civil ex delicto em sendo “a ação destinada à reparação, em favor da própria vítima ou herdeiros, de um dano causado pela prática de crime”.

De maneira mais ampla, tem-se a definição de ação civil ex delicto como:

As ações ex delicto são os pedidos ao Estado-juiz para dar a sua prestação jurisdicional por meio de um processo de conhecimento. Tal processo tem o objetivo de resolver um conflito entre o direito da vítima de ser indenizada e a negativa do réu de cumprir o dever de indenizar pelos danos causados. (CAMPOS, 2008, p. 7)

Para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 160) tem-se como conceito de ação civil: “trata-se da ação ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pelo crime, quando existente”.

Ressalte-se a conceituação fornecida por Eugênio Pacceli (2017, p. 105) definindo a ação civil ex delicto como “o procedimento judicial voltado à recomposição do dano civil causado pelo crime”.

Evidente, portanto, o conceito da ação civil como a ação destinada à vítima de um ilícito penal em obter uma indenização, de natureza pecuniária, em face do dano ocasionado pelo ilícito.

A ação civil ex delicto encontra-se prevista no Código Processual Penal nos arts. 63 ao 68, o qual dispõe sobre as espécies de ação civil, bem como as possíveis causas que afastam a possibilidade jurídica do ofendido em intentar a ação civil.

Há grande relevância jurídica, visto que legitima e embasa a pretensão do ofendido (ou na impossibilidade deste, seu representante legal ou seus herdeiros) em obter a reparação em face do prejuízo sofrido pela prática delitiva de terceiro.

4.2.1. As espécies de ação civil e seus procedimentos

Extrai-se do Código Processual Penal a existência de duas espécies de Ação Civil, sendo-as: a) ação de conhecimento - ou cognição - ex delicto; e b) ação de execução ex delicto. As diferenças são singelas, ao ponto de diferenciar-se tão somente quando deverão ser ajuizadas.

A ação civil ex delicto de conhecimento encontra-se prevista no art. 64 do Código Processual Penal, servindo-se de fundamento para ressarcir o dano ocasionado pela prática de um crime sem a existência de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme se extrai de seu texto legal: “Art. 64. Sem prejuízo do disposto no art. anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.” (BRASIL, 1941)

De outro modo, dar-se-á a ação em execução ex delicto quando houver uma sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme dispõe o art. 63 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.” (BRASIL, 1941)

Deste modo, necessário afirmar que a diferença entre as espécies da ação civil decorre de um único aspecto, sendo-o temporal. A diferença temporal encontra-se no momento permissivo ao ajuizamento da ação, isto é, enquanto na primeira não há, em tese, um título executivo judicial formado, uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o ofendido deverá ajuizar uma ação civil de conhecimento ex delicto embasando-se no art. 64 do Código de Processo Penal, em virtude da existência de uma ação penal em trâmite; na segunda o ofendido ajuizará uma ação de execução no juízo cível a fim de executar o título judicial – sentença penal condenatória transitada em julgado - embasando-se no art. 63 do Código Processual Penal.

Admite-se a possibilidade de o ofendido intentar a ação civil de cognição em face do agente mesmo quando houver uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Ocorre que o valor arbitrado pelo juiz em sua sentença poderá não satisfazer a pretensão da vítima, cabendo a esta propor a ação civil perante o juízo competente, de modo a buscar o quantum indenizatório que acreditar ser o ideal.

A ação em execução somente terá eficácia de título judicial se o juiz arbitrar um quantum indenizatório na sentença penal condenatória. Caso a sentença seja omissa, caberá a vítima intentar a ação em cognição.

Na ação civil de cognição ex delicto, imperioso destacar que se houver a existência de um processo penal em curso contra o agente do ilícito, o juiz cível poderá suspender a ação civil conforme dispõe o parágrafo único do art. 64 do Código Processual Penal, in verbis: “Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.” (BRASIL, 1941)

O Código de Processo Civil permite ao juiz que este suspenda o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa22. Porém, a suspensão do processo não poderá ser superior a 1 ano, conforme dispõe o art. 313, §4º do Código Processual Civil23.

Observa-se que o parágrafo único do art. 64 do Código Processual Penal opões contra o exposto pelo art. 313. §4º do código processual civil. No entanto, diante do conflito aparente de normas deverá ser aplicada a norma posterior, uma vez que esta revogou tacitamente a anterior.

Desta forma, evidentemente o juiz cível deverá obedecer às disposições processuais pelo código processual civil, afastando-se da possibilidade em sobrestar o processo até o julgamento definitivo da ação penal.

Em que pese a ação civil ser ajuizada no juízo cível, porém fundamentada no código de processo penal, esta não será de natureza processual civil. Para Eugênio Pacelli (2017, p. 106) “... a lei n. 10.406/02 (Código Civil) conservou a essência de todas as disposições referidas pelo código de processo penal à legislação civil.”

Para o autor, o art. 2.043 do Código Civil24 manteve as disposições de natureza processual penal da ação civil, assegurando a natureza jurídica de norma processual penal à ação civil, mesmo que a responsabilidade civil incida sobre um ato ilícito penal (PACELLI, 2017, p. 106).

Imprescindível mencionar que apesar de sua natureza jurídica ser processual penal e seu trâmite ocorrer nas varas cíveis, não se fere o princípio da independência das instâncias jurídicas. Isto ocorre pois o legislador buscou permitir a possibilidade de uma responsabilidade repercutir, na esfera jurídica de outra, conforme analisado anteriormente, a exemplo do art. 935 da legislação civil.

Observa-se esta disposição em outros diplomas jurídicas, a exemplo do art. 125 da Lei 8.112 de 199025, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos; e do art. 66 do Código de Processo Penal26.

Conforme supramencionado, ambas ações deverão ser ajuizadas no juízo cível, porém fundamentadas pelo Código Processual Penal. Caso não exista uma ação penal, ou exista e que esta ainda esteja em trânsito ou já tenha sido prolatada sentença com o arbitramento de um quantum que o ofendido não esteja satisfeito, o ofendido poderá se valer da ação de cognição ex delicto, enquanto deverá ajuizar a ação em execução quando houver uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

A legitimidade da ação dar-se-á tão somente ao ofendido, ou na falta desse, seus representantes legais ou herdeiros (art. 63 do Código de Processo Penal). Em se tratando de réu pobre, haverá a legitimidade de propor a ação a Defensoria Pública, a requerimento do titular do direito.

Com a apreciação do Recurso Extraordinário nº 135.328-SP27 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a inconstitucionalidade progressiva do art. 68 do Código de Processo Penal, o qual dispõe sobre a legitimidade do Ministério Público em propor a ação civil ex delicto em caso de réu hipossuficiente. Desta forma, diante da nova Constituição Federal, chancelou o STF pelo reconhecimento da Defensoria Pública como instituição essencial em orientação e defesa dos necessitados, em decorrência das disposições institucionais da Defensoria Pública assentada no art. 134 da Constituição Federal da República.

Contudo, poderá o Ministério Público intentar a ação civil em favor dos hipossuficientes quando inexistente a Defensoria Pública na comarca deste, conforme disposto no R.E nº 135.328-SP.

Intentada a ação civil de cognição, o tramite processual será o mesmo adotado ao procedimento comum disposto nos arts. 318 ao 512 Código de Processo Civil, enquanto a ação civil em execução dispensará o procedimento comum, observando o tramite processual do cumprimento de sentença, previsto nos arts. 513 ao 538 do Código de Processo Civil.

A diferença entre os procedimentos existe pois há um valor líquido a ser executado, que fora anteriormente fixado pela sentença penal condenatória que transitou em julgado. Desta forma, enquadra-se como título executivo judicial.

Desta forma, deverá ao ofendido intentar a ação em execução ex delicto fundamentada pelo art. 63 do Código de Processo Penal, a ser tramitada pelo rito de cumprimento de sentença previsto nos arts. 513 ao 538 do Código de Processo Civil, de modo a garantir a obrigação da reparação do dano causado pelo ato ilícito ocasionado pelo executado.

Por fim, em observância à norma contida no art. 516, inciso III do Código de Processo Civil28, faz-se necessário insinuar que a ação em execução, visto esta ser fundada em direito pessoal, a competência originária do juízo cível será a do domicílio do réu, em consonância à norma de competência estabelecida pelo art. 46, caput, do Código de Processo Civil29.

4.2.2. As causas impeditivas da ação civil e a absolvição no juízo criminal

Proferida a sentença pelo juízo criminal reconhecendo alguma das causas de improcedência da ação civil ex delicto, caberá ao juiz da ação civil extinguir o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487 do Código de Processo Civil, uma vez que a lei determina a incidência do ato decisório sobre a esfera cível nos moldes do art. 935 do Código Civil.

Manifesta Guilherme de Souza Nucci seu livro Código de Processo Penal Comentado (2016, p. 164), afirmando existir como principais causas de improcedência da ação civil quando: a) o agente praticou o ilícito por legítima defesa; b) o agente praticado o ilícito quando no exercício regular de direito; c) ou tê-lo feito ao estrito cumprimento do dever legal; e d) ou praticado em estado de necessidade defensivo;

Tem-se, portanto, como principais causas de improcedência da ação civil ex delicto: a) prescrição da pretensão indenizatória pelo ato ilícito; b) inexistência da materialidade do crime ou declaração da negativa de autoria; e c) causas de exclusão de ilicitude.

Ocorrendo a prescrição da pretensão indenizatória pelo decurso do tempo no prazo de 3 anos30, obsta ao ofendido o ajuizamento da ação civil. Observa-se neste tópico que o termo inicial da prescrição somente se inicia após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça31.

A hipótese acima decorrerá, a exemplo, quando o réu fora absolvido no juízo criminal por decorrência de perdão judicial concedido pelo juiz. Com o trânsito em julgado da sentença penal absolutória, caso o ofendido não promova a ação no decorrer de três anos, haverá a prescrição da pretensão reparatória nos termos do art. 206, §3º, V do Código Civil.

A inexistência da materialidade do crime reconhecida no juízo criminal obsta o ajuizamento da ação conforme estabelecido no art. 66 do Código de Processo Penal: “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.” (BRASIL, 1941)

De maneira igual, dispõe o art. 935 do Código Civil (BRASIL, 2002) que apesar das independências das instâncias, não se pode questionar na esfera cível a existência do fato ou de sua autoria quando estas foram decididas no juízo criminal.

Buscou o legislador reconhecer que a ausência de um fato material no âmbito criminal, repercute na esfera cível e demais esferas. Trata-se de uma exceção ao princípio da independência das esferas jurídicas estudado anteriormente.

Em que pese o legislador dispor essa norma negativa, isto é, não poderá ser proposta a ação civil reconhecida a inexistência material do fato, afirma Damásio E. de Jesus (1994, p.80) que o juiz criminal que não tenha reconhecido categoricamente a inexistência do fato material, não reconheceu também que o fato existiu, diante de uma dubiedade da prova, permitindo então a propositura da ação na esfera cível para provar a existência do fato.

O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que reconhecendo a ausência do fato material ou declarada a negativa de autoria, não se permite ao ofendido intentar a ação civil. Neste sentido, extrai-se os precedentes Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 525.016 – SP32 de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze e Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 518.502 - SC33 (relatoria do Ministro Antonio Carlos Ferreira), in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO, EM QUE SE RECONHECEU A RESPONSABILIDADE CIVIL DO RECORRENTE PELOS DANOS SUPORTADOS PELA PARTE ADVERSA. 1. REPERCUSSÃO DA SUPERVENIENTE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA NO BOJO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO VERIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. PRECEDENTES. [...] 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça manifesta-se no sentido de que a sentença absolutória proferida no juízo criminal somente repercute no juízo cível, quando restar reconhecida a inexistência do fato ou atestar não ter sido o demandado seu autor, circunstâncias não ocorrentes na hipótese dos autos. [...]. (STJ, 2014, on-line)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. EFEITOS. DECISÃO MANTIDA. [...] 3. É pacífico no âmbito desta Corte o entendimento de que, devido à relativa independência entre as instâncias, a absolvição no juízo criminal somente vincula o cível quando reconhecida a inexistência do fato ou declarada a negativa de autoria, o que não é o caso dos autos. [...]. (STJ, 2014, on-line)

Ademais, tem-se como causa de improcedência da ação civil as causas de exclusão de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal, sendo-as legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Tal motivação encontra-se respaldada no art. 65 do Código de Processo Penal34 que não permite o ajuizamento da ação civil ex delicto em face do agente que praticou um ato ilícito sob uma das espécies de excludente de antijuridicidade.

É possível encontrar a norma proibitiva no texto do inciso I do art. 188 do Código Civil35 que também estipula que os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

O conceito de legítima defesa pode ser encontrado no art. 25 do Código Penal, entendendo agir em legítima defesa “quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. (BRASIL, 1940)

O estado de necessidade encontra-se previsto no art. 24 do Código Penal. Da leitura da norma permite entender que se trata de uma circunstância momentânea que se encontra o agente, requerendo que este pratique fato destrutivo a um bem jurídico tutelado para salvar outro bem jurídico, quando não razoável exigir seu sacrifício. Trata-se de um “conflito de bem-interesses”. (NORONHA, 1968, p. 180)

Quando houver a prática de uma conduta ilícita em estado de necessidade, deve-se verificar se esta foi de maneira defensiva ou agressiva.

Configura-se o estado de necessidade defensivo quando o autor repele perigo atual sobre determinada coisa ou animal, a exemplo de matar um cachorro que avança sobre uma criança, porém, desde que este não atinja terceiro inocente. Por sua vez, há o estado de necessidade agressivo, quando a coisa ou animal não apresenta perigo, porém a agressão contra a coisa ou animal é necessária para a resguardar a integridade do agente. Somente este último, gera ao indivíduo uma possível obrigação em indenizar. (NUCCI, 2016, p. 164)

Tem-se como estrito cumprimento do dever legal a pessoa que age cumprindo com uma imposição normativa. Tem-se a premissa de que “a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe”. (NORONHA, 1968, p. 196)

Por exercício regular de direito tem como compreensão o exercício de um direito subjetivo ou uma faculdade prevista na legislação pátria que autorize o comportamento do autor. (FABRINI, MIRABETE, 2009, p. 175)

Reconhecendo, contudo, que a conduta praticada pelo agente excedeu o uso moderado das causas de justificação, não há falar em sua improcedência.

Desse modo, não incidindo nenhuma das causas impeditivas, tramita-se o processo, caso o juízo cível não suspenda seu trâmite, permitindo ao mesmo de se utilizar das provas produzidas na ação penal para realizar o julgamento de mérito na ação civil ex delicto de cognição.

As disposições acerca das causas de impeditivas da ação somente se aplicam à ação civil em cognição. O argumento para tal afirmação tem respaldo na natureza jurídica da ação em execução, no qual se restringe a uma execução forçada de um quantum debeatur indenizatório previamente fixado na sentença penal condenatória transitada em julgado. Desta forma, não haverá quaisquer discussões no juízo cível sobre um possível an debeatur e quantum debeatur, que já fora previamente discutido no processo penal.

Por fim, saliente-se que quando a sentença penal arbitrar um valor, porém este esteja ilíquida, não esteja determinada a quantidade, a coisa, ou aos fatos devidos, porém há um quantum indenizatório fixado em seu dispositivo, deverá passar preliminarmente pelo procedimento de liquidação de sentença a fim de se apurar os valores indenizatórios. Ocorrerá, por exemplo, quando o juiz condenar o réu a obrigação de indenizar a vítima em sua sentença penal condenatória, porém ele não arbitrar um quantum debeatur determinado, cabendo ao juiz cível competente determinar o valor a ser executado.

4.3. Ação penal com fixação de quantum indenizatório

Em 2008 fora sancionada a Lei n. 11.719, conhecida pela sua reforma parcial no Código Processual Penal. A referida lei acrescentou ao art. 387 o inciso IV, permitindo ao juízo criminal fixar um quantum indenizatório a ser pago pelo réu decorrente da prática do delito.

A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, foi o resultado dos estudos apresentados pela Comissão Pelegrini, instituída pela Portaria n. 61 de 2000 pelo então Ministro da Justiça José Carlos Dias, cujo principal objetivo da lei se encontra na modernização dos procedimentos do processo penal.

4.3.1. O objetivo da reforma ao Código de Processo Penal

A Comissão Pelegrini fora instituída com o escopo de modernizar e estabelecer novas diretrizes ao Código de Processo Penal, seguindo como principais ideias o fortalecimento do sistema acusatório, reforço às garantias do acusado, celeridade processual, a efetividade na busca da prestação jurisdicional e a revalorização do papel da vítima no processo penal (MENDONÇA, 2009, p. 2-3).

Em decorrência dos estudos feitos, foram apresentados 7 anteprojetos que se tornarem nos projetos de lei n. os 4.203, 4.204, 4.205, 4.206, 4.207, 4.208 e 4.209, todos de 2001. Imperioso destacar que o projeto de lei nº 4.204/2001 tornou-se a lei nº 10.792 de 2003, enquanto os projetos de lei n. os 4.203/2001, 4.205/2001 e 4.207 tornaram-se as leis n. os 11.689, 11.690 e 11.719 de 2008, respectivamente.

Os projetos de lei tinham como objetivos alterar os procedimentos do júri, interrogatório, provas, recursos e ações autônomas de impugnação, procedimentos processuais, prisão e medidas cautelares e a investigação criminal com o principal objetivo em alterar os procedimentos do Processo Penal - respectivamente os projetos n. os 4.203, 4.204, 4.205, 4.206, 4.207, 4.208 e 4.209/2001.

Para análise deste trabalho, tem-se em estudo a lei nº 11.719 de 2008, que alterou os procedimentos do processo penal, incluindo ao art. 387 o inciso IV, tratando da indenização civil nos processos de matéria criminal.

Na exposição de motivos da referida lei, o então Ministro da Justiça José Gregori afirmou que o acréscimo do inciso IV (então inciso VII) seria a desburocratização dos procedimentos relativos à indenização ao ofendido, bem como destacar o papel da vítima no processo penal moderno.

Desta maneira, deverá o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal ser visto à luz do parágrafo único do art. 63 da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, o qual permite a execução direta do quantum indenizatório mínimo arbitrado na sentença penal transitada em julgado, com o intuito de tornar mais célere a reparação do dano ocasionado pelo crime.

Nesse sentido expôs Ricardo Schmitt:

Sabemos que esta alteração foi trazida pelo anteprojeto da "Comissão Pelegrini" e está em plena conformidade com a tendência internacional de revalorização da vítima e com a já analisada preocupação do legislador brasileiro com a reparação do dano. Isso porque torna · mais célere, para o ofendido, a reparação dos prejuízos experimentados pelo ato ilícito, pois não mais haverá necessidade, estando o patamar mínimo do dano estabelecido, de processo · civil de liquidação. (2015, p. 435)

Em As Reformas no Processo Penal, Leandro Galluzi dos Santos (2008, p. 315) o autor expõe acerca das discussões no Congresso sobre a norma permissiva do inciso IV. Tinha-se como principal discussão acerca da norma sobre a possibilidade ou obrigatoriedade de o juiz estabelecer um quantum debeatur em sua sentença penal condenatória, uma vez que alguns parlamentares afirmavam a impossibilidade de o juiz arbitrar os valores por não terem condições em determiná-los após um lapso considerável de tempo.

No entanto, prevaleceu o entendimento de ser possível aferir os valores mínimos pelo juiz penal, mesmo que transcorresse um considerável espaço de tempo entre o fato e a sentença, as correções monetárias decorrentes do dano não exigiram do magistrado conhecimentos avançados em cálculos matemáticos. (PRADO, SANTOS, et al., 2008, p. 315).

A despeito dos valores mínimos, Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 161) tece críticas ao inciso IV do art. 387, afirmando que: “no entanto, infelizmente, a alteração não se deu em bom termo, pois se mencionou somente a viabilidade de fixação do valor mínimo para a reparação dos danos, considerando-se os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Para o autor, deveria o juiz da persecução criminal averiguar e promover a reparação integral do dano, sob o fundamento de que se o objetivo da reforma processual pela Lei n. 11.719/2008 era de satisfazer a vítima de forma menos burocrática, permitindo ao juiz fixar um quantum debeatur na sentença penal condenatória e esta executa-la no juízo cível sem maiores delongas, logo deveria o juiz aferir o valor real do dano causado, uma vez que, caso a vítima entenda que o valor arbitrado é inferior ao valor do dano sofrido, esta deveria recorrer ao juízo cível, não atingindo a finalidade da lei.

4.3.2. A reforma processual com a fixação da quantia indenizatória

Questão de grande importância, retrata sobre a possibilidade de se estabelecer um dano moral na sentença penal condenatória.

De certo, a alteração não especificou qual espécie de dano poderá ser arbitrado na sentença penal condenatória, hipótese em que presume ser cabível tanto o dano material quanto o moral, uma vez que determinados crimes também gera um prejuízo psicológico ao ser. Extrai-se esta premissa do §5º do art. 20136 do Código de Processo Penal, o qual permite o tratamento multidisciplinar às custas do ofensor ou do Estado.

Conforme jurisprudências do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a seguir retratadas, a possibilidade de o juiz arbitrar um quantum mínimo indenizatório não distingue a quais danos serão reparados, devendo o inciso IV do art. 387 ser interpretado de maneira teleológica, permitindo ao juiz que entender competente para tanto arbitrar os danos patrimoniais e extrapatrimoniais mínimos na sentença.

Referente à fixação de uma quantia indenizatória, o autor Aury Lopes Junior (2019, p. 232), afirma que a fixação de um quantum indenizatório precede de pedido expresso formulado na peça inicial da acusação, sob pena de nulidade.

Leciona no mesmo sentido Paulo Rangel (2018, p. 618), afirmando que a sentença que estabeleça um quantum debeatur mínimo sem que haja pedido expresso na inicial acusatória estará eivada de error in procedendo, havendo um julgamento extra petita, sendo-a nula de pleno direito.

Deveras, deve-se observar tais critérios. Isto porque a sentença penal condenatória que estabeleça um mínimo indenizatório sem que haja pedido expresso pela acusação encontra-se eivada de erro pelo simples de ferir os princípios do contraditório, ampla defesa e, plausivelmente, o da correlação entre a sentença e a denúncia.

Neste sentido, é vedado pelo Código de Processo Penal, por exemplo, o juiz promanar uma sentença condenatória condenando o réu por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343 de 2006), quando, durante a instrução processual, aferiu-se que o réu na verdade é usuário de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343 de 2006), tipo penal diverso daquele previsto no art. 33 da Lei n. 11.343 de 2006.

Verificado que os fatos descobertos não condizem com os fatos narrados na denúncia, ao juiz deverá se utilizar da mutatio libelli, determinando que o representante do Ministério Público adite a denúncia para adequar os fatos narrados no prazo de 5 (cinco) dias, consoante disposto no art. 384 do Código de Processo Penal37. Caso o Ministério Público não o faça, aplica-se em analogia o art. 28 do Código de Processo Penal, e caso o Procurador-Geral da Justiça entenda não ser o caso de aditamento, só restará ao juiz proferir sentença absolutória, nos termos do art. 386, inciso I, do Diploma Processual Penal38.

Tem-se no exemplo acima a aplicação do princípio da correlação entre a acusação e a sentença – também denominado de princípio da congruência -, no qual deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e sua responsabilidade penal. A ideia principal aqui é a garantia ao réu de sempre ter a possibilidade de refutar a acusação feita pelo representante do Ministério Público, evitando uma condenação por fatos não narrados na peça acusatória.

Neste sentido já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Embargos de Declaração no Recurso Especial n 1.286.810 - RS, estabelecendo que:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NECESSIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTE DO ART. 157, § 2º, I, DO CP. CARACTERIZAÇÃO. EFETIVA APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DA ARMA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS (TESTEMUNHAS E VÍTIMA). ART. 157, § 2º, V, DO CP. COMPROVADA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA POR APROXIMADAMENTE 15 (QUINZE) MINUTOS. MAJORANTE CONFIGURADA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. UTILIZAÇÃO EM FASES DIFERENTES DA FIXAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO À VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO. NECESSIDADE. ACÓRDÃO ESTADUAL, QUANTO A ESSE ÚLTIMO PONTO, EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. [...] 5. Para que seja fixado na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima, com base no art. 387, inciso IV, do Código Penal, deve haver pedido formal nesse sentido pelo ofendido, além de ser oportunizada a defesa pelo réu, sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. (STJ, 2011, on-line) (Ressalvam-se os grifos)

Por fim, convém salientar que, em sede do julgamento da Ação Penal nº 470, o Ministro Relator Joaquim Barbosa do Ilustre Supremo Tribunal Federal deixou de arbitrar quantia mínima para compensação dos danos provenientes das infrações cometidas, alegando que a inexistência de pedido expresso feito pelo Ministério Pública na denúncia obstaria a fixação do quantum devido, em virtude de que formulação de requerimento nesse sentido feita ao término da fase de instrução processual, é improcedente, em vista que configuraria cerceamento de defesa do réu, conforme transcrito abaixo:

Deixo de fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração” (CPP, art. 387, IV, na redação dada pela Lei 11.719/2008, c/c o art. 63, parágrafo único), tendo em vista a inexistência de pedido formal nesse sentido, seja pelas pessoas que suportaram o prejuízo, seja pelo Ministério Público Federal (que somente apresentou tal pleito nas alegações finais), o que impossibilitou o exercício do contraditório e da ampla defesa especificamente sobre a fixação desse montante mínimo indenizatório. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal nº 470. Autor: Ministério Público Federal. Réus: José Dirceu de Oliveira e Silva e outros. Plenário do Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgado em 17 de dezembro de 2012. Publicado no DJ de 17 de dezembro de 2012. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/ >. Acesso em: 21 set. 2019).

Conclusão parcial:

Observa-se que o dever de indenizar no juízo criminal tem como principal objetivo reparar um injusto causado por um crime. Neste capítulo, observou-se que o Brasil, primeiramente, adotou o sistema da separação das instâncias, previsto no art. 935 do Código Civil, dispondo que as responsabilidades civis e as criminais se diferenciam, porém, quando comprovado o fato e o autor, não caberá tais discussões no juízo civil.

Diverge na doutrina acerca do sistema adotado com o advento da Lei n. 11.719, que ao possibilitar o juiz criminal de arbitrar um valor indenizatório na sentença penal condenatória, foge do conceito do sistema da separação das instâncias. Prevalece, porém, o entendimento de que ainda existe o sistema da separação ante o fato da exposição literal do inciso IV do art. 387 determinar que o juiz arbitre somente o valor mínimo a título de indenização.

No Código de Processo Penal, visando beneficiar e ajudar as vítimas dos crimes, trouxe o procedimento processual chamado de ação civil ex delicto que consiste na busca pela vítima na indenização decorrente dos ilícitos sofridos pelos atos ilícitos penais (denominados crimes). A ação pode ser dividida em ação civil de execução ex delicto ou ação civil ex delicto de cognição.

A diferença se encontra no momento processual em que são ajuizadas e seus embasamentos jurídicos, sendo a ação de execução ajuizada para executar o quantum debeatur arbitrado na sentença penal condenatória; enquanto na ação de cognição é ajuizada para discutir o quantum debeatur devido em decorrência do dano sofrido, sendo nesta última indiferente a existência ou não de uma sentença penal condenatória.

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Há, no entanto, certas observações a serem feitas. Alguns casos, conforme estudados no item 2.2.2, impedem o ajuizamento da ação civil ex delicto de cognição, a exemplo das hipóteses de exclusão da ilicitude. O impedimento aqui retratado traduz-se na mera improcedência da ação, uma vez que a lei não permite a indenização quando presente as causas, tal como as previstas nos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal.

A ação civil de execução ex delicto, respaldada no art. 63 do Código Processual Penal, fora alterada com o advento da Lei n. 11.719 de 2008, acrescentando o parágrafo único ao referido artigo dispondo que a sentença penal condenatória poderá ser executada nos valores arbitrados pelo juízo criminal.

Trouxe a respectiva lei uma mudança nos procedimentos processuais do Código de Processo Penal, acrescentando ao art. 387 o inciso IV que permite ao juiz da causa arbitrar um quantum indenizatório mínimo na sentença penal condenatória. Desta forma, permite ao ofendido intentar a ação de execução para obter o valor mínimo já discutido no juízo criminal, uma vez que esta sentença tem valor de título executivo judicial nos termos do inciso VI do art. 515 do Código de Processo Civil.

Por fim, deve-se observar o princípio do contraditório e da ampla defesa, não permitindo que o juiz criminal arbitre o quantum devido sem qualquer pedido expresso na inicial acusatória ou até mesmo quando não houver manifestação expressa do ofendido quando habilitado no processo como assistente de acusação.

5. A ação civil ex delicto frente a ação penal com indenização

Busca-se neste capítulo entender se há ou não a existência de um conflito entre a ação civil ex delicto de cognição e as disposições do inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, bem como estudar a indenização cível no âmbito criminal conforme o entendimento jurisprudencial.

5.1. O conflito jurídico normativo

5.1.1. Da norma jurídica e o conflito normativo

Com o advento da Lei n. 11.719 de 2008, ao permitir que o próprio juiz criminal fixe um valor a título de indenização na sentença penal condenatória, permite que ao intérprete questione a validade da norma jurídica prevista no art. 64 do Código de Processo Penal, denominada como ação civil ex delicto de cognição.

Primeiramente, há de estabelecer a diferença entre vigência e vigor. O primeiro termo se relaciona ao seu tempo de duração da norma, enquanto o segundo se relaciona com a sua força vinculante (GONÇALVES, 2016, p. 60).

A validade de uma norma pode ser compreendida em três aspectos: a) validade formal, sendo esta característica sua vigência; b) validade social, compreendida pela eficácia; e c) validade técnica, sendo esta o fundamento da norma (REALE, 1996, p. 105).

Por vigência (validade formal), na lição do autor, “é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração” (REALE, 1996, p. 108).

A eficácia (validade social) se revela como a “aplicação e execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana” (REALE, 1996, p. 112).

Termina o autor doutrinando que o fundamento (compreendido como a validade técnica) “é o valor ou fim objetivado pela regra de direito”. (REALE, 1996, p. 115).

Maria Helena Diniz, em sua obra Introdução ao estudo do direito, seguindo a mesma linha do raciocínio acima, ensina que a norma jurídica possui três pressupostos para considerá-la válida, sendo-os: a) vigência; b) eficácia; e c) fundamento.

A vigência, para a autora, compreende como “norma emanada do poder competente com obediência aos tramites legais” (DINIZ, 2017, p. 418).

A eficácia da norma está ligada às “condições fáticas de sua atuação por ser adequada à realidade (eficácia semântica); e condições técnicas de atuação (eficácia sintática), por estarem presentes os elementos normativos para adequá-la à produção de feitos concretos”. (DINIZ, 2017, p. 426).

Quanto ao fundamento, compreende como a “finalidade social que a norma busca” (DINIZ, 2017, p. 427).

A legislação brasileira dispõe que uma norma jurídica somente perde a vigência quando outra a revogar quando for incompatível, regule inteiramente acerca da mesma matéria ou quando a declare expressamente sua revogação, consoante as disposições no caput do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942).

Nesse sentido, uma norma que regula acerca da mesma matéria, revoga a norma anterior, seja esta revogação expressa ou tácita, ou até mesmo parcial (derrogação) ou total (ab-rogação).

Levando em consideração os ensinamentos acima, destacam-se duas hipóteses que fazem a norma perder sua eficácia perante a sociedade: o desuso e o costume contra legem.

Entende-se por desuso a crença social de que determinada norma não se encontra mais vigente.

Paulo Nader (2015, p. 163). assevera que para ocorrer o desuso “deve estar generalizado na área de alcance da lei e por um prazo de tempo suficiente para gerar, no povo, o esquecimento da lei”.

Entende Miguel Reale (1996, p. 121-122) que o desuso “dar-se porque a norma legal nunca foi ou, a certo momento, deixou de ser aplicada; ou porque veio a prevalecer no seio da comunidade a obediência a uma norma consuetudinária diversa, com olvido da norma legal”.

O costume contra legem seria a prática reiterada de uma conduta no seio social com a consciência de que tal conduta se adequa a uma norma jurídica pelo fato de sua aceitação social, sendo na verdade contrária ao comando legal.

Para alguns doutrinadores, é possível que a norma sem eficácia possa ser revogada, dentro de determinadas hipóteses, a exemplo da prática reiterada de determinada conduta com a acepção de não há norma jurídica a regulando.

Em virtude das disposições adotadas pela legislação brasileira, a perda da eficácia de uma norma não possui força suficiente para invalidá-la. A norma somente poderá ser revogada quando outra norma, instituída por uma lei, assim a declarar ou quando for incompatível, em observância ao art. 2º e ss do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 194239 (Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro).

O fundamento da norma, no entanto, quando não se subsuma à realidade jurídica, isto é, quando a finalidade da norma pretendida pode ser facilmente alcançada por outras normas, poderá ser considera inválida, por consequência, revogá-la tacitamente.

A afirmação não prospera quando, mesmo existindo semelhança entre elas, venham a se completar, servindo o fundamento de uma como um complemento da outra.

Devida a reforma processual advinda da Lei nº 11.719 de 2008, ao modificar o art. 387 do Código de Processo Penal para acrescentar seu inciso IV, teve como finalidade facilitar a reparação do dano causado pelo crime, finalidade esta exposta na sistemática dos arts. 63 ao 68 do código citado.

Desta forma, com as disposições contidas no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei n. 11.719 de 2008 em observação à norma jurídica do art. 64 do mencionado código, questiona-se se tais normas estariam em um possível conflito em suas finalidades ou até mesmo em um conflito aparente de normas (antinomia).

Sistematicamente analisando tais regras jurídicas no código processual, poder-se-ia defender a possível antinomia das normas por se tratar de matérias idênticas – relacionadas à indenização decorrente de um ato ilícito pelo arbitramento de um juiz competente para tanto – podendo até defender a derrogação da ação civil ex delicto pelo critério temporal (ou cronológico), o qual estipula que uma norma jurídica posterior, regulando a mesma matéria, revoga a norma jurídica anterior (GONÇALVES, 2016, p. 68).

Em verdade, não há um conflito normativo entre elas. Ocorre que diante de uma interpretação teleológica e sistemática, destaca-se que as normas jurídicas estudadas se interpenetram, sendo que o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei n. 11.719 de 2008, tem como fundamento principal completar o art. 63 do mesmo diploma jurídico.

Ao permitir que o juiz criminal arbitre um valor a título de indenização em sua sentença condenatória, garantiu-se a liquidez ao título executivo judicial, de maneira a permitir à vítima buscar a prestação jurisdicional tão somente para executar o título a ela conferido.

Assim, como o trânsito em julgado da sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível para fins de reparação do dano, não se permite mais quaisquer discussões acerca do an debeatur, nem do quantum debeatur quanto executado o título judicial (PONT, 2008, p. 44). Nada obsta, no entanto, ao ofendido intentar a ação civil ex delicto de cognição para rediscutir o quantum debeatur quando acreditar que o valor arbitrado não cobre os danos por ele suportados.

5.1.2. A possibilidade do desuso

Ressalte-se da possibilidade em questionar a vigência da ação civil ex delicto com vista ao seu possível desuso, seguindo a lógica defendida por Miguel Reale. Deixando os operadores do Direito em se utilizar da ação civil ex delicto de conhecimento, diante da maior facilidade em se buscar a indenização na própria sentença penal condenatória, gerar-se-ia uma revogação tática da norma.

A fixação do quantum na sentença penal, facilita para o ofendido em obter sua pretensão indenizatória atendida, não sendo necessário que passe por um processo de conhecimento do procedimento cível, cuja duração mínima é de 3 anos e dois meses na justiça estadual, consoante dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça (anexo A).

Além dos três anos aguardados pela vítima para que seu pedido seja acolhido, ainda deveria aguardar a duração do processo de execução, cujo tempo de espera médio chega a ilógicos 8 anos e 11 meses, consoante os dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça, totalizando quase 12 anos para obter uma indenização.

Nesse sentido, por obviedade, é mais viável possibilitar ao juiz criminal estabelecer um quantum debeatur em sua sentença penal condenatória.

A prática do judiciário, no entanto, demonstrou o contrário. Numa pesquisa acerca da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, notou-se que desde 2008 o Tribunal julgou cerca de 47 ações ex delicto, enquanto de 1979 (registro mais antigo datado) até 2008 foram julgadas apenas 14 ações. Ressalte-se que a maioria dessas 47 ações julgadas foram com fundamento em título executivo judicial, no caso sentença penal condenatória.

Para a pesquisa realizada, utilizou-se dos termos “ex” e “delicto” no campo de pesquisa jurisprudencial fornecido pelo sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios40, com as seguintes bases de consulta: Acórdãos - Turmas Recursais; Acórdãos - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR); Jurisprudência em Temas; Acórdãos; e Informativos de Jurisprudência. Com o resultado da pesquisa, obteve os seguintes resultado: Acórdãos – 156 resultados; Acórdãos – Turma Recursais – 9 resultados; Acórdão – Todos -165 resultados; e Informativos de Jurisprudência – 4 resultados.

Para obter a numeração acima, pegou-se os resultados de todos os acórdãos proferidos e os separou sobre o assunto julgado nas decisões jurisprudenciais, obtendo os seguintes resultados: acórdãos proferidos por turmas criminais – 45 julgados; acórdãos proferidos por turmas cíveis sobre ações indenizatórias decorrente de ato ilícito cível – 57 julgados; acórdãos proferidos por turmas cíveis sobre indenização decorrente de ato ilícito – 52 julgados; acórdão proferidos pela Câmara Cível – 2 - julgados; acórdão proferido pela Câmara Criminal – 1 julgado; e por fim, os acórdãos proferidas pelas Turmas Recursais – 9 julgados.

Vislumbra-se que após a publicação da Lei n. 11.719 de 2008, a norma não caiu em desuso e demonstrou ter sido mais utilizada pela vítima em busca de um provimento a sua pretensão.

No tocante ao tempo estipulado, deve-se tecer críticas. Os crimes contra o patrimônio são os crimes mais cometidos no Brasil, possuindo uma incidência de 278.809 (conforme levantamento de dados realizado pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen em junho de 2016) casos julgados ou que aguardam julgamento.

Dessa forma, se um condenado por roubo qualificado for apenado com 6 anos de reclusão, mesmo que iniciando o cumprimento de sua pena no regime semi-aberto, restaria incoerente quanto ao efeito de reparar o dano causado. Tomando em conta a média nacional nos processos de execuções, o preso cumpriria a sanção principal que foi sua reclusão pelo período de 6 anos e ainda assim a vítima não obteria a indenização pelo dano sofrido (sem levar em conta outras fatores, como a progressão de regime e liberdade condicional que requerem a reparação do dano para sua obtenção).

5.2. O entendimento judicial

5.2.1. A jurisprudência como fonte do Direito

O entendimento majoritário na doutrina reconhece a jurisprudência como uma das fontes formais mediata do Direito Penal (não somente do Direito Penal em si, mas em todo do Direito), juntamente com a doutrina, costumes e os princípios gerais de direito41.

A conceituação fornecida por diversos juristas sobre o termo jurisprudência tem como uma reiteração de decisões acerca de um assunto determinado pelos tribunais pátrios.

Ao conceituar o referido termo, Cezar Bittencourt (2015, p. 183) afirma que a jurisprudência é a repetição de decisões num mesmo sentido, consistindo na aplicação da lei ao caso concreto pelo magistrado.

O mesmo termo é utilizado por Miguel Reale (1996, p. 167-168), entendendo que a palavra “jurisprudência” no sentido estrito é a forma em que o direito se revela pelo exercício da jurisdição do Estado diante de contínuas decisões sobre o assunto pelos tribunais. Termina por assegurar que para sua caracterização, é necessária a manifestação contínua do tribunal sobre a mesma questão de direito a ser julgada.

A jurista Maria Helena Diniz conceitua jurisprudência como sendo:

o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. (2017, p. 312-313).

No mesmo sentido se pronuncia Paulo Nader (2015, p. 171) ao conceituar a jurisprudência como “a definição do Direito na interpretação realizada pelos tribunais”.

É possível compreender o termo jurisprudência também como a revelação mediata do Direito, cujo objetivo é a adaptação da norma ao caso concreto. (PRADO, 2013, p. 199)

Em que pese sua força coercitiva em determinados julgados, esta não possui força vinculante, exceto quando se tratar de súmula vinculante (nos moldes do art. 103-A da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), questões repetitivas julgadas em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e o julgamento de demandas em controle concentrado de constitucionalidade de determinado ato normativo.

Conceitua-se súmula como o conjunto de teses jurídicas aplicadas reiterada e predominante na jurisprudência de um tribunal na forma de verbetes. Explica que o entendimento jurisprudencial promando por determinado tribunal somente vincula sua aplicação aos membros daquele determinado tribunal, ao contrário das súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal que devem ser aplicadas por todos os membros do judiciário. (NERY JUNIOR, 2017, n.p)

A praxe judicial, contudo, adota a força da jurisprudência em quase todos os juízos. Isto ocorre, pois, adotar orientação jurisprudencial acerca de questão semelhante que já discutida e decidida, corrobora com a segurança jurídica às partes e ao próprio Poder Judiciário.

Ao aplicar ao caso concreto entendimento jurisprudencial realizado por tribunal hierarquicamente superior, não estaria ferindo o principal constitucional do livre convencimento motivado que possui o juiz, disposto no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Ao adotar o sistema da persuasão racional, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu inciso IX do art. 93, estabeleceu que o magistrado decidisse conforme seu convencimento, porém fundamentando quais as razões de seu convencimento.

No livre convencimento motivado, o juiz é soberano na análise das provas coligidas aos autos, devendo decidir conforme seu convencimento, porém de maneira fundamentada, expondo as razões que o levaram a formular seu convencimento. (NERY JUNIOR, 2004, p.519)

Referente à temática de reparação do dano ocasionado pela prática de um crime convém ressaltar a pacificação nos tribunais, em especial nos superiores, acerca da possibilidade da fixação de valores a título de danos morais, desde que tenha sido pedido na peça exordial (denúncia ou queixa-crime), em especial atenção ao julgamento da Ação Penal nº 470 (concedida como Mensalão) julgada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, conforme analisado anteriormente no item 2.3.2.

Ademais, a jurisprudência caminha cada vez mais nesse sentido, permitindo a fixação de um quantum indenizatório a título de danos morais em diversos crimes. Nesse sentido, convém mencionar os casos dos crimes cometidos com violência contra a mulher, já se encontra pacificado o entendimento de ser plausível a fixação de um dano moral pelo juízo criminal, desde que, regra de observância obrigatória, tenha sido formulado pedido expresso nesse sentido quando na inicial acusatória, conforme retratado no tópico 3.2.1.

5.2.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

De início, cumpre retratar a possibilidade do quantum debeatur fixado na sentença condenatória a título de danos morais, desde que haja pedido formulado na peça inicial da acusação, consoante já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, cite-se os precedentes Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.670.242/MS42, Habeas Corpus nº 428.490/RJ43 e Agravo Regimental em Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 1.296.627/PR44, assim ementados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO CIVIL. DANOS MORAIS. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. DANO IN RE IPSA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Admite-se a fixação de valor mínimo para reparação de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, desde que haja pedido expresso do Ministério Público na denúncia.

2. Em se tratando de violência doméstica e familiar contra a mulher, configurado o dano moral in re ipsa, que dispensa instrução específica.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1670242/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 23/04/2018). (Ressalvam-se os grifos).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU NÃO DEDUZIDO NA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "este Superior Tribunal, em relação à fixação de valor mínimo de indenização a título de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, entende que se faz indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa". (AgRg no REsp 1.626.962/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTATURMA, DJe 16/12/2016).

3. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para afastar a condenação à reparação dos danos causados ao ofendido, ficando mantido, no mais, o teor da sentença. (HC 428.490/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018). (Ressalvam-se os grifos).

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. APLICAÇÃO DO ART. 91, I, DO CP. EFEITO EXTRAPENAL. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS SOFRIDOS PELO OFENDIDO. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante dispõe o art. 91, I, do Código Penal: "são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime". Referido dispositivo trata do efeito extrapenal genérico da condenação, de efeito automático, pois não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória para se tornar título executivo judicial a embasar eventual propositura da ação civil ex delicto.

2. Com a alteração instituída pela Lei Federal n. 11.719/08, o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal - CPP possibilitou que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, fixe valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Assim, o aludido dispositivo apenas permitiu a antecipação do momento processual para fixação de um valor mínimo para reparação de danos causados por uma infração penal.

3. Esta Corte Superior de Justiça entende que "a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1296627/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

Não obstante, diante da multiplicidade de recursos especiais com identifico fundamento de questão de direito, no caso a possibilidade do fixar dano moral na sentença penal condenatória nos crimes de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nº 1.643.051/MS e 1.675.874/MS ao rito dos recursos repetitivos sob o tema nº 983.

Numa análise dos casos, o Recurso Especial nº 1.643.051/MS foi interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que deu provimento ao recurso de embargos infringentes e de nulidade opostos pelo réu para afastar a fixação de danos morais à vítima.

O recorrido foi condenado em primeira instância a 2 anos e 8 meses pela prática dos tipos penais previstos no art. 14 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 em composição com os arts. 147 e 61, II, F, ambos do Código Penal, bem como a indenizar à vítima no montante de R$ 3.000,00 a título de danos morais.

Em suas razões no recurso de apelação, requereu o afastamento da indenização pelo argumento de não ser possível arbitrar uma indenização a título de dano moral, bem como a sua absolvição ou redução de sua pena, caso assim não fosse acolhido sua absolvição. O Tribunal negou provimento ao recurso por maioria, porém, ante o voto divergente de um dos desembargadores, o recorrente opôs embargos infringentes para afastar a indenização mínima fixada a título de danos morais, tendo sido parcialmente provida pela maioria dos magistrados.

O Ministério Público interpôs recurso especial, tendo sido esse afetado pelo rito de recursos especiais repetitivos, juntamente com o Recurso Especial nº 1.683.324/DF, posteriormente afastado do tema diante do impedimento de um ministro, sendo afetado em seu lugar o Recurso Especial nº 1.675.874/MS45.

O Recurso Especial nº 1.675.874/MS foi interposto em face da decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul que deu provimento aos embargos infringentes e de nulidades opostos pelo réu para afastar a fixação de indenização por danos morais na sentença penal condenatória.

Em um breve relato do caso, o réu veio a ser condenado a quatro meses de detenção em primeira instância nos termos do §9º do art. 129 do Código Penal em composição com a Lei nº 11.340 de 2006 e ao pagamento de indenização mínima a título de danos morais e materiais no valor de R$ 3.000,00, por proferir xingamentos contra sua ex-companheira e lhe deferindo um tapa e, após deixar o local da agressão, retornou com o intento de a atropelar.

Diante de sua condenação, interpôs recurso de apelação a qual foi negado provimento, porém não unânime, sendo opostos embargos infringentes e nulidade para afastar a fixação de dano moral a título de indenização.

Consoante disposto acima, o presente recurso especial foi afetado ao rito de recursos repetitivos em substituição ao REsp nº 1.683.324/DF e juntamente com o REsp nº 1.643.051/MS, sob o tema nº 983, diante da multiplicidade de recursos especiais interpostos ao Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade do juiz criminal fixar um dano moral nos casos de violência doméstica.

Na prolação do acórdão julgando os Recursos Especiais afetados sob o tema nº 983, em 28 de fevereiro de 2018, firmou-se a seguinte tese:

Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória.

Convém ressaltar que no julgamento dos REsp nº 1.643.051/MS e nº 1.675.874/MS, afetados sob o tema nº 983, restou pacificado o entendimento que o dano moral nos casos de violência doméstica são in re ipsa, sendo prescindível a produção de provas para a devida comprovação do dano. Contudo, reitero, deve-se observar a regra do pedido expresso, sob pena de nulidade da sentença.

Deve-se observar, também, que a possibilidade acima se estende a outros crimes além dos praticados nos casos de violência doméstica.

Ademais, a fixação de um quantum debeatur na sentença penal condenatória deve obedecer determinados critérios, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, ao apreciar o Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.804.254/PI46, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu aumentar o valor da indenização, antes diminuída em 30% pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em 300 salários mínimos atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

O caso se trata de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática de mérito proferida pelo relator dando parcial provimento ao recurso especial interposto pela vítima e negando provimento ao recurso interposto pelo réu.

Ao julgar parcialmente provido o recurso, fundamentou o relator que a fixação de uma indenização a título de danos morais decorrente de um crime deve observar o interesse jurídico lesado, a gravidade do fato ocorrido e a condição econômica do ofensor e da ofendida, fazendo jus ao valor de 300 salários mínimos, visto que atendia aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em relação à extensão do dano sofrido, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). REPARAÇÃO DE DANOS. CRIME DE HOMICÍDIO. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO TENDO COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA ÉPOCA DA SENTENÇA E JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO (SÚMULAS Nº 54 E 362/STJ). POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PARA TREZENTOS SALÁRIOS MÍNIMOS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. (AgInt no REsp 1804254/PI, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 26/08/2019)

Verifica-se pacificado o entendimento acima. A exemplo cite-se o Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.469.865/PB que considerou o valor de R$ 75.000,00, a título de danos morais, proporcionou ao dano sofrido pela vítima.

Na origem, a vítima ajuizou uma ação de indenização a título de danos morais em decorrência de crime tortura praticado por agentes policiais do Estado da Paraíba em seu desfavor. O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba - TJPB manteve a condenação alegando que o arbitramento do quantum indenizatório foi proporcional ao dano sofrido, inadmitindo, posteriormente, o recurso especial interposto pelo Estado da Paraíba.

Ao apreciar o agravo interno contra a decisão que não conheceu o recurso especial, por unanimidade, reconheceu que o valor arbitrado era proporcional ao delito sofrido, dando especial atenção ao dano sofrido pelo agravado por parte de policiais civis que detém o dever de prestar proteção a ele. O acórdão fora assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TORTURA PERPETRADA POR POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DA PARAÍBA. DANOS MORAIS. PRETENDIDA REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais, movida por Reginaldo Batista da Silva em face do Estado da Paraíba, alegando o autor ter sido vítima de tortura, praticada por policiais civis do Estado da Paraíba. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgara parcialmente procedente a ação, para obrigar o Estado da Paraíba a reparar o prejuízo moral experimentado pela parte autora, mediante o pagamento de indenização no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ressaltando que "a conduta ilícita atribuída aos Policiais Civis do Estado da Paraíba - tortura com a finalidade de obter da vítima a confissão da prática do furto ocorrido na propriedade de um de um dos agentes agressores - restou devidamente comprovada, seja pela prova testemunhal colhida na audiência de instrução e julgamento, fls. 287/291, seja pela prova documental encartada aos autos, especialmente a sentença penal condenatória que reconheceu o cometimento do crime de tortura pelos agentes".

III. No que tange ao quantum indenizatório, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que "a revisão dos valores fixados a título de danos morais somente é possível quando exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos. A verificação da razoabilidade do quantum indenizatório esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, AgInt no AREsp 927.090/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).

IV. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos e em vista das circunstâncias fáticas do caso, manteve o valor da indenização por danos morais, arbitrado, pela sentença, em R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), "considerando a gravidade do suplício imposto ao autor, que foi vítima de violência física e psicológica cometida por agentes do Estado que deveriam protegê-lo", quantum que não se mostra excessivo, diante das peculiaridades da causa, expostas no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 7/STJ.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1469865/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019) (Ressalvam-se os grifos).

Por fim, é necessária a observância de alguns entendimentos sumulados pelo Superior Tribunal de Justiça referente ao caso de indenização civil que possam incidir sob o caso. Consoante decidido no julgamento do Recurso Especial nº 1.804.254/PI, estudado acima, é possível aplicar o entendimento das súmulas 54 e 362 do Superior Tribunal de Justiça.

A teor da súmula 54, afirma que os juros moratórios começam a correr a partir da prática do ato ilícito. Didaticamente, entende-se que juros moratórios no Direito é uma espécie de sanção aplicada ao devedor que, não cumprindo com a sua obrigação dentro de um prazo formulado, incidirá percentualmente sobre o valor da obrigação, consoante previsão estipulada pelo art. 406 do Código Civil de 2002.

Apesar da exposição no artigo acima que os juros incidem sobre os tributos, o entendimento doutrinário afirma que é possível sua aplicação para todos os casos de atos ilícitos. Nesse sentido, foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça os Recursos Especiais nº 9753, 11624, 16238 e outros, tornando-se na súmula nº 54 com o seguinte teor: “Súmula 54 - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Por sua vez, dispõe a súmula nº 362 acerca do termo a quo da correção monetária do quantum debeatur fixado em decorrência de danos morais é na data da prolação da sentença penal condenatória que o arbitrou, tendo o seguinte teor: “Súmula 362: A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Por fim, após a análise da jurisprudência da corte superior em relação à matéria de indenização decorrente de crimes, depreende-se que a fixação de indenização em decorrência de um crime observa alguns critérios, sendo os principais: a) condição econômica do réu; b) gravidade do crime; c) gravidade do dano suportado pela vítima.

Tais critérios seguem como base os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, veda-se a possibilidade de o magistrado estabelecer um valor mínimo desproporcional à conduta praticada. Cite-se a exemplo, não seria proporcional arbitrar um valor mínimo de indenização em R$ 250.000,00 para um roubo qualificado de um celular, cujo bem é avaliado em R$ 2.500,00. Estar-se-ia ferindo os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o da dignidade da pessoa humana.

5.2.3. A jurisprudência no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Diante da jurisprudência fixada no Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios tem adotado a mesma posição do tribunal superior, permitindo aos magistrados membros do órgão arbitrar um quantum debeatur na sentença penal condenatória a título de danos morais.

Observa-se, no entanto, ao contrário do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal não admitia que o magistrado fixasse uma indenização por danos morais sofridos pela vítima, sendo a jurisprudência do tribunal pacífica no entendimento de que o quantum debeatur permitido pelo inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal referia-se somente aos prejuízos materiais sofridos pela vítima.

Nesse sentido, extrai-se o julgamento do acórdão da apelação nº 2013.06.1.007674-5/APR. A apelação fora interposta em face da sentença proferida pelo juizado de violência doméstica de sobradinho no Distrito Federal que condenou o réu à pena de 3 meses e 25 dias de detenção e 1 mês e 15 dias de prisão simples pela prática da contravenção penal prevista no caput do art. 21 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais) em composição com o inciso III do art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Em suas razões ao recurso de apelação, o réu insurgiu contra a sentença afirmando ter ocorrido erro na dosimetria da pena e asseverou que a seara criminal não permitia ao magistrado arbitrar um quantum indenizatório a título de danos morais ao argumento de que a prova da existência do dano exige dilação probatória incompatível com a esfera penal.

Na ocasião do julgamento, a relatora Desembargadora Ana Maria Amarante deu parcial ao recurso para afastar o dano moral arbitrado pelo juiz singular, sob o fundamento de que a fixação de valores para indenização exposta no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal é somente para os danos de natureza material, não sendo enquadrado os danos morais na referida norma.

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS. DOSIMERIA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE RESPEITADOS. DANOS MORAIS. EXCLUSÃO

1. Comprovada a autoria do réu no delito previsto no art. 21 da Lei de Contravenções penais, incabível falar em absolvição com base nas teses apresentadas pela defesa, posto que o conjunto probatório acostados nos autos mostram que o réu chegou as vias de fato com a vítima.

2. O entendimento predominante da jurisprudência pátria é de que a reparação prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, refere-se aos prejuízos materiais sofridos pelo ofendido e comprovados nos autos, não tendo aplicabilidade no juízo criminal a condenação do réu a reparar danos morais.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Acórdão 1022298, 20130610076745APR, Relator: ANA MARIA AMARANTE, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/6/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: 128/142)

Atualmente, após o julgamento dos REsp nº 1.643.051/MS e nº 1.675.874/MS, afetados sob o tema nº 983, pelo Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios permite a fixação do dano moral na sentença penal condenatória, como se vê nos seguintes acórdãos:

PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM. PROVIMENTO PARCIAL.

1. A agressão à companheira na presença dos filhos menores de idade, inserindo-os desde cedo em um círculo de violência e trazendo possíveis traumas psíquicos às crianças, justifica o juízo negativo das consequências do crime.

2. Em se tratando de crime cometido em ambiente de violência doméstica e familiar contra a mulher, cabível a fixação do valor mínimo de reparação a título de danos morais, devendo tal valor ser aquilatado segundo a extensão do dano e as possibilidades do acusado em arcar com o seu pagamento.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Acórdão 1197877, 20160910199842APR, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 29/8/2019, publicado no DJE: 4/9/2019. Pág.: 103/108) (Ressalvam-se os grifos).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA. DANO MORAL. CAPACIDADE ECONÔMICA. VALOR REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos crimes cometidos em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, a palavra da vítima possui especial força probatória e pode embasar o decreto condenatório, máxime quando corroborada pelas palavras de sua genitora, que ouviu as ameaças proferidas pelo réu.

2. O valor mínimo de indenização previsto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo inclui também eventuais danos morais sofridos pela vítima.

3. Considerando a capacidade econômica das partes, deve ser reduzido para patamar razoável o valor fixado a título de indenização pelos danos morais causados à vítima, mormente porque o artigo 387, inciso VI, do Código de Processo Penal se refere a valor mínimo.

4. Recurso parcialmente provido.

(Acórdão 1205905, 20171010031679APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 3/10/2019, publicado no DJE: 9/10/2019. Pág.: 127/130) (Ressalvam-se os grifos).

A fixação do quantum debeatur em decorrência da prática de um crime não está estrita aos casos de violência doméstica, tendo o tribunal conhecido a possibilidade em sua aplicação em outros crimes, a exemplo do homicídio culposo em decorrência de acidente de trânsito.

Quando instado a julgar a apelação nº 2019.03.1.007345-6/APR, decidiu a terceira turma criminal a possibilidade de o juízo singular aplicar a norma jurídica prevista no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal para fins de reparação dos danos ocasionados pelo delito previsto.

Ademais, interpretando sistematicamente a referida norma, afirmou ser possível conciliar um valor a título de reparação do dano causado pelo crime mesmo existindo uma condenação na esfera cível, pelo argumento da independência das instâncias e de que o inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal trata de um valor mínimo destinado à reparação do dano.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONTRADAS. CULPA COMPROVADA. DELITO COMETIDO CONTRA VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'H', DO CP. AFASTAMENTO. INCOMPATIBILIDADE COM CRIME CULPOSO. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CRIMINAL E CÍVEL. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Inviável a absolvição quanto ao crime de homicídio culposo se o conjunto probatório demonstra ter o réu agido com imprudência e negligência ao conduzir seu veículo na contramão da via e em velocidade acima da permitida, vindo a colidir com o automóvel onde se encontrava a vítima.

2. Por ser involuntário o resultado do crime culposo, a agravante prevista no artigo 61, II, 'h', do CP não se aplica a esse tipo de delito.

3. A reparação do delito prevista no artigo 387, IV, do CPP pode ser estabelecida na sentença penal ainda que haja condenação no juízo cível, considerando a independência das esferas criminal e cível.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Acórdão 1204344, 20190310073456APR, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 26/9/2019, publicado no DJE: 30/9/2019. Pág.: 204/207) (Ressalvam-se os grifos).


Conclusão parcial:

Como visto no presente capítulo, para a existência da norma jurídica são necessárias duas características, que esta esteja em vigência e em vigor.

A vigência se difere do vigor, sendo aquela relacionado com a duração que uma norma possível e esta com a força que esta possuí em vincular sua obrigatoriedade a todos (mesmo porque um dos elementos da norma jurídica é a generalidade, que veda a destinação e observação para um único indivíduo).

Para uma norma ser considerada válida, deverá cumprir três requisitos, sendo-os sua vigência, eficácia e fundamento. Por vigência, aqui se compreende como a regra de conduta elaborada pelo órgão competente. A eficácia é o reconhecimento social que tal regra possui. O fundamento é a finalidade, a destinação que a norma leva.

O ordenamento jurídico pátrio somente prevê a possibilidade de se revogar uma norma por meio de outra norma, nada impede, entretanto, que ela possa ser considerar inválida perante a sociedade. Defendem na doutrina a possibilidade do desuso ou o costume contra legem possuir força suficiente para revogar uma norma, uma vez que a sociedade não a reconhece como eficaz – por consequência, válida.

De fato, deve-se prevalecer o entendimento, uma vez que a lei que institui a norma jurídica é emanada pela vontade do povo. Se o povo passar a não reconhecer mais a eficácia de determinada norma, haverá uma revogação social desta.

Há também a possibilidade de existir um conflito entre a finalidade das normas, que enseja sua invalidade perante a sociedade.

A Lei nº 11.719, ao instituir o inciso IV no art. 387 do Código de Processo Penal, teve como finalidade garantir à vítima uma reparação patrimonial e extrapatrimonial pelo dano sofrido, entrando em um possível conflito com a ação civil ex delicto, cujo fundamento para a existência de ambas é o mesmo.

Partindo de uma análise das normas sob a óptica da teoria geral da norma, não há conflito normativo entre elas, sendo que o inciso IV no art. 387 do Código de Processo Penal tem como um de seus fundamentos aprimorar a norma da ação civil em execução ex delicto, prevista no art. 63 do Código de Processo Penal.

A respeito do entendimento judicial, aferiu-se que a jurisprudência funciona como fonte formal mediata do Direito, cuja sua vinculação é limitada a determinados requisitos. Contudo, tem-se consolidado na jurisprudência pátria alguns entendimentos acerca do assunto.

Ao julgar os Recursos Especiais de nº 1.643.051/MS e nº 1.675.874/MS, afetados sob o tema nº 983 do rito de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se que o dano moral nos casos de violência doméstica é inerente ao tipo penal, com isso, não se necessita de dilação probatória para comprovar a existência do dano.

O tema em questão permitiu a possibilidade em se arbitrar danos morais em decorrência de um crime, desde que seja possível tal modalidade. No entanto, deve ser observado alguns requisitos, a exemplo da necessidade da existência do pedido expresso pelo querelante ou pelo Ministério Público, sob afronta ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

Deve-se observar outros requisitos, a exemplo a situação econômica do réu. Quando em sua sentença penal condenatória o juiz arbitrar um quantum debeatur mínimo, deverá observar as condições econômicas do réu, quando não haja estipular um valor objetivo – a exemplo do furto de um celular, onde o valor do objeto furtado já está comprovado pela nota fiscal do produto, permitindo ao juiz criminal estipular o valor objetivo em sua sentença penal condenatória.

Por óbvio, a não observação de tal requisito fere o princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental insculpido como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito na Constituição da República Federativa do Brasil quando disposto em seu inciso III do art. 1º.

Por fim, diante de uma a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio e a observância nos cuidados adotados em favor à vítima do ilícito atualmente, é plausível atestar que o caminho a ser adotado eventualmente será uma maior mitigação nos sistemas de reparação ou inclusive a adoção de outro sistema ao invés do atualmente estabelecido.

Dessa forma, o futuro do papel da vítima será mais extenso na legislação brasileira, dando maiores espaços ao sistema da confusão ou da solidariedade, permitindo, na própria causa penal, deduzir as duas pretensões facilitando o atendimento à vítima, com uma possível e eventual derrogação (ou extinção) da ação civil ex delicto de cognição.

6. Considerações finais

Um ordenamento jurídico tem como objetivo proteger a prática dos atos lícitos e oprimir a prática dos atos ilícitos. Fazem-se necessários à ordem jurídica a responsabilidade decorrente da prática do ato ilícito.

A classificação de um ato contrário a norma jurídica se denomina como ato ilícito. Praticado o ato ilícito, gera ao indivíduo um dever jurídico sucessivo, denominado de responsabilidade, desde que cumpra determinados requisitos, estudados e analisados por este trabalho como quatro principais requisitos: a) conduta positiva ou negativa; b) violação da esfera jurídica de outrem; c) dano; e d) relação de causalidade.

Cumprido os requisitos, gera-se a responsabilidade ao indivíduo, que poderá ser múltipla (hipótese denominada de incidência múltipla), isto é, várias responsabilidades de naturezas diferentes, tendo como principais objetivos sempre de compensar a vítima pelo dano sofrido e punir o ofensor.

Desta forma, é plausível concluir no primeiro capítulo que o Direito como uma ciência é unívoco, mas seu estudo não. Apesar de possuir diversas áreas de estudo, elas se interligam fazendo com que haja uma única ciência. Explica-se, portanto, a razão de um ato ilícito de natureza jurídica penal – denominado crime - poder repercutir na esfera cível, gerando não ao transgressor da norma diversas responsabilidades, como obrigação, a serem cumpridas.

Observa-se que o dever de indenizar no juízo criminal tem como principal objetivo reparar um injusto causado por um crime. Neste capítulo, observou-se que o Brasil, primeiramente, adotou o sistema da separação das instâncias, previsto no art. 935 do Código Civil, dispondo que as responsabilidades civis e as criminais se diferenciam, porém, quando comprovado o fato e o autor, não caberá tais discussões no juízo civil.

Diverge na doutrina acerca do sistema adotado com o advento da Lei n. 11.719, que ao possibilitar o juiz criminal de arbitrar um valor indenizatório na sentença penal condenatória, foge do conceito do sistema da separação das instâncias. Prevalece, porém, o entendimento de que ainda existe o sistema da separação ante o fato da exposição literal do inciso IV do art. 387 determinar que o juiz arbitre somente o valor mínimo a título de indenização.

No Código de Processo Penal, visando beneficiar e ajudar as vítimas dos crimes, trouxe o procedimento processual chamado de ação civil ex delicto que consiste na busca pela vítima na indenização decorrente dos ilícitos sofridos pelos atos ilícitos penais (denominados crimes). A ação pode ser dividida em ação civil de execução ex delicto ou ação civil ex delicto de cognição.

A diferença se encontra no momento processual em que são ajuizadas e seus embasamentos jurídicos, sendo a ação de execução ajuizada para executar o quantum debeatur arbitrado na sentença penal condenatória; enquanto na ação de cognição é ajuizada para discutir o quantum debeatur devido em decorrência do dano sofrido, sendo nesta última indiferente a existência ou não de uma sentença penal condenatória.

Há, no entanto, certas observações a serem feitas. Alguns casos, conforme estudados no item 2.2.2, impedem o ajuizamento da ação civil ex delicto de cognição, a exemplo das hipóteses de exclusão da ilicitude. O impedimento aqui retratado traduz-se na mera improcedência da ação, uma vez que a lei não permite a indenização quando presente as causas, tal como as previstas nos arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal.

A ação civil de execução ex delicto, respaldada no art. 63 do Código Processual Penal, fora alterada com o advento da Lei n. 11.719 de 2008, acrescentando o parágrafo único ao referido artigo dispondo que a sentença penal condenatória poderá ser executada nos valores arbitrados pelo juízo criminal.

A respectiva lei alterou os procedimentos processuais previstos no Código de Processo Penal, acrescentando ao art. 387 o inciso IV que permite ao juiz da causa arbitrar um quantum indenizatório mínimo na sentença penal condenatória. Desta forma, permite ao ofendido intentar a ação de execução para obter o valor mínimo já discutido no juízo criminal, uma vez que esta sentença tem valor de título executivo judicial nos termos do inciso VI do art. 515 do Código de Processo Civil.

A existência da norma jurídica são necessárias duas características, que esta esteja em vigência e em vigor.

A vigência se difere do vigor, sendo aquela relacionado com a duração que uma norma possível e esta com a força que esta possuí em vincular sua obrigatoriedade a todos (mesmo porque um dos elementos da norma jurídica é a generalidade, que veda a destinação e observação para um único indivíduo).

Para uma norma ser considerada válida, deverá cumprir três requisitos, sendo-os sua vigência, eficácia e fundamento. Por vigência, aqui se compreende como a regra de conduta elaborada pelo órgão competente. A eficácia é o reconhecimento social que tal regra possui. O fundamento é a finalidade, a destinação que a norma leva.

O ordenamento jurídico pátrio somente prevê a possibilidade de se revogar uma norma por meio de outra norma, nada impede, entretanto, que ela possa ser considerar inválida perante a sociedade. Defendem na doutrina a possibilidade do desuso ou o costume contra legem possuir força suficiente para revogar uma norma, uma vez que a sociedade não a reconhece como eficaz – por consequência, válida.

De fato, deve-se prevalecer o entendimento, uma vez que a lei que institui a norma jurídica é emanada pela vontade do povo. Se o povo passar a não reconhecer mais a eficácia de determinada norma, haverá uma revogação social desta.

Há também a possibilidade de existir um conflito entre a finalidade das normas, que enseja sua invalidade perante a sociedade.

A Lei nº 11.719, ao instituir o inciso IV no art. 387 do Código de Processo Penal, teve como finalidade garantir à vítima uma reparação patrimonial e extrapatrimonial pelo dano sofrido, entrando em conflito com a ação civil ex delicto de cognição, cujo fundamento é o mesmo.

Partindo de uma análise das normas sob a óptica da teoria geral da norma, não há conflito normativo entre elas, sendo que o inciso IV no art. 387 do Código de Processo Penal tem como um de seus fundamentos aprimorar a norma da ação civil em execução ex delicto, prevista no art. 63 do Código de Processo Penal.

Desta forma, obteve-se a resposta à problemática do presente trabalho. Fundada sob o pensamento de existir um possível conflito normativo (antinomia) entre as referidas disposições, tendo em vista que ambas possuem o fundamento de existência para sua validade no mesmo diploma jurídico, haveria por existir um conflito em entre eles, com base na teoria geral da norma que estipula existir três requisitos: vigência, eficácia e fundamento.

Quando houver duas normas iguais com o mesmo requisito de fundamento, ou seja, duas normas destinadas a estabelecer uma conduta permissiva ou proibitiva (fazer ou não fazer), pode-se aferir um possível conflito entre elas, uma vez que pelo critério temporal, a norma jurídica posterior revoga a norma jurídica anterior. Contudo, verifica-se que a norma esculpida no inciso IV no art. 387 do Código de Processo Penal não somente tem o condão de garantir a indenização à vítima pelo dano sofrido pelo crime praticado por um determinado indivíduo, mas também serve como base para fundamentar o art. 63 do referido diploma, facilitando a execução da sentença penal condenatória transitada em julgada por fornecer uma certa liquidez ao título executivo judicial.

A respeito do entendimento judicial, aferiu-se que a jurisprudência funciona como fonte formal mediata do Direito, cuja sua vinculação é limitada a determinados requisitos. Contudo, tem-se consolidado na jurisprudência pátria alguns entendimentos acerca do assunto.

Ao julgar os Recursos Especiais de nº 1.643.051/MS e nº 1.675.874/MS, afetados sob o tema nº 983 do rito de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidou-se que o dano moral nos casos de violência doméstica é inerente ao tipo penal, com isso, não se necessita de dilação probatória para comprovar a existência do dano.

O tema em questão permitiu a possibilidade em se arbitrar danos morais em decorrência de um crime, desde que seja possível tal modalidade. No entanto, deve ser observado alguns requisitos, a exemplo da necessidade da existência do pedido expresso pelo querelante ou pelo Ministério Público, sob afronta ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

Deve-se observar outros requisitos, a exemplo a situação econômica do réu. Quando em sua sentença penal condenatória o juiz arbitrar um quantum debeatur mínimo, deverá observar as condições econômicas do réu, quando não haja estipular um valor objetivo – a exemplo do furto de um celular, onde o valor do objeto furtado já está comprovado pela nota fiscal do produto, permitindo ao juiz criminal estipular o valor objetivo em sua sentença penal condenatória.

Por óbvio, a não observação de tal requisito fere o princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental insculpido como um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito na Constituição da República Federativa do Brasil quando disposto em seu inciso III do art. 1º.

O Superior Tribunal de Justiça tem adotado os seguintes requisitos: a) condição econômica do réu; b) gravidade do crime; c) gravidade do dano suportado pela vítima; d) e as peculiaridades do fato, como por exemplo no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.804.254/PI, que determinou ser razoável o montante de R$ 75.000,00 ante as peculiaridades do caso.

Por fim, diante de uma a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio e a observância nos cuidados adotados em favor à vítima do ilícito atualmente, é plausível atestar que o caminho a ser adotado eventualmente será uma maior mitigação nos sistemas de reparação ou inclusive a adoção de outro sistema ao invés do atualmente estabelecido. Dessa forma, o futuro do papel da vítima será mais extenso na legislação brasileira, dando maiores espaços ao sistema da confusão ou da solidariedade, permitindo, na própria causa penal, deduzir as duas pretensões facilitando o atendimento à vítima, com uma possível e eventual derrogação (ou extinção) do da ação civil ex delicto de cognição.

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REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

SANTOS, Leandro Galluzi dos; et al. As Reformas no Processo Penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma/ coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

SCHMITT, Ricardo. Sentença penal condenatória. 9. ed, Salvador: JusPODIVM, 2015.

Anexo A – Pesquisa do Conselho Nacional de Justiça relativos à duração processual

Fonte: https://www.cnj.jus.br/fase-de-execucao-e-a-que-mais-aumenta-tempo-de-tramitacao-de-processos/

Anexo B – Pesquisa do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen

Fonte: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - Infopen, junho/2016.

1Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”.

2Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence”.

3Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

4 “Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet”.

5 “Negava-se a ressarcibilidade ao dano moral, sob fundamento de ser ele inestimável. Chegava-se, mesmo, ao extremo de considerar imoral estabelecer um preço para a dor.” (CAVALIERI FILHO, 2014, P. 109)

6 “A grande escolha a que se apegavam os adversários residia num argumento especioso, a dizerem que o dano moral não podia ser indenizado, porque a dor, o sofrimento, a honorabilidade são inestimáveis financeiramente, e, portanto, não são indenizáveis.” (CAIO MARIO PEREIRA, 2018, P. 78)

7 “Passou-se, então, numa segunda fase, a admitir o ressarcimento do dano moral, desde que autonomamente, isto é, não cumulado com o dano material. O argumento, agora, era de que o dano material absorve o moral, afastando, nesse caso, a sua reparação.” (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 110)

8 Nesse sentido cite-se Caio Mário da Silva Pereira em sua obra Responsabilidade Civil(2018, p. 28) no qual leciona “Além da responsabilidade objetiva, o século passado assistiu ainda à conquista da reparação do dano moral, que os primeiros intérpretes rejeitavam, e que só a custo triunfou a poder da elaboração da Constituição de 5 de outubro de 1988”.

9 Art. 5º: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Distrito Federal, DF, out 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 6 jun. 2019).

10 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 4.236-RJ. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Nilson Naves. Julgado em 4 de abril de 1991. Publicado no DJ de 1 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 25 maio 2019).

11 “Art. 159: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.” (BRASIL. LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, RJ, jan 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Acesso em: 6 jun. 2019).

12 Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. (BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil, Distrito Federal, DF, jan 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 5 jun. 2019).

13 Nesse sentido, nomenclatura atribuída por Sérgio Cavalieri (2014, p. 94) ao lecionar sobre danos emergentes.

14 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil, Distrito Federal, DF, jan 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 5 jun. 2019).

15 Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor, abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (BRASIL. LEI Nº 3.071, DE 1º DE JANEIRO DE 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Acesso em: 6 jun. 2019).

16 Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidente da República, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 5 jun. 2019).

17 Art. 68. A indemnisação em todos os casos será pedida por acção civel, ficando revogado o art. 31 do Codigo Criminal, e o § 5º do art. 269 do Codigo do Processo. Não se poderá, porém, questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime. (BRASIL. LEI Nº 261, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1841. Reformando o Código do Processo Criminal. Rio de Janeiro, RJ: Imperador do Brasil, 1841. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM261.htm >. Acesso em: 21 jun. 2019).

18 Art. 1.525. A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando essas questões se acharem decididas no crime.

19 “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.” (BRASIL, 2002)

20 Art. 5º: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Distrito Federal, DF, out 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 6 jun. 2019).

21 Art. 60. [...]: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Distrito Federal, DF, out 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 6 jun. 2019).

22 Art. 313. Suspende-se o processo: [...] V - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; (BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em: 25 maio. 2019).

23 Art. 313. Suspende-se o processo: [...] § 4º O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. (BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em: 25 maio. 2019).

24 Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código. (BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidente da República, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 5 maio. 2019).

25 Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. (BRASIL. LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, DF: Presidente da República, 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm >. Acesso em: 5 maio. 2019).

26 Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 4 abril. 2019).

27 LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 135.328-SP. Recorrente: Estado de São Paulo. Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo. Plenário do Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgado em 29 de junho de 1994. Publicado no DJ de 20 de abril de 2001. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/ >. Acesso em: 25 maio. 2019).

28 Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: [...] III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. (BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em: 4 abril. 2019).

29 Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. (BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em: 4 abril. 2019).

30 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Código Penal, Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm >. Acesso em: 4 abril. 2019).

31 AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO PENAL. CAUSA IMPEDITIVA DA PRESCRIÇÃO. ART. 200 DO CC/2002. OCORRÊNCIA. TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO. [...] 2. O termo inicial a quo para ajuizamento da ação civil ex delicto, com o objetivo de reparação de danos, somente começa a fluir com a partir do trânsito em julgado da ação penal. Precedentes do STJ. 3. Agravo interno não provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.737.584-RJ. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 21 de agosto de 2018. Publicado no DJe de 31 de agosto de 2018. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 5 maio. 2018).

32 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial Nº 525.016-SP. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministra Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 23 de outubro de 2014. Publicado no DJe de 4 de novembro de 2014. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 5 out. 2018).

33 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Regimental em Agravo no Recurso Especial nº 518.502-SC. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira. Julgado em 19 de março de 2015. Publicado no DJe de 27 de março de 2015. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 25 maio. 2019).

34 Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 4 abril. 2019).

35 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; (BRASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidente da República, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >. Acesso em: 5 maio. 2019).

36 Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. [..] § 5º. Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 14 set. 2019).

37 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 21 set. 2019).

38 Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 21 set. 2019).

39 Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. §2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. (BRASIL. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, RJ: Presidente da República, 1942. Disponível em: . Acesso em: 16 out. 2019).

40 https://www.tjdft.jus.br/

41 “As classificações doutrinárias das fontes do Direito Penal são duas, dividindo-se em materiais (conhecida como fontes de produção) e formais (fontes de conhecimento). Por formais, classificam-se em formais imediatas e mediatas, sendo a primeira a lei e a segunda os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais de direito” (BITTENCOURT, p. 181, 2015).

42 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1670242/MS. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Julgado em 10 de abril de 2018. Publicado no DJe de 23 de abril de 2018. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 16 out. 2019).

43 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 428.490/RJ. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Julgado em 13 de março de 2018. Publicado no DJe de 20 de março de 2018. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 16 out. 2019).

44 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp 1296627/PR. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik. Julgado em 18 de dezembro de 2018. Publicado no DJe de 1 de fevereiro de 2019. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 16 out. 2019)

45 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.675.874/MS. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 28 de fevereiro de 2018. Publicado no DJe de 8 de março de 2018. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 16 out. 2019).

46 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1804254/PI. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 19 de agosto de 2019. Publicado no DJe de 26 de agosto de 2019. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/ >. Acesso em: 16 out. 2019). 


Publicado por: Lucas Coutinho Borin

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