LEI 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002 (PREGÃO) E A CONCORRÊNCIA ENTRE OS FORNECEDORES LOCAIS E OS FORNECEDORES DO EIXO SUL E SUDESTE

1. RESUMO

Este Trabalho de Conclusão de Curso tem como objetivo geral verificar como se dá a concorrência via pregão entre os fornecedores locais e os fornecedores do eixo sul e sudeste no atendimento das licitações municipais, no que concerne às vantagens e às desvantagens do pregão. Referente aos objetivos específicos traçados para o estudo, estes são: enfatizar o controle na administração pública; discorrer sobre a previsão normativa e o entendimento doutrinário acerca do pregão; e analisar a Lei 10.520/2002 e as lacunas deixadas à localidade licitante. Lembra-se que o pregão inaugurou uma nova fase no direito administrativo brasileiro ao ser legitimado como modalidade de licitação. Em considerações finais, ressalta-se que na hipótese do fornecedor de produtos e serviços ser o ganhador do pregão, o município licitante tem sua economia impactada, pois o ganhador irá fomentar a economia de sua localidade.

Palavras-chave: Pregão. Vantagens. Desvantagens. Administração Pública.

2. INTRODUÇÃO

O pregão é um tipo de licitação para compra de bens e serviços pelas instituições públicas. A definição da empresa vencedora se dá a partir de convites editados e cartas-respostas escritas, definindo os valores de lances para que as organizações concorrentes apresentem suas propostas. O principal critério para definir o licitante que ganhou o pregão é a oferta que apresentar o preço mais baixo, seguida da análise da documentação desta.

A novidade do pregão ocorre em função da inversão das fases de habilitação e análise das propostas. Somente a documentação da empresa que ofereceu os produtos e/ou serviços a menor preço é vista para análise final. Ademais a proposta com menor preço e que oferece mais atrativos para a instituição pública é feita por meio da proposta escrita e, após, disputa através de lances verbais.

É possível que decorridos os lances possam as empresas realizar negociação direta com o pregoeiro para reduzir o valor da oferta. O pregão é mais uma modalidade de licitação a teor da Lei n.º 8.666/1993, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão. O pregão pode ser utilizado em qualquer montante financeiro a ser contratado. Uma característica do pregão que também se destaca é que esta modalidade aceita como condição de julgamento da proposta somente o menor preço.

Os bens e os serviços tidos como comuns são aqueles compatíveis em desempenho e qualidade. O elenco de bens e serviços estão tipificados no Anexo II do Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000, que dá guarida ao pregão, que posteriormente foi recepcionado pela Lei 10.520/2002. Esta lei instituiu o pregão como nova modalidade de licitação. O Decreto n.º 3.555/200 defini os dispositivos na lei e descreve os bens e serviços comuns.

A fase da competição ocorre no momento da realização do pregão, evento este que é realizado para recebimento das propostas e dos demais documentos que habilitam as empresas participar em do pregão. A sessão do pregão acontece no dia, horário e local que tenham sido designados no Edital.

Uma árdua missão para o gestor da instituição pública é gerir recursos escassos e concomitantemente oferecer serviços com padrão de excelência, transparência e lisura. Focado nessas dificuldades, o gestor público deve obedecer à legislação que rege as instituições públicas e cumprir os princípios que norteiam a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Em função das desvantagens dos pregões licitatórios para os fornecedores locais, o que tem se observado é que eles estão em desvantagens para competir com as empresas de outras localidades, o que os deixam em desvantagens, contrariando o art. 37 do Texto Constituinte que trata acerca da igualdade de condições do concorrente.

A administração pública tem buscado alternativas para melhorar a economia local, por meio de parcerias, investimento em qualidade e políticas que se voltam a melhores condições de competitividade, no entanto, muitas vezes, todos esses esforços são desarticulados pelos processos licitatórios, que abrem espaço para os fornecedores dos grandes centros brasileiros em condições mais atrativas que os fornecedores locais. Os fornecedores locais perdem em relação aos fornecedores dos outros estados que contribuirão para o crescimento de seus mercados, deixando o mercado local de melhorar sua economia, gerar empregos e garantir o desenvolvimento interno.

Por isso, discutir sobre este tema é relevante para conscientizar os políticos locais, os fornecedores locais e a sociedade local acerca da desvantagem do pregão para seus municípios, pois os critérios estabelecidos, geralmente, proporcionam mais facilidades para que os fornecedores de outros Estados ganhem a licitação, e os valores recebidos por eles, pagos pela administração pública deixam de circular no próprio município, gerando emprego e renda para a população e receitas para fomentar a economia local.

É nesse contexto, a partir do que se expôs nos parágrafos anteriores, que se vê vantagem, relevância em discutir o tema para deixar a comunidade esclarecida quanto à perda financeira que o pregão está ocasionando para a economia local, pois muitas vezes há na região fornecedores aptos a ganhar o processo, mas acabam perdendo para os fornecedores de fora.

O objetivo geral é verificar como se dá a concorrência via pregão entre os fornecedores locais e os fornecedores do eixo sul e sudeste no atendimento das licitações municipais, no que concerne às vantagens e às desvantagens do pregão. Os objetivos específicos são: a) enfatizar o controle na administração pública; b) discorrer sobre a previsão normativa e o entendimento doutrinário acerca do pregão; e c) analisar a Lei 10.520/2002 e as lacunas deixadas à localidade licitante.

Face ao exposto, surge o seguinte questionamento (problema da pesquisa): o que pode ser feito, do ponto de vista jurídico, para que todos os fornecedores de produtos e de prestação de serviços tenham igualdade de condições a teor do art. 37 da Constituição Federal de 1988, contribuindo para outras garantias constitucionais, entre elas a dignidade da pessoa humana, quanto à participação em pregões em suas localidades?

3. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

A Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, em seu art, 1º, parágrafo único obriga à licitação todas as instituições da gestão pública direta e indireta, em geral, (LEI 8.666, art. 1º, parágrafo único, 1993), e a editar o regulamentos próprios, devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados, ficando sujeitos às disposições da lei, no que concerne à administração pública.

A Emenda Constitucional n° 19/1998 deu nova redação ao artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, deixando em aberto a possibilidade de procedimentos diferenciados para, de um lado, a Administração direta, autárquica e fundacional (as quais se submetem ao artigo 37, XXI) e, de outro lado, as empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais se submetem ao artigo 173, § 1°, inciso III.

O art. 173, § 1°, III, por sua vez, prevê lei que venha demonstrar o estatuto jurídico da instituição da esfera pública, da sociedade de economia mista e de suas empresas subsidiárias, que desenvolvam funções mercantis de produção ou comércio, produtos diversos ou atividades de prestadores de serviços, trazendo, dispositivos sobre convites com fins licitatórios e contratos de obras e prestação de serviços, compras e alienações com observação dos princípios da administração pública.

Para (2012), apesar das considerações referentes à lei em questão quanto à licitação ainda restam dúvida, a exemplo do que enseja o art. 22, XXVII, combinado com o art. 173, § 1°, inciso III, no que concernem as empresas estatais prestadoras de serviços públicos se submeterem ao procedimento comum, previsto na Lei nº 8.666 ou ao procedimento a ser instituído pelo estatuto jurídico das empresas estatais.

Nesse sentido, a natureza empresarial das empresas estatais, sejam elas prestadoras de atividade econômica privada ou sejam elas de serviço público de natureza comercial ou industrial justifica que estas venham a receber o mesmo tipo de tratamento. Não é nenhum impeditivo que o texto legal que regula a matéria estabeleça procedimentos diferenciados em função do tipo de atividade.

Apesar da redação comprometida do artigo 22, XXVII, é possível refletir que o objetivo tenha sido escolher um procedimento simplificado para as entidades que tenham natureza empresarial, independentemente do tipo de atividade que exercem.

As instituições estatais poderão submeter-se a outro critérios que não o definido na Lei nº 8.666, segundo Silva (2011).

Vale registrar que as entidades privadas, como, por exemplo, as organizações civis de Interesse público e empresas do terceiro setor se submetem à lei de licitações quando das compras, contratação de prestação de serviços ou alienações que envolvam recursos ou bens transferidos voluntariamente pela União. A mesma exigência se aplica aos consórcios públicos. O Decreto ainda impõe que, para a aquisição de bens e serviços comuns seja utilizado o pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

Ocorre que o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007 veio estabelecer normas referentes às transferências de recursos da União, mediante convênio e contratos de repasse. Pelo art. 11 desse decreto fica definido que para efeito do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 a compra de produtos e a contratação de empresa de prestação de serviços com recursos federal repassados a entidades privadas sem fins lucrativos devem ser observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. É permitido comentar que a observância do art. 11, supracitado no mínimo necessita que seja realizada a licitação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato.

O princípio, termo que advém do latim principium é tido por Cocurutto (2008, p. 43) “como referência ou o modo de funcionamento de alguma coisa ou como deveria funcionar em todas as ocasiões”.

Para Delgado (2007), os princípios são as proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico, as diretrizes centrais que se inferem de normas jurídicas e que, após inferidas passam a se reportar a eles. Porém, parece ser mais completa a conceituação de Cocurrutto (2008, p. 71), para quem “o princípio jurídico é o enunciado coerente tirado da ordem sistematizada e procedente de vários dispositivos normativos”, validando procedimentos, de modo geral.

Entende-se hodiernamente que os princípios além de fonte produtora de normas, servem também como alicerce axiológico para um Estado, norteando os caminhos ideais a serem perseguidos e servindo como parâmetro interpretativo dos operadores do direito no momento da aplicação do direito.
Importante esclarecer, inicialmente, que, embora o tema se avulte indispensável para a desenvoltura desta pesquisa, em segundo momento prisma por seu debate, além de se versar com rapidez será defendido sem o aprofundamento que encerra o estudo dos princípios.

Silva (2011) acrescenta que a palavra princípio surge com sentidos diversos. Pode apresentar-se como ideia de começo, de início, de exórdio. Na acepção jurídica, princípio como noção de começo pressupõe norma de princípio (ou disposição de princípio), ou seja, norma que contém o início ou programa de um órgão, entidade ou de programas, normas de princípio institutivo e as de princípio programático. Ainda sob o enfoque jurídico, o significado de princípio aparece também como princípios jurídicos positivados (constitucionais e/ou infraconstitucionais) e princípios gerais de direito.

Compreende-se que os princípios (sejam eles considerados normas de princípios institutivo, com fins jurídicos positivados ou gerais de direito), conforme também sucede com as regras jurídicas, afiguram-se como espécies do gênero normas jurídicas.

Para Silva (2011, p. 214), extrai-se, desse modo, que "o conjunto de normas jurí­dicas constitui o ordenamento jurídico de determinada nação". Consequentemente, os princípios por se tratarem de uma das espécies das normas jurídicas, além de serem elementos funda­mentais à concreção das regras jurídicas (outra espécie das nor­mas jurídicas), evidenciam-se como mandamentos essenciais ao funcionamento e à permanência salutar de um sistema jurídico.

Aliás, esse é o pensamento firmado por Mello (2012), por isso, ressalta-se que, com referência nas últimas Cartas Fundamentais da segunda metade do século XX, os prin­cípios libertaram-se da condição de fonte subsidiária e passaram auferir status de fonte primária normativa.

A importância que os princípios alcançaram no âmbito do Direito Constitucional e suas extremadas funções referidas por Silva (2011) são as seguintes: a, primeira, os princípios na condição valores são os critérios que definem os conte­údos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada. Eles são preenchidos por tremas condições de total relevância e autenticidade pelo jurista espanhol Castro, que, antecipando-se genialmente à dogmáti­ca alemã, conforme assinalou Delgado (2007), assim as compen­diou como a atribuição de ser fundamento do sistema jurídico, sem receio a de maior relevo, e de prestígio inigualável no Direito Constitucional contemporâneo; a função orientadora do tra­balho interpretativo e, derradeiramente, a de fonte, na hipótese de da lei e do costume.

A segunda e a terceira são antigas e usual, mas, a terceira, que em grande proporção remonta àquele tempo em que ainda preponderava o entendimento, expressivamente enganoso, de que os princípios equivalem a normas ou estariam reduzidos a estas.

Segundo Carvalho Silva (2012), servindo os princípios, de crité­rios interrogáveis ou diretrizes para a compreensão e efetivação das normas, pois estes asseguram, de maneira legítima, a tríplice dimensão que se fundamenta, interpretativa e completa em relação a outras fonte, segundo os juristas hodiernos o conferiram, reconhecendo seu expressivo crescimento dado à sua relevância que diariamente exercem em todo encaminhamento do Direito Público, com presença frequente e culminan­te nas esferas da justiça, administrativa e da justiça constitucional.

É justo lembrar que as licitações que antecederam ao pregão deverão se pautar sob os princípios básicos da administração pública, que são segundo Mello (2012, p. 121) são

o princípio da legalidade, igualdade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência; além dos princípios específicos aplicados às licitações: princípio do vínculo ao meio de convocar julgar, objetivo; e princípios próprios do pregão, que não estão expressos, mas que têm aplicabilidade: princípio da oralidade, princípio da padronização e princípio da concentração dos atos.

A leitura acerca do princípio da oralidade supracitado, o primeiro princípio do pregão permite entender que este princípio é de tamanha aceitação na fase de lances do pregão, ocasião em que são abertos os lances sucessivos, capazes de reduzir o valor da proposta inicial. O princípio da oralidade em discussão é de relevo expressivo para o pregão, haja vista que este modelo de licitação agrega mais

economia aos cofres públicos, diferentemente de outros modelos de licitação nos quais não estão previstas a referida possibilidade. Portanto, não há que se falar em diminuição de valores. Lembra-se que esta é uma das significantes vantagens do pregão.

Segundo Mello (2012), outro ponto cerne do princípio da oralidade consiste que ao final da sessão, havendo interesse de algum dos licitantes é possível recorrer se houver aceitação por parte do pregoeiro, ficando definido um tempo para a formalização do recurso escrito. O que se observa que precede ao recurso escrito a oralidade apresentada pelo licitante que contesta o resultado em tem tempo real.

Mello (2012) explica, que o segundo princípio específico que rege o pregão é o princípio da padronização, que refere às características dos bens e serviços definidos como objetos do pregão. Sobre os bens e serviços tangenciados, consta no art. 1º, §1º da Lei nº 10.520/2002 que os bens e serviços são devem agregar padrão de funcionamento e excelência bem definidos e explicados no edital, por meio de especificações usuais do mercado”.

A previsão referida revela de forma cristalina que é admitida por um número significante de doutrinadores a aplicabilidade do princípio da padronização, pois consideram que este princípio define que apenas os bens e os serviços comuns poderão ser objetos da licitação em âmbito de pregão.

Conforme Mello (2012), sobre o terceiro princípio do pregão, o princípio da concentração dos atos, a sessão pública do processo licitatório do pregão prevê que o princípio referido é simbolizado pela verificação crítica das propostas emitidas por cada licitante, pela fase dos lances, apreciação da

documentação, habilitação e apresentação oral de recurso por parte de qualquer licitante que assim deseje. Ademais, é oportuno ressaltar que o princípio da concentração como o próprio nome sugere concentra e ao mesmo tempo modela

todo o procedimento pregão, o que contribui para que as fases do modelo licitatório ocorram com transparência e celeridade seja para os licitantes seja para a administração pública.

O quarto e último princípio específico do pregão é o princípio da eficiência, que acaba se confundindo o próprio pregão, pois agrega ao mesmo tempo rapidez e redução de custos com destacado padrão de excelência, que credita mais confiança que os modelos de licitação antecessores (SILVA, 2011).

Em síntese, para Carvalho e Filho (2012), o controle na administração pública tem grande importância e destaque desde a época do império, quando por volta de 1680, as Juntas das Fazendas das Capitanias e a Junta da Fazenda do Rio de Janeiro foram criadas, com subordinação a Portugal.

4. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

A pesquisa é classificada como pesquisa bibliográfica, descritiva e analítica, tendo sido iniciada em maio/2016 com a definição do tema, elaboração dos objetivos e escrita da problemática a partir do tema definido. Foram selecionados livros dispostos em instituições de ensino público e privado, e material encontrado na Internet, embora este tenha sido menor quando comparado aos livros, que foram em maior proporção.

Muitos autores foram utilizados na escrita do artigo, esses autores escreveram sobre licitação e o pregão. Dentre os quais destacam-se como principais autores, Cocurutto (2008), Delgado (2007), Mello (2012), Silva (2011). A pesquisa bibliográfica, de acordo com Fonseca (2002, p. 32),

é feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites. Qualquer trabalho científico inicia-se com uma pesquisa bibliográfica, que permite ao pesquisador conhecer o que já se estudou sobre o assunto. Existem porém pesquisas científicas que se baseiam unicamente na pesquisa bibliográfica, procurando referências teóricas publicadas com o objetivo de recolher informações ou conhecimentos prévios sobre o problema a respeito do qual se procura a resposta.

Como é possível compreender, a pesquisa bibliográfica é uma releitura de estudos realizados e publicados por diferentes autores sobre determinado tema. A releitura é feita a partir da leitura, fichamento e escrita fundamentadas em livros, trabalhos acadêmicos de diferentes modelos (artigos, monografias, dissertações, teses, entre outros) com finalidade crítica o que foi escrito pelos autores de referência e elaborar um novo estudo.

O artigo foi escrito em cinco seções com o objetivo geral voltado para verificar como se dá a concorrência via pregão entre os fornecedores locais e os fornecedores do eixo sul e sudeste no atendimento das licitações municipais, no que concerne às vantagens e às desvantagens do pregão.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Evidentemente, que a inversão de etapas na licitação possibilita um racha no processo, haja vista que a condição inversa cria propensão e agrega ou ganhos para o evento licitatório, entre este a celeridade e condições de eficiência. A verificação analítica doa empresa participante do concurso que obtém o primeiro lugar diminui o tempo que gastaria se fossem feitas as análises de todas as propostas, isso sem dúvida alguma torna mais simples o resultado. Tais fatores trazem ganho para o pregão, a teor das doutrinas que se ocupam em estudar a matéria regidas por textos legais específicos.

Ademais, o que se pode observar, dessa forma, é que o pregão não conseguiu realizar seu compromisso e expectativa previstos por meio de seus objetivos. A desvantagem do modelo licitatório em questão, sem dúvida alguma é relativamente grande, pois os concorrentes em diferentes situações econômicas, tecnológicas e logísticas, localizados em outros locais e centros concorrem em condição de desigualdade com as empresas do mercado local, que até se habilitam ao processo, mas deixam de somar condições para ganhar o certame, pois são desprovidas de muitas condições se comparadas aos outros concorrente da licitação pública.
De fato, o que ocorre é que o fornecedor que ganhou a licitação, muitas vezes de outro município ou de outros Estados acabam levando o dinheiro para movimentar a economia de suas localidades. Nesse sentido, a localidade que compra deixa de auferir esses que poderiam promover significativamente a educação, a saúde, o transporte, ou seja, melhoraria as condições de vida das pessoas do local que realizou as compras por meio do pregão.

Acerca do objetivo oportuno geral deste estudo, que foi escrito para verificar como se dá a concorrência via pregão entre os fornecedores locais e os fornecedores do eixo sul e sudeste no atendimento das licitações municipais, no que concerne às vantagens e às desvantagens do pregão é possível emitir que este objetivo foi alcançado.

No mais, no que tange à situação-problema, o que pode ser feito, do ponto de vista jurídico, para que todos os fornecedores de produtos e de prestação de serviços tenham igualdade de condições a teor do art. 37 da Constituição Federal de 1988, contribuindo para outras garantias constitucionais, entre elas a dignidade da pessoa humana? A resposta mais se ajusta a este enunciado é que o Estado deve forçar a reforma na legislação do pregão, reservando um percentual que vier a ser licitado para competição obrigatória apenas entre os fornecedores locais, com isso haverá incentivo para a economia do município licitante.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal da República. Brasília. Câmara dos Deputados, 1988.

______. Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000: aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3555.htm>. Acesso em: 11 jul 2016.

______. Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007: dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/4269037>. Acesso em: 11 jul 2016.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.: dispõe sobre a regulamentação do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: https://pt.wikibooks.org/wiki/Licita%C3%A7%C3%B5es_e_contratos_p%C3%BAblicos_no_Brasil/Refer%C3%AAncias_bibliogr%C3%A1ficas. Acesso em: 10 jul 2016

______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002: institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520>.htm. Acesso em: 10 jul 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2012.

COCURUTTO, Ailton. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da inclusão social. São Paulo: Malheiros, 2008.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007.

FONSECA, João José Saraiva da. Metodologia da pesquisa científica. Fortaleza: Universidade Estadual do Ceará, 2002.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo (2011). Disponível em: <http://www.aplicacoes.mds.gov.br/sagi/RIv3/geral/index.php. Acesso em: 10 jul 2016.