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Filiação socioafetiva: a importância do afeto nas famílias

Direito

O Direito de Família é o ramo que mais reflete as alterações ocorridas na sociedade e inevitavelmente as mudanças sobrevêm, cabendo à legislação se adequar a essas modificações.

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1. RESUMO

O presente estudo traz como tema a Filiação Socioafetiva: A Importância do Afeto nas Famílias. A pesquisa teve como cerne a busca, incessante, de uma definição atual de entidade familiar, indispensável, portanto foi conhecer suas matrizes históricas, abordando a evolução da família e filiação, ressalvando a relevância do afeto para alcançar à filiação socioafetiva. Compete atribuir à trajetória da mulher, na luta pela liberdade e igualdade um importante papel nessa, ainda que lenta, evolução, que pôs fim à família patriarcal, tendo início uma nova concepção de família, baseada na convivência afetiva. Entretanto essa modalidade de entidade familiar, fruto do afeto não está, ainda, expressamente disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto o posicionamento doutrinário e jurisprudencial vem demonstrando entendimentos de forma crescente e positiva acerca do tema, uma vez que o Judiciário há de se adequar ao estilo de vida moderna. Nesse contexto, é que esse trabalho será desenvolvido em um estudo composto em capítulos, quais seja a evolução histórica da família e filiação, demonstrando o verdadeiro divisor de águas que a Constituição Federal de 1988 promoveu, em seguida vem o estado de filiação, oriunda da realidade biológica, da presunção ou da posse do estado de filho, que caracteriza a filiação afetiva e, por conseguinte o conceito de filiação socioafetiva e seus aspectos relevantes. Por fim, conclui-se que o afeto deve ter o reconhecimento jurídico expresso, para ser considerado um verdadeiro elemento constitutivo da filiação.

Palavras-chave: Família. Filiação. Evolução. Igualdade. Liberdade. Pais. Afeto.

2. INTRODUÇÃO

O Direito de Família é o ramo que mais reflete as alterações ocorridas na sociedade. Inevitavelmente as mudanças sobrevêm, cabendo à legislação se adequar a essas modificações. Mesmo diante do profundo progresso ocorrido, pode-se afirmar que a família foi e continuará sendo o núcleo básico e essencial de qualquer sociedade e indivíduo, a diferença está na forma com será constituída. O ordenamento jurídico atual não mais reconhece a família hierarquizada, patrimonializada, núcleo de reprodução e formada pelo matrimônio como o único tipo de entidade permitido, que foi perdendo força e sentido, uma vez que o Direito voltou-se para a realização e felicidade do indivíduo com a valorização da dignidade, inclusão e cidadania. E por isso mesmo não é possível mais falar em ilegitimidade de FILHOS.

Em um determinado momento histórico, à sociedade, foi instituído o casamento como regra de conduta, impondo restrições, principalmente, às mulheres que não possuíam direitos sobre a própria vida. Esse quadro perdurou por um longo período, entretanto não resistiu à Revolução Industrial, marcada pela necessidade de mão-de-obra e responsável pelo ingresso das mulheres no mercado de trabalho.

Firmou-se uma nova feição sobre o casamento e a família, tornando-se plural e eudemonista quando passou a buscar mais a igualdade e respeito mútuo à rigidez da legislação vigente da época. Uma mudança expressiva foi o Estatuto da Mulher casada que devolveu a capacidade plena à mulher e posteriormente caiu por terra a indissolubilidade do casamento com a instituição do divórcio.

O objetivo do presente trabalho de monografia é abordar nesse contexto histórico o declínio do patriarcalismo, a igualdade de direitos entre homem e mulher, o reconhecimento dos filhos e a subjetividade do afeto.

A discussão relativa ao afeto é um tema atual, reconhecido pela doutrina e parte da jurisprudência, mas não está expressamente disposto no ordenamento jurídico brasileiro, guardando divergências de entendimento ao redor da entidade familiar baseada na filiação socioafetiva.

Com isso, será demonstrada no primeiro capítulo toda essa evolução e mudança no comportamento da sociedade e inclusão de uma legislação mais justa e coerente, atribuindo, inegavelmente, o novo paradigma adotado pela Constituição Federal de 1988, considerada como um marco temporal.

Além disso, no segundo capítulo, será identificada a ligação de parentesco estabelecida entre as pessoas de uma família, seja ela pelo vínculo biológico ou natural, atrelada à presunção de paternidade e a posse do estado de filho.

No último capítulo estão expostos os aspectos mais importantes da filiação socioafetiva, assim como suas espécies, sua finalidade para sociedade e a prioridade dos sentimentos de afeto sobre os laços biológicos.

Por fim, deverá chegar-se à conclusão de que falta o ordenamento jurídico adequar-se à realidade social, considerando o afeto como relação jurídica da família, capaz de constituí-la ainda que ausente o vínculo consangüíneo, quando comprovado o estado de vínculo afetivo, nos casos de filho de criação, adoção judicial, reconhecimento voluntário e judicial da paternidade ou maternidade, adoção à brasileira e na reprodução humana medicamente assistida por inseminação artificial heteróloga.

3. VISÃO HISTÓRICA DA EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DA FILIAÇÃO

A família é a base de todo sistema societário primitivo, como bem considera Paul Vinogradoff e ainda acrescenta que o matrimônio representa a primeira de todas as instituições, porque é ele que mais aproxima os seres humanos para assegurar a reprodução da espécie.

Em todas as épocas a família aparece como a base de sustentação da sociedade, onde o elemento religioso e moral estão sempre presentes. Entretanto a sua forma de se constituir, o conceito e a compreensão é que tem variado no tempo e espaço.

No curso das primeiras civilizações de importância, tais como assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada.

Constata-se que a estrutura familiar, com a formação das classes sociais, teve início a partir do Direito de Família Romano, conforme entendimento de Gomes (1994, p. 36). O status social dos Romanos partia da família rigorosamente patriarcal, ou seja, um conjunto de pessoas sob o poder absoluto e vitalício de um chefe, o pater famílias.

No Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural não era o elo de ligação entre os membros da família, embora pudesse estar presente. Os vínculos jurídicos e os laços de sangue eram mais importantes e predominavam sobre os vínculos do amor. Assim, no casamento ausente de afeto, sua ligação era vinculada à propriedade, ou seja, os laços conjugais tinham mais importância econômica do que afetiva, pois o afeto na concepção da família tradicional era presumido, tanto na formação do vínculo matrimonial quanto na sua manutenção.

Segundo Carbonera (1998, p. 297-298) ao tratar do afeto na concepção da família tradicional, sustenta que:

A affectio, no modelo da família patriarcal, tinha sua existência presumida e condicionada à existência de uma situação juridicamente reconhecida. Desta forma, o casamento já trazia consigo a affectio maritalis, justificando previamente a necessidade de continuação da relação. Não se questionava tal elemento, uma vez que ele trazia parte da estrutura do matrimônio. [...] O compromisso de manter a vida em comum, não revela necessariamente, a existência de afeto. A continuidade podia ser motivada por outros elementos como , por exemplo, a impossibilidade de dissolução de vínculo: neste caso a affectio, presumida, se fazia presente.

Verifica-se, portanto, que o patriarca, no direito romano, detinha o poder supremo sobre os demais membros, sendo a esposa e os filhos considerados incapazes e tratados como os escravos da propriedade. Do mesmo modo ocorria no Brasil, na França e no mundo ocidental, ou seja, a organização familiar estava construída com base na família romana eminentemente patriarcal, em que a autoridade paterna era o chefe absoluto.

O ano de 1804, com o Código Civil Francês, também conhecido como Código Napoleônico, pode ser considerado o marco da era codificada, apesar de não ter sido o primeiro, foi o mais influente dos códigos legais.

No Código Napoleônico, a base de suas regras estava no Direito Romano e veio reafirmar esse modelo da grande família patriarcal e hierarquizada, sobre a autoridade do marido e do pai que tinha a direção unitária da família e a submissão total da mulher e dos filhos. Por sua vez, no Brasil, em 1899, Clóvis Beviláqua iniciou os trabalhos que deram origem ao Código Civil Brasileiro.

Nesse contexto, Nascimento (2001, p.226-228) leciona que:

Em seguida a Teixeira de Freitas, outros juristas de nomeada, como José Nabuco de Araújo, Joaquim Felício dos Santos e Antônio Coelho Rodrigues, assumiram a incumbência de elaborar um Projeto de Código Civil. Não logrou, porém, nenhum deles êxito no seu trabalho. [...] Afinal, em 1899, aparecia o Projeto de Clóvis Beviláqua, elaborado com base na legislação alemã, na francesa, no Esboço de Teixeira de Freitas e no Projeto Coelho Rodrigues. [...] Concluído esse trabalho de codificação, quase vinte anos ainda se passariam para que o Legislativo o aprovasse, assim mesmo depois de lhe introduzir inúmeras emendas.

Assim, foi promulgado em 1° de janeiro de 1916 o nosso Código Civil, passando a vigorar a partir de 1° de janeiro de 1917, substituindo o Livro IV das Ordenações Filipinas. As relações pertinentes à família nele foram reguladas, havendo inspiração nos valores e no modelo do Código Civil Francês, absorvendo os conceitos de legitimidade da família e dos filhos, tomando por princípio a defesa da constituição matrimonial e adotando como regra de proteção à filiação a presunção pater is et, tornando-se assim, a lei fundamental sobre a matéria.

A família legítima no direito brasileiro só era reconhecida quando constituída pelo casamento, conforme demonstra Dias (2006, p.40), “Reproduziu o legislador civil de 1916 o perfil da famíla então existente: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual.”

Ora, se a concepção oficial da família pressupunha um modelo único para ser reconhecido pelo Estado, mesmo existindo outra forma familiar, estaria excluída de qualquer proteção legal, uma vez que eram juridicamente ignoradas e desprezadas. O casamento figurava acima de qualquer outro fator como valor máximo dentro da família. Sendo assim, o Estado, buscando o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e com objetivo de regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição indissolúvel.

O valor conferido ao matrimônio no Código Civil de 1916 e a necessidade de preservação do núcleo familiar fez com que os filhos fossem diferenciados de forma absolutamente cruel. Insta salientar que a lei ao tratar da filiação, referia-se exclusivamente aos filhos havidos na constância do casamento. Era utilizada uma terminologia plena de discriminação, distinguindo-se os filhos legítimos dos espúrios, adulterinos, bastardos, incestuosos e naturais.

A filiação era regulada com base em uma orientação advinda do direito romano, a qual postulava que da união do homem com a mulher decorriam dois tipos de filhos, o legítimo (quando os pais eram casados entre si), e o ilegítimo (fruto de um caso havido fora do casamento). Os filhos ilegítimos se subdividiam em dois grupos: os naturais, oriundos do concubinato, representando uma terceira classe que surgiu no direito pós-clássico; e os espúrios, que receberam tal designação devido a impedimento de os pais se casarem à época de sua concepção. Ressalte-se que a filiação espúria se subdividia em espúrio incestuoso, cujo impedimento decorria de parentesco próximo dos genitores, ou de afinidade; e, espúrio adulterino, cujo impedimento se dava em função de um deles já ser casado com outra pessoa, havendo, dessa forma, a violação do dever de fidelidade recíproca.

Por tais razões, o artigo 358 descrevia que: “Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”;

Portanto, a falta cometida pelos pais colocava o filho em uma situação diferenciada e marginalizada. A verdade é que, negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor que se safava do ônus do poder familiar e prejudicava o filho. Cabendo transcrever o entendimento de Beviláqua (1917, p.332) que “negar reconhecimento ao filho é excluir-lhe direitos, é punir quem não tem culpa, é brindar quem infringiu os ditames legais.”

Até mesmo os filhos adotivos eram tratados de forma diferenciada dos filhos biológicos, uma vez que lhes foram negados os direitos sucessórios e, ainda, possuíam sua condição de adotado, registrada em suas certidões de nascimento.

Oportuno salientar, que essa tipologia familiar perdurou por longo período, influenciando a evolução do Direito de Família principalmente nos países católicos, uma vez que sendo o matrimônio um sacramento, somente através dele poderia advir prole legítima abençoada pela igreja.

Como bem assevera Leite (1994, p. 123), “foi a igreja quem, de forma sistemática e implacável categorizou os filhos, em função da existência ou não do casamento. A partir dessa categorização decorreu a discriminação em filhos legítimos, ilegítimos, em naturais e espúrios, em incestuosos e adulterinos. [...]”.

No Código Civil de 1916 o legislador desprezou a verdade biológica e gerou uma paternidade jurídica, a presunção buscava prestigiar a família, única forma que era permitida a procriação, assim, portanto, o art. 338 regulava que: “Presumem-se concebidos na constância do casamento: I – os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – os nascidos dentro dos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite (atualmente separação judicial), ou anulação.”

Por força disso, Veloso (1997, p. 56) preconiza que no Código Civil Brasileiro em sua concepção original:

A presunção pater is et, ou seja, de que o filho concebido na constância da sociedade conjugal tem por pai o marido da mãe, é juris tantum, pois admite contestação; mas a prova em contrário é restrita: só pode ser produzida pelo marido (art. 344), que detém o monopólio do exercício da pretensão de impugnação da paternidade, e ainda, só podendo alegar as razões taxativamente determinadas, as causas previamente enumeradas na lei no artigo 340, ns. I e II.

Por conseqüência, admitido que a maternidade era sempre certa (mater semper certa est), a incerteza girava em torno do pai, uma vez que, sendo a filiação advinda do casamento, incidia a presunção pater is es quem nuptiae demonstrant, isto é, de que a criança nascida durante o casamento tem por pai o marido da mãe (art. 255 do Código Civil de 1916), afastando definitivamente a dúvida em nome da instituição matrimonial.

A primeira Constituição do Brasil outorgada foi redigida em 1824, entretanto não fez nenhuma referência à família ou ao casamento; da mesma forma ocorreu com a segunda Constituição do Brasil e primeira da República em 1891 que também não dedicou capítulo especial à família, apenas vinha no art. 72, § 4° dizia: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.”

A partir da segunda Constituição da República, em 1934, que, seguindo uma tendência internacional e as modificações sociais que estavam ocorrendo, as Constituições passaram a dedicar capítulos à família e a tratá-la separadamente, dando-lhe maior importância, assim nesta, ficou estabelecida, em quatro artigos, as regras do casamento indissolúvel.

Felizmente, foram ocorrendo gradativamente mudanças em nossa legislação referente à família e à filiação, superando as idéias contidas no Código Civil de 1916, haja vista que este retratava valores do século XIX e, por esse motivo, contrapunha-se com a realidade e as transformações pelas quais passavam a sociedade do século XX.

Ademais o direito precisa ser o reflexo do momento social, transformando-se conforme as mudanças que convém à sociedade. Daí destaca-se a família e a filiação, seguindo sua evolução paulatina que antecedeu a Constituição Federal de 1988:

a) Constituição Federal de 1937, em seu art. 126, trouxe a equiparação entre os filhos legítimos e os naturais. E essa disposição revogou o artigo 1.605 do Código Civil de 1916, o qual restringia os direitos sucessórios de filhos naturais que concorressem com legítimos ou legitimados.

b) Decreto-Lei n° 3.200 de 1941 dedicou-se sobre a organização e proteção da família, determinando no seu artigo 14, que não se faça menção nas certidões de registro civil, sobre a origem da filiação, se legítima ou ilegítima, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de decisão judicial;

c) Decreto-Lei n° 5.213 de 1941 autorizou o pai a permanecer com a guarda do filho natural, se assim o tivesse reconhecido;

d) Decreto-Lei n° 4.737 de 1942 permitiu o reconhecimento dos filhos ilegítimos, condicionado ao desquite, assim, dispunha o artigo 1° que “O filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido, ou demandar que se declare a sua filiação”. Este decreto esteve em vigor até 1949;

e) Lei n° 883 de 1949 regulou o reconhecimento dos filhos ilegítimos, abrandando o rigorismo do art. 358 do Código Civil de 1916, que impedia, permitindo a qualquer dos cônjuges, dissolvida a sociedade conjugal, o reconhecer o filho havido fora do casamento e, ao filho, a ação para que declarasse a filiação, revogando explicitamente o Decreto-Lei n° 4.737/42;

f) Lei nº 4.121 de 1962 dispôs sobre o denominado “Estatuto da Mulher Casada” que devolveu a plena capacidade à mulher casada, eliminando sua incapacidade relativa e deferiu-lhe bens reservados que asseguravam a ela a propriedade exclusiva de bens adquiridos com o fruto de seu trabalho.

Demonstrando, nas palavras de Venosa (2001, p. 27) o início da “era da igualdade entre os cônjuges, sem que, no entanto, a organização familiar deixasse de ser preponderantemente patriarcal, pois muitas prerrogativas ainda foram mantidas com o varão.”

g) Código de Processo Civil de 1973 regeu no artigo 155, inciso II que “correm em segredo de justiça os processos que dizem respeito ao casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.”;

h) Lei n° 6.515 de 1977 possibilitou, ainda na constância do casamento, o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio, desde que seja através de testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nesta parte, irrevogável. Tendo ocorrido, na época, interpretações de que a Lei não autorizava o reconhecimento dos filhos incestuosos, continuando esse proibido;

Ademais, instituiu o divórcio, pondo fim à indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como instituição sacralizada.

i) Lei n° 6.697 de 1979 instituiu o Código de Menores, criou a adoção plena reconhecendo integralmente direitos sucessórios ao adotado e a adoção simples que seguia na matéria a orientação do Código Civil, concedendo ao adotado metade do que recolhesse o filho legítimo concorrente;

j) Lei n° 7.250 de 1984 acrescentou parágrafo ao art. 1º da Lei nº 883/49, que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos e permitiu o reconhecimento do filho adulterino, desde que a separação de fato dos cônjuges perdurasse por mais de cinco anos contínuos.

Por conseguinte, em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, considerada Constituição “Cidadã”, em que os conceitos de família e de filiação ganharam grande destaque, com o principal objetivo de adequar o texto legal à realidade social.

Não cabendo olvidar-se que a libertação feminina que levou à decadência do viés patriarcal da família. Tendo sido, portanto, a luta feminista que impôs o império da liberdade e da igualdade.

Como resultado, consagrou o fim da longa caminhada em busca da paridade da filiação, garantindo aos filhos, havidos ou não do casamento, os mesmos direitos e qualificações, apresentou um novo conceito de família, instaurando a igualdade entre o homem e a mulher e passou a proteger de forma igualitária todos os seus membros, reconhecendo a relevância do mundo fático há tanto tempo desamparado pelo mundo jurídico.

Trouxe duas propostas consideradas revolucionárias, se levado em consideração os valores predominantes pregados pelo Código Civil de 1916: a primeira vem com o artigo 226 que consagrou a proteção à família e incluiu no contexto constitucional o conceito de entidade familiar, compreendendo tanto a família fundada no casamento, como a união de fato, a família natural e a família adotiva e a outra disposta no artigo 227, que redimensionou a idéia de filiação:

Art. 226 A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.

§ 1° O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3° Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6° O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 7° Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte das instituições oficiais ou privadas.

§ 8° O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir violência no âmbito de suas relações. (Grifo nosso)

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Consoante o ensinamento de Monteiro (2004, p. 11):

As profundas transformações ocorridas na sociedade no decorrer do século XX receberam a devida atenção no plano constitucional, tendo em vista que a almejada e merecida proteção aos membros de uma família, como se verifica na consagração dos princípios da absoluta igualdade entre pessoas casadas, da total isonomia entre filhos, independentemente de sua origem, da proteção à união estável e à família monoparental (art. 226 e 227).

Pertinente acrescentar que a sociedade, diante de outra realidade, necessitava do reconhecimento da célula familiar independentemente da existência de matrimônio, uma vez que a felicidade dos indivíduos que vivem em família tornou-se mais importante do que sua forma de constituição. Percebe-se, assim, que no direito brasileiro, a família que encontramos no final do século XX não permaneceu estática, venceu barreiras e resistências, uma vez que sofreu profundas transformações em função da nítida mudança e renovação de valores.

Imperioso, portanto, reconhecer que essa evolução legislativa só foi possível com o advento da Constituição Federal de 1988 que alterou substancialmente o Direito de Família, podendo ser vista como um verdadeiro divisor de águas, pois, tem-se no ordenamento jurídico brasileiro, claramente, uma família anterior à Constituição Federal, ainda que a jurisprudência já viesse promovendo certos avanços na compreensão da relação familiar; e uma família pós Constituição.

Esclarece Diniz (2002, p. 20) que:

Esta instituída a completa paridade dos cônjuges ou conviventes tanto nas relações pessoais como nas patrimoniais, visto que igualou seus direitos e deveres e também seu exercício na sociedade conjugal ou convencional.

Concluindo-se, nessa compreensão, que a entidade familiar hoje é bem diferente daquela regulada pelo antigo Código Civil, visto que houve a quebra do patriarcalismo, a família, na verdade, abandonou o antigo conceito patriarcal que priorizava a proteção do patrimônio, para tornar-se uma família que impõe um espírito de coletividade, transmitindo valores e enfatizando o afeto, a compreensão e a igualdade entre seus membros.

Logo, em conformidade com as lições de Boeira (1999, p. 22-23):

A família ao transformar-se, valoriza as relações de sentimentos entre seus membros, numa comunhão de afetividade recíproca no seu interior. Assim, sob uma concepção eudemonista, a família e o casamento passam a existir para o desenvolvimento da pessoa, realizando os seus interesses afetivos e existenciais, como apoio indispensável para sua formação e estabilidade na vida em sociedade.

Cumpre analisar, também, as disposições legislativas referentes à família e à filiação, após a atual Constituição Federal, em resposta à necessidade de atualizar os aspectos essenciais do sistema jurídico pátrio, visando acompanhar a evolução da sociedade dos dias de hoje:

a) Lei n° 7.841 de 1989 revogou o artigo 358 do Código Civil de 1916 que impedia o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos;

b) Lei n° 8.069 de 1990 revogou o Código de Menores e, fundamentando-se nas normas constitucionais, principalmente no tocante ao art.227 da CRFB que enuncia o princípio programático de proteção, instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Este Estatuto disciplina os interesses da criança e do adolescente, compreendendo nessa proteção sujeitos de direitos, quais sejam a criança, considerada toda pessoa até 12 anos de idade e adolescente é, em princípio, o menor entre doze e dezoito anos, embora, excepcionalmente, considere os entre dezoito e vinte e um anos.

Baseado na Doutrina Jurídica da Proteção Integral, fez com que o filho deixasse de ocupar a posição de objeto, para ocupar a posição de sujeito na relação familiar (art. 15).

Três aspectos de suma importância são tutelados no referido Estatuto:

1) o legislador fixa como critério interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da formação da personalidade do menor, mesmo se em detrimento da vontade dos pais;

2) a criança e o adolescente são chamados a participar com voz ativa na própria educação, convocados a opinar sobre os métodos pedagógicos aplicados, prevendo-se expressamente, em algumas hipóteses, a sua oitiva e até o seu consentimento;

3) a lei determina um controle ostensivo dos pais e educadores em geral, reprimindo não só os atos ilícitos, mas também o abuso de direito.

4) tratou do direito à convivência familiar e comunitária, assegurando o direito de ser criado e educado no seio da própria família, ou de família substituta, a igualdade de todos os filhos biológicos ou por adoção; o direito ao sustento, guarda e educação.

O Estatuto cuidou, ainda, da família natural; ratificou o texto constitucional ao permitir o reconhecimento pelos pais, seja qual for à origem da filiação e permitiu ao filho a contestação da paternidade;

c) Lei n° 8.560 de 1992 permitiu o reconhecimento do filho, dentro ou fora do casamento ou da união estável introduzindo a averiguação oficiosa da paternidade, eliminando as barreiras existentes para se verificar a paternidade, consagrando os interesses superiores da criança, pela flexibilidade nos meios de reconhecimento, facilidade de reconhecer por meio de escrito particular, por declaração expressa ao juiz, conferindo, ainda, a legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação de investigação de paternidade.

d) o atual Código Civil, Lei n° 10.406/2002, que ainda se costuma chamar de novo, entrou em vigor a partir de janeiro de 2003. Seu projeto original data de 1975, inclusive anterior à Lei do Divórcio, necessitou de inúmeras modificações para se adequar com a Doutrina e Jurisprudência da nova concepção do direito de família. Sua desordem estrutural, alvo de profundas críticas, decorre dessa inclusão retalhada.

Ocorreram alguns avanços significativos como a eliminação das discriminações existentes entre filhos, inclusive, no que se refere ao seu reconhecimento, voltado ao princípio da verdade real nas relações de filiação, de forma a suprimir a vedação de reconhecimento de maternidade de filho havido antes do casamento e os prazos prescricionais da contestação da paternidade pelo marido.

Conforme exposto, de forma sábia, por Dias (2006, p.31):

Não se pode dizer que é um novo código – é um código antigo com um novo texto. Tenta, sem muito sucesso, afeiçoar-se às profundas alterações porque passou a família no século XX. Talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação da sociedade. Foram sepultados todos aqueles dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos discriminatórios. Assim as referências desigualitárias entre o homem e a mulher, as adjetivações da filiação, o regime dotal etc.

Dessa forma, portanto, possibilitou-se ao Direito de Família um renascimento para os novos fatos sociais, como por exemplo, pela modificação da expressão pátrio poder em poder familiar, seguindo-se do reconhecimento da igualdade de filiação, bem como pela adoção como forma de filiação irretratável. Todavia, apesar dos esforços, este novo texto normativo não conseguiu traduzir todas as novas concepções da atual família.

Como outro corolário, a proteção constitucional, além da família constituída pelo casamento, rastreando os fatos da vida, reconheceu outros modelos de família, aumentando a tutela jurídica e a esfera de liberdade de escolha dos sujeitos que a compõe, isto é, a Carta Magna inseriu novas formas de entidades familiares tendo como principal fundamento o “afeto”, quais sejam: a união estável, a família monoparental, a unilinear, a eudemonista, a nuclear e a pós-nuclear, como se verá a seguir:

a) a união estável recebeu proteção do Estado com o advento da atual Constituição Federal, passando a ser consideradas as uniões extraconjugais, ao lado da família conjugal como entidade familiar. Começou a ser vista como uma realidade jurídica e não apenas como um fato social.

A definição da união estável está inserida no seu art. 226, § 3°, estando também, regulada, por sua vez, no código civil de 2002 como a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, não fundada em casamento, procurando assim caracterizá-la como entidade familiar.

Importante observar que a contar da Lei Maior, passou-se a valorizar, ao menos juridicamente, a relação afetiva e amorosa entre casados, conviventes, pais e filhos. Segundo Pereira (1999, p. 51), “significa o início de uma nova Era, a do prestígio do elemento amoroso, alicerce da maior parte do moderno Direito de Família, vinculada à veracidade e autenticidade das relações humanas.”

Marcada por uma quase simetria entre as duas estruturas de convívio. A divergência está no modo de constituição, fato que outorga à união estável tratamento diferenciado em relação ao matrimônio. Há que se afastar sua equiparação ao casamento, a lei, inclusive, facilita sua conversão, entretanto são institutos diversos. Uma marcante diferença é quanto à prova. No casamento é pré-constiuída, ou seja, o casamento é plenamente provado através da certidão de casamento. Na união estável não tem termo inicial estabelecido, nasce da consolidação do vínculo de convivência e quando se fala em prova, a mesma é pós-constituída, podendo, excepcionalmente ser pré-constituída.

A prova pré-constituída é possível se os conviventes lavrarem escritura pública de pacto patrimonial, que pode também ser feita em conjunto com uma escolha de outro regime de bens que não o de comunhão parcial de bens, uma vez que às uniões estáveis se aplica uma equiparação a tal regime, na forma da lei.

b) as famílias monoparentais são entendidas como a comunidade formada por um dos genitores com seus filhos, isto é, os filhos que se encontram vinculados ou só ao pai ou a mãe. Essa norma vem mostrar uma realidade social, no âmbito da especial proteção do Estado, verificada principalmente nos grandes centros urbanos, onde pessoas solteiras, separadas ou viúvas, vivem sozinhas com os filhos.

Essa entidade familiar está devidamente protegida pela Constituição Federal no § 4° do artigo 226.

Entretanto, conforme salienta Dias (2006, p. 44), “De forma injustificável, o legislador omitiu-se em regular seus direitos, que acabaram alijados do Código Civil

Além disso, a Constituição Federal de 1988 traz o princípio constitucional da paternidade responsável como um dos fundamentos do planejamento familiar, garantindo a homens e mulheres o direito de decidir o tamanho de sua família, ou ficar apenas no âmbito do casal;

c) a família anaparental é outro modelo de família apresentado pela evolução da sociedade. No entanto, ainda que a Constituição tenha alargado o conceito de família, não se encontram enumeradas todas as formas familiares existentes na sociedade. Dúvida não resta que o conceito atual de família não mais se restringe ao casamento.

Assim, nas palavras de Barros (2003, p. 151), esse tipo de unidade familiar é “A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental”.

Como complemento ao assunto abordado, cabe transcrever a lição de Dias (2006, p.44):

Ainda que inexista qualquer conotação de ordem sexual, a convivência identifica comunhão de esforços, cabendo aplicar, por analogia, as disposições que tratam do casamento e da união estável. Cabe lembrar que essas estruturas de convívio em nada se diferenciam da entidade familiar de um dos pais com seus filhos e que também merece proteção constitucional.

d) deve-se, ainda, retratar a família eudemonista, sociológica ou socioafetiva como aquela em que a busca da felicidade é o seu fundamento, ou seja, baseia-se no afeto, revelando a valorização da pessoa humana. Logo, conforme acrescenta Schettini Filho (1998, p. 91) que “é a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento.”

Nessa concepção, verifica-se que a família extrapola sua composição meramente biológica, deparando-se com outros valores, afetivos, emotivos e até psicológicos. Surge, então, um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família Eudemonista.

A expressão ‘eudemonista’, segundo o Dicionário Aurélio (2004, p. 592) “significa que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo ‘feliz’ e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade.”

Nesse raciocínio, necessário se faz transcrever o entendimento de Welter (2003, p. 64) argumentando que, “a família eudemonista tem por concepção o fato de não ser o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração a felicidade.”

Nessa compreensão, a base da família moderna valoriza um elemento abstrato que é o sentimento, o qual traduz o conteúdo do que seja afeto, além de ser o alicerce da relação familiar. Sendo assim, a noção de entidade familiar se constrói no afeto cultivado dia a dia, no companheirismo, cooperação, amizade e cumplicidade, que deve estar presente tanto na relação entre homem e mulher como na relação entre pais e filhos.

Entretanto, infelizmente, o legislador perdeu a oportunidade de estabelecer alguns avanços nessa nova legislação, uma vez que não normatizou temas atuais da guarda compartilhada, não consagrou a posse de estado de filho, filiação socioafetiva, nem mesmo abordou sobre as relações de pessoas do mesmo sexo, conhecidas como uniões homoafetivas.

Contudo, antes de dar seguimento, insta elucidar que durante todo o presente trabalho a palavra “socioafetiva” será utilizada, sem acento e sem hífen, exceto nas transcrições doutrinárias, as quais seguirão ipsis litteris, razão de ser baseada no fundamento da obra de Welter (2003, p. 27), que argumenta o seguinte:

A doutrina [...] e a jurisprudência [...] utilizam as expressões filiação sócio-afetiva (com acento e hífen) e socioafetiva (sem acento e sem hífen) para designar a filiação que não é biológica, mas sim, afetiva. Gramaticalmente, o termo correto é sócio-afetiva (com acento e hífen). Contudo, entendo que a interpretação sincrônica recomenda o uso do termo filiação socioafetiva (sem acento e sem hífen), por várias razões: a primeira, o hífen causa uma ruptura gráfica, retirando a identidade do termo, estando ainda apegado à idéia de cisão cartesiana; a segunda, socioafetivo dá a entender unidade de filiação, isto é igualdade entre filhos biológicos e sociológicos, cujo pensamento está-se enraizando no plenário jurídico e social não só brasileiro, mas em vários países; a terceira, socioafetivo denota a existência de um pai, e não o pai (biológico), já que, para a filiação, modernamente, não importa tanto a biologia, mas sim, a afetividade; a quarta, a grafia socioafetivo dá idéia de sagrado, que pertence ao espírito, que não pertence apenas à perfilhação biológica, a qual, aliás, também deve ser afetiva; a quinta, ao aplicar a grafia socioafetivo estar-se-á aplicando uma interpretação originária do contexto social, a sexta, a convenção da gramática, no caso do termo sócio-afetivo, causa cisão do social, do espírito, alma, do sacro, pelo que, para se manter a unidade de perfilhação biológica e sociológica, que reclama o tratamento de pai, sem discriminação entre biológico e sociológico, deve ser empregada apenas a expressão filiação socioafetiva.

4. DO ESTADO DE FILIAÇÃO

Filiação basicamente é a ligação de parentesco estabelecida entre as pessoas de uma “família”, uma das quais é considerado filho e o outro pai ou mãe. O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, incluindo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Logo, o filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.

Ordinariamente, a prova da filiação, segundo o Código Civil (art. 1.603) é realizada através do registro civil de pessoas naturais, através da lavratura em um assento em cartório. Assim, deverá conter o nome do pai e/ou da mãe, levando-se em consideração a presunção de paternidade, sendo o pai casado com a mãe (art. 1.597 CC). Apesar dessa determinação biológica, o vínculo de filiação pode ser determinado por intermédio do tratamento dispensado no cotidiano, ou seja, da afetividade através da conhecida tese da posse do estado de filho.

Nesse raciocínio, Assumpção (2004, p. 202) afirma que:

O verdadeiro sentido da paternidade tem, neste início de milênio, três modelos: a paternidade jurídica do matrimônio (pater is est), a paternidade biológica, cuja relevância sempre foi reputada fundamental, podendo hoje ser claramente revelada pela pesquisa de DNA, e a paternidade socioafetiva, fruto do nascimento mais emocional e menos fisiológico, uma verdade que se constrói, haja vista que a paternidade exige mais do que apenas laços de sangue.

4.1 A presunção Pater is Est

No atual Código Civil, persistem presunções de paternidade nos moldes da legislação pretérita. Entretanto, além de manter o elenco já existente, foram criadas novas presunções, como, por exemplo, nas hipóteses de inseminação artificial.

A lei gerou um mecanismo de reconhecimento por intermédio de presunções, com o objetivo de conceder proteção a todos os cidadãos e que estivessem integrados em estruturas familiares.

Conforme posicionamento de Veloso(1997,p. 14) “a filiação matrimonial decorre de uma ficção jurídica: o pai sempre é o marido da mãe. Desse modo, os filhos de pais casados têm, e de pleno direito, estabelecidas a paternidade e a maternidade.

É um verdadeiro exercício de lógica considerando o que expõe Villela (1999,p.128): “o que presume a lei, de fato, nem é o estado de filiação, mas a fidelidade da esposa ao seu marido. Com base no “dever” de fidelidade da mulher, e não a fidelidade “efetiva”, é que se formou a regra pater est.

Portanto, presumida a fidelidade da mulher, a paternidade se torna certa, supondo que a mãe é indicada pelo parto e pai é o marido dela. Havendo para esta imposição uma justificativa histórica, uma vez que a mulher não dava margem para duvidar da origem paterna de seu filho.

Interessante transcrever a lição de Dias (2006, p. 299) “A mulher era obrigada a casar virgem, não podia trabalhar, ficava confinada no lar cuidando do marido, a quem devia respeito e obediência. Claro que seus filhos só podiam ser filhos do seu marido!”

Contudo, estas presunções legais possuem caráter relativo (júris tantum), comportando perfeitamente prova em contrário. Em contrapartida, explica Farias e Rosenvald (2008, p. 496 e 497):

Apesar de seu caráter relativo, admitindo contra-prova, a as presunções de estado filiatório somente podem ser afastadas em hipóteses especialmente contempladas em lei – o que restringe seu alcance, violando, por certo, a amplitude protetiva e a não discriminação de filhos garantidas em sede constitucional. Daí alguns autores entenderem as referidas presunções como intermediárias, situadas entre as absolutas e as relativas.

Sobre o tema sustenta Leite (2000, p. 63) que:

Os arts. 226, §§ 4°, e 7°, e 227, § 6° da Constituição Federal de 1988, e 27 do ECA introduziram no mundo jurídico brasileiro a obrigatoriedade da descoberta da verdade da filiação genética ou socioafetiva, cujos filhos são iguais em direitos e obrigações. Por isso, não se pode falar em presunção da paternidade na constância do casamento e da união estável, visto que habitam no ordenamento jurídico tão-somente a filiação biológica e afetiva, em vista do naufrágio da filiação jurídica, mera ficção da paternidade. O nascimento dos filhos na constância do matrimônio e da união estável é tão-somente um indicativo, e não uma prova absoluta da paternidade e da maternidade, já que “esse processo lógico, pelo qual a mente atinge uma verdade legal, foi vencida, na segunda metade do século, pela confiabilidade do exame de DNA, que não só revolucionou o mundo da biomedicina, mas, e sobretudo, alterou o quadro estagnado que dominava no engessado ambiente jurídico nacional.”

A doutrina, na grande maioria e os julgados dos tribunais, vêm entendendo que o descendente tem direito de investigar a sua paternidade, sem limitação ou restrição alguma, uma vez que a presunção pater is et, ficou bastante enfraquecida, suprimindo o monopólio do marido para impugnar a paternidade presumida, no entanto, a regra pater is et não foi abolida, mas recebeu atenuações.

Assim, com base na Codificação vigente, o art. 1.597, incisos I e II incidem nas filiações decorrentes de fecundação sexual que, serão reconhecidas como concebidas na constância do casamento, as crianças nascidas pelo menos 180 dias depois da celebração do casamento. Em seguida, estendeu a lei o vínculo de filiação para além do fim do matrimônio, qual seja, 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, presume-se filho do casal.

Alcançou também a lei àquelas oriundas de fecundação artificial assistida, inseridas no mesmo artigo supracitado, nos incisos III, IV e V.

Ao nos depararmos com a hipótese de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva. A filiação será reconhecida mesmo diante da certeza da inexistência da filiação biológica. Assim, a verdade genética, neste tipo de casos não é pressuposto para o estabelecimento da presunção de paternidade, uma vez que foi utilizado material genético de doador anônimo.

Infelizmente, adotar ou mesmo manter nos dias atuais esse sistema de presunções, mais antigos do que a nossa civilização, mantém-se a ampla possibilidade de erros e graves injustiças.

4.2 Posse do Estado de Filho

As relações familiares contemporâneas transformaram-se na medida em que as relações de sentimentos entre seus membros se acentuaram. Assim, a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, que busca garantir a felicidade como um direito a ser alcançado.

Atualmente, a identificação dos vínculos de parentalidade não pode mais ser buscada exclusivamente no campo genético, uma vez que o parentesco não mantém, necessariamente, apenas correspondência com o vínculo consangüíneo. Desse modo, o fundamento de validade da noção de posse do estado de filho não se estabelece pelo simples fator biológico, há muito mais, ou seja, os deveres de pai/mãe para com seu filho, o sustento, a educação, a formação moral e religiosa e, sobretudo, a força do afeto sobrepondo à genética.

Desse modo, traz Gomes (1994, p. 311):

Ostentar um estado de filho é, ter de fato o título correspondente, desfrutar as vantagens a ele ligadas e suportar seus encargos. É passar a ser tratado como filho. E o estado de filho afetivo é identificado pela exteriorização da condição de filho, nas seguintes circunstâncias: a) sempre ter levado o nome dos presumidos genitores; b) ter recebido continuamente o tratamento de filho; c) ter sido constantemente reconhecido, pelos presumidos pais e pela sociedade, como filho.

A base para o estabelecimento da filiação socioafetiva é a denominada posse do estado de filho, assim, restará materializada quando estiverem presentes todos os elementos pertinentes à concreta e efetiva relação filial, levando-se em consideração o comportamento daqueles que a integram.

A razão de existir do estado de filiação afastou-se da origem única e exclusivamente biológica e de sua conseqüência, qual seja a legitimidade, para assumir uma dimensão mais ampla que abranja aquela ou outra procedência, seja ela de origem biológica ou não-biológica. Portanto, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a filiação não-biológica.

Acentue-se, que para a configuração do estado de filho, segundo a doutrina, mais especificamente Maria Berenice Dias, deve ser considerada a existência simultânea de três aspectos que caracterizam do estado de filho afetivo:

a) a nominatio ou nomen, significa o uso do nome, isto é, ter o filho o apelido do pai;

b) a tractio ou tractatus, significa a forma de ser tratado, educado e apresentado como filho pelo pai ou pela mãe;

c) a reputatio, é ser tido e havido por filho na família e na sociedade em que vive.

O nominatio significa que o nome é o uso constante do apelido ou sobrenome da família do pai afetivo ou resulta do registro do nome ou sobrenome do pai na certidão civil do filho, por exemplo, na adoção à brasileira

No que concerne ao segundo aspecto, o tractatus, este é considerado como o principal requisito para a configuração do estado de filho afetivo, uma vez que está consolidada na própria relação vivenciada com o pai, na medida em que este revela os sentimentos que nutre pelo filho por meio da preocupação com o seu bem-estar, cuidando de sua saúde, promovendo a sua educação, proteção e também zelando, a todo instante, pela boa formação do filho.

E a última condição, refere-se à reputação ou fama, ou seja, é a circunstância de ser sempre considerado, na família e na sociedade, como filho. Portanto, é a exteriorização pública do conhecimento do indivíduo como filho de determinada pessoa.

Não obstante serem escassas as disposições em relação à filiação afetiva, os fundamentos constitucionais, consubstanciados, sobretudo, na igualdade e na proteção incondicional dos direitos da criança e adolescentes, já seriam suficientes para a aceitação de tão nobre vínculo.

Diverso do que ocorre em outros países que inseriram tal instituto em sua legislação de forma expressa, o sistema jurídico brasileiro, infelizmente, não contempla de modo explícito, o instituto da posse do estado de filho, expressão do nascimento psicológico que caracteriza a filiação afetiva. Cabendo exemplificar a França e Portugal, que reconheceram a posse de estado de filho, como elemento importante na definição da filiação, concedendo-lhe força probatória capaz de por si só determinar a filiação, sempre que presentes seus elementos constitutivos.

Segue no mesmo entendimento Bittar (1991, p. 48), para quem “o estado de filho é direito constitucional à cidadania e à dignidade humana, indisponível, inegociável, imprescritível, impenhorável, indeclinável, intransmissível, de interesse público, psicologicamente essencial ao ser humano.”

Nem mesmo o “novo” Código Civil reconheceu, expressamente, o estado de filho afetivo, entretanto, a filiação socioafetiva pode ser admitida com base na interpretação de alguns dos seus artigos:

No art. 1.593 a expressão “ou outra origem” é justamente a idéia sociológica, afetiva, socioafetiva, social, eudemonista;

Em seguida lê-se no art. 1.596: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Reafirma esse artigo a igualdade entre a filiação, expressa no art. 227, § 6°, da Constituição Federal de 1988;

Posteriormente rege o art. 1.597 que o reconhecimento voluntário da paternidade na inseminação artificial heteróloga não é de filho biológico, e sim socioafetivo, já que o material genético não é do pai ou da mãe, mas de um terceiro;

Em seguida regulamenta o art. 1.603 que se prova a filiação através da certidão do termo de nascimento devidamente registrado

Enquanto a família biológica se prova pela consangüinidade, a família afetiva sobrepõe-se ao material genético, dimensionando o ideal da paternidade responsável, edificando a família por meio do amor e do afeto, formando um verdadeiro reconhecimento do estado de filho afetivo.

Por fim art.1.605, II vem dirimir qualquer imprevisto no tocante à falta ou defeito do termo de nascimento, quando poderá ser provada a filiação por qualquer modo admissível em direito.

Nessa hipótese, a filiação é provada por presunções, ou seja, posse de estado de filho (estado de filho afetivo), isto é, baseada na aparência do papel social de pais e filhos.

Ainda que nos deparemos com o silêncio do direito positivado a respeito da posse de estado de filho, a jurisprudência pátria abriu espaço para a paternidade socioafetiva, reconhecendo a posse de estado de filho, como característica fundamental no processo de determinação da paternidade, assegurando à criança a ao adolescente o direito de ter como pais aqueles que lhe garantem afeto, conforme se verifica nesta recente decisão prolatada:

É reconhecida, pois, a posse do estado de filho como mecanismo de estabelecimento de filiação, figurando ao lado das demais hipóteses previstas em lei de estabelecimento do estado de filho. É como já disse, acertadamente, em jurisprudência: “o estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do CC) ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar” (TJ/RS, AC. 8ª Câm. Cív.,ApCív. 70021308515 – comarca de Pelotas, rel. Dês. Claudir Fedélis Faccenda, j.13.12.07, DJRS 11.01.08).

5. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

5.1 Aspectos Gerais

Ser pai era considerado algo de ordem do natural e da ciência, onde a paternidade biológica era a regra geral, ou seja, o vínculo consangüíneo entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida que estabeleciam a parentesco, no entanto as mudanças culturais, sociais e econômicas que ocorreram no decorrer do século XX se consolidaram, principalmente, com a promulgação da atual Constituição Federal, resguardando definitivamente a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança.

Cumpre acrescentar, em seguida, que culturalmente vem sendo analisada a paternidade não somente como um "ato físico", é interpretada como o ato que se "faz", se constrói com o passar do tempo, com afeto, dedicação, atenção, respeito, carinho, zelo, etc.

Assim preleciona Pereira (2006, p. 39):

Consolida-se a família sócio-afetiva em nossa Doutrina e Jurisprudência uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como Direito Fundamental, a não-discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar.

Complementando a verdade socioafetiva, defende Fachin (2003, p.29) que ela não é menos importante que a verdade biológica e ainda destaca que a posse de estado de filho oferece os necessários parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação.

Dentro dessa orientação destaca-se, por oportuno, a adoção, ato jurídico em que também se estabelece um vínculo “fictício” da filiação, independentemente de existir qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim em que uma pessoa recebe outra na condição de filho.

A partir do que regula o art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e seguindo o entendimento anteriormente exposto, conclui-se que a legalidade da paternidade e filiação estabelecida é irrevogável, uma vez que o adotado é desligado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos matrimoniais, constituindo, definitivamente, laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante.

Sustenta Diniz (2002, p. 418) que com o advento do novo Código Civil a adoção simples e a plena deixaram de existir. A adoção passou a ser irrestrita e trouxe importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessórios.

Nas regras sobre adoção estabelecidas no ECA, foram trazidas inovações sobre a concepção de paternidade, adotou-se uma nova terminologia como as famílias substitutas, implantando a idéia de pais sociais, isto é, desprende-se do fator meramente biológico, ampliando o conceito de pai e realçando sua função social, pois, o pai é muito mais importante como função do que propriamente como o genitor.

Cabendo, portanto, afirmar que do mesmo modo, considerando que a atual Constituição Federal definiu a unidade de filiação, assim como a irrevogabilidade da adoção, que é uma forma de filiação socioafetiva, conclui-se que a filiação sociológica também é irrevogável.

Cada um dos membros de uma família ocupa um lugar, uma função. Portanto, a função paterna ou materna não há que, necessariamente, ser assumida pelos pais biológicos, uma vez que outra figura poderá se apresentar à criança, ou melhor, ao filho como detentor desse encargo.

Em razão disso, Pereira (2006, p.19) define a atual família:

Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados). [...] às vezes considerada como o conjunto de pessoas unidas pelos laços do casamento e da filiação [...], pela união estável ou pelo parentesco, decorrendo este da consangüinidade ou da adoção, ou ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Como bem ensina Nogueira (2001, p. 56):

Na prática social, as relações de afeto são mais importantes que as advindas de consangüinidade, pois o entendimento majoritário é de que pais são os que criam, não os que procriam, de modo que se deve considerar como verdadeiro pai àquele que, embora não o seja do ponto de vista biológico, é o homem que ama, cria, educa e alimenta uma criança, assumindo todas as funções inerentes de pai, sendo este considerado como tal pela criança.

E, seguindo esse raciocínio, pode-se afirmar que a manifestação em atitudes de afeto, carinho, amor e exercício desse papel em assumir a função de genitor ao educar e proteger o denominado “filho”, independente de qualquer vínculo jurídico ou biológico entre eles e mais fazer transparecer a todos que são os pais, significa falar em filiação socioafetiva, ou seja, aquela em que os laços afetivos concorrem para sua existência.

Já existem decisões jurisprudenciais nesse sentido de reconhecimento da filiação sociológica, conforme demonstra o seguinte julgado:

O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. (Resp 878941 da 3ª Turma STJ, rel. NANCY ANDRIGHI, Unânime, j. 17.09.2007).

A família ganhou dimensões significativas e um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto à outra pessoa ou pessoas, se faz presente. Diante disto, o Direito paulatinamente curvou-se e demonstrou, através da legislação e da jurisprudência a preocupação com este “novo” elemento, mesmo que inicialmente de forma indireta.

Em outra perspectiva, cabe trazer o exposto por Farias e Rosenvald (2008, p.520):

De qualquer sorte, releva a lembrança de que a afetividade somente pode ser invocada para determinar o estado de filiação, jamais para negá-lo. Isto é, não pode o juiz acolher a tese da desafetividade, de modo a negar um vínculo. Se alguém pretende negar o vínculo, deverá se vale dos demais critérios, não do afetivo.

Por fim, para precisar a formação dessa nova entidade familiar, instituída na filiação socioafetiva, caberá ao Sistema de Justiça definir direitos e responsabilidades, identificar a essência da relação paterno-filial. Além da verdade biológica, a Doutrina e a Jurisprudência hão de reconhecer que as conquistas tecnológicas e científicas não devem se sobrepor às relações fundadas no carinho e no afeto.

5.2 Espécies de filiação socioafetiva

É possível verificar a presença da afetividade determinando o estado de filiação socioafetiva nos seguintes casos: a) na adoção obtida judicialmente; b) no fenômeno de acolhimento de um “filho de criação, quando demonstrada a presença da posse do estado de filho; c) na chamada “adoção à brasileira (reconhecer voluntariamente como seu filho que sabe não ser); d) no reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade e/ ou maternidade de um filho de outra pessoa; f) decorrente de fertilização artificial heteróloga.

Importante, outrossim, deixar claro que não será em todos e quaisquer casos mencionados que haverá a presença da afetividade necessária para o estabelecimento do vínculo de filiação.

A seguir uma breve síntese das espécies de filiação socioafetiva:

a) Adoção admitida ordenamento jurídico pátrio, vem regulada no Código Civil, arts. 1618 a 1.629, e no Estatuto da Criança e do Adolescente nos arts. 39 a 52. A adoção decorre de um ato de vontade, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. No caso da adoção, sem dúvida nenhuma, o amor se faz na convivência que se constrói aos poucos, uma vez que os pais adotivos são pais por opção, isto é, uma relação familiar construída de forma voluntária pelo simples desejo de serem pais.

A adoção consagra a paternidade socioafetiva porque não está baseada em um fator biológico, mas em fator sociológico.

A Constituição Federal de 1988 equipara os filhos de sangue aos filhos adotivos, vedando-se qualquer discriminação entre eles quanto a direitos e qualificações, portanto a origem da filiação é única, depois de constituída pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado assume a condição de FILHO.

b) filiação sociológica do filho de criação: partindo do pressuposto que a palavra filho não admite qualquer adjetivação, aduz Maria Berenice Dias que essa complementação pejorativa está na hora de ser abolida. A filiação afetiva ocorrida nesses casos em que o chamado “filho de criação”, que convive no seio deu ma família ainda que não haja nenhum vínculo biológico, jurídico ou registral, apenas o único vínculo probatório é o afeto, merece desfrutar de todos os direitos atinentes à filiação.

Entretanto, não há convergência de entendimentos. De um lado sustenta-se que no sistema brasileiro não existe a adoção de fato, impossível, portanto o filho de criação ser equiparado ao biológico. Do outro lado, sob o fundamento de ausência de regulamentação e baseando-se em princípios constitucionais é possível reconhecer essa entidade familiar.

c) A adoção à brasileira é aquela em que alguém reconhece a paternidade ou maternidade biológica, mesmo não o sendo. Ainda que essa conduta constitua o crime de falsidade ideológica, tipificado no art. 299 do Código Penal, não tem havido condenações, pela motivação afetiva que envolve sua prática. Nesse caso, pode ser instituído o estado de filho afetivo (posse de estado de filho), tornando, dessa forma irrevogável o estabelecimento da filiação.

Ensina Lôbo (2004, p. 512) que:

A adoção à brasileira, dá-se com a declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade de criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância das exigências legais para adoção. O declarante ou declarantes são movidos pelo intuito generoso e elevado de integrar a criança à sua família, como se a tivesse gerado.

d) A Filiação afetiva no reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade em uma tentativa conceitual deduz que reconhecimento voluntário da paternidade é o ato daquele que registra o seu filho voluntariamente e o reconhecimento judicial ocorre quando a admissão da filiação é obtida por sentença em processo judicial. Saliente-se que os dois atos são irrevogáveis.

Contudo, o reconhecimento apesar de ser irrevogável, poderá ser anulado por inobservância das formalidades legais ou por algum dos defeitos dos atos jurídicos, ou seja, o registro apenas pode ser invalidade se houver erro ou falsidade, conforme dispõe o art. 1.604 do atual Código Civil.

Assim, no reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade é estabelecido o estado de filho, ou seja, posse de estado de filho, não importando se biológico ou não, o que atribui direitos que provocam efeitos morais e patrimoniais.

f) Na fertilização artificial heteróloga, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, considerou-se, também, como paternidade socioafetiva.

Cabe, preliminarmente, esclarecer que no Brasil ainda não possui legislação específica que regule a reprodução assistida, e os julgados que tratam sobre o tema ainda são raros em nosso país. A paternidade e maternidade socioafetiva na reprodução humana medicamente assistida, utilizam-se como base as regras éticas estabelecidas pelo Conselho Federal da Medicina e o Direito Comparado.

O art. 1597 da nova legislação, portanto, incluiu como causa de presunção de paternidade e da maternidade do filho concebido na constância do casamento e da união estável os filhos: “V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Ocorre essa inseminação quando o material genético é oriundo de pais diferentes, ou seja, quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. Desse modo, presume-se a paternidade e a maternidade dos filhos concebidos na constância do casamento.

Todavia, a única exigência é que o marido tenha autorizado previamente a utilização do sêmen estranho ao seu. Dessa forma, o marido que deu a autorização não poderá, durante ou após o casamento, negar a paternidade, haja vista que a filiação é presumida em favor do casal.

Ademais, é importante assinalar que o amparo legal desse tipo de concepção vem fortalecer a natureza fundamentalmente socioafetiva, e não biológica, da filiação e da paternidade. Diante disso, tratando-se de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é exclusivamente baseada na verdade afetiva, uma vez que é reconhecida a filiação mesmo diante da certeza da inexistência de filiação biológica.

Enfim, em virtude de tudo que foi exposto, é de se concluir, que na família contemporânea se busca preservar o comprometimento mútuo, identidade de projetos de vida e propósitos comuns, sem deixar para trás o que atualmente é o mais relevante entre os familiares, o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança, o amor, seguindo ideais pluralistas, solidários, humanistas e democráticos.

Conseqüentemente, essa visão de família tem como princípio a compreensão e o amor, em que os membros da família obrigam-se mutuamente a uma comunidade de vida, onde o sentimento mantém a união da família. Contudo, a família deixou de ser, essencialmente, um núcleo econômico e de reprodução, pois, hoje, ela é muito mais o espaço do amor, do companheirismo, da solidariedade e do afeto.

Tornando-se, por derradeiro, imprescindível a valoração do afeto como a verdadeira filiação, seguindo a mais moderna tendência do direito internacional.

6. CONCLUSÃO

O direito à filiação ante a evolução do ordenamento jurídico consagra o direito da personalidade e da dignidade da pessoa de que é titular cada ser humano. Estudiosos do direito e algumas decisões sobre o tema faz-nos perceber a defesa da filiação socioafetiva, mas, é claro, sem desprezar as demais.

A origem genética pode interferir como meio de prova para que a filiação seja reconhecida judicialmente ou, ainda, para contestar caso o estado de filiação não tenha sido constituído, jamais sendo permitido negá-lo.

Os laços de afeto, carinho e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. Para configurar a filiação socioafetiva os indícios dizem alguma coisa, mas toma expressão e ganha credibilidade nas provas, não há a presunção e sim a confirmação do elo afetivo.

Por isso, como solução dos conflitos de filiação trazidos pela modernidade, quando um pai ou mãe criam uma pessoa como sendo seu filho, ainda que não seja biológico, deixa transparecer, nesta relação, o estado de filho sociológico, ou seja, a verdade socioafetiva, não cabendo posteriormente impugnar essa filiação, alegando não serem os pais genéticos.

Assim, são considerados como verdadeiros pais aqueles que amam, educam e dedicam sua vida a um filho e neles esse filho busca carinho, atenção e conforto, ou seja, exercem realmente as funções de pai ou de mãe atendendo, prioritariamente, o melhor interesse do filho.

Por derradeiro, é importante frisar que a filiação não um mero fato ou um dado biológico e natural, mas, como já mencionado, uma relação construída pelos vínculos formados entre a prole e seu genitor e dessa forma a filiação socioafetiva, em alguns casos, vai se sobrepor à filiação biológica. Essa é a atual realidade!

Por fim, não como forma de apelo, mas de consciência e para se adequar à realidade social é que o relacionamento socioafetivo entre pais e filhos merece tutela jurídica, dando ao afeto o reconhecimento necessário e inserido na legislação pátria.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Publicado por: priscila Marques Degani

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