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Convenção Coletiva de Trabalho - Considerações sobre a jornada de trabalho dos profissionais de saúde dos hospitais privados no Estado do Ceará

Direito

Requisitos, modalidades e conflitos da jornada de trabalho dos profissionais atuantes do sistema de prestação de serviços de saúde em hospitais privados no Estado do Ceará.

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1. RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso trata do tema Flexibilização da Jornada de Trabalho, na Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2014 celebrada entre SINDSAÚDE e SINDESSEC, especificamente no que refere-se à instituição banco de horas, tratando sobre contexto histórico, legislações, jurisdição competente e, o tema no âmbito regional do Estado do Ceará. O trabalho relata os conceitos de jornada de trabalho, banco de horas, compensação e regime de trabalho, seus fundamentos, limites, contexto social e legalidade. Apresenta as vertentes que dão suporte à discussão aceitando ou criticando essa sistemática. Relata o princípio da proteção do trabalhador, sua hipossuficiência econômica em contrapartida à proteção jurídica que lhe é concedida, a responsabilidade do Estado em relação aos direitos trabalhistas que por ventura forem suprimidos, destacando jurisprudência e tendência do Poder Judiciário até o presente momento.

Palavras-chave: História do Direito. Jornada de Trabalho. Banco de horas. Regime 12 x 36. Compensação de horas. Hora extra. Convenção Coletiva de Trabalho. Direitos Trabalhistas. Legislação Brasileira. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo demonstrar os requisitos, modalidades e conflitos da jornada de trabalho dos profissionais atuantes do sistema de prestação de serviços de saúde em hospitais privados no Estado do Ceará.

A justificativa para a realização desse trabalho deve-se à participação e atuação nas negociações prévias para a homologação da Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o SINDSAÚDE – Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Saúde do Estado do Ceará e o SINDESSEC - Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Ceará.

Seu principal objetivo é acadêmico, sua produção científica se dá para obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Faculdade Farias Brito – FFB.

Para tal, o primeiro capítulo, abordaremos o contexto histórico do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil e um breve relato sobre a flexibilização e irrenunciabilidade de direitos trabalhistas vigentes.

No segundo capítulo, teceremos comentários sobre a jornada de trabalho, seu conceito, modalidades, regras gerais e como se dá a sua flexibilização frente às mudanças impostas pela necessidade e avanço de tecnologia sentida no mercado. Especificaremos a área de prestação de serviços de saúde hospitalar.

Já no terceiro capítulo, discorreremos sobre o sistema de banco de horas, suas vantagens, desvantagens, compensação e aplicabilidade dessa prática aos profissionais atuantes na prestação de serviços de saúde hospitalar.

Falaremos no capítulo quatro sobre as convenções coletivas de trabalho, seu contexto histórico, natureza e especialmente, sobre a Convenção Coletiva de Trabalho dos Hospitais Privados 2013/2014 firmada entre os sindicatos correlatos.

Por fim, concluiremos apresentando pontos relevantes para a continuidade do estudo visando preservar os princípios basilares do Direito do Trabalho.

De fato, a flexibilização da jornada de trabalho poderá afetar as relações empregatícias. Contudo, o presente estudo monográfico se atentará a dirimir o seguinte conflito: a implantação do sistema de banco de horas seria uma condição indispensável para manutenção do emprego ou seria apenas uma maneira de diminuir direitos já conquistados e em sua substituição haveria o oferecimento de vantagens menos benéficas.

Outro ponto levantado é se a implantação do sistema de banco de horas, dentro dos hospitais privados, é feito de maneira legal e quais são as consequências dessa regulamentação.

A metodologia utilizada foi o método dedutivo, tanto na fase de investigação e coleta de informações quanto na fase de desenvolvimento e conclusão.

3. EVOLUÇÃO DO TRABALHO

O ser humano é um ser social, assim sendo, relaciona-se com o meio em que vive. Suas necessidades são um dos fatores que o levam a interagir em busca de sua satisfação, assim sendo, criam-se costumes, modos e culturas que possibilitam trocas e parcerias que as atendam e supram.

O surgimento das primeiras comunidades, onde o homem tribal dependia unicamente da natureza, sem ter qualquer domínio sobre a mesma, exigiu dos mais capacitados, o desenvolvimento de uma forma de convivência compatível com o que era natural, onde as comunidades adotassem um sistema que garantisse a sobrevivência dos seus de forma tal em que todos pudessem ser beneficiados.

O trabalho era o modo como o homem podia exercer o domínio sobre a natureza. Apesar de não se encontrarem ainda no estágio de geração de lucro, diferenciavam-se, desse modo, dos demais animais pela sua capacidade produtiva. De acordo com Marx e Engels:

“Podemos distinguir o homem dos animais pela consciência, pela religião ou por qualquer coisa que se queira. Porém, o homem se diferencia propriamente dos animais a partir do momento em que começa a produzir seus meios de vida, passo este que se encontra condicionado por sua organização corporal. Ao produzir seus meios de vida, o homem produz indiretamente sua própria vida material” (MARX & ENGELS, 1974, p.19)1.

O trabalho dentro do sistema tribal tinha caráter absolutamente coletivo, sem haver a preocupação de valorar, lucrar ou obter vantagens. Não havia hierarquia, não existia divisão em quem mandava e quem era mandado.

Entretanto, à medida que os agrupamentos coletivos iam aumentando o número de pessoas, alterava-se também a dinâmica coletiva e a distribuição de tarefas dentro das tribos. Vólia Bonfim Cassar assim expõe2:

“O trabalho sempre foi exercido pelo homem. Na Antiguidade, o homem trabalhava para alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para fins de construção de instrumentos. A formação de tribos propiciou o início das lutas pelo poder e domínio. Os perdedores tornavam-se prisioneiros e, como tais, eram mortos e comidos. Alguns passaram à condição de escravos para execução de serviços mais penosos. A partir da escravidão surgiu o trabalho subordinado em favor de terceiro.” (CASSAR, 2013, p.12-13).

Com o aumento das relações entre as tribos, agrupamentos, dominações, fusões, dentre outros modos, altera-se, sobretudo a dinâmica de distribuição de tarefas.

É nesse período histórico, que os estudiosos situam por Antiguidade Clássica, que observamos a forma escravista de mão de obra, em que o trabalhador é reduzido a coisa e o trabalho, principalmente braçal, é visto como uma pena. Estava presente uma absoluta relação de domínio. Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros preleciona que3:

“Na Antiguidade Clássica, no mundo greco-romano, o trabalho possuía um sentido material, era reduzido à coisa, o que tornou possível a escravidão. A condição de escravo derivava do fato de nascer de mãe escrava, de ser prisioneiro de guerra, de condenação penal, de descumprimento de obrigações tributárias, de deserção do Exército, entre outras razões. Nessa forma de trabalho, o homem perde a posse de si mesmo. Ao escravo era confiado o trabalho manual, considerado vil, enquanto os homens livres dedicavam-se ao pensamento e à contemplação, para os quais os escravos eram considerados incapazes.” (BARROS, 2010, p.54).

Os trabalhadores, principalmente nessa época, eram tratados como propriedade, mercadoria.

Com o surgimento dessas novas sociedades com características mais complexas, paralelamente também surgiram divisões. No âmbito do trabalho, foi perceptível a qualificação em trabalho intelectual, braçal e inclusive o técnico.

O primeiro mereceu um significado de extrema dignidade, o segundo absorveu uma significação com um menor grau de importância na escala de valores, restrito vulgarmente às camadas inferiorizadas da escala social.

Até o próprio conceito de trabalho está relacionado a algo penoso. De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra Iniciação ao Direito do Trabalho, a palavra trabalho tem origem no latim tripallium4 que por sua vez significava um instrumento de tortura. Assim sendo, o trabalho era considerado um castigo.

Com a evolução dessas civilizações greco-romanas, o número de escravos foi se expandindo a tal ponto que estes eram muito mais numerosos que os próprios cidadãos. Essa estrutura social tornou insustentável a forma de Estado que se dava nas Civilizações Clássicas.

O desmembramento do Império Romano pela invasão dos povos bárbaro-germânicos alterou toda a estrutura social, política e econômica, afetando, sobremaneira, a forma de divisão do trabalho.

Na Idade Média, predominava uma sociedade feudal, em que o trabalho era notadamente por meio da servidão coletiva, que nos dizeres de Arnaldo Sussekind et al, era5:

“A servidão foi um tipo muito generalizado de trabalho em que o indivíduo, sem ter a condição jurídica do escravo, na realidade não dispunha de sua liberdade. Foi uma situação marcante da inexistência de governos fortes, centralizados, de sistemas legais organizados ou de qualquer comércio intenso, assim como de circulação monetária. A servidão pode ser apontada como uma das características das sociedades feudais.” (SUSSEKIND, et al, 2003, p.29).

Mas não eram todos os que se submetiam a esta forma de trabalho. A sociedade ainda considerava que o trabalho era para as pessoas mais miseráveis e estas deveriam sustentar braçalmente todas as demais classes. De acordo com Huberman:

“A sociedade feudal consistia nessas três classes – sacerdotes, guerreiros e trabalhadores, sendo que o homem que trabalhava produzia para ambas as outras classes, eclesiástica e militar. [...] Era o trabalho na terra, cultivando o grão ou guardando o rebanho para utilizar a lã no vestiário, era o trabalho agrícola, mas tão diferente de hoje, que dificilmente o reconheceríamos.” (HUBERMAN, 2010, p.3-4).

Com o advento da máquina a vapor e mecanização6, no cenário da Revolução Industrial, considerada a revolução mais importante da história da humanidade, houve a representatividade de um marco decisivo nas relações de trabalho até então vigentes. Alice Monteiro de Barros aduz que7:

“As relações de trabalho presididas pelos critérios heterônomos das corporações de ofício foram substituídas por uma regulamentação essencialmente autônoma”. Surgiu daí uma liberdade econômica sem limites, com opressão dos mais fracos, gerando, segundo alguns autores, uma nova forma de escravidão. É o que se extrai do pensamento de Lacordaire8: “Entre o forte o fraco, entre o rico e o pobre, é a liberdade que escraviza, é a lei que liberta.” (BARROS, 2010, p.63)

Foi um período em que as relações trabalhistas se deram de forma muito intensa, principalmente nas indústrias. Entretanto, não havia nenhuma proteção ao trabalhador. Os empresários burgueses dominaram completamente o mercado. Percebe-se, inclusive, que nessa época mulheres e crianças passam a fazer parte da classe operária, trabalhando até 16(dezesseis) horas por dia. Nesse sentido, continua Alice Monteiro de Barros9:

“O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduzia o esforço físico e tornou possível a utilização das ‘meias-forças dóceis’, não preparadas para reivindicar. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidente.” (BARROS, 2010, p.63-64).

Diante dessas injustiças, para com a classe operária, nascem movimentos sociais que reivindicavam melhores condições de trabalho, apresentavam contestações ao sistema, e assim, chamavam a atenção dos industriais e donos de fábrica.

Foi no cenário da Revolução Industrial que se promoveram grandes alterações nos valores morais e políticos das pessoas. Essa mesma agitação faz surgir, na Europa, movimentos em defesa da paz, da vida e das liberdades individuais.

Houve uma transformação profunda quando os privilégios prioritários da burguesia, dos senhores feudais e dos clérigos foram bombardeados pelos grupos políticos formados principalmente por radicais que se colocavam contra o governo, pelas massas de camponeses e artesãos.

Essa sucessão de movimentos sócio-políticos culminou na Revolução Francesa, que é o marco do nascimento da concepção de sociedade contemporânea que temos hoje. Nascem os princípios Liberté, Égalité, Fraternité, “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”.

A Europa no início do século XIX sentiu verdadeiramente os efeitos da revolução industrial que abalaram todos os sistemas intelectuais, políticos e sociais. Muda-se, inclusive, a noção de trabalhador distinto da ferramenta de trabalho. Nos dizeres de Maurício Godinho Delgado10:

“De fato, apenas já no período da Revolução Industrial é que esse trabalhador seria reconectado, de modo permanente, ao sistema produtivo, através de uma relação de produção inovadora, hábil a combinar liberdade (ou melhor, separação em face dos meios de produção e seu titular) e subordinação. Trabalhador separado dos meios de produção (portanto juridicamente livre), mas subordinado no âmbito da relação empregatícia ao proprietário (ou possuidor, a qualquer título) desses mesmos meios produtivos – eis a nova equação jurídica do sistema produtivo dos últimos dois séculos” (DELGADO, 2010, p.82).

Essa crise ofereceu aos operários um campo minado de miséria e desigualdade nunca antes vista, e tudo gerado pelo fenômeno da industrialização.

Essa crise favoreceu o surgimento da doutrina socialista que muito contribuiu para a formação do movimento operário que ganhou força ao inserir em suas reivindicações o cumprimento da justiça e igualdade o que permitiu uma luta em busca da dignidade humana11.

Em um artigo publicado no livro Revolução e Contrarrevolução, ao analisar a situação da estrutura de classes na Alemanha, Marx, o maior expoente da doutrina socialista, escreve12:

”(...) trabalhadores braçais do campo, cuja condição, em muitas das grandes fazendas, era exatamente a mesma de seus congêneres na Inglaterra, e que sempre viviam e morriam na miséria, mal nutridos e eram escravos de seus patrões. (....) Contudo, ao mesmo tempo, é evidente e igualmente comprovado pela história de todos os países modernos que a população agrícola, devido à sua dispersão numa área muito ampla e pela dificuldade de elaborar um acordo entre uma boa parte dela, jamais pode tentar executar com êxito um movimento por conta própria; ela necessita do impulso inicial da gente mais unida, mais esclarecida e mais impressionável das cidades.”

Fez-se entender a necessidade de se aprofundar as discussões em volta da divisão social do trabalho e da expansão comercial. Há o surgimento de outras profissões, que colaboram para esse crescimento comercial.

Na seara do trabalho, mesmo sendo essencial para a continuidade produtiva da existência humana, há ainda uma carga da injustiça social, onde o capital sobrepõe-se à essência humana, onde valores perdem o seu sentido e onde tudo é válido em nome do lucro.

Isso foi incisivo num momento em que mulheres, crianças e idosos submetiam-se às mais severas condições de trabalho para receber em troca um irrisório valor pecuniário, sem benefícios ou segurança jurídica, sem nenhum órgão ou setor social que intercedesse por eles, uma verdadeira exploração da mão de obra da massa trabalhadora.

É inegável que dos tempos tribais aos dias atuais a noção de trabalho sofreu diversas modificações, principalmente no que diz respeito à sua importância social, ganhando, consequentemente, relevo normativo.

Com o advento do Estado de Direito após a Revolução Francesa, nasce o constitucionalismo, o Poder Legislativo e a regulamentação das relações intersubjetivas por meio de leis.

Na seara trabalhista não é diferente. Nesse período, surgem as primeiras formas de regulamentação das relações de trabalho, como fruto das reivindicações da classe operária do período.

As mudanças sociais, políticas e econômicas, decorrentes da evolução natural do homem, alteraram toda a estrutura coletiva, principalmente a dinâmica trabalhista. De acordo com Arnaldo Sussekind et al13:

“Deixava-se de se considerar o homo economicus isolado, para se focalizar o homem histórico e social, que vive não só do pensamento, mas também da ação; o homem cujo verdadeiro estado na natureza é o estado em sociedade, de maneira que a mesma pessoa se desenvolve individual e socialmente e, enquanto tem de um lado a tendência a desenvolver sua própria personalidade coletiva na função correspondente às suas aptidões e suas capacidades” (SUSSEKIND et al, 2003, p 37).

Diante da evolução de noção de trabalho e dada a sua importância para se entender a dinâmica trabalhista atual, no presente estudo monográfico, nos tópicos que se seguem, abordaremos a evolução histórica do Direito do Trabalho tanto no mundo, como também em nosso país.

3.1 Evolução histórica do Direito do Trabalho no Mundo

A concepção de Estado de Direito, com a regulamentação das relações sociais por meio de leis se deu como consequência dos movimentos revolucionários citados no tópico anterior.

Do mesmo modo, o surgimento de um Direito positivo do Trabalho se dá a partir de meados do século XIX, como resultado dos movimentos operários que visavam à melhoria das condições de trabalho, limitação da jornada de trabalho, proteção ao trabalho da mulher e das crianças, dentre outros anseios. Alice Monteiro de Barros, nesse sentido, aduz que14:

“O Direito do trabalho surge no século XIX na Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou necessária a intervenção do Estado por meio de uma legislação predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes. Paralelamente a esses condicionamentos impostos pelo legislador, o rol de normas dispositivas existentes é reduzido, atenuando-se a autonomia da vontade das partes.” (BARROS, 2010, p.67).

As Constituições que contêm leis e normas que regem e delimitam os direitos do homem trabalhador, sua relação com o empregador, que envolvia desde pagamento de salários a jornada de trabalho, assim como sua dignidade, foram denominadas de constituições sociais. Amauri Mascaro conceitua o constitucionalismo social, como, “dá-se o nome de constitucionalismo social ao movimento no sentido da inclusão de leis trabalhistas nas Constituições de alguns países” (NASCIMENTO, 2004, p.48)15.

E também situa esse aparecimento na Europa, logo após a eclosão das revoluções trabalhistas geradas pelas Revoluções Industrial e Francesa, de forma que, com esse surgimento, o trabalho exploratório foi, em parte, coibido, pois se tornara, naquele momento, ilegal.

“As primeiras leis trabalhistas na Europa foram motivadas pela necessidade de coibir os abusos perpetrados contra o proletariado e, mais diretamente, a exploração do trabalho dos menores e das mulheres. A falta de leis permitiu a utilização do trabalho de menores de 8, 7 e até seis anos de idade nas fábricas e jornadas de trabalho excessivas para as mulheres. Desse modo surgiram leis sobre idade mínima para trabalho na indústria e duração diária do trabalho.” (NASCIMENTO, 2004, p.49)16.

“Afirmou-se o direito do trabalho em todos os países, independentemente da estrutura política ou econômica, no capitalismo e no socialismo, nos regimes estatais de dirigismo ou no liberalismo econômico, como necessidade de regulamentação das relações de trabalho.” (NASCIMENTO, 2004, p. 50)17.

Outros doutrinadores reconhecem esse surgimento de regulação e normatização, como principais alicerces para a evolução da ramificação do Direito, com o surgimento do Direito do Trabalho:

“Reconhecia-se que o direito à prestação de salário não se podia resumir ao pagamento de algumas moedas que apenas permitisse não morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo depauperava a saúde do operário e que isso impediria a existência de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a família do trabalhador deveriam ser amparadas porque ele poderia melhor empregar sua capacidade produtora tendo a certeza de que, à ora amarga da decrepitude, do infortúnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, através de uma legislação protetora.” (SUSSEKIND et al, 2003, p.41)18.

Em 1917, a Constituição do México foi à primeira Constituição Mundial a proteger o direito dos trabalhadores.

Após o fim da Primeira Grande Guerra, surge o constitucionalismo social, que inclui entre outros preceitos, o direito ao trabalho como direito social.

Porque, segundo Luiz Augusto Paranhos Sampaio:

“... enquanto o Direito do Trabalho envolve entre seus beneficiados apenas as classes assalariadas, o Direito Social, mais abrangente, envolve toda a sociedade nacional, pois tem como finalidade precípua impor medidas de responsabilidade coletiva, que garantam a todos os cidadãos, o bem estar social.” 19

Como dito, a primeira Constituição a estabelecer jornada de trabalho e desta forma, influenciar a juridicidade do trabalho foi a do México, em 1917, que determinava a jornada de trabalho de oito horas, a proibição da exploração do trabalho para menores de doze anos, diminuição da carga horária trabalhada para seis horas para menores de dezesseis anos, proteção à maternidade, descanso semanal, direito de greve e sindicalização, seguro social, indenização em caso de dispensa, proteção contra acidentes de trabalho e ainda, o salário mínimo.

Mesmo com uma população essencialmente camponesa, este ineditismo mexicano acabou por inaugurar uma nova ramificação do Direito, o Direito do Trabalho. Para Ricardo Resende20:

“Desse modo, o Direito do Trabalho surgiu, no contexto histórico, a partir da Revolução Industrial, com vistas a reduzir, por meio da intervenção estatal, a desigualdade existente entre capital (empregador) e trabalho (empregado).

É exatamente daí que se extrai a principal característica do Direito do Trabalho: a proteção do trabalhador (e, notadamente, do trabalhador subordinado, que é o empregado)” (RESENDE, 2013, P. 2).

A segunda Constituição a tratar sobre direitos trabalhistas como direito social foi a de Weimar, na Alemanha de 1919, que disciplinava a participação do trabalhador como representatividade nas empresas. No mesmo ano, pelo Tratado de Versalhes, na França, há a criação da OIT – Organização Internacional para o Trabalho, que tinha por principal função, a proteção da relação existente entre empregados e empregadores no âmbito internacional.

“Disciplina a participação dos trabalhadores nas empresas, a criação de um direito unitário do trabalho, a liberdade de coalisão dos trabalhadores para a defesa e melhoria das suas condições de trabalho, o direito a um sistema de seguros sociais, o direito de colaboração dos trabalhadores com os empregadores na fixação dos salários e demais condições de trabalho e a representação dos trabalhadores na empresa.” (NASCIMENTO, 2004, P. 48)21.

Em 1919, surge o Tratado de Versalhes, que previa a criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que se incumbiria de proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, criando convenções e recomendações nesse intuito.

Na Itália, surge a Carta Del Lavoro, com uma sistemática corporativista-facista que serviu de fonte de inspiração para outros sistemas políticos europeus. O Estado regulava praticamente tudo. A expressão que melhor refletia a concepção do corporativismo surgido era: “Tutto nello Stato, niente contro lo Stato, nulla al di fuóri dello Stato” – tradução: “Tudo no Estado, nada contra o Estado, nada fora do Estado”. Dá-se a autoria dessa, à Benito Mussolini, considerado o fundador e idealizador do Partido Nacional Fascista.

“Se, de um lado, a forte presença estatal promoveu a tutela dos assalariados por meio de ampla legislação de fundo paternalista, por outro lado, com o dirigismo exercido sobre o movimento sindical, o Estado prejudicou o desenvolvimento sindical” (NASCIMENTO, 2004, P. 49)22.

Pode-se dizer que o Direito do Trabalho passa a ter um espaço mais sólido e palpável no cenário mundial. Nasce a causa jurídica, pois os trabalhadores, reunidos, passam a reivindicar condições mais dignas de trabalho, assim como, surgem às questões salariais, a diminuição da jornada excessiva e também, contra a exploração de menores e mulheres, praticamente escravos da mecanização. A partir desse momento, passa a surgir uma liberdade na contratação das condições de trabalho. O Estado deixa de ser abstencionista e se torna intervencionista das relações de trabalho23.

“No período contemporâneo, o direito do trabalho, embora mantendo seus objetivos iniciais de tutela do trabalhador, passou a desempenhar, também, uma função coordenadora dos interesses entre o capital e o trabalho. As leis trabalhistas de defesa dos interesses dos assalariados passaram a conviver com outras normas destinadas a solucionar questões próprias de épocas de crise.” (NASCIMENTO, 2004, p.50)24.

Como resta demonstrado, houve uma grande pressão internacional, que levou o Brasil, na década de trinta, a iniciar uma política dita trabalhista, quando em 1930, Getúlio Vargas assume o poder e a presidência do Brasil.

3.2 Evolução histórica do Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil, em 1830, registra-se lei que regula o contrato sobre a prestação de serviços direcionada a brasileiros e estrangeiros. Após essa lei, as cartas mais expressivas versam sobre sindicalização dos profissionais da agricultura, dos profissionais urbanos e acidente de trabalho25. Segadas Viana, na obra Instituições do Direito do Trabalho, aduz que:

“Nos primeiros tempos da República, também os debates sobre o problema social significavam mais o reflexo de leituras sobre o mundo europeu do que a observação de fatos verificados no País”. E, se eles aconteciam, suas proporções eram tão pequenas que não justificavam afirmar-se existir “problema social”. (VIANA et al, 2003, p. 51)

Apenas no início do século XX, é que houve o crescente interesse dos legisladores pelas questões trabalhistas de nossos operários26.

Maximiliano Figueiredo, relator da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, apresentou, em 1915, o projeto de um código de Trabalho. Nesse, o contrato de trabalho era “o convênio pelo qual uma pessoa se obriga a trabalhar sob a autoridade, direção e vigilância de um chefe de empresa ou patrão, mediante uma remuneração, diária, semanal ou quinzenal, paga por este, calculada em proporção ao tempo empregado, à quantidade, qualidade e valor da obra ou serviço, ou sob quaisquer outras bases não proibidas por lei”.

Em 1930, é criado o Ministério do Trabalho, marco do aparecimento do Direito do Trabalho no Brasil, e em 1935, o Ministro do Trabalho à época, Agamemnon Magalhães, apresenta ao Presidente da República o anteprojeto de organização da Justiça do Trabalho. Este seria aprovado em 01 de dezembro de 1936.

“Os conflitos oriundos das relações entre empregados e empregadores, reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho.”

O avanço das leis trabalhistas deu-se na década de 40, no governo de Getúlio Vargas, que implantou, entre outras mudanças, a redução da jornada de trabalho, o repouso semanal remunerado, o décimo terceiro salário, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e o vale-transporte, de forma legal, visando o benefício e bem-estar do trabalhador. Legítimos produtos getulistas.

Para compreender este sistema, torna-se necessária a reflexão sobre o início e o desenvolvimento das leis trabalhistas no passar do tempo. O jurista Amauri Mascaro Nascimento nos relata:

“Os fatores internos mais influentes foram o movimento operário de que participaram imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da Primeira Grande guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e d operários – em 1919 havia cerca de 12.000 fábricas e 300.000 operários; e a política trabalhista de Getúlio Vargas (1930)” (NASCIMENTO, 2004, P. 54).

Sem dúvida, a era getulista foi a que mais produziu e trabalhou direitos trabalhistas como direitos sociais, como ditos anteriormente, foi uma época de acompanhamento às mudanças que ocorriam no exterior e uma forma de popularizar o líder político. O “presidente do trabalhador” tinha todos os requisitos para permanecer no poder por muito tempo, se não fosse o Golpe Militar para derrubá-lo. Entre as maiores conquistas e feitos do governo Getúlio Vargas, há a Consolidação das Leis do Trabalho, vigente até os dias atuais, a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e o Conselho Nacional do Café, produto que, na época era considerado “moeda de troca” entre os Estados da Federação.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1934, que cria a Justiça do Trabalho, possuía como um dos ápices, a incorporação da legislação trabalhista, onde sua maior inovação foi proibir as diferenças salariais por discriminação de sexo, idade, nacionalidade ou estado, entre as conquistas já ditas anteriormente. Houve a introdução do Sistema de Justiça do Trabalho, que permitia ao governo o estabelecimento e a fixação dos salários mínimos regionais em todo o território brasileiro, houve a regulamentação das profissões e ofícios e ainda, o estabelecimento de sindicatos representantes de classes. Vivíamos uma Constituição Democrático-Liberal, em que havia direitos, garantias constitucionais e liberalidades, em contrapartida, com a aplicação do Sistema de Justiça do Trabalho, o próprio governo fixava os salários, controlando assim, o poder aquisitivo-sócio-cultural de seus governados.

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é apenas a reunião de toda a legislação já existente no período, parte daí, que seu nome não poderia ser Código Trabalhista27, visto não ter sido criado um direito novo, e sim, a organização do que já era usado e aplicado nos tribunais28. Fruto da sigla CLT vem o termo celetista, comumente utilizado para identificar os trabalhadores que possuem o registro em sua CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social, do seu trabalho e segue as normas descritas na Consolidação das Leis do Trabalho. A outra margem de trabalhadores é preenchida pelos trabalhadores autônomos, pessoas jurídicas, profissionais liberais e estatutários, assim chamados àqueles servidores públicos que seguem as normas do Estatuto, documento que regula as relações e o regime jurídico existente entre os servidores e o órgão ao qual está subordinado.

“Não é a primeira lei geral, uma vez que foi precedida por outra, a Lei 62/1935, aplicável a industriários e comerciários e inúmeros decretos sobre direitos específicos de cada profissão. Porém, é a primeira lei geral, desde que se aplica a todos os empregados, sem distinção entre a natureza do trabalho técnico, manual ou intelectual. A Comissão que elaborou a CLT foi presidida pelo Ministro Alexandre Marcondes Filho. A Consolidação não é um código, porque, não obstante a sua apreciável dimensão criativa, sua principal função foi à reunião das leis existentes e não a criação, como num código, de leis novas” (NASCIMENTO, 2004, p. 56)29.

Na visível necessidade de modernização das leis trabalhistas, que deveriam acompanhar os movimentos sindicais e os direitos coletivos, foram criadas, durante a política trabalhista de Vargas, as legislações sociais, as regulamentações das organizações sindicais e corporativas e também a regulamentação do sistema de Justiça do Trabalho.

Vale ressaltar aqui, que após a administração de Vargas, os outros governos que deram grandes contribuições às leis trabalhistas foram o Governo Castelo Branco, com a implementação do FGTS – Fundo de garantia por Tempo de Serviço, em substituição ao antigo sistema de estabilidade e de indenização dos trabalhadores demitidos e o Governo Sarney, onde foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que impunha direitos e deveres do cidadão e do Estado. A chamada “Constituição cidadã”. Existem várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas, houve a necessidade de sistematização dessas regras.

Nem só de legislação civil a nossa atual Constituição da República Federativa Brasileira é formada. Possui também inúmeros direitos trabalhistas fortalecidos e normatizados de maneira plena e consolidados. Entre eles: salário mínimo, um terço adicional adquirido no período de férias, indenização de 40% sobre seu FGTS, se demitido, adicional de 50% sobre o valor das horas normais para as horas extras, direito de greve sem restrição, jornada semanal de 44 horas, licença maternidade de 120 dias e licença paternidade: de cinco dias, pagamento de 13º salário, cálculo da aposentadoria pelo valor médio dos últimos 36 salários recebidos.

3.3 Flexibilização do Direito do Trabalho e seus institutos

A busca incessante pela necessidade de proteção do trabalhador acabou por gerar uma necessidade também de flexibilização das leis que lhe dão suporte. O grande vilão desta novela é a alta taxa de desemprego que surge e que até hoje representa uma das maiores dificuldades que o Governo enfrenta até hoje. Como preleciona Sérgio Pinto Martins30:

“O Direito do Trabalho é um ramo da Ciência do Direito muito dinâmico, que vem sendo modificado constantemente, principalmente para resolver o problema do capital e do trabalho. Para adaptar esse dinamismo à realidade laboral surgiu uma teoria chamada de flexibilização dos direitos trabalhistas.” (MARTINS, 1997, P. 413).

Paralelamente à necessidade de estabilidade na situação de desemprego no País, há também a importância da flexibilização das leis que defendem a amparam os trabalhadores.

Na flexibilização, o Estado controla as relações trabalhistas através do chamado mínimo existencial31. É o que prescreve, por exemplo, o preceito constitucional que garante a irredutibilidade salarial, mas, ressalva a sua possibilidade de flexibilização mediante negociação coletiva32.

Essa instituição visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador, tendo o contrapeso de manter a sobrevivência do empregador e da empresa, por conseguinte, por meio da alteração e readaptação de comandos legais.

O conceito, portanto, como prescreve Amauri Mascaro Nascimento, é.

“... o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que a exijam, maios dispositividade das partes para alterar ou reduzir as condições de trabalho. Mas, a flexibilização desordenada do direito do trabalho faria dele mero apêndice da Economia e acabaria por transformar por completo a sua fisionomia originária, uma vez que, deixaria de ser uma defesa do trabalhador contra a sua absorção pelo processo econômico para ser preponderantemente um conjunto de normas destinadas à realização do progresso econômico, atritando-se com a sua finalidade, que é a proteção do trabalhador diante da sua inferioridade econômica no contrato de trabalho.” (NASCIMENTO, 2004, p. 75).

A fim de suprir esta lacuna, preencher as vagas que surgem e estimular novas aberturas de oportunidades, a Administração Pública acaba por oferecer redução nos impostos para abertura de empresas e fábricas, redução de alíquotas tributárias e exigência de cotas sociais, como a contratação de portadores de necessidades especiais e de aprendizes e estagiários, o que possibilita a profissionalização destes indivíduos e ainda, abre oportunidades de efetivação nas empresas em que se destacam33.

Maurício Godinho Delgado34 ensina que

“... por imposição da ordem constitucional, somente são passíveis de flexibilização os direitos de indisponibilidade relativa, assim considerados aqueles de caráter privado, não previstos constitucionalmente ou em Lei.”

Para o autor, os direitos previstos no nosso ordenamento jurídico são de indisponibilidade absoluta, pois garantem o chamado patamar civilizatório mínimo.

Para Sérgio Martins Pinto, “devemos trazer à lembrança, em primeiro lugar, que hoje existe liberdade de trabalho, pois não impera a escravidão ou a servidão, sendo as partes livres para contratar, salvo em relação à disposição de ordem pública”.

Devemos, mesmo com a dinâmica da flexibilização, levar em conta os princípios que dão suporte e razão ao Direito do Trabalho, e entre os mais afetados, diante das mudanças, são: o princípio da proteção, da irrenunciabilidade dos direitos, da continuidade da relação de emprego e o da primazia da realidade35.

Esta irredutibilidade fortalece-se no princípio da norma mais benéfica, aquela mais favorável ao hipossuficiente. Se, por um lado, o empregado é o polo hipossuficiente econômico, por outro lado, dá-se ao mesmo, uma superioridade jurídica, com vistas ao equilíbrio e harmonia da relação.

Nas hipóteses de flexibilização expressamente previstas, Ricardo Resende, afirma que:

“A compensação de horários é utilizada não só para pactuação do banco de horas (também previsto no art. 59, §§ 2º e 3º, CLT), como também para a pactuação de regimes de plantão (12 x 36, por exemplo), com ampliação de jornada diária, além de dez horas diárias, em que pese o disposto no art. 59, caput, CLT.

“A jornada de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento pode ser aumentada para até oito horas, desde que decorrente de negociação coletiva.” (RESENDE, 2013, p. 1035).

Mas, com as crises sociais decorrentes dos problemas econômicos mundiais e a adaptação das relações de trabalho à nova realidade econômica existente, se fez necessária uma nova regulamentação das leis trabalhistas. Neste cenário, surgem então novas formas de contratos trabalhistas, tais como: contratos temporários, de aprendizagem, os estágios remunerados ou não, as empresas terceirizadas, entre várias outras formas que visam manter as relações de trabalho e se adéquam e são resultantes desta nova visão social e econômica.

Destarte, o fenômeno da flexibilização é encarado também sob o enfoque da “desregulamentação normativa”, imposta pelo Estado, a qual consiste em consentir que certas vantagens trabalhistas sejam substituídas por outras de menor alcance benéfico36.

“A “desregulamentação normativa” imposta unilateralmente pelo Estado (flexibilização heterônoma) é considerada por alguns doutrinadores como selvagem. Em contrapartida a ela, sugere-se uma “regulamentação laboral de novo tipo”, a qual pressupõe a substituição das garantias legais pelas garantias convencionais (flexibilização autônoma), com a primazia da negociação coletiva.” (BARROS, 2010, P. 87-88).

Situa-se aqui a hipótese de redução salarial prevista na Constituição de 1988 (art. 7º, VI), mediante convenção ou acordo coletivo, como também de majoração da jornada de seis horas para turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante negociação coletiva (art. 7º, XIV). A flexibilização traduz aqui uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho. “Até nessa hipótese de flexibilização, os limites mínimos previstos nos diplomas constitucionais e internacionais devem ser respeitados, mesmo por que os direitos trabalhistas integram o rol dos direitos fundamentais na Constituição de 1988.” (ibidem).

Ou seja, mesmo com a normatização do banco de horas, havendo a inserção das cláusulas que versem sobre a compensação destas horas trabalhadas, haverá a obediência e aplicação clara e suportada pela Constituição da República Federativa do Brasil no princípio de maior favorecimento ao trabalhador, que, em nenhuma hipótese ficaria descoberto pelas leis que o amparam.

Algumas hipóteses de flexibilização destas normas trabalhistas já estão expressas na própria Constituição da República Federativa do Brasil, como em alguns incisos do 7º artigo da Carta Magna, mas, cabe ressaltar que, estas alterações ou adaptações da norma laboral são passíveis de flexibilização e adaptação, desde que sejam devidamente amparadas por negociações trabalhistas e suas respectivas convenções.

Não cabe aqui, a teoria de que as normas trabalhistas podem ser modificadas de acordo com as vontades dos empregadores, quando positivadas através de acordos ou convenções trabalhistas. Estes acordos ou convenções são fruto de amplas e demoradas discussões que debatem desde os aumentos dos pisos salariais de cada categoria até a delimitação de regulamentos que as empresas devem adotar a partir da vigência do acordo ou da convenção, como conclui Arnaldo Sussekind:

“Se é certo que a transmutação de economia mundial justifica a flexibilização na aplicação das normas de proteção ao trabalho, a fim de harmonizar interesse empresarial e profissional, não menos certo é que ela não deve acarretar a desregulamentação do Direito do trabalho, seja nos países de cultura jurídica romano-germânica, onde a lei escrita é a fonte tradicional do Direito, seja naqueles em que a sindicalização é inautêntica, inexpressiva ou inadmitida."

A verdade é que há normas fundamentais que, independentemente das prioridades nacionais, são inseparáveis do esforço da humanidade em favor da justiça social. ”(SUSSEKIND, 2003, p. 201)

Em se tratando de negociação, vale lembrar que estas relações e barganhas ofertadas e aceitas consistem na busca de cada um dos lados do pacto em conseguir melhores condições para si, valendo-se de trocas de uma vantagem por outra, que visam à compensação da troca de “valores”, mas, em tempo algum poderão desprezar a legislação e a própria Constituição vigente37.

Por um lado, há a corrente que afirma que esta flexibilização torne a Consolidação das Leis de Trabalho uma verdadeira “terra sem lei”, onde quem ditaria as normas seriam os mais poderosos, os grandes polos de produção e ainda, os grandes empregadores de cada área geográfica. Outra corrente já acredita que como estas normas são de épocas bem diferentes da nossa, devem sofrer sim adequações para desta forma, acompanhar as mudanças e evoluções das relações trabalhistas, e desta forma, sem a interferência tão brutal do Estado nas relações, haverá inclusive um aumento de postos de trabalho que acabariam por diminuir o índice de desemprego que assola o País.

Alguns exemplos que a corrente pró-flexibilização utiliza é que se for permitida a flexibilização da jornada de trabalho para meio turno, dois trabalhadores poderiam exercer suas funções ao invés de apenas um trabalhador. Se for permitida uma carga tributária social menos onerosa ao empregador, ele poderia investir mais em si mesmo e criar mais vagas em sua atividade, entre outras vantagens.

Já a corrente que não vê com bons olhos a flexibilização, toma, por exemplo, o que aconteceu em países como o Japão, que oferece salários miseráveis e um contingente de trabalhadores desempregados em um número alarmante, acabando por ser conhecido como fornecedor de mão de obra barata e adaptada às condições mais precárias de trabalho, o chamado exército de reserva38.

“A nosso entender, portanto, a desregulamentação do Direito do Trabalho, que alguns autores consideram uma das formas de flexibilização, com esta não se confunde. A desregulamentação retira a proteção do estado ao trabalhador, permitindo a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindos da relação de emprego. Já a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que básica, com normas gerais abaixo das quais não se podem conceber a vida do trabalhador com dignidade. Precisamente porque há leis é que determinados preceitos devem ser flexíveis ou estabelecer fórmulas alternativas para sua aplicação.” (SUSSEKIND, 2003, p. 202-203).

Este número tão expressivo de desempregados deixa em situação muito cômoda, os empresários capitalistas, que enxergam neste momento, uma potencial fonte de mão de obra extremamente barata, e que aceitaria a preço de banana e sem oferecer certas garantias, qualquer oferta de trabalho, para desta forma ser reinserido no mercado de trabalho, receber sua remuneração, nem que para este objetivo, este operário abra mão de seus direitos e submeta-se a condições precárias de labor.

Mas, isso não ocorre em todos os setores do mercado. No presente trabalho, falamos sobre uma relação de emprego específica e que exige qualificação tanto profissional, como pessoal, no que tange o convívio e trato com o público, que é essencialmente formado por pacientes e portadores de necessidades especiais, ou ainda, pessoas com quadro clínico instável e que por isso requerem atenção e dedicação ímpar.

Assim sendo, não é compatível esta visão do capitalismo sobrepujando a massa trabalhadora, pois, neste caso em tela, haveria uma troca negativa, se de um lado, não teríamos mão de obra capaz de atender as necessidades dos hospitais e unidades de atendimento em saúde, por outro, os profissionais capacitados não teriam onde ter seus préstimos reconhecidos e remunerados em sua grande maioria.

Quando refletimos sobre esta equação em que as unidades de atendimento em saúde somente subsistem com a presença de profissionais do setor e esses profissionais só possuem remuneração e contraprestação de seus serviços em empresas privadas através de suas contratações devidamente reguladas por força de contratos, acordos ou convenções restam-nos a certeza de que são duas pontas que necessitam de um encontro, um ponto médio em que haja o equilíbrio entre o que é ofertado e o que é oferecido pelas partes.

4. JORNADA DE TRABALHO

Neste capítulo abordaremos o conceito de jornada de trabalho, suas principais fundamentações, respectivas classificações e também, iniciaremos a discussão sobre o cumprimento das horas extraordinárias na jornada de trabalho.

4.1 Conceito e cenário histórico

O vocábulo “giornata”, em italiano, significa dia. Jornada significa aquilo que é diário. Para as 44 horas semanais fala-se em módulo semanal.39

No período anterior à Era Industrial, não havia regulamentação da duração do trabalho, sendo possível o cumprimento de qualquer jornada de trabalho, por mais exaustiva e cansativa que essa fosse. Há o registro histórico de uma norma isolada, conhecida como Lei das Índias, em 1593, na Espanha, em que a jornada de trabalho não deveria ultrapassar oito horas diárias40.

“Na maioria dos países da Europa, por volta de meados de 1800 à jornada de trabalho era entre 12 e 16 horas, principalmente entre mulheres a menores”. Nos Estados Unidos, no mesmo período, a jornada de trabalho estava balizada entre 11 e13 horas.

Passou a haver movimentos reivindicatórios visando à diminuição da jornada de trabalho, principalmente da instituição da jornada de oito horas. Nos países de língua inglesa havia uma canção de protesto em que se pretendia a jornada de oito horas, contendo o seguinte estribilho:

Eight hours to work;

Eight hours to play;

Eight hours to sleep;

Eight shillings a day.”41

(MARTINS, 1997, p. 394)

No Brasil, tem-se notícia de um Decreto, válido apenas para o Distrito Federal em que a jornada de trabalho imposta aos meninos seria de até nove horas e às meninas poderiam laborar por até oito horas diárias. Em 1932, essa jornada foi prevista para os comerciários e industriários e no ano seguinte, estendeu-se aos outros trabalhadores. A jornada de oito horas foi unificada apenas em 1940.

“O Decreto nº 21186 de 22 de março de 1932, regulou a jornada de trabalho no comércio em oito horas e o Decreto nº 21364 de Quatro de maio de 1932, tratou do mesmo assunto na indústria”.

O Decreto nº 22979/33 regulamentou a jornada de trabalho nas barbearias, o Decreto nº 23084/33, nas farmácias, o Decreto nº 23104/33, na panificação. Nas casas de diversões a jornada de trabalho era de seis horas (Decreto nº 23152/33, o mesmo ocorrendo nos bancos e casas bancárias (Decreto nº 23322/33)). Nas casas de penhores a jornada foi fixada em sete horas (Decreto nº 23316/33). (MARTINS, 1997, p. 395)

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, manteve a jornada diária de oito horas, mas, reduziu o número de horas trabalhadas por semana para quarenta e quatro horas e ainda, majorou o percentual devido no caso de prática de hora extraordinária para 50% (cinquenta pontos percentuais) 42.

4.2 Fundamentos de sua limitação

O objetivo máster da delimitação de jornada de trabalho baseia-se na integridade física do obreiro, evitando-lhe a fadiga. As exaustivas jornadas de trabalho, especificamente na área de prestação de serviços de saúde hospitalar, onde o funcionamento se dá ininterruptamente, têm sido apostadas por diversos estudos como fato gerador de stress, pois resultam em desgaste físico e mental, levando-se em consideração que o profissional deve manter-se alerta durante todo o expediente laboral.

De acordo com o mestre e jurista Amauri Mascaro Nascimento:

“... o trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica; daí a necessidade de pausas para evitar a queda de rendimento, o acúmulo de ácido lático no organismo e a consequente insegurança do trabalhador.

...

“Muitas vezes o empregado, para receber o salário das horas extras, presta um maior número de horas que tem condições, e é justamente nesse momento que podem ocorrer os acidentes de trabalho” (NASCIMENTO, 1992, p. 252).

Além desse fundamento de ordem fisiológica, as normas que regem sobre a duração do labor, possuem também reflexos de caráter econômico, pois, a qualidade de vida que o empregado tem, reflete diretamente no bom desempenho de suas funções, uma melhor prestação de serviços e excelência no atendimento dos pacientes e clientes necessitados e em quadro clínico desfavorável.

“Os aspectos econômicos também dizem respeito à produção da empresa, em que o empresário aumenta a jornada de trabalho, pagando horas xetras, justamente para aumentar a produção, daí a necessidade da fiscalização do Estado, da sua tutela, para limitar a jornada de trabalho e para que não haja excessos.” (MARTINS, 1997, p. 400).

Visa ainda, a limitação da jornada de trabalho, o desestímulo do desemprego, fortalecendo a procura de mão de obra no mercado de trabalho. E, acima disso, socialmente, deve o Estado, inspirado no respeito à pessoa humana do trabalhador, propiciar-lhe condições humanas de trabalho.

“Já o terceiro fundamento, capaz de justificar as normas sobre duração do trabalho, é de ordem social: durante o dia o empregado necessita de tempo para o convívio familiar e para os compromissos sociais.” (BARROS, 2010, p. 662).

Os fundamentos para a delimitação da jornada de trabalho são, pois, de natureza biológica, econômica e social, que formam um tripé indissociável da questão aqui suscitada.

Mister se faz, diferenciar a jornada de trabalho de horário de trabalho. Enquanto aquela cuida do período em que o empregado trabalha ou fica à disposição do empregador, essa abrange o período que vai do início ao término da jornada, incluindo aí, os intervalos concedidos durante seu cumprimento.

O autor Délio Maranhão, em sua obra Direito do Trabalho de 1993, diz, in verbis.

“A possibilidade de se dar uma solução internacional ao problema da duração do trabalho, que havia sido tentada na Conferência de Berlim de 1890 e nas de Berna de 1905, 1906 e 1913, surgiu novamente com o findar da I Guerra Mundial. E aceita e incorporada ao Tratado de Versalhes, de 1919, uma declaração de princípios da Comissão de Legislação do Trabalho, em que as Nações contratantes se obrigavam a adotar a jornada de oito ou a semana de quarenta e oito horas de trabalho.43

Em geral, a necessidade imperiosa é o fundamento para a adoção das horas extraordinárias. A doutora Alice Monteiro de Barros arrola as seguintes possibilidades que caracterizam essa necessidade imperiosa. Quais sejam: força maior, a recuperação do tempo perdido em virtude de força maior ou causas acidentais e a conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao empregador.

No presente estudo, essa necessidade imperiosa, advém do compromisso relatado na Resolução do Conselho Federal de Enfermagem nº 240/2000, em seus artigos 11, 25 e 43, em que, deve ser garantida a continuidade da assistência em enfermagem, daquele paciente sob a responsabilidade do profissional. Senão vejamos:

Art. 11 - Suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe não oferecer condições mínimas para o exercício profissional, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Enfermagem.

Parágrafo único - Ao cliente sob sua responsabilidade, deve ser garantida a continuidade da assistência de Enfermagem.

...

Art. 25 - Garantir a continuidade da assistência de Enfermagem.

...

Art. 43 - Abandonar o cliente em meio a tratamento sem garantia de continuidade da assistência.44

Assim sendo, aquele profissional de enfermagem responsável pelo setor de tratamento terapêutico de um paciente, responderá por violação ao disposto no seu código de ética, uma infração disciplinar.

A CLT não restringe-se a execução de horas extraordinárias apenas aos casos acima expressos, pois autoriza esse, se houver acordo escrito entre as partes, ou ainda, a convenção coletiva que a ampare.

“...as normas que limitam e regulam a duração do trabalho são normas de medicina e segurança do trabalho, e , como tais, são normas de ordem pública (também chamadas cogentes ou imperativas), razão pela qual são irrenunciáveis pelo obreiro.” (RESENDE, 2013, p. 325)

Tem-se então que as normas e acordos que regulam a jornada de trabalho podem ser objeto de livre negociação, salvo contrário o disposto em convenção coletiva, mas, suas leis são irrenunciáveis.

O empregado não pode abrir mão da proteção da limitação máxima legal, nem mesmo, renunciar o recebimento que faz jus pelo adicional de hora extra, sendo nula todo e qualquer ato que seja feito sobre essa matéria ou que, impeça, fraude ou descaracterize a justa aplicação dos aspectos legais.

4.3 Classificação da jornada de trabalho

A jornada de trabalho pode ser dividida quanto à sua duração, o período, à profissão exercida, sua flexibilidade45, a condição pessoal do trabalhador e sua remuneração 46.

Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser considerada normal, que é a regra entre os trabalhadores em geral. Esta se subdivide em ordinária de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais47, extraordinária, que são as horas excedentes a esse período, ilimitada, quando não há amparo para limitação à prestação do serviço, e por último, a limitada, quando há norma que paralelamente à CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas ou convenções trabalhistas regulem tal dispositivo, temos, por exemplo, a Lei 3.999/61 que estipula um limite máximo de quatro horas diárias de exercício profissional dos médicos, a saber:

Lei 3.999/61 - Art. 8º - A duração normal do trabalho, salvo acôrdo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:

  1. para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;

Quanto ao período, a jornada de trabalho pode ser diurna, noturna ou mista, a depender do horário em que a atividade é exercida. Se realizada entre as 05h00min e 22h00min, será considerado diurno, se, entre 22h00min às 05h00min, será noturno, já a jornada mista, compreende horário intermediário que alcance este limite.

Quanto à profissão, nosso ordenamento jurídico também protege algumas classes de trabalhadores, como por exemplo, o médico, já analisado na classificação anterior ou o bancário, que tem sua carga laboral limitada em até seis horas diárias, como pode ser visto na Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu art. 224, a saber:

CLT - Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (Redação dada pela Lei nº 7.430, de 17.12.1985)

§ 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 754, de 11.8.1969)

E por fim, a jornada de trabalho pode ser classificada de acordo com sua flexibilidade, a saber, nosso ordenamento jurídico não versa sobre essa classificação, mas, originalmente foi utilizada em países que falam a língua inglesa48, notadamente, a empresa que serviu como exemplo de adoção dessa prática é a gigante Yahoo!®, que baniu essa sistemática de seus procedimentos em fevereiro desse ano49. Nessa sistemática, se inclui também o trabalho por meta ou produção.

“Há jornadas inflexíveis e flexíveis. Estas últimas não são previstas pela lei brasileira, porém a lei não impede que sejam praticadas. São jornadas para as quais os empregados não têm horário fixo para iniciar ou terminar o trabalho. Precisam cumprir determinado npumero de horas semanais e têm de estar presentes em determinados horários concentrados. Mas, gozam de autonomia para compensar as horas de modo a ajustar as suas obrigações de comparecimento ao local de serviço com o atendimento de algumas necessidades pessoais.” (NASCIMENTO, 2004, p. 351)

Outros doutrinadores, como Amauri Mascaro Nascimento, sugerem outras classificações para a jornada de trabalho, quais sejam: a condição pessoal do trabalhador e sua remuneração50.

Quanto à condição, leva-se em consideração tanto o sexo quanto a idade do trabalhador, que terá sua jornada de trabalho ajustada para atendimento às suas limitações. Dividem-se jornadas de trabalho destinadas a homens e mulheres, e, à adultos e menores, onde as esferas terão contagens distintas para cada categoria.

Já a classificação por remuneração, diz Amauri Mascaro Nascimento, que se deve à acréscimos salariais, seja por adicionais por turno da prestação dos serviços ou horas extraordinárias e seus acréscimos.

4.4 Horas extraordinárias

O conceito de horas extraordinárias, ou hora extra, como é mais comumente utilizado, são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção, sentença ou contrato individual de trabalho.

A doutrina se divide em correntes que refletem feições distintas do instituto hora extra.

“Há quem a veja como “sobrecarga à hora normal”, como um “sobressalário”, ou ainda, como um instituto híbrido, isto é, a parte alusiva à hora normal tem feição salarial, mas, o adicional possui natureza indenizatória. A tese que prevalece atribui às horas extras a natureza de salário.” (BARROS, 2010, p. 665).

No ambiente específico dos trabalhadores da área da saúde, nos hospitais privados do Estado do Ceará, em sua grande maioria, é composta por laboristas que exercem essas atividades em mais de uma empresa, e em se tratando de “plantões”, por vezes, os horários de início e término de expediente são simultâneos, o que leva a reiterados atrasos tanto no registro de entrada quanto de saída dos hospitais, locais de prestação de serviço desses profissionais.

Comumente, o horário fixado para os profissionais da área da enfermagem que trabalham por 6 horas por dia, é de entrada às 06:00h e saída às 13:00h, ou, entrada às 13:00h e saída às 19:00h. Esse horário é obedecido por todos os hospitais da rede privada do estado à exceção do Hospital Regional da Unimed.

E está aí, uma das questões levantadas por esse estudo monográfico. Como conciliar a entrada/saúde de um hospital com outro, quando sabemos que esses profissionais, trabalham em mais de um estabelecimento de saúde simultaneamente?

Existe uma súmula do tribunal Superior do Trabalho que versa sobre os minutos que antecedem ou que sucedem a jornada de trabalho, aduz que:

SÚMULA 366/TST. JORNADA DE TRABALHO. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA. CLT, ART. 58, § 1º.

“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.”

(ex-OJs 23/TST-SDI-I - Inserida em 03/06/96 e 326/TST-SDI-I - DJ 09/12/2003).» Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25/04/2005.

Além disso, o profissional de enfermagem, em cumprimento do exposto em sua Resolução Conselho Federal de Enfermagem nº 311/2007, em seus artigos 16 e 24, a seguir transcritos, são obrigados a dar continuidade às atividades assistenciais prestadas ao paciente. Assim sendo, se o enfermeiro responsável pelo setor específico de um hospital durante um período recebe comunicado que o enfermeiro substituto atrasará ou ainda, não comparecerá ao trabalho, por motivos alheios, o enfermeiro presente deverá dar consecução de seus serviços, obedecendo a seu dever ético-legal de zelar e assegurar ao cliente, uma assistência isenta de imperícia, imprudência ou negligência, independentemente da falta de seu colega de profissão.

E é nessa passagem de plantão que verificamos a maior incidência de excesso de horas no cumprimento do exercício laboral. Essas cláusulas do Código de Ética do Profissional de Enfermagem têm impacto nas relações trabalhistas que o envolvem.

RESOLUÇÃO COFEN 311/2007 - Art. 16 - Garantir a continuidade da assistência de enfermagem em condições que ofereçam segurança, mesmo em caso de suspensão das atividades profissionais decorrentes de movimentos reivindicatórios da categoria.

Art. 24 - Respeitar, no exercício da profissão, as normas relativas à preservação do meio ambiente e denunciar aos órgãos competentes as formas de poluição e deterioração que comprometam a saúde e a vida51.

De acordo com os artigos 818, CLT e 333, do CPC – Código de Processo Civil, após a postulação, por parte do empregado, de reclamação trabalhista referente às horas extras, caso sejam negadas pelo empregador/empresa, o ônus da prova cabe ao trabalhador. Mas, no caso de a empresa possuir mais de 10 funcionários em seu quadro de colaboradores, essa deverá manter controle sobre a jornada de trabalho, onde conste entrada, saída a descanso desse colaborador.

Consolidação das Leis Trabalhistas - Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Código de Processo Civil - Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Consolidação das Leis Trabalhistas - Art. 74  – O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º – Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Havendo a caracterização de horas extras prestadas pelo trabalhador, estas deverão ser pagas com acréscimo de 50% (cinquenta pontos percentuais) sobre o valor da hora normal trabalhada.

“As horas extras nos trabalhos insalubres são ainda admitidas, inexplicavelmente, no art. 60 da CLT, desde que o local seja inspecionado por autoridade competente, no caso, o Ministério do Trabalho. Aliás, a jornada de trabalho nessas condições deveria, ao contrário, ser reduzida, considerando que a exposição a agentes agressivos pode causar danos irreparáveis à saúde do trabalhador” (BARROS, 2010, p. 673)52

Atentamos para o fato de que, havendo prorrogação de trabalho, em ambiente insalubre, somente poderá ser feita mediante a inspeção de autoridades competentes e, esse, terá como remuneração, o adicional de horas extras deverá incidir sobre o valor da hora normal acrescida do respectivo adicional

5. BANCO DE HORAS

A instituição do sistema de banco de horas foi utilizada inicialmente como forma de diminuir os custos da produção em indústrias e fábricas nos períodos de queda produtiva, para que dessa forma, houvesse o devido aproveitamento das horas reduzidas durante o período recessivo naqueles momentos em que a produção e seu aumento eram exigidos pelo mercado consumidor.

5.1 Regulamentação

A possibilidade de compensar as horas trabalhadas em sobrejornada além do limite temporal da semana, dentro do prazo de um ano é o conceito mais usual da sistemática de banco de horas53.

“A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado banco de horas, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC Paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores às necessidades da produção, impedindo possíveis cortes do número de empregados. Sua implantação depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho. A extrapolação diária não pode ultrapassar o limite de 10 horas.” (CARRION, 2000, p. 106).

O seu surgimento em nosso ordenamento jurídico deu-se a partir da alteração do parágrafo 2º do artigo 59, que marcou a instituição do sistema banco de horas no Direito do Trabalho, a saber:

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias..”

Que passou a ter a seguinte redação:

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias..”

E após essa alteração, a Medida Provisória nº 2.164/1941, que altera o prazo para cumprimento, por parte do empregador, para a compensação das horas extras axercidas. Para alguns doutrinadores, esse é o marco embasador para a criação do chamado “banco de horas”, dessa forma, o texto passou a ser da seguinte forma.

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.”

A inserção do banco de horas, como forma de compensação de períodos trabalhados ou a disposição das empresas, foi uma das formas encontradas para tentar uma mediação entre os interesses das classes conflitantes.

O que chamamos de banco de horas, é uma permissividade jurídica admissível para compensação da jornada de trabalho que surge a partir da Lei 9.601/1998. Essa nomenclatura vem justamente do procedimento adotado.

O sistema em questão é definido como sendo, o “depósito” de horas trabalhadas além da jornada normal diária de trabalho, sem o pagamento do adicional de hora extra, devendo tais excessos, ser compensados pela sua correspondente diminuição em outros dias de trabalho, de tal forma que não exceda no período máximo de 180 dias. A soma das jornadas semanais de trabalho previstas, não pode ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, conforme determina o art. 59, § 2 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Estas horas depositadas pelos trabalhadores podem ser utilizadas tanto em benefício dos próprios empregados, num momento em que a sua ausência do trabalho seja vital para resolução de problemas pessoais, que por muitas vezes não podem ser solucionados durante a semana visto o horário útil das outras empresas serem idêntico ao da empresa empregadora, ou ainda, podem ser utilizadas pela empresa, que faz uso destas “folgas” num período de pouca atividade na empresa, o que na maioria das vezes acontece quando se trata de fábricas ou de comércio sazonal, para desta forma, não serem prejudicadas para que, num momento de baixa rentabilidade, sejam obrigadas a dispensar trabalhadores por corte de pessoal visando diminuição de despesas, ressalvado o que for decidido num Acordo ou numa Convenção Coletiva de Trabalho.

Uma das características deste sistema e que ele não pode retroagir, ou seja, os horários cumpridos antes de sua validação não poderão ser “depositados” no banco, tornando-se desta forma, créditos ou débitos do trabalhador em face da empresa.

Vale aqui ressaltar que essa sistemática pode ser adotada por todo e qualquer trabalhador, independente de seu contrato de trabalho, se por prazo determinado ou indeterminado, seja funcionário, prestador de serviços ou estagiário. A depender da política interna da empresa, todos os seus colaboradores podem ser beneficiados ou acobertados por este modo de contabilidade de horas trabalhadas.

À exceção de ascensoristas, aprendizes e telefonistas, qualquer trabalhador pode ser sujeito da compensação de banco de horas. Aquelas profissões são proibidas de realizar qualquer acordo de compensação nos seus horários de trabalho por leis regulamentadoras.

“Embora seja o mecanismo mais indicado mo caso de determinadas atividades econômicas, as quais apresentam grande sazonalidade e variação da demanda, de uma forma geral o banco de horas traz prejuízo ao empregado, pois praticamente só atende aos interesses do empregador. Com efeito, é muito comum o empregador deixar que se acumule grande quantidade de horas positivas na “conta” do empregado, e então dar várias folgas compensatórias em época pouco interessante para o trabalhador (e, obviamente, interessante para o empregador), bem como a prática de simplesmente liberar o empregado mais cedo, avisando-o no dia, a fim de abater algumas horas do banco, de forma que o trabalhador não disponha daquele tempo de maneira adequada e planejada, e, a rigor, não saiba quantas horas trabalhará por dia.” (RESENDE, 2013, p. 372).

Este sistema deverá ser formalizado em regimento ou regulamento interno de cada empresa, informando a todos os seus empregados a data de início deste banco de horas, forma de compensação, entre outras informações, assim como, a planilha para controle destas horas depositadas para posterior compensação.

Levando em conta o que prescreve a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 7, XIII e a Consolidação das Leis Trabalhistas, no art. 59, § 2, já transcrito acima, a formalização do sistema de compensação de horas de trabalho, o banco de horas, deve ser formalizada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Constituição da República Federativa do Brasil - Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O grande problema que surge com a leitura destes artigos, é que, por falha do legislador, ou falta de maiores explicações, a palavra acordo pode denotar também a relação individual do empregado com o empregador, e assim, uma parte dos doutrinadores defende que este sistema de banco de horas poderia ser fruto de uma negociação feita entre particulares e outra parte destes doutrinadores, exige que, para a validação desse sistema, para que haja a efetiva validade jurídica do referido acordo, este deverá ser celebrado mediante documento coletivo de trabalho, ou seja, contando com a participação obrigatória da entidade sindical da respectiva categoria profissional54.

A acepção de acordo de prorrogação, quer dizer, ajuste de vontades entre o trabalhador e seu empregador, dessa maneira, o nosso ordenamento jurídico autorizaria que essa vontade seja viável juridicamente falando.

Algumas indústrias, tais como a de metalurgia ou automobilística, utiliza-se desse sistema que pode ser utilizado, por exemplo, nos momentos de pouca atividade da empresa, onde há a redução da jornada normal dos empregados durante um período, sem prejuízo ao salário, permanecendo um crédito de horas para utilização quando a produção voltar com toda a força ou ainda expandir, ressalvado o que for passível de negociação coletiva.

Cabe ressaltar que nos termos da Súmula 85 do TST - Tribunal Superior do Trabalho, a compensação de horas pode ser validada também por meio de um acordo individual escrito, senão vejamos:

Súmula nº 85 do TST - COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). 

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1  - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). 

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) 

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Como pode ser constatado, na mesma súmula, há a permissão e possibilidade de celebração do sistema de compensação de horas de forma individual, mas, em seu último inciso, prescreve que o banco de horas somente poderá ser instituído através de negociação coletiva. Diante de tal divergência, aqui, no Estado do Ceará, como em outros, a implantação do sistema de banco de horas nas unidades de atendimento de saúde somente é validada através da Convenção Coletiva de Trabalho.

O sistema pode variar dependendo do que for negociado nas convenções ou acordos coletivos, mas o limite legal será sempre de 10 horas diárias trabalhadas, não podendo ultrapassar o prazo negociado na Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, obedecendo ao prazo máximo de 1(um) ano, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas. A cada período fixado no Acordo, recomeça o sistema de compensação e a formação de um novo "banco de horas".

Por definição, a compensação do banco de horas deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho e manutenção da relação de emprego, caso haja a rescisão ou extinção antes dessa compensação, por qualquer motivo ou causa, o funcionário terá direito ao recebimento dessas horas com o acréscimo celebrado no acordo ou convenção trabalhista, não podendo ser inferior a 50% (cinquenta pontos percentuais).

Destarte, o cerne da questão aqui apresentada é a validade da sistemática de implantação do banco de horas como instrumento legítimo vigente entre os profissionais da área da saúde e seus empregadores55, especificamente aqueles que são assegurados através da Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o SINDSAÚDE – Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Saúde do Estado do Ceará e o SINDESSEC - Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Ceará, pois, se de um lado, o sindicato patronal clama pela inserção e normatização do sistema de banco de horas em suas instituições, por outro lado, o sindicato laboral, exige que essa prática seja abolida e haja o pagamento das horas excedentes como horas extraordinárias, ou extras.

5.2 Validade do sistema de Banco de Horas

Após a instituição do processo de compensação de horas trabalhadas, na Lei 9601/1998, houve a regularização do que já existia na prática, que era a utilização das empresas do sistema de banco de horas, para ajustamento e adequação da produção versus horas trabalhadas em suas dependências.

Há a clara definição e conceito dos aspectos da validade e admissibilidade desse sistema, quais seja acordo ou convenção coletiva de trabalho, o período máximo de horas trabalhadas por dia não pode ultrapassar as 10(dez) horas e que a compensação dessas horas extraordinárias seja feita no período de 1 (um) ano. Fala-se em horas extraordinárias, mas, obedecem a uma sistematização completamente distinta daquela já apreciada na Consolidação das Leis do Trabalho. Enquanto aquelas representam uma contraprestação no pagamento de salário e rendimentos no mês subsequente ao trabalhado, essas representam uma folga ou diminuição da carga de horário cumprida no labor, sem fazer jus a esse recebimento com acréscimo, ou seja, não gera direito à retribuição pecuniária, salvo se não houver compensação dentro do período de 1 (um) ano.

“A forma jurídica do acordo é escrita, e se individual basta o documento assinado pelo empregado expressando a sua concordância em fazer horas extras. A forma do acordo se altera, porém, em se tratando de ajustes entre o sindicato dos trabalhadores e o de empregadores ou, diretamente, uma ou mais empresas. Será, então, a convenção coletiva ou o acordo coletivo. Diferem as duas figuras porque a convenção coletiva tem efeito intersindical e erga omnes em toda a categoria, enquanto o acordo coletivo tem efeito intra-empresarial, isto é, limitado ao pessoal da ou das empresas que resolveram fazê-lo com o sindicato dos trabalhadores. (NASCIMENTO, 2004, p. 359)

Havendo a extrapolação das 10(dez) horas diárias trabalhadas, a 11ª (décima primeira) hora será computada como hora-extra, com seu respectivo adicional.

Ressaltamos que esse acréscimo de até 2(duas) horas, não ultrapassando as 10(dez) diárias, também é cabível para os trabalhadores que cumprem carga horária menor que 8(oito) horas.

Sem os pressupostos de legalidade acima expostos, ou ainda, a utilização de forma errônea por parte tanto do empregado quanto do empregador, há uma afronta aos direitos conquistados pelos trabalhadores e já consolidado em legislação vigente. Do contrário, o instituto, corretamente empregado, é benéfico tanto a uma parte quanto a outra.

Torna-se cada vez mais necessária a intervenção do Ministério do Trabalho, agindo como agente fiscalizador e aplicando punições aos empregadores que infringem a lei, valorando o princípio de proteção ao trabalhador e suas conquistas. Porém, há a possibilidade de que haja flexibilidade de ambas as partes, sem que nenhuma sinta seu direito suprimido ou cerceado de qualquer forma.

O Tribunal Superior do Trabalho, em seu enunciado nº 347, prolata:

TST Enunciado nº 347 - Res. 57/1996, DJ 28.06.1996 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Cálculo do Valor das Horas Extras Habituais - Reflexos em Verbas Trabalhistas

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

O princípio de proteção ao trabalhador, mencionado anteriormente, tem como objeto e foco central a parte mais fraca da relação trabalhista, com o objetivo de dar igualdade e paridade das partes na relação56.

Em acordo com o exposto por Amauri Mascaro Nascimento:

“A reorganização dos horários de trabalho só vai surtir efeito positivo desde que negociada não com o objetivo de criar postos de trabalho, que a nosso ver não é esse o foco central da flexibilização dos horários de trabalho, mas o de possibilitar que os interlocutores sociais venham a se adaptar mais rapidamente aos novos valores sociais.

“Dentro desse novo cenário, podemos propor um conceito de horário de trabalho, capaz de alcançar os novos valores do mundo do trabalho, capaz de alcançar os novos valores do mundo do trabalho e o crescimento de determinados setores.” (NASCIMENTO, 2004, p. 340).

Visa, em prol do trabalhador, o direito à saúde, sua qualidade de vida e busca de melhoria constante no ambiente de trabalho.

Se verificarmos que, a mecanização, a inovação tecnológica e a mecanização dos processos tornaram o emprego uma situação instável, os baixos salários, a exigência da capacidade humana cada vez mais incisiva e a total ausência de expectativa de melhoria gerando assim o mal do século, a saber, o stress, tornou-se necessário que houvesse a elaboração de normas e regras que visassem à proteção do trabalhador.

Alguns acreditam na inconstitucionalidade da sistemática de banco de horas, compensação e seus reflexos e efeitos no âmbito do direito trabalhista, pois se acredita que o prejuízo causado pelo excesso de trabalho fere princípios constitucionais e consequentemente, os direitos do trabalhador, indo contra o preconizado no nosso ordenamento jurídico.

“Não se justificam as horas” extras com base no simples acordo de prorrogação assinado pelo empregado, muitas vezes quando ingressa na empresa, com os outros papéis que pode assinar na admissão no serviço, sem mesmo ter a exata noção das implicações jurídicas da sua assinatura.

“O acordo de prorrogação de horas extras é um mal que precisa ser removido com urgência da nossa legislação, se é que pretendemos mesmo o aperfeiçoamento das instituições que disciplinam as relações entre o capital e o trabalho” (TST, Enunciado nº 347).

Havendo tal prejuízo à saúde do trabalhador e com conseguinte, um alvitramento à dignidade da pessoa humana, a regulamentação desse processo foi colocado em xeque por algumas correntes de trabalhadores e estudiosos.

Até o surgimento da Lei 9601/1998, o sistema de banco de horas possuía três variáveis que delimitavam o prazo para que houvesse a compensação dessas horas.

O primeiro limite defendia a compensação semanal, tomando por base o exposto no art. 59, §2, já transcrito anteriormente, onde se lê: “... de maneira que não exceda o horário normal da semana...”. Entendia-se que a legislação expunha naquele dispositivo que a compensação não poderia virar a semana, ultrapassar aquele lapso temporal.

A segunda corrente, que teve grande impacto nas jurisprudências existentes, acreditava que o período de 1 (um) mês era o ideal e suficiente para que houvesse essa compensação, pois, encontrava-se aí, um meio-termo, onde nem havia um período extremamente curto como a semana, e nem um período excessivamente longo como o ano, dessa forma, acreditava-se que havia uma adequação justa e igualitária, preservando a saúde e a segurança do trabalhador.

Por fim, mas, não menos importante, a terceira corrente não via em qualquer legislação, norma ou regulamento uma prazo para essa compensação, sendo cabível qualquer prazo, inclusive o de 1 (um) ano para essa compensação, já previsto na Consolidação das Leis do Trabalho57.

Já foi explanado aqui sobre as exigências para a implantação do sistema de compensação, que deve ser feito através de acordo ou convenção trabalhista, mas, tanto a doutrina quanto nossa jurisprudência, têm feito menção acerca dessa celebração por acordo tácito, bilateral expresso e claro, por instrumento de negociação coletiva58.

Conceituando tais modalidades de contrato de trabalho, o acordo tácito é aquele realizado sem o consentimento expresso do empregado. Não há acordo escrito, comunicação formal ou regulamento interno que faça essa notificação.

O acordo bilateral expresso é aquele em que a assinatura ou a aceitação do empregado é feita de forma clara, palpável, pode-se provar tal ciência e anuência.

Já o acordo ou convenção é o acordo normativo pelo quais dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

O que diferencia a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) são os polos presentes na negociação. Havendo a presença de sindicatos que representem tanto a classe trabalhadora quanto os empregadores, temos a Convenção Coletiva de Trabalho. Já, se em um dos pólos houver o sindicato laboral e do outro, empresas empregadoras, seja individual ou em grupo, teremos o Acordo Coletivo de Trabalho, obedecendo, nos dois casos, a base territorial de atuação.

Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º - É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

§ 2º - As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações.

Portanto, em obediência ao preconizado na súmula 85, TST, já transcrita anteriormente, a compensação pode ser feita por acordo bilateral escrito ou por convenção e acordo coletivo, não cabendo acatar a aceitação dita tácita do trabalhador.

Maurício Godinho Delgado, ministro do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão.

A Súmula 85 do TST aplica-se ao regime compensatório clássico, que combina aspectos favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador, em medida ponderada e razoável da gestão da duração do trabalho na empresa. Por isso pode ser pactuado bilateralmente (Súmula 85, I e II, TST), implicando, mesmo quando desrespeitado, a atenuação do cálculo da sobrejornada (inciso IV da Súmula 85 do TST). Já o banco de horas, regime de compensação anual, usualmente desfavorável, tem de ser pactuado sempre por negociação coletiva, implicando seu desrespeito o pagamento das horas em sobrejornada com o respectivo adicional. É pacífica a jurisprudência quanto a não aplicação da Súmula 85, inclusive seu item IV, no tocante ao banco de horas.” PROCESSO Nº TST-AIRR-72440-98.2005.5.04.0028

E mais,

“A agressão que propicia à saúde, higiene e segurança laborais obscurece, significativamente, o sentido favorável ao trabalhador de que era classicamente dotado e o coloca em confronto com o art. 7, XXII, da Constituição, que assegura aos empregados direitos a normas de saúde, higiene e segurança que reduzem (e não elevem) os riscos inerentes ao trabalho. Sob esta ótica, portanto, o critério inaugurado em 1998, no Brasil (compensação anual), teria ultrapassado a fronteira máxima compatível a Carta da República (compensação intersemanal, respeitado o mês), por instituir mecanismo que amplia (em vez de reduzir) os riscos inerentes ao trabalho” (DELGADO, 2006, pág. 865).

O ministro doutrinador acredita que, de certa forma, a instituição do sistema de banco de horas, tornou o pagamento das horas extras uma mera utopia, uma ilusão do trabalhador, pois, na compensação a hora extraordinária trabalhada equipara-se à hora normal, sem direito à suplementação.

Ora, se na hora de perceber a hora suplementar a mesma deve ser acrescida de pelo menos 50% do valor da hora normal (art. 7º, XVI), o correto seria na hora de equiparar levar este aumento em conta, uma hora suplementar deveria se equiparar à uma hora e meia regular de trabalho nos dias normais e duas horas para cada hora extraordinária realizada nos domingos e feriados.

A Constituição da República autoriza a extensão da hora de trabalho, permite sua compensação, mas em nenhum momento autoriza a supressão ou renúncia ao direito do pagamento das horas extras, os direitos constitucionalmente previstos deveriam ser tidos como parâmetros pelas normas infraconstitucionais, e não reduzidos à mera letra morta por elas como fez a Lei 9601/1998.

As horas extraordinárias devem ser pagas até o quinto dia útil ao mês subsequente da prestação do serviço, já o sistema de compensação de banco de hora permite que o pagamento das horas trabalhadas possa ser realizado em qualquer período dentro do prazo de 1 (um) ano.

Art. 459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

Parágrafo único. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.   (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989).

Se o trabalhador labora visando a contraprestação de seu serviço, ou seja, em troca do salário, como ficaria sua situação econômica se dependesse desse valor suplementar para um melhor quadro de sobrevivência?

A explicação de tal fenômeno visto de forma negativa pelos olhos do trabalhador pode ser justificada pelo cenário político-econômico em que o país encontrava-se no momento de sua criação.

Esta arrumação deu-se em 1998, momento de total recessão econômica, falência, demissões maciças das mais diferentes empresas de todos os setores da indústria e comércio. O Presidente da República na época, Fernando Henrique Cardoso, que havia sido Ministro da Fazenda no Governo Itamar Franco, efetivou a implantação do Plano Real, o que representou uma crise econômica até sua estabilização.

Daí, a necessidade de flexibilizar alguns institutos do direito, principalmente, no Direito do Trabalho, foi à forma encontrada para minimizar o impacto e as dispensas em massa que ocorriam nas empresas, dessa maneira, combatendo o desemprego dos brasileiros.

Chega-se assim a outro requisito da implantação dessa sistemática dentro das empresas. A utilização do banco de horas seria feita apenas nos momentos em que houvesse necessidade por parte do empregador e não é isso que se verifica na prática. Há uma teoria recorrente de que os empregadores utilizam tal sistema a todo o momento e mesmo sem sua necessidade, sendo viável inclusive financeiramente falando, pois, passado um ano para pagamento, mesmo pagando o suplemento e acréscimo de hora extra, não é de qualquer forma, compensador para o funcionário.

E mais, nesse ponto, há o chamamento do ponto mais crucial da compensação. Se houver rescisão contratual antes da compensação em folga ou de forma pecuniária, ou ainda, se decorrer o prazo de um ano, sem que haja a utilização das horas como descanso do trabalhador, não há previsão para o caso em que, continuando a relação trabalhista e mesmo decorrido o prazo de 1 (um) ano, o empregador não efetuar o pagamento das horas, não há qualquer multa, punição ou sanção a ser sofrida por ele. E isso dá margem aos empregadores que, de má-fé, não efetuam essa remuneração em tempo hábil.

5.3 Vantagens e desvantagens

Destaca-se como as maiores vantagens ao empregador a adoção do sistema de banco de horas, a diminuição do pagamento de horas extras, a queda no absenteísmo em seu quadro de funcionários, uma melhor utilização da mão de obra contratada e uma queda nas demissões por baixa produtividade.

Já na visão do empregado, a cessão em aderir ao sistema de banco de horas, pode significar, por vezes, a manutenção de seu emprego. Se, à primeira vista, ele não recebe pelas horas extras trabalhadas, há a perspectiva de folgas celebradas em acordo prévio com seu empregador, e, não havendo essa compensação em tempo hábil, a saber, um ano, essas horas serão revertidas em horas extras, cabendo-lhes, inclusive, o adicional referente a já previsto em lei.

Mas, na mesma margem dessa correnteza, a principal desvantagem para o trabalhador é ter, o adicional referido acima, suprimido de sua folha de pagamento, ou ainda, as folgas dadas pela empresa, não serem acertadas em dias e horas interessantes ao empregado, que se submeterá ao bel prazer da empresa.

5.4 Regime de 12 x 36

A prática e adoção do regime de trabalho em jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso foram instituídas há muitos anos nos estabelecimentos hospitalares e também, no setor de vigilância.59

A jurisprudência tem admitido o acordo individual que celebra tal regime, salvo, se houver dispositivo em contrário nas normas coletivas que regulam os profissionais ou área geográfica envolvida. Como vemos na Súmula 85, do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Súmula nº 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) 
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1  - inserida em 08.11.2000) 

O trabalho acordado e exercido através desse regime não ensejaria o direito, por parte do trabalhador, ao recebimento de contraprestação ou pagamento de horas extras.

O mesmo tribunal não reconhece também o acréscimo referente ao trabalho exercido aos domingos e/ou feriados, por entende que o repouso está embutido dentro das 36 horas de descanso que o trabalhador goza.

Súmula nº 423 - TST - Res. 139/06 – DJ 10, 11 e 13.10.2006 - Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1.

Turno Ininterrupto de Revezamento - Fixação de Jornada de Trabalho - Negociação Coletiva

   Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Para Alice Monteiro de Barros60:

“Resta agora, verificar qual é o divisor a ser adotado nesse regime de 12 x 36 horas para o cálculo de horas extras, caso ultrapasse o módulo semanal. Nesses regimes, em uma semana o empregado trabalha 48 horas; logo, dividindo-se nessas 48 horas por seis, temos, em média oito horas diárias. Na segunda semana o empregado trabalha 36 horas; dividindo-se essas 36 horas por seis dias, temos seis horas diárias de trabalho. Na terceira semana o empregado volta a trabalhar 48 horas, o que resulta na jornada de oito horas, obtidas como resultado de média aritmética. Na quarta semana o empregado trabalha novamente 36 horas, que, divididas por seis, representam seis horas diárias, em média. Somando-se as oito horas da primeira e terceira semanas com as seis da segunda e quarta semanas temos um total de 28 horas nas quatro semanas; dividindo-se essas 28 horas por quatro, temos, em média, a jornada de sete horas para quem trabalha no regime de 12 x 36. Multiplicadas essas sete horas por 30 dias do mês, resulta no divisor de 210. Nesse sentido tem-se pronunciado o TST em duas de suas Turmas.” (BARROS, 2010, P. 678)

E mais, a Orientação Jurisprudencial da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais nº 323, que nos relata:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA “SEMANA ESPANHOLA”. VALIDADE. DJ 09.12.2003

É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48/ horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, §2º, CLT e 7º, CRFB/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Mesmo sendo aparentemente, mais vantajoso para o trabalhador, a adoção desse regime de 12x36, pois, usufruiria um dia de descanso em plena semana, possibilitando ao mesmo que tenha uma mais tempo de convívio com seus familiares, possam comparecer às consultas médicas, bancos, e outras atividades inerentes à vida pessoal desse, infelizmente, não é raro que, entre os profissionais da saúde, eles aproveitem esse dia de folga de um emprego, para o exercício em outro estabelecimento, fazendo uma alienação de seu dia de descanso em troca de outro contrato de trabalho, trabalhando assim, na realidade, períodos de 12 horas de intrajornada por 12 horas de descanso. O que não é nada saudável.

6. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

As convenções coletivas de trabalho, possuem a principal função de assegurar aos trabalhadores direitos no exercício de seu labor e ajuste, com os empregadores, de condições de produção adequadas para as suas metas e objetivos.

6.1 Resumo histórico e conceito

Misto de contrato e lei, a convenção coletiva de trabalho é considerada a mais legítima representação e a que melhor atende as expectativas nas relações de emprego existente hoje em nosso País e a que melhor traduz o sentido desse direito que elevou direitos individuais conquistados à coletividade.

Instrumento normativo elaborado em nível de categoria e em base territorial, a convenção coletiva de trabalho nasce da negociação celebrada entre sindicato representativos de classe de trabalhadores com uma especificidade, localizados em referente área geográfica e o sindicato representativos das empresas contratantes desses trabalhadores.

É a forma mais tradicional do direito coletivo no Brasil, reconhecida pelo estado, que possui poucas limitações, como a da política salarial, salvo o piso da categoria, pois, entende que a figura da livre negociação de salários não pode ser delimitada ou cerceada por tal instrumento.

“A constituição de 1988 prestigiou extraordinariamente o diálogo social no mundo do trabalho. Além de reconhecer a autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI), a Carta de 1988 conferiu aos interlocutores sociais, por meio dos instrumentos normativos de assenso direto, o poder de modelar direitos sociais fundamentais (salário e duração do trabalho), flexibilizando-os, para ultrapassar situações de crise, ou para adaptá-los às necessidades e peculiaridades da produção e do trabalho. A leitura dos incisos IV, XIII e XIV do art. 7º da Constituição conduz à conclusão de que o acordo e a convenção coletiva de trabalho, sob estrita tutela sindical (art.8º, VI, CF), adquiriram notável relevo e preferência da Carta Política.”(MARANHÃO, 2003, p.157)

Quando sua homologação é frustrada, o conflito pode ser resolvido pelo Estado, através de processos judiciais, como os dissídios coletivos e o arbitramento.

6.2 Legitimidade

Considerada como fonte formal e autônoma do Direito do Trabalho, as convenções coletivas de trabalho estabelecem condições de trabalho com eficácia erga omnes, o que significa que seus efeitos são estendidos a todos os integrantes da categorial profissional ou econômica que seja assinante dessas, independentemente de serem ou não filiados a sindicato profissional correspondente.

Sua participação em negociações coletivas é obrigatória, decorrente do art. 8º, III e VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, a saber:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

...

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

...

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

...

Com o advento da Constituição ressurgiram debates sobre a legitimidade do sindicato na atuação, como substituto processual, junto à Justiça do Trabalho, em defesa dos direitos e interesses individuais dos trabalhadores por ele representados.

“Três são as posições que, em tese, passaram a ser defendidas: a substituição ampla e geral, a substituição seletiva e a representação processual”.

Diverge a interpretação do texto constitucional, para alguns, mera indicação das funções do sindicato, sem referencia ao modo processual que no caso da substituição que é legitimação extraordinária, exigiria especificação. Para outros um comenado suficiente para que o sindicato possa atuar em juízo na qualidade de substituto processual dos seus representados, independentemente de autorização dos mesmos. ”(NASCIMENTO, 2000, p. 240)

Verificamos que, pela atual legislação, as convenções coletivas de trabalho são negociadas por sindicatos, não possibilitando que centrais sindicais celebrem tal instrumento. Se assim fosse, haveria o desenvolvimento de negociação mais ampla, pelo número de adesões que essas possuem, e a negociação poderia tomas caráter de âmbito nacional.

6.3 Eficácia das negociações coletivas de trabalho

Tal é a importância da convenção coletiva de trabalho, que, sua celebração pressupõe alguns requisitos, tais como, a convocação de uma assembleia geral pelo sindicato da categoria, tal como ocorreu para a adoção do sistema de banco de horas realizada pelo SINDSAÚDE nos hospitais privados do Estado do Ceará.

Sua validade é submetida ao prescrito no art. 612, caput e parágrafo único da CLT:

Art. 612 - Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembleia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Parágrafo único. O "quorum" de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) 

Cumpre ressaltar que, a eficácia territorial é dada pela base territorial das entidades convenentes e que, levando-se em consideração seu caráter normativo, admite-se que as cláusulas possuam eficácia imediata, não alcançando apenas, os contratos individuais extintos antes de sua homologação.

6.4 Controvérsias resultantes das convenções

Esbarramos aqui, sobre os conflitos que surgem decorrentes das convenções coletivas de trabalho, a saber, referente à matéria, efeito de suas cláusulas sobre a lei, a hierarquia das normas, efeitos in mellius e in pejus e o direito adquirido.61

De acordo com o Eduardo Pragmácio Filho:

A Constituição de 1988, que traz a fórmula política do Estado Democrático de Direito, já prevê a flexibilidade dos principais direitos dos trabalhadores através da negociação coletiva (CF, art. 7o, VI e XIII). Isso significa, por exemplo, que salário e jornada podem ser reduzidos, desde que seja acordado com os sindicatos.

Portanto, não há necessidade de flexibilizar a legislação trabalhista.

O debate deve girar em torno da importância da negociação coletiva e da representatividade dos sindicatos. A reflexão que deve ser feita envolve o questionamento da ultrapassada organização dos entes sindicais no Brasil, que não adota por inteiro a liberdade sindical pregada pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), apesar dos avanços obtidos na Constituição de 1988.

Em se tratando da matéria, na Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o SINDSAÚDE e o SINDESSEC, há previsões sobre políticas de saúde, previdenciárias como podem ver nas clausulas abaixo transcritas:

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - ESTABILIDADE DA GESTANTE

Fica assegurada à empregada gestante, quando devidamente comprovada a gravidez perante o empregador, a estabilidade provisória até 90 (noventa) dias após o término da licença maternidade.

Todavia, o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho da empregada gestante, no curso do prazo acima previsto, na hipótese de justa causa e pelo processo estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - ESTABILIDADE DOS PRÉ-APOSENTADOS

Ao empregado que for dispensado sem justa causa e que tenha na empresa mais de 05 (cinco) anos de serviços contínuos e que, concomitantemente, falte, no máximo, 24 (vinte e quatro) meses para se aposentar, a empresa pagará integralmente o valor das contribuições ao INSS, correspondente ao período necessário para que se complete o tempo de aposentadoria, com base no último salário reajustado na forma da presente Convenção, reembolso este que não terá natureza salarial.

...

CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA OITAVA - DIA DO AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM

Fica reconhecido o dia 10 de maio como dia do auxiliar e técnico de enfermagem (Lei Estadual nº 13.610 de 28/06/05, sem, contudo ser considerado feriado.

Sobre os efeitos das cláusulas contidas nas convenções coletivas de trabalho, temos uma face obrigacional e outra normativa, como aquela que prevê o pagamento de multa em caso de descumprimento de dever ser e outra que assegura o piso salarial para a categoria assistida.

A hierarquia das convenções coletivas de trabalho por sobre outras legislações, oscila em atendimento da norma mais favorável ao trabalhador, sendo uma das pilastras do direito do Trabalho, o que englobaria também, normas in mellius e in pejus à figura do empregado, que por possuir menor força econômica, se vale do equilíbrio, no que se refere ao poder jurídico em seu favor.

Finalizamos com a consideração de que a cláusula contida na convenção coletiva de trabalho passa a ser um direito adquirido. Tendo sua redução prevista e sujeita à concordância da categoria profissional.

7. SINDICATOS CORRELATOS

Todas as informações referentes à história e organização dos sindicatos relacionados no presente trabalho monográfico foram obtidas através dos endereços eletrônicos correspondentes de cada sindicato. As informações que traremos nesse último capítulo possuem função meramente explicativa da organização e hierarquia que os sindicatos citados no presente trabalho adotam.

7.1 SINDSAÚDE - SINDICATO DOS EMPREGADOS DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE NO ESTADO DO CEARA

Criado em outubro de 1941, o SINDSAÚDE, SINDICATO DOS EMPREGADOS DOS ESTABELECIMENTOS DE SERVICOS DE SAUDE NO ESTADO DO CEARA, é o representante legítimo dos trabalhadores de nível médio e técnico dos estabelecimentos de saúde do Estado. Entre estes trabalhadores, incluem-se os recepcionistas e/ou atendentes, os auxiliares de Enfermagem e de Laboratório e os técnicos de Enfermagem e Laboratório, conseguindo a criação de pisos salariais de auxiliares e técnicos de enfermagem, além de gratificações.

Instituto que movimenta e lidera greves em todos os setores, seja Estado, Privados e Filantropia, como na década de 1990, onde houve fortes lutas no complexo SAMEAC, Santa Casa e Hospital Antônio Prudente, com reivindicações de melhores salários e condições de trabalho e o fim do assédio moral.

Prova dessa disposição para o embate são as últimas fortes greves realizadas pelos servidores do Estado, em agosto e setembro de 2012 e em março de 2013, além das inúmeras paralisações nos setores Privado e Filantrópico.

É oferecido aos seus associados, atendimento odontológico, assessoria jurídica, lazer no sítio de Beberibe (que passou por uma grande reforma em 2012) e convênios com diversas empresas nas áreas de saúde e educação, inclusive o SESC.

No último ano, o SINDSAÚDE passou por uma expansão, com a instalação de três novas subsedes: Sobral, Iguatu e Crato, e agora também em Aracati, Baturité e Crateús. Em sua presidência, hoje, contamos com o trabalho da Sra. Marta Brandão da Silva.

O ideal almejado pelo SINDSAÚDE para os próximos anos, e, por conseguinte, a homologações dessas em convenções coletivas de trabalho, estão: a jornada da enfermagem em 30h semanais, piso nacional de auxiliares e técnicos de enfermagem, assim como agentes comunitários de saúde, e combate ao assédio moral.

7.2 SINDESSEC - SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE DO ESTADO DO CEARÁ

Instituído em 1976, quando por iniciativa do ex-presidente da AHECE - ASSOCIACAO DOS HOSPITAIS DO ESTADO DO CEARA, Dr. Francisco Edílson Pinheiro, diretor da Policlínica de Fortaleza, foram convocados os diretores dos hospitais para reunião visando a fundação do Sindicato da categoria em nosso Estado, o SINDESSEC – SINDICATO DOS ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE DO ESTADO DO CEARÁ.

Referida reunião aconteceu na sede da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará e contou também com a presença do representante da Delegacia Regional do Trabalho.

Na ocasião, Dr. Francisco Pinheiro assumiu o comando da reunião, disse de seu objetivo, ou seja, a necessidade da criação do Sindicato e procurou ouvir o representante da Delegacia do Trabalho, que mostrou quais os passos a serem adotados pertinentes a legislação federal sobre a “Criação do Sindicato”.

Por aclamação foi eleita a 1ª diretoria composta pelo Dr. Francisco Edílson Pinheiro (presidente), Dr. Sebastião Fernandes Vieira (secretário) e Administrador Francisco Carlos Araújo (tesoureiro).
No período de 1976 a 1978 o Sindicato foi se consolidando, fato este que culminou com o recebimento da Carta Sindical em 29 de Dezembro de 1978 emitida pelo então Ministro do Trabalho (Murillo Macedo) com a denominação de Sindicato dos Hospitais, Clinicas, Casas de Saúde e Laboratórios de Análises Clinicas do Estado do Ceará.

Desde então, o SINDESSEC já passou por duas renovações em seu corpo diretor, a última aconteceu em 05 de janeiro de 2009, tendo sido eleito presidente o Dr. Luiz Aramicy Bezerra Pinto a diretoria ficou composta da seguinte maneira. Presidente: Luiz Aramicy Bezerra Pinto – 1º Vice Presidente: Paulo Eduardo Garcia Picanço – 2º Vice Presidente: Iramar da Rocha Moreira – Secretário Geral: Edgar Nadra Ary – Tesoureiro: Randal Pompeu Ponte – Diretor Técnico: Sebastião Fernandes Vieira – Diretor: Cláudio Machado Rocha – Diretor: Edvardo Silveira Santos – Conselho Fiscal Efetivo: Heitor Ribeiro Filho, Luis Eugênio França Pequeno e José Maurício Guimarães. Conselho Fiscal Suplente: Joaquim George M. Gonçalves, Francisco Vanor do Carmo Cruz e Beroaldo Almeida Jurema – Delegados Efetivos Representantes Representantes: Luiz Aramicy Bezerra Pinto e Marcelo Rego da Mota Rocha. A diretoria assim constituída deverá administrar o Sindicato durante o período de cinco anos, quinquênio compreendido entre janeiro de 2009 à dezembro de 2013.

Esperam-se, para o ano corrente, novas eleições.

8. CONCLUSÃO

A inserção do sistema de banco de horas era uma condição sine qua non que o SINDESSECE impôs ao SINDSAÚDE, para que, em contrapartida, houvesse a concessão do aumento nos pisos salariais solicitados por esse.

O SINDSAÚDE, obedecendo ao disposto na legislação, convocou uma Assembléia Geral, para que houvesse a votação de concordância ou não dessa proposta pela massa trabalhadora. O sistema de compensação de banco de horas foi sumariamente rejeitado, havendo alegação de que, o real objetivo seria a não remuneração das horas extras trabalhadas pelo empregado, que, por muitas vezes, cumpre jornada de 12 x 36 horas.

Os argumentos do SINDESSEC são baseados na flexibilização e na necessidade que os hospitais e clínicas têm de se resguardarem nos horários de troca de plantão, para que seus postos de atendimento não fiquem descobertos, pois não há garantia de que o funcionário fará a “troca” de posto no horário certo e mais, para que o índice de absenteísmo seja reduzido. O cerne da questão foi levantado quando, da justificativa dada pelo SINDSAÚDE para a recusa deste sistema seria que, desta forma, não haveria mais o pagamento das horas extras aos trabalhadores da área, alegando ser esta parcela da remuneração que faz a diferença nas receitas domésticas destes trabalhadores.

Caímos num paradigma, não se pode negar ou aceitar alguma compensação de jornada de trabalho levando em consideração apenas o que se recebe em salário ao final de cada período. Esta compensação de horas possui outras facetas que transcendem o pagamento de salário e invadem contratos particulares de trabalho. Enquanto uma parte dos trabalhadores da área é a favor desta implantação por verem nela uma forma de não incorrerem em faltas ao trabalho, sendo-lhes vantajosa a compensação posterior, outra parte destes mesmos trabalhadores só consegue ver que será um corte em seu orçamento e que nenhuma vantagem será oferecida em contrapartida.

A compensação de horas, após estudos, comparativos e coleta de opiniões dos dois lados, pois participei das negociações para a implantação e

homologação da Convenção Coletiva de Trabalho dos Hospitais Privados de 2013/2014, é, no meu ponto de vista, nociva ao trabalhador.

Há uma clara vantagem, por parte da empresa contratante, na implantação dessa sistemática. Os hospitais já usufruem das prerrogativas encontradas nos Códigos de Ética de Enfermagem, que impossibilita que haja a descontinuidade da assistência de Enfermagem ao paciente, independentemente da chegada do funcionário substituto.

Sobre isso, some-se a legalidade da compensação dada na dita convenção, em sua cláusula 65ª que permite o acréscimo de até uma hora excedente por dia, com a condição de compensar e “zerar” tal banco de horas em até dois meses.

Mesmo com essa amena adequação, vê-se a derrota do SINDSAÚDE, que teve que ceder à força patronal, em troca do aumento do piso salarial da categoria convenente.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 ENGELS, Friedrich. La ideologia alemana. Montevideo: Pueblos Unidos; Barcelona: Grijalbo, 1974.

2 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho, 8ª edição, São Paulo, Editora Método, 2013, p. 12-13

3 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 63

4 “[...] três palos que oprimiam os bois e cavalos que resistiam à marcação a ferro e instrumento de tortura dos escravos[...]”. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 19

5 SUSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 21ª edição, São Paulo, LTr, 2003, p. 32

6 ibidem

7 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 63

8

9 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 63

10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 82

11 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 63

12 TROTSKY, Leon, Revolução e Contra-Revolução, Laemmert, 1968

13 SUSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 21ª edição, São Paulo, LTr, 2003, p. 32

14 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 67

15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 48

16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 49

17 ibidem

18 SUSSENKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 21ª edição, São Paulo, LTr, 2003, p. 41

19 SAMPAIO, Luiz Augusto Paranhos. Comentários à nova cosntituição brasileira, 1ª edição, São Paulo, Atlas, 1989

20 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado, 3ª edição, Rio de Janeiro, Editora Método, 2013, p. 2

21 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 48

22 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 49

23 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 34

24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 7ª edição, São Paulo, LTr, 1981, p. 50

25 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 69

26 VIANA, Segadas. Instituições do Direito do Trabalho, 21ª edição, São Paulo, LTr, 2003, p. 52

27 CARRION, Valetin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 25ª edição, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 19

28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 24ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 56

29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 56

30 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 34

31 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho esquematizado, 3ª edição, Rio de Janeiro, Editora Método, 2013, p. 3

32 Art. 7º, VI, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988

33 ROCHA, Paulo Santos. Flexibilização e desemprego, Rio de Janeiro: Forense, 2006

34 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 9ª edição, São Paulo, LTr, 2010, página 201

35 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, pág. 73

36 RUSSOMANO, Mozart Victor. A propósito da Lei n. 9.601, de 21 de janeiro de 1998, Revista Genêsis, edição abril/98, página 537

37 Para o magistrado Jamil ZANTUT flexibilização é alçada a condição de teoria, quando menciona que "a teoria da flexibilização, tem seu contorno nos princípios da cláusula rebus sic stantibus, ao pretender que as normas e condições das relações de trabalho se ajustem aos ditames das mutações econômicas e sociais, elevando, reduzindo ou mesmo suprimindo bases e vantagens concedidas aos laboristas".

38 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 24ª edição, São Paulo, Saraiva, 2009, página 169

39 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 396

40 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 661;

41 Tradução:

Oito horas para trabalhar;

Oito horas para jogar;

Oito horas para descansar;

Oito “xelins” por dia.

42 Anteriormente à Constituição de 1988, o adicional de horas extras era de 20% quando houvesse acordo escrito para prorrogação da jornada de trabalho e, na falta desse ajuste, o adicional era de 25% (Súmula n. 215, TST)

43 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho, 17ª edição, Rio de Janeiro, FGV, 1993, p. 100

44 Resolução Conselho Federal de Enfermagem nº 240/2000

45 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, p. 398-399

46 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª edição, São Paulo, LTr, 2004, p. 350-351

47 Salvo disposição em sentido contrário.

48 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, pág. 399

49 Publicado na EXAME.com, em 27/02/2013, disponível no site: exame2.com.br/móbile/negócios/noticias/para-yahoo-banir-home-office-e-a-melhor-estrategia-por-ora

50 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª edição, São Paulo, LTr, 2004, pág. 349

51 RESOLUÇÃO COFEN 311/2007 – Código de Ética do Profissional de Enfermagem

52 Verifica-se na legislação estrangeira mais recente, inclusive da América Latina, uma tendência a limitar em seis horas a duração da jornada em locais insalubres ou penosos, em turnos contínuos ou rotativos, recebendo o trabalhador, porém, o salário correspondente a oito horas. Assim procedeu o Código Paraguaio de 1993 (cf. Documentos de Derecho Social, 1994/2, p. 73)

53 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, Editora Método, 2013, p. 372

54 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª edição, São Paulo, LTr, 2004, p. 359

55 CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO PRIVADOS, Cláusula 65ª

56 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª edição, São Paulo, LTr, 2004, p. 340

57 CASSAR, Vólia Bomfim. A Prática do 'banco de horas': direito ou abuso?. Revista Magister de Direito Trabalhista e Previdenciário, Porto Alegre , julho/2007.

58 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006.

59 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 677

60 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho, 6ª edição, São Paulo, LTr, 2010, p. 678

61 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª edição, São Paulo, LTr, 2004, p. 614


Publicado por: RENATA MARIA ALVES DE OLIVEIRA RAMOS

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