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Arbitragem no ordenamento jurídico: vantagens e desvantagens

Direito

Arbitragem no Ordenamento Jurídico Brasileiro e suas vantagens e desvantagens.

índice

1. RESUMO

O presente trabalho vai abordar um estudo direcionado sobre o instituto da arbitragem como método alternativo e eficaz para a solução de litígios, salientando a importância como um dos meios necessário para auxiliar o Judiciário em promover a justiça e o bem comum. O trabalho desenvolvido procurou ser sintético e direto, priorizando observações e comentários de autores consagrados em face da matéria estudada. Primeiramente, será abordado, de uma maneira geral, a realidade atual do Poder Judiciário e suas dificuldades em atender enorme demanda de conflitos e ao mesmo tempo exercer a cidadania para todos. Em seguida à conceituação e desenvolvimento histórico da arbitragem, sua natureza jurídica e espécies de arbitragem e seu papel para a sociedade. Posteriormente, será abordada a importância do papel e funções do árbitro no processo arbitral, bem como o procedimento realizado pelo Sistema Arbitral na resolução de conflitos, desde a escolha do árbitro até a Sentença Arbitral. E para concluir o estudo monográfico, será apresentada uma discussão doutrinária a respeito das vantagens e desvantagens do instituto arbitral, visando à análise reflexiva sobre a importância deste mecanismo alternativo para solução de conflitos, exercendo, desta maneira, a cidadania e garantindo os direitos previstos na Constituição para todos.

PALAVRA-CHAVES: Poder Judiciário, Arbitragem, Procedimento Arbitral, Vantagens e Desvantagens.

2. INTRODUÇÃO

A presente monografia bibliográfica tem como objeto: o estudo sobre a Arbitragem no Ordenamento Jurídico Brasileiro e suas vantagens e desvantagens. Estabelecendo uma conexão entre Sistema Arbitral, sua importância para a assistência judicial e o exercício da cidadania para todos, previsto pela Constituição Federal Brasileira.

O objetivo é analisar sob aspecto doutrinário a importância da Arbitragem, sua eficácia e aplicabilidade para ordenamento jurídico na resolução de conflitos e controvérsias, bem como, a análise, segundo autores juristas, de suas vantagens e desvantagens, para a sociedade.

Para tanto, a abordagem metodológica é apresentada de acordo com o método dedutivo, ou seja, serão primeiramente analisadas questões gerais sobre Arbitragem: conceito, natureza jurídica, importância, previsão na Lei 9307/96, procedimento do Sistema Arbitral e sua relevância para o mundo jurídico, e posteriormente será discutido de uma maneira específica sobre suas vantagens e desvantagens para a sociedade, como meio importante para garantir a cidadania e justiça para todos.

Com base na descrição do tema, historicamente e tendo em vista o Direito comparado, pretende-se realizar uma abordagem legal, doutrinária e jurisprudencial, tendo em vista demonstrar à problemática que envolve o Poder Judiciário nos dias de hoje, sua complexidade e a conseqüente demora na prestação jurisdicional devido o volume excessivo de processo e recursos. A pretensão é, pois analisar, a importância do Sistema Arbitral, previsto pela Constituição/88 e pautado pela Lei 9.307/96 - Lei, bem como, uma abordagem jurídica sobre suas vantagens e desvantagens para realização e proteção dos direitos previstos na Constituição de 1988.

Quanto à estrutura, esta monografia está organizada em três capítulos. No capítulo I, uma abordagem histórica sobre o sistema arbitral, conceito, natureza jurídica e sua classificação, bem como sua necessidade de existência e aplicabilidade para o bom funcionamento da Justiça, pois o Brasil, Estado Democrático de Direito, necessita de distribuição de parcela de Poder para atender adequadamente os interesses do Estado e da população, assim como a necessidade da ética no exercício da arbitragem.

No Capítulo 2, tratando de ingressar no exercício do árbitro e suas prerrogativas, fazendo uma leitura sobre os princípios norteadores do sistema arbitral e posteriormente um estudo referente ao procedimento arbitral e sua celeridade e eficiência para solução de conflitos.

No Capítulo 3, tratando de abordar doutrinariamente sobre as vantagens e desvantagens sobre a prática da Arbitragem com meio de conciliação e resolução de conflitos.

E por fim, o presente estudo está pautado em uma reflexão sobre a realidade do Sistema Jurídico Brasileiro e sua dificuldade em realizar a prestação jurisdicional com intuito de atender a demanda de conflitos que aflige a sociedade, bem como, a importância do instituto da arbitragem como meio legal e necessário para atender as necessidades básicas da população na resolução de conflitos e garantir o equilíbrio no convívio social.

3. CAPITULO I

3.1 O PODER JUDICIÁRIO

Segundo a visão de Lisboa (1999 p. 18):

A organização judiciária é um conjunto de normas e preceitos que regulam o arcabouço e a administração do Poder Judiciário em nosso País. É de responsabilidade do Poder Judiciário aplicar e interpretar a norma jurídica trazendo, assim, a paz ás relações humanas.

No Brasil, o Poder Judiciário é um poder independente, conforme prevê o art. 2° da Constituição Federal (BRASIL, 2004, p.18), e sua função é a administração da Justiça e a garantia da observância do Princípio da Legalidade, exercendo a atividade judicante,apenas,quando for invocado. O Poder Judiciário é tratado no Capítulo III da Constituição Federal, que dispõem sobre a composição e competência de seus diversos órgãos, sobre as garantias da magistratura e seu Estatuto, sobre sua autonomia administrativa e financeira (BRASIL, 2004, p.18).

Sua função típica é o exercício da função jurisdicional, ou seja, a função de fazer justiça, resolvendo os conflitos de interesse individuais, assegurando, assim, a ordem jurídica e a paz social (através do processo). Desta maneira, o Judiciário deve aplicar a lei aos casos concretos, distribuindo a Justiça aos que tenham direito, segundo os princípios elencados na Constituição Federal.

Com essa premissa o Judiciário é um poder imprescindível na formação de um Estado Democrático de Direito, é essencial para a organização de uma sociedade mais justa e democrática, assegurando a ordem social, visto que representa uma força eficaz para a resolução dos conflitos, impondo a aplicação da Lei a partir do processo judicial. Todavia, o Poder Judiciário tem sido foco de críticas acerca da demora da devida prestação jurisdicional.

No próximo subtítulo de estudo desta monografia, serão abordados alguns problemas existentes no Poder Judiciário, um assunto de suma importância, uma vez que o entendimento desses problemas são fundamentos para compreender a importância do Sistema Arbitral Brasileiro e sua aplicabilidade.

3.1.1 Problemas do Judiciário Brasileiro

Para Velloso (1998, p.75), o principal problema do Judiciário é, sem dúvida, a morosidade da justiça. Acerca disso, afirma “[...] que não é possível que uma demanda se arraste por anos a fio. Isto gera descrença na justiça” (VELLOSO, 1998, p.75). Segue o autor dizendo que é preciso verificar as causas da lentidão da justiça, como: o aumento de processos decorrentes do aumento da cidadania, o número deficiente de juízes de 1° grau, o desaparelhamento do apoio administrativo no 1° grau e as leis processuais: excesso de formalismo e sistema irracional de recurso; bem como apontar propostas de solução.

Oliveira (2003, p.01) também compartilha da visão de Velloso (1998, p.75), ao se referir que as mudanças que atingiram nosso País durante as últimas décadas, como os movimentos a favor de Direitos Humanos, que abriram o caminho para o acesso á justiça e à Constituição Cidadã de 1998, visando atenuar as desigualdades, fizeram aumentar a solicitação pelo Judiciário. ³

A morosidade é conseqüência de uma estrutura orgânico-administrativa desatualizada e regulamentada por procedimentos que não acompanham as mudanças da sociedade.

As causas mais relevantes, apresentadas pelo autor, são o crescimento da demanda, a falta de estrutura do Judiciário, os recursos humanos e a inoperância do Legislativo e do Executivo.

Para Oliveira (2003, p.01):

As causas da morosidade são centenas, porque não dizer milhares. As que aponto representam apenas uma gota d’ água no oceano,mas que servem para ligeira reflexão para uma tomada de posição no sentido de colaborar para a melhoria da prestação jurisdicional.

A grande questão é que o Poder Judiciário não se aparelhou para enfrentar tanta demanda nos últimos tempos. Hoje o Estado está enfrentando sérias dificuldades para acompanhar a velocidade dos acontecimentos e as mudanças, por isso é necessário atualizar a lei em conformidade com a realidade social.

Para que se tenha um judiciário que consiga suprir as necessidades demandadas, é necessário fazer mudanças profundas e estruturais, porém levariam algum tempo; por outro lado, existem as vias alternativas para resolução de litígios.

Num primeiro momento, serão apresentadas as mudanças mais profundas e, mais posteriormente, as vias alternativas.

Oliveira (2003, p.02) destaca o enxugamento da Legislação Processual, a reformulação do sistema recursal, a eliminação de privilégios do Poder Público, a supressão de instância e a unificação dos Tribunais Estaduais.

Uma outra forma de solucionar é proposta por Silva (2005, p. 78) que apresenta a Administração Judiciária como instrumento de melhoria para o Poder Judiciário.O autor destaca a Administração para vencer esse desafio e mostra a importância desse valioso instrumento uma gama expressiva de técnicas e métodos de planejamento,gestão e controle,tais com planejamento estratégico, a gestão por processos e a gestão do conhecimento.Dessa maneira, seria feito uma reestruturação do Poder Judiciário.

A reforma do Judiciário, efetuada pela Emenda Constitucional n°45 de 31 de dezembro de 2004 (BRASIL,2004,p.19),que visa, ao aprimoramento da prestação jurisdicional no território brasileiro,alterou dispositivos da Constituição Federal,nos quais forma criados os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público que são formados por membros das respectivas carreiras e, de dois membros indicados pela Câmara e pelo Senado Federal,para cada Conselho.

Além de, o Supremo Tribunal Federal poder editar súmula que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, sendo que sua aprovação, revisão ou cancelamento, podem ser provocados por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

O grande impacto da emenda foi à criação dos Conselhos Nacionais de Justiça, pois cabe ao Conselho dar transparência ao Judiciário. Este órgão é responsável pela fiscalização e pelo controle das atividades da magistratura,da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

No entanto, além destas mudanças mais profundas, com a intenção de agilizar o Judiciário e diminuir a demanda, surgem no cenário o Juizado de Pequenas Causas, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e a Mediação e Arbitragem.

Como a Arbitragem é objeto de análise desta monografia, os próximos tópicos serão dedicados ao seu estudo. Em um primeiro momento será apresentado o histórico sobre a Arbitragem, seguidos de seu conceito e importância. E posteriormente as funções de um árbitro e o procedimento do sistema arbitral. E por fim, as vantagens e desvantagens, segundo alguns doutrinadores sobre Arbitragem como meio alternativo para a solução de conflitos e controvérsias.

3.2 BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ARBITRAGEM

A arbitragem é uma das formas de resolução de controvérsia mais antiga do mundo. Foi utilizada na Antiguidade e na Idade Média, pois representava um caminho certo para evitar-se uma confrontação bélica, isso na esfera do Direito Internacional Público, já nos demais ramos do Direito, pode-se falar que a solução de conflitos por meio de árbitros é utilizada há muitos anos, tendo em vista que o próprio Platão escreveu sobre juízes eleitos como se fosse a forma mais justa de decisão.

Apesar de pouco divulgada, a arbitragem é regulada no Brasil desde os tempos da colonização portuguesa, sendo que a Constituição Imperial de 1824 previa o Juízo Arbitral no seu art. 160.

O Código Comercial de 1850 estabelecia no seu art. 294, em caráter obrigatório, que no juízo arbitral eram decididas as causas entre os sócios e sociedades comerciais, durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha.

O Regulamento n°737, também de 1850, exigia o Juízo Arbitral para a solução das causas comerciais em seu art. 411.

Já em 1866, a Lei n. 1.350, de 14 de setembro, revogou os dispositivos que privilegiavam a solução arbitral, criando um verdadeiro desuso sobre a aludida instituição.

No cenário internacional, a arbitragem era cada vez mais aplicada, fazendo com que, em 1923, o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporado e reconhecido em seu ordenamento jurídico interno pelo Decreto n. 21.187, de 22-3-1932, através da validade de compromissos ou cláusulas compromissórias, pelos quais os Estados (ou partes) se obrigam, contratualmente, em matéria comercial ou outra suscetível de ser resolvida mediante arbitragem, a submeter suas divergências ao juízo de árbitros, ainda que a arbitragem se verifique em um país de jurisdição diferente.

Igualmente, também o Brasil fez parte da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada no Panamá em 1975, ratificada e promulgada no Brasil no mesmo ano da lei reguladora da matéria.

É mister que se traga à tona que os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973 adotaram a possibilidade de solução de litígios pelo juízo arbitral.

Um dos grandes avanços dos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsia, no Brasil, foi à clara aspiração social por métodos que pudessem servir para a resolução de conflitos sociais, trazendo um menor custo e mais agilidade, fora do Poder Judiciário, o qual foi iniciado com a Lei n. 9.099/95.

O legislador não ficou insensível ao apelo social, procurando fortalecer a vertente extrajudicial de solução de controvérsias, o que se concretizou com a edição da Lei n. 9.307/96 (em anexo 1), que revitalizou a arbitragem.

Após uma abordagem histórica sobre o instituto da Arbitragem, o próximo título desta monografia envolve o estudo sobre Lei 9.307/96 e sua aplicabilidade para o mundo jurídico.

3.3 LEI 9.307/96: A LEI DE ARBITRAGEM BRASILEIRA

Para Furtado e Bulos (1998, p. 76) a lei que institui a arbitragem no Brasil foi bastante inovadora. Para a criação da lei, formam feitos estudos e houve empenho de setores da sociedade que visavam a idéias novas de uma justiça, ágil, segura e técnica, e menos onerosa e informal, bem como foi consultado o que havia de mais moderno, na época de sua criação, em legislação sobre arbitragem, levando-se em conta as diretrizes de organismos internacionais, tais como ás fixado pela ONU, pela convenção de NY e pela convenção do Panamá, das quais o Brasil fez parte.

As linhas mestras da nova Lei foram: a) Prestígio ao princípio da Autonomia da Vontade; b) Distinção entre Cláusula Compromissória e compromisso arbitral; c) Garantias fundamentais da tutela jurídica; d) Estabelecimento de um Código de Ética para o julgador; e) Estimulo á função conciliadora do(s) árbitros(s),estimulando a tentativa de composição amigável dos litigantes; f) Incentivo ao recurso e á arbitragem institucional,administrada por entidades especializadas,de forma a propiciar a sua implementação e crescimento no Brasil; g) Desnecessidade de Homologação judicial da sentença arbitral ,á qual se confere valor a título executivo; h) Previsão de embargos de declaração para sanar obscuridade,dúvidas ou contradições da sentença Arbitral; i) Possibilidade da decisão ser impugnada na Justiça;

Para a criação da Lei de Arbitragem, Moraes (1999,p.27) apresentou outros fatores decisivos: os vícios da vida judiciária, uma vez que o excesso de litígios associados á solução demorada não satisfatória chega a desestimular a resolução de disputas perante a justiça estatal; a crescente complexidade dos negócios é um reflexo da complexidade das relações sociais (globalização da economia e dos negócios); a natureza do procedimento arbitral, que, em teoria, oferece rapidez, neutralidade, especialização, confidência, flexibilidade e baixos custos, uma vez que não sofre as inconveniências do juiz judiciário; e a certeza da aplicação da normativa desejada. A percepção dessa certeza é mais fácil de ser entendida perante a arbitragem já que é facultado ás partes acordarem a respeito do direito aplicável. E, por último, mas não menos importante, destaca-se a crescente facilidade da execução das sentenças arbitrais, pois uma vez decretada à sentença, não cabe recurso.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 114, parágrafo 1°, destaca a arbitragem: Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. (BRASIL, 2004, p.137). Em 23 de setembro de 1996, é sancionada a Lei de Arbitragem no Brasil.

Os motivos determinantes que levaram os contratantes a optarem por um juiz arbitral em detrimento da justiça estatal, para muitos doutrinadores, é a união de fatores, como a rapidez, a economia, menos formalismos, a maior amplitude do poder de julgar, que possuem os árbitros, e o sigilo.

A lei n° 9307/96(BRASIL, 1996, p. 20) conta ainda com um fator importante: os árbitros não estão sobrecarregados como os juízes togados e, por conseqüência, suas decisões poderão ser mais rápidas na resolução de conflitos. A economia se dá em função de os procedimentos serem mais simples em relação ao formalismo e ao excesso de recursos do processo judicial, e os gastos serem provenientes em função apenas de honorários dos árbitros, e não de honorários de peritos, assistentes técnicos, custos processuais e honorários advocatícios. Por fim, o sigilo contribui muito para a utilização do juízo arbitral em substituição ao judiciário. Há uma confidencialidade de todo o processo, evitando a divulgação de fatos e documentos, características essa inexistente no Poder Judiciário.

No próximo titulo de estudo para compreender o instituto arbitral será analisado o conceito, natureza jurídica e importância da Arbitragem como meio alternativo para garantir o exercício da cidadania e justiça para todos.

3.4 ARBITRAGEM: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A arbitragem é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição, ou seja, a solução do conflito por um terceiro imparcial.

No Direito Romano, a arbitragem voluntária e facultativa era admitida e até estimulada; sempre foi aceita e mesmo incentivada. A arbitragem obrigatória também existiu entre as fases das ações da lei (“legis actiones”) e do processo formulário (“per formulas”).

Certo é que a arbitragem estava prevista no Código Civil de 1916 entre os meios indiretos de pagamento, sob o título de “compromisso” (arts. 1.037 a 1.048), mas não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos, tendo em vista que, nos arts. 1.085 a 1.102, o Código de Processo Civil exigia a homologação do então denominado “laudo arbitral”, por sentença judicial com todos os recursos inerentes.

Com isso, o Poder Judiciário se transformava em “segundo grau de jurisdição” da arbitragem.

A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, acabou com a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral e equiparou o arbitro ao juiz togado no desempenho da arbitragem (art. 18) “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Esclarecendo que a sua decisão e sentença e, como tal, constitui titulo executivo judicial (CPC, art. 475-N, IV, incluído pela Lei 11.232 DE 2005), fazendo coisa julgada material ao decidir o mérito do conflito “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: IV - a sentença arbitral;”.

Esses aspectos, conjugados com a previsão da extinção do processo sem resolução do mérito pela existência de convenção de arbitragem entre as partes, desde que alegada em preliminar à contestação (CPC, arts. 267, VII, e 301, IX), bem corno competência absoluta do arbitro, inclusive para decidir sobre eventual nulidade do contrato que contenha a cláusula arbitral e a nulidade, da própria convenção de arbitragem (arts. 8° e 20 da Lei de Arbitragem), fortaleceram o instituto como meio alternativo de solução de conflitos e permitiram seu desenvolvimento como importante mecanismo para a consecução do objetivo maior do direito a paz social pelo fim dos conflitos e controvérsias.

A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por meio do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral que constitui título executivo judicial.

A par das críticas que normalmente são feitas ao conceito de arbitragem como meio “alternativo de solução de conflitos, posto que, para alguns autores, a exemplo de Carlos Alberto Carmona, mais adequado seria denominar a arbitragem de “meio adequado” de solução de controvérsias, o fato é que, se não constituísse uma alternativa às partes, seria inconstitucional, posto que haveria imposição da solução por intermédio da arbitragem, o que fere o princípio da inafastabilidade da tutela insculpido no art. 50, XXXV, da Constituição Federal.

Em outras palavras, a arbitragem resulta de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e disponíveis.

A solução do árbitro, como dito, é denominada sentença arbitral e sua atividade é indubitavelmente jurisdicional. Como tal, possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, até porque o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais.

Nessa medida “Art. 475-N São títulos executivos judiciais (...) IV — a sentença arbitral (...)”.

Segundo a doutrina majoritária a Arbitragem possui características próprias (Scavone,2011,p.19,20), tais como:

Especialização: na arbitragem, é possível nomear um árbitro especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes. A solução judicial de questões técnicas impõe a necessária perícia que, além do tempo que demanda, muitas vezes não conta com especialista de confiança das partes do ponto de vista técnico.

Rapidez: na arbitragem, o procedimento adotado pelas partes é abissalmente mais célere que o procedimento judicial.

Irrecorribilidade: a sentença arbitral vale o mesmo que uma sentença judicial transitada em julgado e não é passível de recurso.

Informalidade: o procedimento arbitral não é formal corno o procedimento judicial e pode ser, nos limites da Lei 9.307/1996, estabelecido pelas partes no que se refere à escolha dos árbitros e do direito material e processual que serão utilizados na solução do conflito.

Confidencialidade: a arbitragem é sigilosa em razão do dever de discrição do árbitro, 6° do art. 13 da Lei 9.307/1996, o que não ocorre no procedimento judicial que, em regra, é público, aspecto que pode não interessar aos contendores, notadamente no âmbito empresarial, no qual escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio.

No entanto, determinar a natureza jurídica de uma instituição é estabelecer o “ser jurídico”, ou seja, sua posição no mundo do direito, ou ainda sua essência.

Não é pacífica a essência da arbitragem, formando-se a esse respeito três correntes, muito bem descritas por J. E. Carreira Alvim: (a) uma privatista (ou contratualista); outra, publicista (ou processualista); e a intermediária (ou conciliadora).

A primeira corrente relega o procedimento arbitral, por inteiro, à esfera contratual, e os árbitros só podem dispor sobre o “material lógico” da sentença, que restaria na esfera privada, e que o juiz, através do decreto de executoriedade, transforma numa sentença, consistente no somatório de um juízo lógico e de um comando.

A segunda corrente vê na convenção arbitral - que é um negócio jurídico privado - a fonte dos poderes dos árbitros, ou, antes, da vontade das partes, mas é a vontade da lei que lhes permite celebrá-la. Em outros termos, sobrelevam o aspecto processual do contrato de compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de competência estatais, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo arbitro e a sentença emanada do juiz togado.

A terceira corrente sustenta, de um lado, que a decisão do árbitro não é uma sentença, porquanto precisa do decreto de executoriedade (não só para ser executiva, mas também, para ser obrigatória), de outro lado, o árbitro e o juiz concorrem para a formação da decisão da controvérsia, o que evidencia que a sentença (e também o juízo) é constituída tanto pelo laudo como pelo decreto do magistrado.

­­­­­­­­­­­­­­­­ Ao final, o eminente Desembargador de Minas Gerais Carreira Alvim conclui:

[...] que a arbitragem brasileira, depois do advento da Lei n. 9.307/96, a natureza da instituição tem caráter jurisdicional, salvo no que concerne a sua origem e sua essência, por resultar de vontade entre as partes.[...]

No entanto, para compreender o objetivo principal deste estudo monográfico, as vantagens e desvantagens do sistema arbitral e sua aplicabilidade para o ordenamento jurídico, o próximo capítulo aborda as prerrogativas dos Árbitros, o procedimento arbitral e sua celeridade e a importância da sentença arbitral para solução de conflitos e controvérsias.

4. CAPITULO II

4.1 DOS ÁRBITROS

Os árbitros deverão ser pessoas capazes e que gozem da confiança das partes (art. 13, caput, da Lei 9.307/1996): “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

No art. 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito, que possui a capacidade de prolatar sentença que não está sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, constituindo, desta maneira, título executivo judicial.

Segundo essa premissa, Scavone (2011, p.113) diz:

Todavia, não é da capacidade de gozo dos direitos (ou capacidade de direito) que o art. 13 da Lei de Arbitragem trata, mas, de outro lado, da capacidade de exercício pessoal dos direitos (ou capacidade de fato), que já contém a capacidade de gozo dos direitos.

Desta maneira, tratando-se de pessoa natural, o árbitro deve ser absolutamente capaz, ou seja, deve ter capacidade de exercício pessoal dos direitos, o que significa dizer que não pode estar incluído em nenhuma das causas de incapacidade, relativa ou absoluta, determinadas, respectivamente, nos arts. 30 e 4° do CC, sendo que a cessação das incapacidades se dá pela cessação das causas que a determinam e, para os menores, está disciplinada pelo art. 5° do CC.

A doutrina majoritária sustenta que o árbitro deve, obrigatoriamente, ser natural. Carmona (2004, p.320) ainda salienta:

[...] o árbitro exerce a verdadeira função jurisdicional, personalíssima, portanto: o julgamento é uma atividade que só pode ser exercida por pessoa física.

O art. 13 da Lei de Arbitragem, ao tratar do árbitro, apenas e tão somente exige que seja “pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”.

Outra característica importante prevista no art 13 caput da Lei 9.307 é a confiança, sendo que esta estará presente no momento que as partes, na cláusula arbitral (ou compromissória) ou no compromisso arbitral, nomearem os árbitros.

Segundo Scavone( 2011,p.115) diz “Presume-se de forma absoluta que, se nomearam o árbitro expressando livremente suas vontades, nele confiam”.

Assim, não há falar-se em nulidade do procedimento arbitral por simples inconformismo com a sentença arbitral proferida. Isto porque, no procedimento arbitral o árbitro deve agir com independência e imparcialidade e, neste contexto, sua sentença certamente não agradará a um dos contendores, fato que não guarda relação com a ausência de confiança, vez que a confiança foi demonstrada quando as partes concordaram com o árbitro ou com o critério de sua escolha.

Não se exige, outrossim, que o árbitro seja advogado ou até mesmo formado em ciências jurídicas.No entanto,é muito freqüente que o árbitro seja um especialista na matéria controvertida e isto até se recomenda.Todavia, ainda que seja assim, na prática se recomenda que pelo menos um dos árbitros seja advogado ou formado em ciências jurídicas.

Por fim, além da previsão expressa da capacidade e da confiabilidade do árbitro, o presente estudo aborda: os poderes e deveres dos árbitros.

4.1.1 Poderes e Deveres dos Árbitros

De acordo com o art. 18 da Lei 9.307/1996 “Art.18 O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.

Aliás, é uma das grandes vantagens da arbitragem, uma vez que a sentença proferida é definitiva nos limites da lei, contando com a mesma força de uma sentença transitada em julgado que, como é cediço, demora anos quando a via escolhida for à judicial.

No entanto, não se descarta a possibilidade de as partes estabelecerem, dentro da liberdade de contratar, que haja revisão pelos árbitros ou por outros da decisão tomada.

Segundo Almeida (2012, p.117):

No mais, ao se afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito, significa apenas que o arbitro, no desempenho de sua função (e só), e equiparado ao magistrado e pode decidir de forma impositiva o caso que se lhe é submetido.

Isto, no entanto, não significa como é óbvio, que o árbitro tenha as mesmas prerrogativas as funcionais de um magistrado.

Além dos poderes, o arbitro possui deveres nos termos do art. 13, § 6°, da Lei 9.307/1996, no desempenho de suas funções.

Segundo Scavone (2011,p.117)revela,segundo o seu entendimento,que os deveres de um árbitro são pautados:

[...] a) Imparcialidade, ou seja, o árbitro não deve estar envolvido com os contendores, o que não se confunde com neutralidade, vez que neutro é à4üele que não torna partido de qualquer dos litigantes numa discussão. É evidente que o árbitro tomará partido na sentença arbitral, mas, mesmo assim, tornará partido sem estar envolvido com as partes, vez que, se isso ocorrer, será ele impedido, como veremos.

b) Independência. Os árbitros devem estar distantes das partes, ainda que gozem, como de fato gozam, de sua confiança e por elas tenham sido indicados.

c) Competência. Os árbitros devem conhecer a matéria que lhes é submetida, além de ostentarem experiência, de acordo com os critérios estabelecidos pelas partes para indicação do arbitro. Assim, por exemplo, devem dominar o idioma em que a arbitragem se desenvolverá nos termos da convenção de arbitragem. De outro lado, devem contar com as características exigida pelas partes na convenção de arbitragem, como, por exemplo, ser engenheiro mecânico com dez anos de experiência.

d) Diligência, o que significa que o árbitro deve agir com cuidado, zelo e aplicação na busca da solução arbitral do conflito.

e) Discrição. Tendo em vista este dever, imposto por lei, o árbitro deve manter sigilo daquilo que tem conhecimento em razão da arbitragem, de tal sorte que as partes podem incluir na cláusula ou no compromisso arbitral - sem descartar as regras da entidade especializada a obrigação de não fazer, ou seja, de não divulgar aquilo que o árbitro tem conhecimento em razão dos eu mister. Descumprida a obrigação, responderá por perdas e danos (arts. 189 e 389 do CC). Tal assertiva empresta supedâneo, inclusive, ao sigilo que envolve a arbitragem, apontado, normalmente, como uma de suas vantagens em relação à solução judicial.

Mas poder-se-ia rearguir, afirmando que, de qualquer modo, havendo necessidade de executar a sentença arbitral junto ao Poder Judiciário, onde a publicidade dos atos é a regra, o sigilo do procedimento arbitral estaria e comprometido.

No entanto, a execução é uma fase do procedimento e, mesmo que se desenvolva no Poder Judiciário, o sigilo que cercou a fase de conhecimento no âmbito arbitral deve, evidentemente, mediante requerimento do interessado, ser mantido pelo juiz togado na fase de execução.

Seja como for, em relação a todos esses deveres, quando o árbitro aceita a incumbência, ao mesmo tempo, adere aos termos da cláusula arbitral ou do compromisso arbitral.

Assim, o descumprimento de qualquer dos deveres impostos ao árbitro, quer por lei, quer pela vontade das partes estampada na convenção de arbitragem, obriga-o a responder pelos danos que causar (arts. 189 e 389 do CC).

E para concluir o estudo sobre o instituto capacidade do árbitro as partes podem se valer da arbitragem através de um árbitro ou de diversos árbitros, que proferirão a sentença arbitral de forma colegiada.

Os árbitros serão escolhidos pelas partes, o que deve constar, obrigatoriamente (art. 10, II, da Lei de Arbitragem), da cláusula arbitral cheia ou do compromisso arbitral, ou pelos critérios da entidade especializada caso as partes optem pela arbitragem institucional e deleguem a escolha ao órgão arbitral que administrará a arbitragem.

No próximo, tema a ser discutido, de uma maneira geral, sobre os impedimentos e sua argüição.

4.1.2 Impedimento do Árbitro e sua Arguição

O arbitro normalmente não assina a cláusula arbitral ou o compromisso, vez, que a obrigação de levar o conflito solução arbitral é prerrogativa das partes. Assim, e evidente que no momento da instauração da arbitragem e como requisito desta instauração (nos termos do art. 19 da Lei. 9.307/1996),o árbitro deve aceitar a nomeação e, a partir da sua aceitação, considera-se instituída a arbitragem: “Art.19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, ou por todos, se forem vários (...)”.

Antes de aceitar, é mister, que o árbitro revele às partes qualquer circunstância que o impeça de ser árbitro.

E essas circunstâncias são as mesmas que impedem o juiz de atuar no processo em razão do que dispõe o art. 14 da Lei de Arbitragem:

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1 As pessoas indicadas pata funcionar corno arbitro tem o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

Segundo o doutrinador Scavone (2011, p. 124): os motivos, insculpidos no Código de Processo Civil, de impedimento e suspeição, que também se aplicam aos árbitros, são os seguintes:

Impedimento:

a) O árbitro é parte. Ora, incabível que alguém seja juiz em causa própria, o que inclui, conforme pensamos de acordo com a mensagem legal, a impossibilidade de o árbitro ser, igualmente, sócio ou acionista de uma das partes, ainda que a pessoa jurídica disponha de personalidade jurídica distinta daquela atribuída aos seus membros;

b) Postula, corno advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, cm linha reta; ou na linha colateral até ô segundo graü. Assim, não possível, a princípio, que funcione como árbitro alguém que tenha com advogado de uma das partes parentesco em linha reta (pai, filho, avô etc.) ou colateral (irmão). Neste caso, se a outra parte, de má-fé, consegue, no curso do procedimento, que advogado com tais características ingresse no processo a fim de gerar o impedimento do árbitro, tal atitude será inócua, vez que o advogado não poderá postular. Portanto, só existe impedimento quando o advogado está na peculiar posição no início do procedimento;

c) Quando o árbitro for cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

d) Quando o árbitro integrar a administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Suspeição de que o árbitro é parcial:

a) Quando for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

b) Quando alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou de parentes deles, cm linha reta ou na colateral até o terceiro grau. Não pode qualquer das partes ser devedora ou credora do árbitro ou de seus parentes em linha reta (pai, avô, filho, neto etc.) ou colateral até o terceiro grau (irmão, tio ou sobrinho);

c) Ser o árbitro um herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

d) Receber oferta ou presente antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou prover o necessário, adiantando valores para atender às despesas do litígio;

e) O árbitro se apresenta interessado no julgamento da causa em favor de urna das partes;

f) Ainda que não decline a causa, o árbitro se declara suspeito por motivo íntimo.

Muito se discute, na doutrina, se na arbitragem, essas causas são absolutas ou se, de outro lado, é possível afastá-las pela vontade das partes.

No entanto, na visão de Almeida (2012, p.125):

Entendemos que é possível, afastá-las pela vontade das partes de acordo com o que for estipulado na convenção de arbitragem, até porque o árbitro, tal qual exige o caput do art. 13 da Lei de Arbitragem, deve gozar da confiança das partes.Assim, não encontramos qualquer óbice para que o árbitro possa ser, por exemplo, irmão de urna das partes se a outra, conhecendo a circunstância, aceita o árbitro de acordo com sua vontade autônoma manifestada na convenção de arbitragem, respeitada a boa-fé objetiva que deve emanar de qualquer contrato (art. 422 do CC).

Em relação, a argüição de recusa o árbitro deve revelar o motivo de sua recusa quando for instado a aceitar a nomeação.Se não o fizer, as partes poderão argüir a recusa.

Todavia, para estabilizar e gerar segurança ao procedimento, a argüição, em regra, somente será admitida por causa posterior à sua nomeação.Isto porque, quando as partes nomeiam o árbitro, presume-se que o conheçam.

É óbvio que, se a nomeação é indireta, de acordo com as regras de um órgão arbitral, a recusa pode ser levada a efeito quando a parte interessada tomar conhecimento de quem será árbitro.Igualmente pode ser argüida depois se o motivo para recusa, ou seja, a suspeição ou o impedimento do arbitro, foi conhecido em momento posterior à sua nomeação.Nesse caso, poderá argüir sua recusa, justificando as circunstâncias do conhecimento posterior.

É nesse sentido o mandamento insculpido no § 2° do art. 14 da Lei 9.307/1996: “O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando,: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação”.

O próximo estudo aborda a analise do Procedimento Arbitral e suas formalidades.

4.2 PROCEDIMENTO ARBITRAL

4.2.1 Normas e Princípios Norteadores da Arbitragem

Segundo Rodrigo Cunha Lima Freire (2001, p.34), processo “é a via pela qual o Estado realiza a jurisdição, em face do exercício de ação”.

Desta maneira, não só o Estado, mas também o árbitro ou o tribunal arbitral exerce a função jurisdicional, ou seja, de aplicação do direito material, em razão da existência da arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos.

 

Nessa medida, assevera Paulo Hamilton Siqueira Junior (2006 p.25-26):

Processo é o conjunto de atos dirigidos para cumprir uma finalidade: aplicação da norma (...), Solução de um conflito. A doutrina denomina procedimento a seqüência dos atos coordenados. O procedimento é a forma como o processo se exterioriza e se materializa no mundo jurídico.

Tendo em vista esses conceitos, releva notar que uma das vantagens da arbitragem é a liberdade conferida às partes para determinar as regras procedimentais, diferentemente da rigidez imposta pelas normas de ordem pública do Código de Processo Civil, aplicável ao procedimento judicial.

Sendo assim, caberá às partes, na convenção de arbitragem (cláusula arbitral cheia ou compromisso arbitral), determinar quais regras procedimentais serão aplicadas à arbitragem, respeitando, contudo, como veremos os limites impostos pelos princípios impositivos.

Nesse sentido, o art. 21 da Lei de Arbitragem:

A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. § 1° Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

O teor do mencionado art. 21, da lei de Arbitragem, não significa que, diante da ausência de estipulação do procedimento, a arbitragem restará inviabilizada. Neste caso, caberá aos árbitros, ao seu talante - respeitando os princípios impositivos -, disciplinar o procedimento.

A possibilidade de as partes disciplinarem o procedimento arbitral ou, em caráter supletivo, o tribunal ou os árbitros, não significa que possam fazê-lo de forma absolutamente livre.

Alguns princípios devem ser observados sob pena de nulidade do procedimento arbitral (art. 32, VIII, da Lei de Arbitragem). São princípios que decorrem da Constituição Federal como garantia mínima aos litigantes em qualquer espécie de processo, seja ele judicial ou não.

É o que dispõe o art. 5°, LV, da CF, que garante que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Nessa medida, o art. 21, § 2°, da Lei de Arbitragem, que impõe, na Arbitragem:

a) O contraditório

Nessa medida, através da informação dos atos praticados pela parte contraria, sempre deverá ser possível uma reação, lembrando que o que se requer é a oportunidade para que a outra parte se manifeste não havendo afronta ao contraditório se, a par dessa possibilidade, o contendor permanece inerte.

Portanto, deve haver o máximo de cautela na comunicação dos atos processuais, ainda que seja da forma estipulada pelas partes ou pela entidade arbitral, permitindo que os litigantes possam influir nas decisões que serão tomadas.

b) A igualdade das partes

A igualdade entre os litigantes na arbitragem - onde se presume o equilíbrio em razão da não obrigatoriedade do procedimento, que decorre da vontade das partes - significa que se uma oportunidade for dada a um dos contendores de produzir provas, aduzir suas razões e indicar árbitro ou advogado, a mesma oportunidade deve ser concedida ao outro.

Portanto, a igualdade no processo arbitral significa “igualdade de oportunidades” e não a “igualdade de meios” ou “de armas” do processo civil.

Em consonância com o acatado, a igualdade do processo arbitral é bem diversa da igualdade do processo judicial pela presunção de igualdade das partes em razão da manifestação volitiva que empresta gênese ao procedimento e decorre da convenção de arbitragem livre de vícios do consentimento.

Da mesma forma que o contraditório, concedida a mesma oportunidade, em razão do equilíbrio inicial, restará respeitada a igualdade entre as partes.

Isso significa, na prática, por exemplo, que se uma das partes indica advogado, a outra deve ter a mesma oportunidade.

Todavia, se a oportunidade foi concedida e a parte deixa de aproveitá-la, não poderá, ao depois, alegar a desigualdade e consequente nulidade do procedimento arbitral.

Assim a igualdade exigida pela arbitragem em razão do equilíbrio inicial, é diferente daquela exigida no processo judicial, no qual, algumas vezes, há necessidade de se conceder às partes as mesmas armas, como é o caso da exigência do § 1° do art. 9° da Lei 9.099/1995, no âmbito dos Juizados Especiais.

c) Imparcialidade do árbitro

Verifica-se que a preocupação com a imparcialidade do árbitro é uma constante.

Deveras, o assunto foi tratado não só aqui, no âmbito do procedimento arbitral, mas, igualmente, nos dispositivos reservados às qualidades do árbitro, exigindo que não fosse impedido ou suspeito (art. 14, 1°, da Lei de Arbitragem).

Portanto, mais uma vez se reforça a necessidade de o arbitro ser distante das partes, ou seja, não ser delas credor ou devedor, não ser ligado de qualquer forma às partes e não possuir interesse no litígio.

d) Livre convencimento do árbitro

O árbitro deve julgar de acordo com o seu livre convencimento sobre as provas e as circunstâncias do procedimento arbitral, o que não significa que as partes não possam estipular regras próprias acerca do ônus de produzir as provas que serão apreciadas.

Assim, nada obsta que, na convenção de arbitragem, as partes estipulem a inversão do natural ônus da prova, cabendo ao árbitro valorar as provas que forem produzidas de acordo com o que as partes decidiram ao optar pela arbitragem.

A prova que será valorada pelo árbitro, pode não ser aquela produzida pela parte que alega o fato a ser provado, corno seria natural, vez que as partes podem estabelecer a inversão do ônus da prova.

De outro lado, até em razão do livre convencimento e da ausência de regras rígidas, o árbitro, para formar o seu convencimento, pode determinar a produção das provas que entender pertinentes para a formação de sua convicção, ainda que não sejam os tradicionais meios probantes do Código de Processo Civil.

4.2.2 Primeiras Providências e Tentativa de Conciliação

Como foram abordadas, nesta monografia, as partes possuem ampla liberdade para disciplinar o procedimento arbitral. Aliás, esta é uma das vantagens da arbitragem, evitando o formalismo exacerbado, petições empoladas e excesso de recursos.

De qualquer forma, algumas regras são necessárias e, nessa medida, a Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) exige que, no início do procedimento, as partes sejam instadas à conciliação.

Não que a conciliação não deva ser tentada em outras oportunidades, mas, no início do procedimento, é obrigatória, a teor do que dispõe o 4° do art. 21 da Lei de Arbitragem:

[...] § 4° Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Por se tratar de procedimento arbitral pressupõe o acordo para o término do litígio através da arbitragem e, nos termos da mens legis, evitar o conflito, inferindo-se a inafastável tentativa de conciliação.

Por fim, conseguida conciliação, respeitados os limites da convenção de arbitragem no que tange à matéria (o árbitro não pode homologar matéria que não seja de sua competência pela convenção de arbitragem), a transação será homologada pelo árbitro a pedido das partes.

Em razão da sentença arbitral, a obrigação contida na transação homologada constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 475-N do CPC.

Nessa medida, o art. 28 da Lei de Arbitragem exige que a sentença de homologação contenha os requisitos do art. 26, ou seja:

Art.26.São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;

III- o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso;

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Nos termos da Lei de Arbitragem:

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

A teor do dispositivo legal verifica a incidência dos poderes instrutórios exacerbados do árbitro que, a par das provas requeridas pelas partes, poderá, perfeitamente, determinar a realização das provas que entender pertinentes.

Segundo Humberto Theodoro Jr. (2003, p.483):

Arrisco-me a afirmar que na arbitragem houve o rompimento do adágio iudex secundum alelegata et probata partium iudicare debet e do princípio dispositivo do processo, rompimento que já se busca - ainda que com menos vigor - no processo judicial.

Assim, o árbitro possui a prerrogativa, no desempenho da sua função, porque juiz de fato e de direito (art. 18 da Lei de Arbitragem), e até mais que o juiz togado, ante a liberdade procedimental do processo arbitral, requisitar documentos e informações de órgãos públicos.

Pode, também, determinar a repetição de prova para o seu convencimento. Aliás, se o árbitro for substituído (art. 16 da Lei da Arbitragem), o substituto também poderá determinar a repetição das provas a teor do permissivo do 5° do art. 22 da Lei de Arbitragem: “[...] § 5° Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas”.

Já Carmona ( 2004,p.261) diz:

Por outro lado, qualquer prova é admitida, ainda que não seja uma prova tradicional no nosso direito. Assim, além da perícia, é possível o discovery da cornmonlaw, ou seja, o exame de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária e, ainda, o depoimento técnico, mediante o qual é ouvido profissional especializado apenas para que possa trazer elementos de sua especialidade para os autos, sem que seja perito nomeado.

No entanto, sobre o depoimento das testemunhas, interrogatório das partes e confissão, dispõem os § 1° e 2° do ‘art. 22 da Lei de Arbitragem:

(...) § 1° O depoimento dás partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2° Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

Convém ressaltar que as comunicações do vertente dispositivo legal, a par da ausência de descrição da forma, devem ser inequívocas, devendo o árbitro diligenciar neste sentido.Em outras palavras, ainda que a forma seja livre, podendo, ainda, ser levada a efeito por meio eletrônico, é imprescindível que haja prova da comunicação e do recebimento, mesmo que não seja em mãos, mas sempre respeitando a convenção de arbitragem.

O interrogatório das partes pode ser determinado com a expedição de correspondência epistolar ou eletrônica - na forma da convenção de arbitragem - para o endereço declinado pelas partes em qualquer etapa do procedimento arbitral.

Neste aspecto, Scanove (2011,p.161-162)menciona:

Em razão da mens legis, ainda que a comunicação deva ser inequívoca, tem aplicação integral no procedimento arbitral, por analogia,o teor do parágrafo único, do art. 238 do CPC, com presunção absoluta de validade da comunicação - ainda que eletrônica - enviada para o endereço declinado pelas partes no processo arbitral.

O próximo passo, do referente estudo, é o interrogatório das partes, que serve para que sejam esclarecidos os pontos controvertidos da demanda e, igualmente, para obtenção de eventual confissão.

Em outras palavras, a confissão, nos termos do art. 348 do CPC “Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”.

Neste aspecto, a doutrina diz que é simples meio de prova, como os demais, e tenciona descortinar um fato, posto que, alegado por uma das partes, é admitido pela outra, ainda que contrarie seus interesses.

Trata-se, como se tem insistido aqui e alhures, de meio probante, como os demais, e atinge apenas o fato admitido (provado, portanto) o que não significa inexorável procedência do pedido.

Na Lei de Arbitragem essa noção é ainda mais clara na exata medida em que determina que “o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença”, no caso de desatendimento da convocação para prestar depoimento pessoal sem justificativa plausível (art. 22, § 2°, da Lei de Arbitragem).

Bem diferente da noção tradicional do processo judicial, vez que lá, se a parte intimada não comparece ou comparece e se recusa a depor, o juiz aplica a pena de confissão, ou seja, a presunção de veracidade dos fatos alegados pela outra parte, que requereu seu comparecimento.

Na arbitragem, o árbitro levará em conta o comportamento da parte na sentença, mas não está obrigado, sequer, a admitir o fato como verdadeiro, não havendo falar-se em confissão ficta ou presumida, ou seja, a presunção (relativa) de veracidade dos fatos pela ausência da parte intimada ao depoimento.

De outro lado, de acordo com as regras formais de experiência, o árbitro sopesará o fato no contexto probatório para, com base no conjunto, proferir a sentença arbitral.

Registre-se que a ausência passível de ser levada em consideração pelo árbitro ao proferir a sentença é apenas aquela injustificada. Isto porque o art. 22, § 2° da Lei de Arbitragem é clara ao permitir a justificação da ausência que, igualmente, será avaliada pelo árbitro na sentença, não sendo absolutamente necessária a reprodução da audiência.

Tendo em vista os poderes instrutórios conferidos ao árbitro e diante do requerimento das partes e da verificação da necessidade por ele próprio, para formar seu convencimento, poderá determinar a intimação das testemunhas.

Deve, contudo, tomar a cautela de não extrapolar os limites da obrigatoriedade desse comparecimento nos termos do Código de Processo Civil.

Assim, se a testemunha residir em outra comarca, distante do local onde são colhidos os depoimentos, o árbitro deverá, em razão dos poderes instrutórios que lhe são concedidos, se deslocar até o local, não havendo, por óbvio, como ouvir a testemunha por carta precatória de acordo com o procedimento judicial.

Diante da liberdade conferida ao procedimento arbitral, não está descartada a possibilidade de oitiva das testemunhas, inclusive daquela que não se encontra na comarca, através dos meios eletrônicos disponíveis, acordados pelas partes ou disciplinados pelo órgão arbitral que administra a arbitragem.

O árbitro deve, também, diligenciar para que a intimação chegue à testemunha com pelo menos vinte e quatro horas de antecedência, tendo em vista que é o prazo mínimo do art. 192 do CPC, para obrigar o comparecimento. De outro lado, se a testemunha que reside na comarca ou em comarca contígua não comparece, mesmo tendo sido intimada, pode ser conduzida coercitivamente.

Neste caso, como o árbitro não é dotado de poderes de coerção, instruirá requerimento ao juiz que seria competente para julgar a causa mediante simples ofício, instruído com cópias da convenção de arbitragem bem como com os principais documentos constantes dos autos do procedimento arbitral e requererá justificando o não comparecimento da testemunha, que seja determinado o seu comparecimento compulsório (art. 22, 2°, da Lei de Arbitragem).

Não cabe ao juiz avaliar se a testemunha deve ou não ser ouvida, mas, apenas, avaliar os aspectos formais da arbitragem, cumprindo o requerimento, assim como cumpriria uma carta precatória, aplicando o art. 412 do CPC.

Não há, sequer, falar-se em capacidade postulatória do árbitro ou ação própria e, assim, não haverá necessidade de advogado para a solicitação, que é mero cumprimento da lei no caso de recusa de comparecimento da testemunha e encontra necessidade em razão da ausência de coerção das decisões dos árbitros, que necessitam do juiz togado para o mister.

4.3 SENTENÇA ARBITRAL

A lei de arbitragem determina que a decisão do árbitro constitua uma sentença. Desta maneira, a sentença arbitral exerce o que já foi relato pelo presente estudo, o mesmo efeito de sentença judicial transitada em julgado nos termos dos art. 18 e 31 da Lei de Arbitragem:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

A única diferença é que o árbitro não é dotado de coerção de tal sorte que a execução de suas decisões demandará, diante da resistência, a atuação de juiz togado, a quem competirá materializar a sentença arbitral.

Nessa medida o art. 475-N do CPC: “Art.475. São títulos executivos judiciais (...) IV- a sentença arbitral”.

Desta maneira, não cabe, na esteira do art.31 da Lei de Arbitragem, sentença ilíquida. Posta assim a questão, afirma Carmona ( 2006, p.314-315):

[...] os laudos arbitrais condenatórios devem ser certos e determinados (ainda que os pedidos sejam genéricos) não carecendo de qualquer tipo de liquidação posterior.Vou além: o sistema brasileiro não admite a denominada sentença parcial , de forma que os árbitros não poderão decidir o an debeatur para, depois , liquidarem ( ainda que em sede arbitral) o quantum debeatur.

Diante da sentença arbitral que reconheça -como deve ser- obrigação líquida, independentemente da natureza do provimento, o beneficiário, diante da resistência da parte contra quem foi proferida a decisão, deve iniciar a execução junto ao Poder Judiciário.

A sentença arbitral deve ser proferida, sob pena de nulidade, no prazo estipulado pelas partes, contando, sempre, da data da instituição da arbitragem que, é aquele da aceitação do mister pelo árbitro nos termos do art. 19. “Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”.

Desta sentença, não será possível a interposição de recursos, salvo se as partes, na convenção de arbitragem, estabelecer uma modalidade interna de revisão da sentença, a qual será julgada pelo próprio árbitro, ou tribunal arbitral, ou se as partes preferirem, um terceiro poderá decidir, não sendo possível à apreciação pelo Poder Estatal.

Mesmo podendo ser convencionado pelas partes, modalidades de revisão da sentença,não é aconselhável que sejam apresentadas, pois com isto, estaria sendo prolongado o procedimento, e conseqüentemente não seria aplicado o princípio da celeridade, tornando o procedimento arbitral, tão moroso, quanto as ações propostas perante o Judiciário.

Neste sentido, Uadi Lamego Bulos (1998,p.79):

[...] o que justifica, todavia, a irrecorribilidade consagrada é uma profunda necessidade social de evitar a perduração dos litígios, tanto mais quando, sendo o árbitro pessoa de confiança das partes, muito mais difícil a existência da má-fé, e, sendo técnico ou perito, mais raro erro.

A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, o mesmo efeito da sentença proferida pelo Judiciário. E uma vez proferida, encerra-se a atividade do árbitro ou do órgão arbitral, sendo a mesma considerada como título executivo judicial.

Recusando-se qualquer das partes a cumprir os termos da sentença, poderá a outra, pleitear seus direitos junto ao Poder Judiciário. Em caso de relutância da parte em cumprir, espontaneamente, o determinado pelo juiz arbitral, caberá à outra buscar a intervenção do Poder Judiciário para que este exerça seu poder de império e, assim, mantenha escrita cooperação com o juízo arbitral na tarefa de administração da justiça.

No próximo capítulo, desta monografia, será abordado o estudo doutrinário sobre as Vantagens e desvantagens da Arbitragem para o mundo jurídico.

5. CAPITULO III

5.1 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA ARBITRAGEM

De certa maneira, as vantagens da arbitragem já foram mencionadas nessa monografia, mas se faz necessário um estudo detalhado sobre o tema.

Elia Junior (2006, p.98) diz que as maiores vantagens são a celeridade e a maior informalidade de seu procedimento. Aponta o sigilo total e (tudo e resolvido diante do árbitro) e a especialização dos árbitros como fatores essenciais para realização do sistema arbitral.

Em conformidade com Elia Junior, Morais (1999, p. 76) aborda vários aspectos positivos a cerca da Lei sobre Arbitragem (Lei 9.307/96 ): rapidez relativamente maior de procedimento arbitral em contrapartida ao procedimento judicial; o procedimento em tese mais barato( embora em muitos casos a arbitragem possa resultar inclusive mais cara do que uma ação judicial);a execução do laudo arbitral facilitado; a possibilidade de seguir executando o contrato objeto do litígio enquanto se busca uma solução à controvérsia ;o desejo de manter relações cordiais e de colaboração entre as partes,bem como a confidencialidade ou privacidade da controvérsia.

Segundo o entendimento de Joel Dias Figueira Júnior (1999, p. 89) a vantagem obtida com o instituto da arbitragem seria:

[...] alcançada com facilidade, segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia, os objetos perseguidos pelos contratantes que, no plano nacional ou internacional, fizeram a opção pela jurisdição privada, através de cláusulas expressa, para dirimirem os litígios decorrentes do mesmo contrato.

Cabe aqui incluir uma Tabela comparativa entre a Arbitragem e o Juízo Estatal sugerida por Roberto Faustino da Silva:

Judiciário

Arbitragem

Partes não escolhem o juiz;

Partes escolhem árbitro(s);

Juiz tem foro;

Árbitro não tem foro;

Publicidade;

Confidencialidade;

Formalidades;

_______

Recorribilidade da decisão;

Irrecorribilidade da decisão;

Analisa qualquer matéria ou espécie de direito;

Analisa direitos patrimoniais disponíveis;

Juiz tem poder de imperium

Arbitro não tem poder de imperium

Juiz tem carreira e é dito natural

Missão do Árbitro é efêmera.

Carlos Alberto Carmona (2004,p.45) afirma que segundo a lei de arbitragem as partes possuem a liberdade de escolher o direito aplicável a solução de seu conflito,portanto estes poderiam escolher que a decisão fosse feita por equidade ,com base nos princípios do direito,nos usos e costumes ou ainda nas regras internacionais,isso resume-se em autonomia da vontade das partes.

Trata-se ainda de benefícios ocasionados na arbitragem segundo Welber Barral( 2000,p.45),a competência com a qual o árbitro desempenha a tarifa,ou seja:

[...] o dever do arbitro de proceder de forma competente significa que o árbitro deve proceder com habilidade, com técnica adequada, com conhecimento e sabedoria proporcionais á boa execução da tarifa que lhe foi outorgada. Há ainda na arbitragem uma qualidade fundamental ao arbitro que é a discrição, isso ocorre, pois muitas vezes é de interesse das partes a não divulgação do procedimento, assim necessitando de sigilo que por sua vez trata-se de uma obrigação maior.

Ainda o doutrinador (Barral, 2000, p.45) inclui na listagem de promessas da arbitragem: “[...] celeridade, especialização na matéria, confiança das partes [...]”.

No entanto, o doutrinador Elia Junior (2006, p.67), além de relatar vantagens em sua obra jurídica, afirma que também há desvantagens. Por desvantagens, destaca-se a possibilidade da eminência da intervenção judiciária, o que ameaça constante, pois de um jeito ou de outro a resolução da controvérsia acaba por se dar com o juiz togado e todos os entraves.

Apresentam-se, ainda, como pontos negativos: a carência de procedimentos rígidos pode dar margem a atos ilegítimos, imorais, ou dar lugar a disputas ainda maiores ás partes, ausência da neutralidade, pois o árbitro privado mantém relações com uma das partes ou com os advogados da parte; e a preexistência de ressentimentos entre as partes. Nesses casos, a flexibilidade do procedimento arbitral torna-se uma inconveniência, pois falta uma autoridade forte capaz de pôr fim a combates processuais de imediato.

Segundo o posicionamento do referido doutrinador, destaca-se a possibilidade do o árbitro, um perito na matéria de fato sobre a qual versa o litígio, pode não ser tão bem versado em leis; por outro lado, o árbitro indicado poderá ser um jurista sem conhecimento e experiência pela a matéria de fato envolvida na disputa. Com o juízo arbitral, cada parte indica o seu próprio árbitro e corre-se o risco de cada um deles atue em defesa dos interesses daquele que o tenha indicado.

Outro ponto importante é a imparcialidade da arbitragem, de certa forma, é sujeita a questionamentos. O laudo arbitral pode conter algum vício, podendo a parte inconformada requerer sua nulidade através do Poder Judiciário. Ou seja, levará a questão á justiça comum, o que fará daquela arbitragem apenas perda de tempo e dinheiro. A sentença arbitral faz título executivo, e os árbitros não são dotados de poder de polícia, de poder de coerção, o que significa que, a parte vencedora terá que ingressar no Poder Judiciário para executar a decisão. A desvantagem final seria os custos poderão em alguns casos se revelar ainda mais dispendiosos ás partes.

Um posicionamento contrário é apresentado por Rocha (2003,p.95):

É sobretudo nas épocas de crise e nos momentos de emergência de tendências conservadoras que é necessário voltar a refletir sobre a natureza e as funções da justiça no contexto do estado democrático de direito e das garantias relativas á tutela jurisdicional. Proclamações como o retorno ao livre mercado, “privatizações”, redução do papel do estado tem implicações extremamente perigosas sob diversos pontos de vistas, e em particular, no que se refere á tutela dos direitos dos mais débeis porque expressam a pretensão de reduzir o sistema jurídico ao mínimo para substituí-lo pela regulação de mercado, que é como sabemos o sistema dominado pela expansão incontrolada do interesse econômico privado e pela lógica brutal das relações de força. O aparecimento da arbitragem como forma de solução de conflitos insere-se nesse contexto e é uma decorrência da idolatria do mercado, da privatização e da redução do Estado e do Direito. Daí a necessidade de estudá-la com atenção para podermos compreender claramente sua significação para os diretos do povo, expostos, agora mais do que nunca, a agressiva invasão dos poderes econômicos e de um poder político que se tornou escravo dos interesses privados.

Assim como toda forma de resolução de conflitos não é perfeita, a arbitragem também possui suas vantagens e desvantagens. Há necessidade de se fazer uma avaliação no momento que se optar por essa forma de solução, e verificar se ela é a mais apropriada para o litígio em questão. Uma vez escolhida essa modalidade, o Poder Judiciário, na Teoria, não poderá intervir.

Conhecidas as vantagens e desvantagens, criam-se mitos sobre a arbitragem. Segundo Barral (2000, p.89), mitos motivados porque a Lei de Arbitragem estaria revestida de caráter falho, injusto e inconstitucional.

Sobre o primeiro mito – A lei da Arbitragem tem motivação legislativa espúria, o autor afirma que a criação dessa Lei pelo Legislativo, visa somente à defesa de interesses de grupo econômicos poderosos, interessados em afastar da tutela do Judiciário os consumidores e as partes mais frágeis nos contratos. Fala ainda que essa motivação espúria seja devido à arbitragem ser um subproduto do neoliberalismo econômico. Nos contratos internacionais com cláusula compromissória, fica evidente o receio do contratante em submeter-se á ordem jurídica de outro contratante.

O segundo mito afirma: A arbitragem renasce somente no Brasil. Esse mito considera-se falso. A Convenção de Nova York, de 1958, na qual o Brasil a reconhece,consagrou os princípios modernos relativos á arbitragem( obrigatoriedade e autonomia da convenção de arbitragem,obrigatoriedade do laudo arbitral, arbitrabilidade dos litígios comerciais,afastamento do Judiciário e validade extraterritorial dos laudos arbitrais),e obrigou a sua adoção por mais de 130 países,criando uma uniformidade quanto á matéria.

O terceiro mito afirma que: A arbitragem é inconstitucional. Esse não se trata de MIT o,mas de um olhar sobre a natureza jurídica da arbitragem e dos limites impostos pelo art.5° ,XXXV, da Constituição de 1988(BRASIL,2004,p.27),em que diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário ,lesão ou ameaça a direito.Essa questão de inconstitucionalidade já foi julgada pelo Supremo, e não há nenhum ato que descaracterize a lei.(Carmona,2006,p.67)

O quarto mito: A arbitragem oprime os consumidores, refere-se á utilização da arbitragem para fins de direito dos consumidores, mas carece de argumentos fáticos e jurídicos. Quanto aos argumentos jurídicos, o árbitro não pode afastar a aplicação das Normas do Código de Defesa do Consumidor- a Lei 8078/90, caso tenha resolvido a controvérsia envolvendo consumidor e fornecedor.

O quinto mito afirma que: A arbitragem esvaziará o Judiciário. Num primeiro momento, tem-se a impressão de que a arbitragem objetiva esvaziar o Judiciário, ou diminuir seu poder, mas,ao contrário,configura-se como uma tendência mundial, com vantagens de ser mais rápida do que os órgãos governamentais, quanto á tomada de decisão, devido á crescente complexidade dos contratos e ao pleno conhecimento técnico do árbitro.

O sexto mito afirma que: A arbitragem prejudica a advocacia. Esse temor não conscientiza. Basta observar a experiência estrangeira, na qual, pelo contrario, eleva-se o nível da advocacia e surge um ótimo campo de trabalho.

Esses mitos são criados pela falha de maior conhecimento sobre a matéria, que, de certa maneira, acaba generalizando o assunto.

Como se verifica, a arbitragem possui suas vantagens e desvantagens, bem como qualquer outro tipo de soluções de litígios,seja ele pela via judicial ou extrajudicial.Ocorre que ,diante de tais exposições nota-se que a escolha mais acertada para determinadas situações deve ser tomada com uma prévia análise de qual instituto se adéqua mais ao caso. Oportuno faz-se ressaltar que a via arbitral vem demonstrando ser mais própria e eficiente aos casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, tendo em vista sua aplicabilidade e celeridade dentre outros aspectos já mencionados.

6. CONCLUSÃO

O presente estudo partiu da análise do tema: Arbitragem no Ordenamento Jurídico, como meio alternativo para a resolução de conflitos sem interferência do Judiciário, garantindo os direitos constitucionais a cidadania e a justiça para todos, bem como uma reflexão doutrinária sobre as vantagens e desvantagens deste instituto.

A situação atual dos órgãos judiciários brasileiros, o que de fato já ocorreu melhorias consideráveis, no entanto, ainda é pública e notória sua morosidade processual e o retardamento das soluções dos litígios. Com isso, a sociedade queda-se desacreditada com a justiça estatal, buscando meios mais ágeis para a solução das demandas.

As premissas lançadas ao longo deste trabalho autorizam afirmar que no procedimento arbitral há menos formalidade do que no judiciário, permitindo aos litigantes participarem do processo mais ativamente.

No primeiro capítulo, tratou-se dos aspectos gerais da Arbitragem: como meio importante para a solução de conflitos que envolvem direitos disponíveis, trazendo sua trajetória histórica, onde demonstrou-se as fases percorridas desde os anteprojetos até a aprovação da Lei 9.307/96 .Explicou-se que na formulação da referida lei, os fatores basilares que incentivaram a sua criação: a necessidade de uma justiça mais ágil ,segura ,técnica ,menos onerosa e informal que proporcionasse o bem comum e ao mesmo tempo garantir a acessibilidade a justiça para toda a sociedade.No presente capítulo, abordou-se a conceito da Arbitragem, como mecanismo privado, em que um terceiro, escolhido pelas partes de comum acordo, decide o conflito segundo seus conhecimentos prévios sobre o assunto em questão. Desta maneira, é uma solução extrajudicial, pois a intervenção do Poder

Judiciário existirá ou não, ou será invocada, quando houver necessidade de utilizar a força diante da resistência de uma das partes ou de terceiros.

Enquanto que no segundo capítulo aborda o procedimento arbitral, elucidando a importância do(s) árbitro(s),como pessoa física ,capaz ,escolhido, livre,espontânea e consciente pelas partes, o qual age como Juiz de Fato e de Direito,visando a pacificação de interesses conflitantes disponíveis, em questões onde ocorrem desacordos,desavenças ou desinteligências entre as pessoas,produzindo efeito entre as partes e sucessores. Desta maneira, durante o referido estudo, sobre o Sistema Arbitral ficou evidente, de uma maneira geral, que a Arbitragem é um procedimento: mais célere e ágil em relação ao procedimento realizado pelo o Judiciário; um meio alternativo que garante a confidencialidade, ou seja, o conteúdo da Arbitragem fica circunscrito ás partes e aos árbitros, que são obrigados ao sigilo profissional; e além de propiciar a conciliação do conflito, garantir um tratamento equânime entre as partes e a possibilitar uma decisão por equidade, ou seja, os árbitros desenvolvem o mesmo raciocínio lógico dos juízes togados, porém, se o Compromisso Arbitral autoriza, eles poderão não ficar adstritos á aplicação do Direito Positivo e, assim, em condições de decidir por Equidade; e por fim a Confiança, onde o conflito será resolvido por terceiro escolhido pelas as partes.

Explanou-se no terceiro e último capítulo sobre as visões doutrinárias a respeito das vantagens e desvantagens sobre aplicação do instituto arbitral na resolução de controvérsias. No primeiro momento, aborda as vantagens segundo os seguintes doutrinadores: Elia Junior, José Luis Bolzam Morais, Joel Dias Figueira Junior,Carlos Alberto Carmona e Welder Barral. No posicionamento de Elia Junior (2006, p.98) diz que as maiores vantagens da Arbitragem são a celeridade e a maior informalidade de seu procedimento. No mesmo sentido diz José Luis Bolzam Morais (1999, p. 76) vários aspectos positivos a cerca da Lei sobre Arbitragem, tais como: rapidez relativamente maior de procedimento arbitral em contrapartida ao procedimento judicial e o procedimento em tese mais barato (embora em muitos casos a arbitragem possa resultar inclusive mais cara do que uma ação judicial). Joel Dias Figueira Junior (1999, p. 89) relata facilidade, segurança, tecnicidade, rapidez, sigilo e economia que a Arbitragem proporciona as litigantes. Tanto Carmona (1998, p.45) e Rocha (2003, p.95) elucidam as seguintes vantagens: além da celeridade, especialização na matéria e a confiança das partes em relação ao(s) árbitro(s) e ao sistema arbitral, existe o sigilo das decisões, ou seja, qualidade fundamental ao arbitro que é a discrição,isso ocorre ,pois muitas vezes é de interesse das partes a não divulgação do procedimento,assim necessitando de sigilo que por sua vez trata-se de uma obrigação maior. Apesar dessas vantagens, a doutrina, segundo Elia e Rocha relatam algumas desvantagens do instituto arbitral, tais como: possibilidade do procedimento ser mais lento do que na via judicial, em determinados casos, a constante ameaça de necessidade de intervenção estatal, a existência de conflitos que não podem ser objeto da arbitragem, a inexistência de neutralidade, pois as partes podem escolher o arbitro, e, ainda a preexistência de um desentendimento entre as partes que poderá atrapalhar o resultado esperado pela arbitragem, que é a solução pacifica do conflito.

Entretanto, prós e contras do instituto arbitral não são suficientes para determinar se convém ou não a sua utilização. Cada litígio deverá ser analisado e cada litigante tem personalidade própria, que poderá determinar a viabilidade do uso desse instrumento que, hoje está á disposição daqueles que pretendem extinguir um conflito de forma mais pacifica e célere do que a via judicial.

Tudo dependerá, portanto, da natureza do conflito apresentado no caso concreto e da opção que as partes irão fazer, espontaneamente e em comum acordo, a respeito da prestação da tutela pelo Estado-juiz ou pelo árbitro. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção.

Entende-se que cada método de resolução de conflito, sendo judicial (Estado-juiz) ou extrajudicial (árbitro), possui suas vantagens e desvantagens, cabendo as partes escolherem em comum acordo a maneira que mais lhes convêm e que possa trazer resultados mais benéficos e satisfatórios.

7. BIBLIOGRAFIA

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VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Do Poder Judiciário: como torná-lo ágil e dinâmico-efeito vinculante e outros temas.

 

8. ANEXOS

ANEXO 1

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para 
Assuntos Jurídicos

LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

 

Dispõe sobre a arbitragem.

O  PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Capítulo II

Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

- a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

Art. 12Extingue-se o compromisso arbitral:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Capítulo III

Dos Árbitros

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:

a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou

b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.

Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art. 20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.

Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.

Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.

§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.

§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no art. 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.

Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Capítulo IV

Do Procedimento Arbitral

Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.

Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.

§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.

§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.

Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.

§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros.

§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas.

Capítulo V

Da Sentença Arbitral

Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.

§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.

§ 2º O árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.

Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem.

Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;

II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;

III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e

IV - a data e o lugar em que foi proferida.

Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.

Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.

Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:

I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;

II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.

Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

§ 1º A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.

§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido:

I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;

II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.

§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial.

Capítulo VI

Do Reconhecimento e Execução de Sentenças

Arbitrais Estrangeiras

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.

Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:

I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;

II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.

Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira,      quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.

Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.

Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados.

Capítulo VII

Disposições Finais

Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo Civil passam a ter a seguinte redação:

"Art. 267.........................................................................

VII - pela convenção de arbitragem;"

"Art. 301.........................................................................

IX - convenção de arbitragem;"

"Art. 584...........................................................................

III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"

Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a seguinte redação:

"Art. 520...........................................................................

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."

Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.

Brasília, 23 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson A. Jobim

Este texto não substitui o publicado no DOU de 24.9.1996


Publicado por: Juliana Mendonça Jorge

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