O MOMENTO CONSUMATIVO NOS DELITOS DE FURTO E ROUBO

1.  RESUMO

Esta pesquisa tem por objetivo conhecer a diferença do momento em que se consuma os delitos de roubo e furto, conceituando de maneira clara e concisa cada delito e suas principais semelhanças e diferenças, bem como seus primórdios e como eram estudados em várias legislações anteriores. Diante ao método de pesquisa utilizado às doutrinas, objetiva-se entender também se a consumação é necessária haver a posse tranquila da coisa, se é necessário o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, nos casos do roubo e se o agente para consumar o delito tem que retirar o bem material da posse da vítima para a sua posse. Será também analisado a visão jurisprudencial dos Tribunais e suas referidas teorias consumativas.

Palavras-chave: roubo, furto, consumação

ABSTRACT

This research aims to understand the difference the moment you consume them from theft offenses, conceptualizing clearly and concisely each offense and their main similarities and differences as well as their beginnings and how were studied in several previous legislation. On the research method to the doctrines, the objective is to understand also the consummation is necessary be the quiet possession of the thing, if the use of violence or serious threat to the person is necessary in theft cases, and if the agent to consummate the offense has to remove the victim and the possession of material for their possession. It will also review the jurisprudential view of the courts and their listed consummation theories.

Keywords: robbery, theft, consummation

2. INTRODUÇÃO

Desde a gênese da humanidade, considerando o fato da organização social ser precária, pois não havia leis que pudessem impor regras ao grupo tampouco punir certas condutas. Essas sociedades tinham como azimute, costumes e tradições para reger cada tribo onde viviam (NETTO, 2010).

Com o desenvolvimento do intelecto humano, a razão passou a sentir necessidade de criar leis e regras com o intuito de se sentir integrado e ver seu grupo organizado também. Com o desenvolvimento desses grupos sociais surgiram algumas divergências e o ser humano começa a se mostrar arredio e agressivo diante de problemas cotidianos que iam surgindo. Devido a esse comportamento antissocial que surge o Direito Penal que visa “(…) intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica”. (DUARTE, 1999).

As sociedades foram se desenvolvendo, a miscigenação de povos e culturas foram ocorrendo e, devido a isso, os delitos se tornaram cada vez mais frequentes e a necessidade de se punir também.

O homem começou a desenvolver seu aprendizado e a viver numa societa criminis (sociedade criminosa) devido à necessidade de se tornar pacífico as relações sociais, o Estado com o intuito de corroborar com esse fato criou o jus puniendi ,além de um arcabouço legislativo, punitivo normativo, que tem o intuito de garantir o aparelho coercitivo capaz de colocar o sistema em prática.

Nos dias atuais diante de nosso Código Penal vigente, que traz toas as condutas humanas atuais reprováveis tipificadas além de suas referidas sanções, em especial se faz esse presente trabalho detalhar o momento em que se consuma o delito do e o do roubo.

Por se tratarem de dois delitos de condutas com certa semelhança, ambos têm como objetivo que o agente tenha a intenção de subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem, ou seja, de retirar a coisa, a res furtiva, da posse da vítima e levar para a posse do agente.

Todavia é fundamental salientar que ao se analisar com bastante critério os dois delitos, em relação ao momento em que haja a consumação, pois há diferença entre a conduta típica de furto e a conduta típica de roubo, haja vista que no segundo se faz necessário o emprego de violência ou grave a ameaça contra a pessoa.

O momento da consumação dos crimes de furto e roubo próprio, neste estudo, é analisado segundo a visão dos doutrinadores penalistas brasileiros e os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, órgãos máximos do Poder Judiciário, responsáveis pela elucidação das controvérsias jurídicas.

O objetivo é apontar qual a posição defendida, majoritariamente, pelos doutrinadores nacionais, sem descuidar, no entanto, das posições divergentes. Relativamente aos Tribunais Superiores, busca-se identificar qual a corrente que tem prevalecido nas decisões, mencionando-se, também, os entendimentos vencidos.

Perante o exposto e devido as diversas posições doutrinárias que se refere ao momento consumativo dos delitos de roubo e furto acompanha a análise sobre o tema e após intensa busca na literatura e valiosa pesquisa na jurisprudência, há o enfrentamento direto do problema de pesquisa, com o apontamento da posição prevalecente na doutrina pátria, bem como no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça

3. A GÊNESE E ASPECTOS HISTÓRICOS

3.1. FURTO

Desde os primórdios, a prática de furto é um delito praticado com uma elevada frequência em todos os tipos de sociedade. A preocupação desses povos antigos com a repressão ao furto fez com que surgissem espécies de legislações como a mosaica, o Código de Hamurábi e o Código de Manu.

Quanto à legislação mosaica, além do que está nos mandamentos da lei de Deus com o preceito “Não furtarás” (Deuteronômio 5, 19),temos como referência ainda ao livro de Êxodo, onde este já dizia:

Se alguém roubar um boi ou uma ovelha e o abater ou vender, por um boi pagará cinco bois, e quatro ovelhas por uma ovelha. Se um ladrão for achado arrombando uma casa e, sendo ferido, morrer, quem o feriu não será culpado do sangue. Se, porém, já havia sol quando tal se deu, quem o feriu será culpado do sangue; neste caso, o ladrão fará restituição total. Se não tiver com que pagar, será vendido por seu furto. Se aquilo que roubou for achado vivo em seu poder, seja boi, jumento ou ovelha, pagará o dobro. (Êxodo 22, 1-4)

No Alcorão, percebemos o caráter inflexível e impiedoso com qualquer pessoa que denegrisse a conduta e furtasse a propriedade alheia:

Quanto ao ladrão e à ladra, decepai-lhes a mão, como castigo de tudo quanto tenham cometido; é um exemplo que emana de Deus, porque Deus é poderoso, Prudentíssimo. (Surata 5 “Al-Maida”, 38)

A respeito do Código de Hamurábi, no seu Capítulo II, se dedica exclusivamente a tratar do assunto de crimes de furto e de roubo, além de reivindicação de móveis, porém nesse capítulo no artigo 6º se afirma que “Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada deverá ser morto”. No Código de Manu, deixou estabelecido em diversos artigos que o rei deveria ter sapiência no momento de reprimir os ladrões porque por meio dessas atitudes as glórias de seu reino seriam aumentadas, no artigo 673º “Os ladrões públicos são aqueles que subsistem vendendo diferentes coisas de uma maneira fraudulenta; os ladrões ocultos são os que se introduzem secretamente em uma casa, por uma brecha feita na parede, os salteadores vivendo em florestas e outros” e no artigo 679º se afirma “Porque sem o castigo é impossível reprimir os delitos dos ladrões de intenções peversas que se espalham furtvamente neste mundo”.

O delito de furto recebia o tratamento no Direito Romano, como delito privado onde depois, por meio da Lei das XII Tábuas veio a repressão propriamente dita.

“Se alguém comete furto à noite e é morto, seja o causador da morte absolvido. Se o ladrão durante o dia defende-se com arma, que a vítima peça socorro em altas vozes e se, depois disso, mata o ladrão que fique impune. Mesmo que o ladrão esteja roubando em pleno dia, não terá direito a se defender com arma” (Tábua VII,19-20)

Há a diferenciação entre o furto manifesto aquele em flagrante delito, e o não manifesto, onde o flagrante delito já não se encontrava presente, como na Tábua II,3 “Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante, o que matou não será punido”.

As sanções mais rígidas surgiram no período Imperial que foi adotado para casos que fossem mais complexos, que eram denominados qualificados. Enquanto que no Direito Germânico, já era feito diferenciação entre furto e roubo, denominando o furto como: “subtração de uma coisa que se encontra sob custódia alheia”, que tinha a priori como pena apenas a pecúnia, e a posteriori vindo a rigorosas punições, como o enforcamento do acusado, assim como continua relatando Prado (2010, p.297/298).

No Brasil Colonial, o furto foi punido de maneira vigorosa, onde se o indivíduo fosse reincidente seria permitido a pena de morte. As ordenações Afonsinas traziam o pagamento de pecúnia ao pé da forca ao invés da não execução da pena de morte e as Ordenações Filipinas também trazia no Livro V, Título LX a mesma severidade para o furto. (PRADO, 2010).

O crime de furto no Código criminal do Império tinha referência expressa ao elemento subjetivo, porém era omisso no que tangia sobre a natureza da coisa, quer dizer no sentido se o objeto era móvel ou imóvel. Já no Código Penal de 1890, o furto era expresso no capítulo em que tratava dos crimes contra propriedade pública e particular (Prado, 2010).

3.2. ROUBO

O roubo foi por muito tempo durante a história considerado como se furto fosse, todavia, a sua essência, não deixe de ser uma forma agravada do crime de furto, pelo modus operandi, diferenciando-se do furto pelo emprego da violência ou grave ameaça contra a pessoa ou ainda pela utilização de qualquer outro meio que impossibilite a resistência da vítima.

Foi durante a Idade Média, que tanto os direitos germânico e romano contribuíram com a sua evolução dando melhor desenvolvimento ao ser humano, desvinculando o ato de subtrair cometido com violência à coisa em relação a que é realizada com violência a pessoa, criando uma figura penal independente.

Os códigos Sarto, Toscano e Zanardelli conceituavam o roubo, mas, ainda assim, admitiam que a violência pudesse ser exercida contra a coisa e não somente contra a pessoa.

No transcorrer da evolução histórica normativa do direito pátrio, predominantemente com as Ordenações Filipinas que previam o crime de roubo no Livro V, Titulo LXI, “Dos que tomam alguma coisa por força”: se a coisa valesse mais de mil réis a pena atribuída era de morte natural.

O Código Criminal do Império do Brasil de 1830, sob o Título “Dos crimes contra a pessoa e contra a propriedade”, aludia em seu art. 270 a violência à pessoa e a violência feita à coisa como crime de roubo.

O Código Penal de 1890, por sua vez no Capitulo I em seus arts. 356 a 361 regulava o roubo sob o Título XIII, “Dos Crimes contra a Pessoa e a Propriedade”, mais precisamente no art. 356 “Subtrahir, para si ou para outrem, cousa alheia móvel, fazendo violência á pessoa ou empregando força contra a cousa”, mantendo ainda a violência a coisa associado ao crime de roubo.

Com o surgimento do Código Penal de 1940, atual legislação penal em vigor no Brasil, sob o Título II “Dos Crimes contra o Patrimônio” no Capítulo II “Do Roubo e da Extorsão” em seu art. 157, que modificou substancialmente o crime de roubo, o legislador eliminou a figura da violência praticada contra a coisa, inserindo a grave ameaça como modalidade de violência em desfavor do ofendido, o atual Código Penal Brasileiro inspirou-se no Código italiano de 1930 e o crime de roubo foi redigido com muita semelhança ao artigo 628 daquela lei.

Com o transcorrer dos anos, e a necessidade de se evoluir o Direito Penal, o crime de roubo foi sofrendo algumas alterações, no qual incluiu a figura do roubo impróprio, de novas majorantes, do crime de latrocínio como sendo hediondo e outras, até chegar ao atual texto.

4. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO CRIME DE ROUBO E FURTO

4.1. CONCEITOS E DISTINÇÕES

O roubo e o furto são crimes contra o patrimônio previstos no Código Penal, mais especificamente no Título II, apesar de serem de mesma natureza, não são da mesma espécie, haja vista que estão inseridos em artigos diferentes.

O furto está disposto no artigo 155, sob a descrito da seguinte maneira: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.

Contudo o roubo, está previsto no artigo 157, cujo caput está descrito dessa maneira: “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”. É a forma denominada roubo próprio.

No parágrafo primeiro do artigo 157 apresenta uma possível segunda forma do crime de roubo, o chamado roubo impróprio. Aparece descrito nesse dispositivo a aplicação da mesma pena do caput àquele que, “logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”.

Dessa forma, todavia o crime de furto e roubo tenham semelhanças formais, possuem, também, diferenças relevantes quando levados ao mundo dos fatos. Corroborando com isso há a expressão de Heleno Cláudio Fragoso, enquanto no furto a subtração é clandestina, no roubo, é pública e violenta.

Para pontuar as diferenças, na realidade, não é necessário recorrer nenhuma doutrina especializada, pois uma simples leitura atenta dos artigos mencionados já é suficiente para se esclarecer. Quando para a prática de subtração de coisa alheia móvel houver emprego de violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que impossibilite a resistência, o crime será de roubo. Da mesma forma se a violência ou grave ameaça for empregada em seguida à subtração, para garantir a detenção da coisa ou a impunidade do agente.

Caso contrário, em não havendo subtração mediante o emprego de violência, grave ameaça ou outro meio que impossibilite a vítima de resistir, e não sendo utilizado, imediatamente após a subtração, violência ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para o agente ou para terceiro, estará configurado o crime de furto.

Além disso outra distinção de suma importância para situar o tema se diz com as duas formas do roubo. Enquanto que no roubo próprio – caput do artigo 157-a violência contra pessoa ou grave ameaça é empregada antes ou concomitantemente à subtração da coisa móvel alheia, no roubo impróprio – parágrafo primeiro do artigo 157-o emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça é posterior à subtração.

Nesse sentido o comentário de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira:

“Como distinguir o roubo próprio e o impróprio? O momento da retirada da coisa em cotejo com o emprego da violência. Se a violência ou grave ameaça é empregada antes ou durante a retirada da coisa, há roubo próprio. Se após a retirada, roubo impróprio”.

É de bom tom ressaltar que na forma imprópria só há previsão legal de emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça, não estando previsto qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência, como ocorre na forma própria. Dessa maneira há o entendimento de que não é possível a ocorrência de roubo impróprio cometido mediante violência imprópria.

É importante ressaltar, ainda, que no roubo impróprio a violência contra pessoa ou grave ameaça deve ser empregada pelo agente logo após a retirada da coisa e com a finalidade de assegurar a impunidade do crime ou a ter a posse da coisa para si ou para terceiro.

Por isso é salientado, no sentido de que o emprego de violência ou grave ameaça deve ser imediato à subtração, pois se ocorrer bem depois, não se pode mais falar em roubo impróprio, mas, sim, no crime de furto em concurso material com o crime contra a pessoa. O mesmo se dá se a violência ou grave ameaça tiverem outra finalidade que não a prevista no dispositivo.

Dessa maneira, é nítido perceber que furto, roubo próprio e roubo impróprio são crimes diferentes, apesar das semelhanças. O roubo impróprio não é objeto deste trabalho, mas os comentários em relação a ele se fazem necessário para situar o tema e delimitar o âmbito de estudo, que a partir de agora se desenvolverá apenas em relação ao furto e ao roubo próprio.

4.2. FURTO E ROUBO-BREVE ANÁLISE DOS TIPOS PENAIS

Como já citado de maneira anterior, tanto os crimes de roubo quanto os de furto possuem muitos pontos em comum, diferenciando, basicamente, no que se refere ao modo de execução. Trata-se de diferença simples, todavia de extrema importância, tendo em vista as penas previstas para cada crime.

Dentre as semelhanças que existem, está o verbo “subtrair”, que representa o núcleo de ambos os delitos. Subtrair significa retirar contra a vontade, sem o consentimento daquele a quem a coisa pertence.

Quando se fala em coisa, o objeto material do furto e do roubo, a coisa alheia móvel. Coisa, de acordo com Fernando Capez “é toda substância material, corpórea, passível de subtração, e que tenha valor econômico. Móvel, consoante o mesmo autor, é tudo aquilo que pode ser transportado de um local para outro. Na expressão alheia se encontra o elemento normativo dos dois tipos penais”.

Outra característica de similitude entre o furto e o roubo é o fim especial exigido, quer dizer, só se pode falar em tais crimes, quando a subtração estiver motivada pela finalidade de posse definitiva da res para o agente ou para outrem.

Tratando-se de crimes comuns, podem ser praticados por qualquer pessoa, assim como qualquer pessoa pode ser a vítima, inclusive as pessoas jurídicas, quando suportarem a lesão patrimonial.

Por serem classificados como materiais, ou seja, só atingem a consumação com a ocorrência do resultado, admitem tentativa, que se verificará toda vez que iniciada a execução, o resultado não for alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente. No resultado, aliás, é que reside a grande polêmica que envolve os crimes de furto e roubo próprio.

É certo que em se tratando de crimes de dano, em que há ocorrência de um resultado naturalístico – transformação no mundo exterior - necessariamente devem provocar uma lesão patrimonial.

Patrimônio, segundo o dicionário da Língua Portuguesa, significa quaisquer bens, materiais ou morais. Não é, entretanto, o significado empregado nos crimes em estudo. Os crimes, como analisado de maneira prévia, só se preocupam com a coisa alheia móvel material, algo físico, ou seja, passível de se subtrair.

Ainda no que tange ao objeto, discute-se se em seu conceito estão incluídas as coisas que não tenham valor econômico. Guilherme de Souza Nucci entende que não, e afirma que a coisa que tem um valor meramente pessoal para a vítima, não deve ser considerada objeto material do crime de furto.

Já Rogério Greco afirma que os bens de valor pessoal também podem ser furtados, e em relação a eles não se aplica o princípio da insignificância, pois não são bens com valor de troca.

Qualquer que seja a posição adotada, a consumação dos crimes de furto e roubo próprio, como já dito, requer efetiva lesão ao patrimônio. O que gera dificuldade, entretanto, é afirmar a partir de que momento se terá por lesado o patrimônio da vítima. Uma vez identificado o momento da lesão patrimonial, identificado estará o momento da consumação dos crimes de furto e roubo próprio.

A complexidade do tema gera constante debate doutrinário e jurisprudencial, sem que se tenha chegado, até o momento, à pacificação. Assim, para definir quando o furto e o roubo serão considerados consumados, de acordo com os entendimentos existentes, é preciso conhecer a jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina brasileira especializada.

Dessa maneira, para apresentar o entendimento doutrinário e jurisprudencial, passa-se, a partir de agora, ao aprofundamento da investigação quanto ao momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio, iniciando pelo estudo das teorias existentes e das correntes que se consagraram.

5. OBJETIVIDADE JURÍDICA

A tutela jurídica oferecida pelo tipo penal do roubo é a de acobertar o patrimônio contra terceiros. A essência do crime de roubo é a de ser um crime contra o patrimônio. Porém, é importante salientar de que se trata de um crime complexo, conforme é explanado por Júlio Fabbrini Mirabete: "Tratando-se de crime complexo, objeto jurídico imediato do roubo é o patrimônio. Tutelam-se, também, a integridade corporal, a liberdade e, no latrocínio, a vida do sujeito passivo." (MIRABETE, 2014).

O objeto jurídico de tutela é direcionado para um duplo interesse público, o patrimônio e a posse, e também liberdade individual e a integridade física.

Para Cezar Roberto Bitencourt,

“...são bens jurídicos protegidos pelo art. 157 e seus parágrafos, além do património (posse, propriedade e detenção), a liberdade individual (constrangimento ilegal), a integridade física (lesão corporal) e a vida das pessoas (morte, no latrocínio) ”. (BITTENCOURT, 2010, p.96)

Seguindo essa linha pensamento Fernando Capez afirma, que, “em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo, tutela-se, além da posse e propriedade, a integridade física e a liberdade individual”.(CAPEZ, 2007)

Conforme afirma Mayrink, “trata-se de injusto comum, comissivo, material, de lesão, instantânea, plurissubsistente, pluriofensivo e unilateral”. (MAYRINK, 2009)

Desse modo roubo é nada mais que o furto “qualificado” pela violência à pessoa, pois o núcleo típico é, igualmente, o verbo subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, distinguindo-se do furto exclusivamente pela violência, real ou ficta.

6. DA POSSE

Para haver a discussão da natureza jurídica da posse é preciso compreender as teorias fundamentais da posse que são a subjetiva defendida por Savigny “a posse consistiria no poder exercido sobre determinada coisa com a intenção de tê-la para si. Nessa linha a posse seria decomposta em dois elementos: Animus (a intenção de ter a coisa) e Corpus (o poder material de apreensão sobre a coisa) ”.

A segunda teoria chamada objetiva defendida por Ihering afirma que a posse traduz uma situação em que o sujeito atua como se o proprietário fosse imprimindo destinação econômica a coisa.

No nosso código Civil Brasileiro, adotou-se a teoria de Ihering, reconstruída na perspectiva da função social, elencada no art. 1196 do CC.

Art. 1196- Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Em determinados pontos, postos não seja a teoria predominante, a doutrina de Savigny faz-se presente. Exemplo disso o Usucapião. Ihering afirma que a posse é um direito, é o interesse juridicamente protegido uma vez que é condição da econômica utilização da propriedade. Seria a posse a instituição jurídica tendente a proteção do direito de propriedade, pertencendo ao âmbito do direito das coisas, entre os direitos reais.

Conforme Maria Helena Diniz:

“A grande maioria de nossos civilistas reconhece a posse como um direito, havendo divergências de opiniões no que concerne a sua natureza real ou pessoal. Já Clovis Bevilaquia entende que a posse é estada de fato protegida pela lei em atenção à propriedade, de que constitui manifestação exterior; isto porque, em sua opinião não se pode considerar a posse como um direito real, uma vez que ela não figura na enumeração do art. 1225 do código Civil, que é taxativa em virtude do numerus clausus. ” (DINIZ, 2010, p.51)

Portanto há duas correntes fundamentais da natureza jurídica da posse. Uma primeira corrente afirma que a posse, de per si, seria um direito. Uma segunda teoria afirma que a posse em verdade é uma situação de fato tutelada pelo ordenamento jurídico e constitutivo de direitos subjetivos.

Conforme Maria Helena Diniz:

“O nosso legislador andou bem em adotar a tese de Ihering, porque se não há propriedade sem posse, dar proteção a esta é proteger indiretamente aquela; se a propriedade é direito real, a posse também o é, se a posse for ofendida, ofende-se também o domínio, daí o motivo pelo qual se deve proteger a posse na defesa da propriedade. ” (DINIZ, 2010, p.52)

Adotando como azimute ainda o pressuposto contido no art. 1197 do nosso código civil, de que a tutela possessória do possuidor direto abrange a proteção contra o indireto nos artigos 1210 e 1212 do CC e no artigo 920 do Código do Processo Civil, vemos que o caráter jurídico da posse decorre da própria ordem jurídica que confere ao possuidor ações especificas para se defender contra quem quer que o ameace, perturbe ou esbulhe.

Encontramos na posse todos os caracteres do direito real tais como:

a) seu exercício direto, sem intermediário;

b) sua oponibilidade erga omnes;

c) sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado. Devido a posição da posse na sistemática do nosso direito civil, não há, pois, nenhum obstáculo a sua qualificação coo direito real.

Portanto é passível de entendimento que a posse é a exteriorização do domínio, ou seja, a relação exterior intencional existente normalmente entre o proprietário e sua coisa. E para que haja uma relação jurídica basta que tenha o corpus, o animus está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa, o que importa é a destinação econômica do bem.

7. ESPÉCIES DE ROUBO

Neste capítulo será discutido o que é roubo próprio e impróprio e a sua tipificação propriamente dita, a luz do Código Penal brasileiro.

7.1. ROUBO PRÓPRIO

No Código Penal está previsto o chamado roubo próprio no disposto no caput do art. 157, se constitui na ação de subtrair coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Para alguns doutrinadores consuma-se o roubo próprio com a efetiva subtração da coisa alheia, tendo o sujeito ativo a posse pacífica do bem, ainda que por pouco lapso de tempo, esse que é o tema em tela debatido por este estudo que ao final vai nos levar a concluir que para a consumação do roubo independe a posse pacifica do bem tutelado.

7.2. ROUBO IMPRÓPRIO

No roubo impróprio consoante o art.157, § 1°, sujeito, “logo após subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”. No roubo impróprio, onde a subtração já se efetivou, consuma-se o crime com a violênciaa posteriori, não é admissível a forma tentada.

Esse é o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, conforme o STF, RT 453/436).

Todavia no sentido contrário ao posicionamento majoritário Fragoso argumenta:

“A tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração, é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade. ” (FRAGOSO, 1988, p. 349)

A principal forma de distinção entre roubo próprio e o impróprio está situado no momento em que o sujeito ativo emprega a violência ou grave ameaça contra a pessoa. “Se a violência é praticada antes ou durante a subtração, há roubo próprio, só se for empregada após a subtração, configura-se o roubo impróprio. ” (MAYRINK, 2009)

Esse elemento temporal da utilização da violência que distingue a propriedade ou impropriedade do roubo. Todavia nesse imbróglio do delito de roubo impróprio há um ponto muito controverso à respeito do dele e consiste na existência ou não de sua forma tentada.

Heleno Cláudio Fragoso aponta que:

"O momento consumativo do roubo impróprio é aquele em que o agente exerce violência ou grave ameaça à pessoa. Se a subtração é apenas tentada e o agente e o agente, na fuga, emprega violência, haverá concurso material de tentativa de furto e do crime praticado contra a pessoa (lesões corporais, homicídio, etc). Para que haja roubo impróprio é preciso que a coisa já tenha sido subtraída, ou seja, que o furto tenha sido consumado (RT 425/389)". (FRAGOSO, 1988 ,p.349)

O momento consumativo da subtração se dá e o agente concomitantemente com o apossamento da coisa alheia para si profere a agressão ou a grave ameaça, e, sendo, em momentos opostos, teremos concurso de crimes e não roubo impróprio.

Damásio de Jesus afirma que:

"Entretanto, a jurisprudência vencedora considera que o roubo impróprio atinge a consumação com emprego da violência ou grave ameaça, sendo inadmissível a figura da tentativa. Assim já se pronunciou o STF (HC nº 49.436, RT, 453/436, RTJ, 63/345). Ou o sujeito emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, e o delito está consumado, ou não emprega esses meios de execução, permanecendo furto tentado ou consumado". (JESUS, 2014, p.563)

Por mais contundentes que sejam os argumentos de Damásio, é passível de conclusão persistir a forma tentada, por exemplo, podemos ter a subtração e antes da real consumação do crime nos deparamos com o emprego de violência tentado (tiro disparado que não atinge o guarda noturno) ou quando temos o uso da violência, mas em um momento posterior, a consumação não se consolida (o tiro atinge o guarda noturno, porém o agente é flagrado pela Polícia). Nesse sentido se inclina Fragoso: "A tentativa de roubo impróprio é possível e se verifica sempre que o agente, tendo completado a subtração, é preso após tentar o emprego da violência ou da ameaça para assegurar a posse da coisa ou a impunidade". (FRAGOSO, 1988, p.349)

8. RESULTADO MORTE (LATROCÍNIO)

O crime de latrocínio está previsto no § 3° do art. 157, ao se analisar a primeira parte é possível observar que o roubo qualificado pelas lesões corporais de natureza grave, parcialmente modificado pela lei n° 9.426/96: “se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão”, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa. A lei n° 9.426, de 24-12-1996, aumentou a pena mínima cominada para violência seguida de lesão grave, que era de cinco para sete anos de reclusão, tratando de forma mais proporcional tal delito.

O crime em estudo neste momento se encontra com amparo na segunda parte do § 3° do art. 157, se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa. Trata-se do chamado latrocínio, incluído e considerado crime hediondo, nos termos da Lei 8072/90, nesse caso é insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança, redação dada pela lei 11.464/2007, e art. 5°, XLIII, CF.

Para Fernando Capez o latrocínio ocorre quando:

“...do emprego de violência física contra a pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Trata-se de crime complexo, formado pela junção de roubo + homicídio (doloso ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autônoma dos crimes que o compõem. ” (CAPEZ, 2007, p.435)

Já Carrara tinha por definição que o latrocínio como “o homicídio praticado com o fim de lucro” (CARRARA, 2009).

É tratado como o homicídio praticado com o fim de lucro, a morte é o meio, o lucro é o fim. O latrocínio é um crime complexo, formado pela junção de roubo com homicídio (culposo ou doloso), constituindo uma unidade autônoma dentre os crimes que a compõem, constituindo um crime contra o patrimônio e outro contra vida.

O latrocínio é principalmente um delito contra o patrimônio, já que a finalidade do agente é a subtração de bens mediante o emprego de violência, do qual gera a morte da vítima ou de terceira pessoa que não o coautor, podendo haver dois sujeitos no polo passivo, o que sofre a subtração do bem e o que sofre a violência física, ocasionando o óbito.

É de suma importância ressaltar que não há latrocínio, se a morte for resultado do emprego de grave ameaça, pois a lei expressamente afirma “se da violência resultar...”, dessa forma, se a vítima morrer de ataque cardíaco em decorrência da grave ameaça, por exemplo, o emprego de arma de fogo, responderá o agente pelo crime de roubo em concurso formal com homicídio (CAPEZ, 2007).

Quanto ao momento consumativo e a tentativa, só se cogita, aqui, do latrocínio em que há dolo quanto o resultado agravador morte, pois, quando a infração é preterdolosa, não a que se falar em tentativa, a doutrina e jurisprudência convencionaram as seguintes assertivas sobre o tema.

1° hipótese, havendo subtração patrimonial consumada e morte consumada, teremos latrocínio consumado;

2° hipótese, ocorrendo subtração patrimonial consumada e morte tentada, lograremos o latrocínio tentado (art. 157, § 3°, 2° parte, c/c art. 14, II, todos do CP);

3° hipótese, havendo subtração tentada e morte consumada, teremos latrocínio consumado (vide súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”);

4° hipótese, ocorrendo subtração patrimonial tentada e morte tentada, alcançaremos o latrocínio tentado (art. 157, § 3°, 2° parte, c/c art. 14, II, todos do CP); (CAPEZ, 2007).

Nesse mesmo sentido Luiz Régis Prado afirma que:

“...se houver Homicídio consumado e subtração tentada, há diversas correntes, a saber: a) o latrocínio é consumado, sendo tal entendimento acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, exarado na súmula 610, com o seguinte teor: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”; b) há tentativa de latrocínio, porque o crime complexo decorre da combinação de delitos que formam um novo, ou seja, mesmo que consumado o crime-meio, e não consumado o crime-fim, não a consumação; c) há homicídio qualificado consumado em concurso formal com tentativa de furto; d) há homicídio qualificado consumado em concurso material com tentativa de roubo; e) só há homicídio qualificado. O primeiro entendimento cristalizou-se nos nossos pretórios”. (PRADO, 2009, p. 355)

Predominando, dessa forma, é a situação em relação à vida. A competência para julgar o crime de latrocínio é do juiz singular, por mais que o homicídio seja um elemento do latrocínio, teoricamente teria que ser julgado pelo Tribunal do júri, como se faz nos crimes dolosos contra a vida, mas perante a matéria legislativa o latrocínio encontrasse na parte especial sob os crimes contra o patrimônio. Esse entendimento, inclusive, é objeto da Súmula 603 do STF, “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri”.

9. SUJEITOS DO DELITO DE ROUBO

Neste capítulo será abordado sobre o crime de roubo, o sujeito ativo e o sujeito passivo.

9.1. SUJEITO ATIVO

Pode ser praticado por qualquer pessoa, ou seja, é um crime comum, com exceção do possuidor ou proprietário do bem, por faltar-lhe a elementar coisa alheia.

9.2. SUJEITO PASSIVO

Sujeito passivo pode ser o proprietário, o possuidor e eventualmente o mero detentor da coisa, ou mesmo terceiro que sofra a violência, podendo o sujeito passivo da violência ou ameaça ser diverso do que teve o bem subtraído. Nessa hipótese, haverá dois sujeitos passivos, um em relação a violência ou grave ameaça e o outro em relação ao patrimônio, ambos vítimas do crime de roubo, ne uma única ação criminosa.

10. DOS CRIMES TENTADO E CONSUMADO

Neste capítulo será abordado quanto ao crime tentado e consumado.

10.1. DO CRIME TENTADO

No crime doloso não é punido apenas a conduta que chega a se realizar totalmente ou que produz o resultado típico consumado, o legislador previu a punição da conduta típica que chega a preencher todos os elementos típicos por permanecer numa fase anterior de realização, não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Conforme o art. 14, II, do CP, tem-se o crime tentado “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

Segundo Eugênio Raúl Zafforoni o delito:

“(...) deve ter alcançado certo grau de desenvolvimento, para que possa ser considerada típica, pois, do contrário, se perderia toda a segurança jurídica. Tenhamos em consideração que o delito se inicia, cronologicamente, com uma ideia na mente do autor, por meio de um processo que abrange a concepção (ideia criminosa), a decisão, a preparação a execução, a consumação e o exaurimento chegando a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita pelo tipo. ” (ZAFFORINI, 2008, p.598).

Alguns doutrinadores também dividem essa trajetória que o agente terá que percorrer para chegar ao resultado almejado em a cogitação ou ideia, a preparação, a execução e a consumação, todo este processo ou caminho chama-se iter criminis.

Para que a tentativa ocorra o iter criminis terá que está no momento preparatório ou execução, (caso de exceção nos caso do art. 288, crime de quadrilha ou bando, e art. 291, petrecho para falsificação de moeda), e ainda não ter sido configurado a consumação do crime, pois estando na fase de cogitação estaria punindo a ideia, o próprio pensamento do autor, uma etapa puramente interna.

10.2. DO CRIME CONSUMADO

Conforme está positivado no Código Penal o crime consumado é o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o tipo concreto amolda-se perfeitamente ao tipo abstrato, e está definido no artigo 14, I, CP, que se diz “consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, então, para um crime tornar-se consumado o legislador exigiu que a ação delituosa chegue a seu grau completo de execução, realizando todos os elementos do tipo objetivo, perpassando pelas seguintes fases, a cogitação, os atos preparatórios, os atos executórios e a consumação, atingindo o fim, buscado pelo agente.

“Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 157 , § 2º , INCISOS I E II , E 330 , AMBOS DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS - VIABILIDADE - DELITO DE DESOBEDIÊNCIA - ABSOLVIÇÃO -CABIMENTO - FATO ATÍPICO -AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -Em relação ao delito de roubo majorado, impossível acolher a pretensão absolutória, vez que tanto a materialidade quanto a autoria delitivas estão fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. -Possível a redução da pena-base, tendo em vista a análise equivocada de algumas das circunstâncias judiciais. -Considerando que a intenção do acusado não era, na verdade, de descumprir a ordem legal de funcionário público, mas sim de salvaguardar a sua liberdade, tenho que o fato deve ser considerado atípico, razão pela qual se torna imperiosa a absolvição do réu da imputação do delito de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal”. (TJ-MG. Apelação Criminal nº 10452130053930001 Data de publicação: 05/08/2014).

No caso acima citado o acusado requer a redução da pena base por acreditar não ter cometido todos os fatos que configurem a consumação do delito.

Outro caso em que a defesa alega não tem consumado o fato delituoso Recurso Especial 1432394:

“Ementa: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDUTA DELITUOSA INTERROMPIDA PELA CHEGADA DA MÃE DA VÍTIMA AO LOCAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL CONFIGURADOS. CRIMECONSUMADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1- A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal ) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Precedentes. 2 - No caso, o recorrido segurou o pênis da criança, após lhe retirar os shorts, tirou suas próprias calças, colocou a mão do menor sobre o seu pênis e, pedindo que a criança fizesse o mesmo, movimentou sua própria mão sobre o órgão genital da vítima, de 10 anos de idade à época dos fatos, o que, de per si, configura ato libidinoso para a consumação do delito de estupro de vulnerável. 3 - Entendeu a Corte de origem que o delito não se consumou por circunstâncias alheias à vontade de agente, visto que a genitora da vítima chegou ao local durante a prática dos atos libidinosos. 4 - Não cabe a desclassificação do delito para sua forma tentada, por ser contrário à norma legal, pois os atos já praticados configuram a prática do delito em sua forma consumada. 5 - Reconhecida a contrariedade aos artigos 217-A e 14 , I e II , ambos do Código Penal Brasileiro, dá-se provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau em relação ao recorrido”. (STJ. Recurso Especial nº 1432394 data de publicação 20/06/2014).

No caso acima demonstrado, após, esgotado todos os argumentos de defesa o STJ entendeu por manter a consumação do delito, por ficar caracterizado todos os elementos do crime em análise.

11. TEORIAS RELATIVAS À CONSUMAÇÃO DOS CRIMES DE FURTO E ROUBO

As teorias da contrectatio, da apprehensio ou amotio, da ablatio, e da illatio. Conforme Érica Babini essas teorias têm como azimute explicar o momento da consumação do crime de furto. Pelas similitudes que por ventura já foram analisadas, passaram a ser válidas também para o roubo. São elas:

Teoria da contrectatio, a consumação ocorre no momento em que há o contato entre o agente e a coisa alheia. No momento em que o agente toca a coisa alheia, o crime se consuma.

Teoria da apprehensio ou amotio, a consumação só se dá quando a coisa passa para o poder do agente, não bastando o simples contato. Exige-se, então, a efetiva apreensão, a saída da coisa da posse da vítima e entrada na posse do agente.

Teoria da ablatio requer que a coisa, além de apreendida, seja deslocada de um local para outro. O agente deve transportá-la, removê-la.

Teoria da illatio não basta remover a coisa, é preciso que o agente a leve ao local pretendido, a fim de tê-la a salvo.

Érica Babini afirma, além disso, que a teoria da contrectatio era adotada em Roma, mas incompatível com o direito brasileiro. Aqui a doutrina clássica se filiou à teoria da ablatio e só a partir de 1987 os Tribunais Superiores passaram a adotar a teoria da apprehensio ou amotio.

Dessa forma é perceptível, que em cada uma dessas teorias, existe uma nova exigência em relação à conduta do agente para que se verifique a consumação. Enquanto a teoria da contrectatio se contenta com o simples toque na coisa alheia, a teoria da apprehensio ou amotio requer a apreensão da coisa, que ela passe para a posse do agente. A teoria da ablatio, por sua vez, exige que a coisa, além de passar para a posse do agente, seja deslocada de onde está para outro local. Completando a escalada de exigências, a teoria da illatio afirma que a coisa deve ser levada para o lugar pretendido pelo agente, não sendo suficiente o mero deslocamento a qualquer outro.

Em relação a essas teorias, Weber Martins Batista afirma que duas devem ser afastadas de imediato, pois são muito extremistas. A primeira é a da contrectatio, que, para ele, só se justificava no Direito Romano, onde não existia a figura do crime tentado, e por isso, era necessário antecipar o momento da consumação, considerando consumado o furto com o só fato de tocar a coisa, sem necessidade de levá-la. A outra, de entendimento totalmente oposto e também extremista, a da illatio, para a qual o crime só se consuma no momento em que o agente consegue levar o objeto ao lugar a que era destinado.

De fato, tanto a teoria da contrectatio como a da illatio não encontraram acolhida na doutrina e jurisprudência pátrias, restando divergências apenas em relação às teorias da apprehensio ou amotio e da ablatio.

Paulo José da Costa Junior, em defesa da teoria da ablatio, sustenta que:

“O momento inicial da conduta é a apprehensio (subtração), seguida da deslocação da coisa de lugar a lugar (amotio de loco ad locum). O derradeiro ato da conduta, que configuraria o momento consumativo do furto, a ablatio, importa em remover a coisa, afastando-a da esfera de disponibilidade ou de custódia de seu titular. Reputa-se consumado o crime com a deslocação da res furtiva para local distante da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo, contudo, seja a posse do ladrão definitiva ou prolongada”. (COSTA JÚNIOR, 2009, p. 388)

Em sentido contrário, Fernando Capez defende a teoria da apprehensio ou amotio, aduzindo que a consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor.

Dessa primeira discussão quanto às teorias supracitadas, surgiu outro debate, agora relativo às correntes que se fortaleceram na doutrina e jurisprudência nacionais contemporâneas, como se verá a seguir.

12. O DEBATE CONTEMPORÂNEO

Não é possível negar os conceitos apresentados pelas teorias acima analisadas, que influenciaram o surgimento de três correntes, as quais têm concentrado, atualmente, a discussão referente ao momento consumativo dos crimes de furto e roubo.

Para a primeira corrente, tais crimes se consumam com a subtração, isto é, com a simples posse da coisa pelo agente, ainda que não saia da esfera de vigilância da vítima, dispensando-se, assim, a posse mansa e pacífica.

Para a segunda corrente a consumação só ocorre quando, após a subtração, a coisa sai da esfera de vigilância da vítima. Não exige posse mansa e tranquila, mas não se contenta com a mera inversão da posse.

A terceira corrente entende que além de a coisa sair da esfera de vigilância da vítima, é imprescindível que o agente a tenha em sua posse, de forma mansa e pacífica, ainda que por curto espaço de tempo.

Valter Kenji Yshida transforma a discussão teórica em exemplo prático:

“A vítima está no apartamento e visualiza quando o assaltante quebra o vidro do carro e subtrai o toca-CD. Para a primeira corrente, já ocorreu consumação. Para a segunda corrente, o assaltante deve virar a esquina, fazendo a vítima perder de vista o próprio assaltante. Para a terceira corrente, além de virar a esquina, deve o assaltante ficar com o toca-CD por alguns minutos (posse tranquila, embora breve). ” (ISHIDA, 2009, p. 387)

Na realidade, essas correntes identificadas no direito penal brasileiro não são teorias novas, porém se tratam de interpretações das já analisadas, com o intuito de identificar o exato momento da perda patrimonial.

Dessa forma, se pode observar que aqueles que entendem que o crime se consuma no momento em que a coisa passa para a posse do agente, adotam a teoria da amotio. Enquanto aqueles que querem que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, filiam-se à teoria da ablatio, o mesmo acontecendo com os adeptos da corrente que requer posse mansa e pacífica, pois em tais casos parece não ser possível negar que a coisa deve ser deslocada de um local a outro.

No entanto, entende que quando a jurisprudência exige posse tranquila da coisa, está consagrando uma situação intermediária entre as teorias da amotio e ablatio (MIRABETE, 2004).

13. O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO CONSOANTE O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA BRASILEIRA

Este capítulo irá versar sobre o momento consumativo dos delitos de furto e roubo a luz da doutrina brasileira.

13.1. A CONSUMAÇÃO DO FURTO NA DOUTRINA BRASILEIRA

Como afirmado anteriormente, a discussão doutrinária situa-se, basicamente, em torno das três correntes contemporâneas já analisadas, quais sejam: a) consumação com a simples posse da coisa alheia pelo agente; b) com a saída da res da esfera de vigilância da vítima; c) com a posse mansa e pacífica da coisa pelo agente.

Entendendo que o crime de furto se consuma com a simples posse da coisa pelo agente, Fernando Capez argumenta que a consumação se dá com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor. Basta que o bem seja retirado do domínio de seu titular, e transferido para o autor ou terceiro, não se exigindo, além da subtração, a posse tranquila e desvigiada da res. (CAPEZ, op. cit).

Partindo do mesmo entendimento, Ney Moura Teles enfatiza que se o agente consegue ter a posse tranquila da coisa, obviamente o furto é consumado, mas o foi antes disso, ainda quando a coisa saiu da esfera de disponibilidade da vítima. Por conseguinte, quando o agente é perseguido, até mesmo pela própria vítima, sendo a coisa recuperada, haverá crime consumado. (TELES, op. cit).

Partindo do pressuposto de que o furto se consuma quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima, Damásio de Jesus afirma que o furto atinge a consumação no momento em que o objeto material sai da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que não obtenha a posse tranquila. Assim, a tentativa será possível quando, por circunstâncias alheias à sua vontade, o agente não consegue tirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima. (JESUS, 2009).

É como se posiciona Eduardo Magalhães Noronha:

“Poder-se-ia dizer consumado o furto do agente que, já pressentido pelo dono, subtrai a coisa, e, perseguido, põe-se a correr, sendo preso por ele mais adiante? Não se consumou o crime, porque faltou o evento jurídico buscado pelo ladrão: ele não teve a posse da coisa, que, por certo, não é aquela mera detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue. Não há negar que o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que, não haverá consumação. ” (NORONHA, 1979, p.234)

Todavia, a corrente que consegue angariar um maior número de adeptos é a que considera o furto consumado somente no momento em que o agente obtém a posse tranquila, ainda que momentaneamente, da coisa subtraída.

Está é a posição adotada por Guilherme de Souza Nucci, para quem é imprescindível que o bem, depois de tomado do ofendido, fique na posse mansa e pacifica do agente, ainda que por breve tempo. Para ele, desprezar a exigência de posse mansa e tranquila é o mesmo que transformar o furto em um crime formal, punindo-se a conduta e não o resultado naturalístico (NUCCI, 2005).

Vindo a corroborar com tal entendimento, Luiz Regis Prado afirma que é aceitável, em meio a dissensão doutrinária, a exigência da posse tranquila da res furtiva, invertendo-se o poder de disposição sobre coisa que antes estava sob domínio da vítima. Caso contrário, se torna tentativa.

Além desses autores supracitados essa corrente também é adotada por Delmanto, que diz que a consumação se dá quando a coisa é retirada da esfera de disponibilidade do ofendido e fica em poder tranquilo, mesmo que passageiro, do agente (DELMANTO, 2002).

Na mesma linha, Cezar Roberto Bittencourt sustenta que o crime de furto se consuma com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, assegurando-se, em consequência, a posse tranquila, mesmo que passageira, por parte do agente (BITTENCOURT, 2005).

Segundo Fragoso, para que se possa falar em perda da posse, em desfalque do domínio, é indispensável que, embora passageiramente, se estabeleça a posse exclusiva e sossegada do ladrão. (FRAGOSO, 1988)

No mesmo viés, Rogério Greco entende que somente se pode concluir pela consumação quando o bem, após ser retirado da esfera de disponibilidade da vítima, vier a ingressar na posse tranquila do agente, mesmo que por um curto espaço de tempo. O agente, portanto, deve ter tempo suficiente para dispor da coisa, pois, caso contrário, se isso não acontecer, a hipótese será de tentativa. (GRECO, 2010)

Em seguida, para afirmar a possibilidade de flagrante delito de furto consumado, no caso da adoção da corrente que exige posse tranquila do agente, Rogério Greco traz ao seguinte exemplo:

“No centro de uma cidade havia um grupo especializado em furto de aparelhos de telefone celular. Em determinado dia, uma pessoa já idosa, caminhava pela mencionada região carregando seu telefone preso à cintura. O agente, com a habilidade que lhe era peculiar, aproximou-se da vítima e subtraiu o mencionado aparelho sem que ela pudesse perceber. Contudo, no instante seguinte, almejando fazer uma ligação, levou a mão à cintura e, para sua surpresa, percebeu que foi vítima de um crime de furto. Depois de certificar-se da subtração, procurou uma cabine policial e narrou os fatos. O policial militar que ali se encontrava a tranquilizou, dizendo que, a partir daquele instante, começaria a fazer o rastreamento, porque já imaginava quem poderia ter realizado a subtração, dada a frequência desses fatos naquele local. Depois de aproximadamente 30 minutos os policiais militares encontraram o autor do delito de posse da res furtiva”. (GRECO, 2010, p. 14)

Em se tratando de corrente majoritária, seguem Mirabete e Pierangeli, entre outros.

Dessa forma é possível verificar, assim, que amplamente dominante na doutrina brasileira o entendimento de que a consumação do crime de furto requer posse mansa e tranquila da coisa pelo agente, ainda que momentaneamente.

13.2. O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO PRÓPRIO NO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A posição do STF quanto ao momento da consumativo do furto e do roubo passou a se solidificar com o voto do Ministro Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário 102.490, realizado em 17 de setembro de 1987.

Desde esse momento, por reiteradas vezes, o STF tem decidido que os crimes de furto e roubo próprio se consumam no momento em que, cessada a clandestinidade ou a violência, a coisa passa para a posse do agente, sendo desnecessário que saia da esfera de vigilância da vítima, não evitando a consumação, nem mesmo, a perseguição e retomada imediata da res (BABINI, Op. cit.).

Nos dias atuais é defendido pelos Ministros que a posição do Supremo é firme no sentido da dispensabilidade da saída da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, sendo ainda mais dispensável, a posse mansa e pacífica, para que se tenha por consumado o crime de furto. A mesma firmeza existe em relação ao roubo próprio.

Divergindo da posição majoritária, a segunda turma da Suprema Corte brasileira, capitaneada pela Ministra Ellen Gracie, chegou a exigir, para a consumação dos crimes em estudo, em decisão proferida no ano de 2008, a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima. Contudo, tal entendimento não prosperou e foi rechaçado pelas decisões seguintes.

Por isso, amplamente predominante na Suprema Corte brasileira o entendimento de que os crimes de furto e roubo próprio se consumam com a simples posse da coisa pelo agente, não sendo exigível que o bem saia da esfera de vigilância da vítima e, muito menos, a posse mansa e tranquila.

O principal tema desse trabalho, que é o momento consumativo do crime de roubo e furto, o legislador conceituou a definição de crime consumado no próprio Código Penal, em seu Título II, Do Crime, no seu art. 14, I, em que tece “Diz-se o crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”, ou seja, se pune quando o fato concreto produz o resultado típico configurado em lei, exemplo, o homicídio no qual é alcançado o resultado morte, a lesão corporal com a ofensa a integridade física ou saúde, o roubo com a subtração do bem mais a violência ou grave ameaça ou vice-versa, todas essas condutas tiveram como resultado o tipo penal descrito e configurado como sendo o crime consumado.

Rene Ariel DOTTI leciona que consumação de um delito:

“(...) é o momento em que o sujeito ativo realiza em todos os seus termos a figura delituosa, em que o bem jurídico penalmente protegido sofreu a efetiva lesão ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo. É em face do tipo legal do crime que se pode concluir se o atuar do agente alcançou a fase da consumação”. (DOTTI, 2010, p. 408-409)

A determinação do momento consumativo do crime de roubo é tema bastante polémico e divergente tanto na jurisprudência quanto na doutrina. São quatro as teorias que tentam explicar o momento consumativo do delito de roubo: a) da amotio, b) da apprehensio ou amotio, c) da ablatio, e d) da illatio.

13.3. O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO CONFORME POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

O Superior Tribunal de Justiça, com raras exceções, tem decidido de maneira similar com o Supremo Tribunal Federal, adotando a tese de que os crimes de furto e roubo se consumam no momento em que o agente entra na posse da coisa, sem necessidade de saída da esfera de vigilância da vítima ou de posse tranquila.

Dessa maneira, é passível de se verificar que a Corte Superior segue à corrente que prega a consumação dos crimes de furto e roubo no momento em que o agente detém a posse da coisa alheia, ainda que não seja tranquila ou não vigiada.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça tem sido firme no entendimento de que o direito brasileiro, ao adotar como núcleo dos tipos dos artigos 155 e 157, o verbo subtrair, filiou-se à teoria da apprehensio ou amotio.

Contudo, como visto anteriormente, existem julgados da Sexta Turma que retratam posição minoritária, exigindo a posse tranquila da coisa, fora da esfera de vigilância da vítima. Tais decisões, entretanto, não vingaram e acabaram fazendo parte, apenas, dos arquivos jurisprudenciais.

Por isso, apesar de raras decisões em sentido oposto, claramente o Superior Tribunal de Justiça adota a teoria da apprehensio ou amotio, contentando-se, para a consumação do furto e do roubo próprio, com a simples posse pelo agente, não exigindo a saída da esfera de vigilância da vítima e, menos ainda, a posse tranquila da res.

Tese das mais discutidas na prática forense é relativa ao momento consumativo do crime de roubo. Analisemos, portanto, as evoluções jurisprudenciais a cerca do tema no STF e STJ.

O Supremo Tribunal Federal adotava até meados dos anos 80 a teoria da ablatio, sendo o roubo consumado após a subtração do bem mediante violência ou grave ameaça, não sendo necessário o locupletamento da res furtiva, bastando a inversão da posse, ainda que ela não chegue a sair da esfera de vigilância da vitima, baseava-se no posicionamento da doutrina clássica, conforme citado por Érica Babini em seu artigo “se após o emprego da violência pessoal não puder o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, executar a subtração, mesmo o ato inicial da apprenhensio rei , o que se tem a reconhecer é a simples tentativa” . (HUNGRIA, 1955, p. 58).

A partir de 1987 o STF modificou o entendimento e passou a adotar a teoria da amotio, em que se pese o voto magistral do ministro Moreira Alves “Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse”, (Resp 102.490-SP, 17.12.1987).

“TJ-PR - 6926350 PR 692635-0 (Acórdão) (TJ-PR)Ementa: APELAÇÃO CRIME ­ ROUBO CONSUMADO ­ CAUSA DE AUMENTO POR MANTER A VÍTIMA EM SEU PODER RESTRINGINDO SUA LIBERDADE - CONDENAÇÃO COM ESPEQUE NO ART. 157 , § 2º , INCISO V e ART. 307 DO CÓDIGO PENAL ­ INSURGÊNCIA PELA DEFESA ­ DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO NA FORMA TENTADA ­ IMPROCEDÊNCIA ­ POSSE DA RES FURTIVA ­ VÍTIMA MANTIDA À MERCÊ DO AGENTE ­ LIBERDADE RESTRINGIDA CAUSA DE AUMENTO QUE SE IMPÕE ­ CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE FALSA IDENTIDADE ­ AFASTADA A TESE DA AUTODEFESA ­ OCULTAÇÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS RECURSO DE APELAÇÃO QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. 'Roubo. Consumação. A Jurisprudência do STF, desde o RE 102.490 /SP , 17/9/87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do roubo, o critério de saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; com mais razão, está consumado o crime se, como assentado no caso, não houve perseguição, resultando a prisão dos agentes, pouco depois da subtração da coisa, da circunstância acidental de o veículo, em que se retiravam do local do fato, ter apresentado defeito técnico'. Habeas corpus indeferido." (MINISTRO MOREIRA ALVES,HC nº 74.376/RJ). 

Voto que serve de embasamento para atuais decisões dos tribunais superiores STF e STJ e tribunos inferiores.

TJ-SC - Apelacao Criminal APR 129211 SC 1997.012921-1 (TJ-SC) Ementa: PENAL E PROCESSUAL - ROUBO - CONCURSO DE AGENTES - PROVA - APREENSÃO DA RES - RECONHECIMENTO DA VÍTIMA E TESTEMUNHA - VIOLÊNCIA - DELITO CONSUMADO - CONDENAÇÃO MANTIDA Em delitos contra o patrimônio, a apreensão da res em poder do agente inverte o ônus da prova. Nos crimes de roubo a palavra da vítima tem valor probante, "é sempre pessoa categorizada a reconhecer o agente, pois sofreu o traumatismo da ameaça ou da violência, suportou o prejuízo e não se propõe a acusar inocente, senão procura contribuir - como regra - para a realização do justo concreto." (RT 739/627) "A jurisprudência do STF, desde o RE 102.490 , 17.09.87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada 'esfera de vigilância da vítima' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata". (TJ-SC, Julgado em 11/08/1998).32

Conforme Álvaro Mayrink da Costa assevera:

O Ministro Moreira Alves, em seu erudito voto, indica, diante da comparação de várias legislações, a orientação, a orientação partindo do verbo reitor subtrair ou tomar, relembrando que na Espanha predomina a teoria da amotio(segundo o qual se consuma quando a coisa, além de apreendida, é transportada de seu lugar para outro). Na Alemanha, a ação se caracteriza pela Wegnahme (subtração tomada), e os penalistas germânicos se orientam no sentido de que a consumação se dá quando cessa o poder de fato da vítima sobre a coisa, passando para o poder do roubador. Desta forma, se injusto patrimonial, já se consumou o injusto de roubo, pois cessara o poder de fato da vítima sobre a coisa. (MAYRINK DA COSTA, 2009, p. 116-117)

Moreira Alves também adotou como azimute a doutrina e jurisprudência italiana, a fundamentação para seu voto, no qual há opiniões divergentes no próprio direito italiano, no qual o roubo chega a sua consumação quando o roubador tiver a efetiva posse real da coisa subtraída e, portanto, fora da esfera da vigilância da vítima, desta forma, a consumação se configura no momento que o furtador possui o poder de disponibilidade da res furtiva.

Após os estudos o ministro Moreira Alves chegou ao atual posicionamento, creio que o roubo se consuma no momento da inversão do bem, em outras palavras é de se considerar consumado o roubo, quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da res furtiva sendo desnecessário que a posse da coisa seja mansa e pacífica, pois, reconhecendo que o conceito de posse instituído pelo Direito Penal é ventilado em consoante do Direito Civil brasileiro, ou seja, que não há uma posse especial para o Direito Penal, intendo ser dispensável a saída do bem da esfera de vigilância da vítima para que o roubador adquira a posse, sendo suficiente que cesse a clandestinidade ou a violência. Nem o CC nem CP abordam como requisito da posse a mansidão, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

O Supremo Tribunal Federal em um de seus últimos informativos, o 520, reiterou o seu entendimento conforme HC 92 450 34.

“RECURSO ESPECIAL – HC 92450 / DF - DISTRITO FEDERAL - CRIME TENTADO VERSUS CONSUMADO – RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LIMINAR.

1. Eis como o Gabinete resumiu esta impetração: O paciente foi processado e condenado, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime fechado e treze dias-multa. No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça reduziu a pena para três anos, seis meses e vinte dias de reclusão em regime aberto e oito dias-multa, ante o reconhecimento da hipótese de crime tentado. O Ministério Público estadual interpôs recurso especial, que foi conhecido e provido, para afastar a incidência do artigo 14, inciso II, do Código Penal, restabelecendo a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, permitindo-se, no entanto, o regime semi-aberto (folha 20 a 28). Nesta impetração, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo insurge-se contra esse julgado. Sustenta que o fato de o Supremo ter firmado entendimento no sentido do ato impugnado não é óbice a que se proceda à nova reflexão sobre a matéria. Aduz que o acórdão do Pleno - Recurso Extraordinário nº 102.390-SP, relatado pelo ministro Moreira Alves - que serviu de paradigma para a decisão atacada foi formalizado em 1987, quando outra era a composição da Corte. Assevera que, à época, para definição do momento em que consumada a subtração da coisa alheia móvel, o Tribunal tomou de empréstimo o conceito de posse acolhido pelo Direito Civil. Afirma que o ministro Néri da Silveira, ao proferir voto, entretanto, destacou a importância de, para fins penais, o bem não se encontrar na esfera de vigilância do possuidor, pois, em sentido contrário, ter-se-ia apenas posse momentânea. Aponta doutrina pertinente à tese defendida, ressaltando que, no caso em exame, o paciente, após subtrair um aparelho de telefone celular, uma frente de toca CD e a quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) da vítima, foi perseguido por policial que presenciou a cena criminosa, que o prendeu em flagrante delito e apreendeu todos os objetos. Daí a alegação de tentativa de roubo, por entender não ter ocorrido a consumação do delito. Ante a iminência de ser cumprida a decisão prolatada no recurso especial, requer a concessão de medida liminar para sustar, até o julgamento do habeas, o efeito dela decorrente - qual seja, a expedição de mandado de prisão. No mérito, pleiteia a concessão definitiva da ordem, cassando-se o ato impugnado e reconhecendo-se a prática de crime tentado, restabelecendo-se a pena aplicada pelo Tribunal de Justiça.

2. Conforme tive oportunidade de consignar em outro processo também patrocinado pela proficiente defensora pública Dra. Daniela Sollberger Cembranelli, o tema versado está a merecer reflexão, distinguindo-se situações concretas reveladoras do crime tentado e do crime consumado. Geralmente, a definição ocorre na derradeira instância ordinária, mas vêm surgindo pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação de recurso de natureza extraordinária – o especial –, em sentido contrário ao que assentado por Tribunal de Justiça. Consoante ressaltado, há de propiciar-se campo, sem ato de constrição maior, à eficácia de possível decisão favorável ao paciente”. (STF, HC 92450)

Mediante decisão da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, ela manteve o posicionamento jurisprudencial da casa, vencido o Min. Marco Aurélio, relator original, que concedia a ordem para restabelecer o entendimento sufragado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por reconhecer a hipótese de tentativa, reduzira a pena aplicada ao paciente, tendo como relator para o acordão o Ministro Ricardo Lewandowski e a turma reiterou o seu entendimento:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO FRUSTRADO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. HABEAS CORPUS DENEGADO. I - A jurisprudência desta Corte tem entendido que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão res furtiva, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. II - Habeas Corpus denegado”.(STF, julgado em 28 de Agosto de 2014)

A Turma reafirmou a orientação desta Corte no sentido de que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo (BABINI, Op. cit).

Enquanto diante do STJ o entrave manteve-se aceso até meados, pois havia sérias divergência entre a quinta e sexta turma, no qual a quinta turma acompanhava o entendimento do STF, ou seja, não requer a posse tranquila para consumação do delito de furto teoria da amotio, enquanto a sexta turma seguia o entendimento da doutrina clássica a teoria da ablatio.

Conforme podemos observar nas decisões da quinta turma do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART.157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. OCORRÊNCIA. DESNECESSÁRIA APOSSE MANSA E PACÍFICA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA N.º444 DESTA CORTE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, DOCÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3. Considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o

objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF. 4. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito

ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do Enunciado da Súmula n.º 444 desta Corte. 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso.

Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, do Código Penal. Incidência do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte. 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para, mantida a condenação, fixar a pena-base no mínimo legal e estabelecer a pena definitiva do Paciente em 04 anos de detenção, a ser cumprida no regime aberto, mediante condições que ficam à cargo do Juízo das Execuções Penais. (TJ-RJ, HC 237592)

Esse é o entendimento da quinta turma e que segue a mesma postura de nosso corte maior.

Assim seguindo a mesma concepção da teoria da amotio, vejamos outros julgados desta mesma turma:

“A Turma, por maioria, entendeu que o delito de roubo consuma-se quando o agente retira a res furtiva da esfera de vigilância da vítima, mesmo que, imediatamente após a subtração da coisa, haja perseguição e aqueles venham a ser presos. Adotou-se a teoria da amotio. Precedente citado do STF: HC 70.095-1-SP, DJ 26/11/1993. REsp 407.162-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 18/6/2002”.

“A Seção, ao prosseguir o julgamento, acolheu os embargos por maioria, considerando que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, independente de ser a posse tranqüila ou não. Precedentes citados: EREsp 197.848-DF, DJ 15/5/2000, e EREsp 78.434-SP, DJ 6/10/1997. EREsp 229.147-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/3/2005”

“Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, entendeu que se considera consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da res furtivamediante grave ameaça ou violência, ainda que não obtenha a posse tranqüila do bem, sendo desnecessário que saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes citados: EREsp 197.848-DF, DJ 15/5/2000; REsp 605.268-SP DJ 17/5/2004; REsp 311.088-SP, DJ 10/3/2003; REsp 299.135-DF, DJ 22/3/2004, e REsp 403.253-SP, DJ 22/9/2003. ERESP 235.205-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 25/8/2004.”

Com decisões contrárias na época a sexta turma do STJ seguia adotando a teoria do ablatio:

Caso de tentativa, e não de crime consumado – “em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido pela vítima” (REsp 678.220-RS, 6.ª T., rel. Nilson Naves, 07.06.2005, v.u., DJ 13.03.2006 p. 391).

Na hipótese em que o agente do crime não teve, em nenhum momento, a posse tranqüila dos bens, pois foi preso logo em seguida à prática do delito, houve apenas tentativa” (REsp 197.848-DF, 6.ª T., rel. Vicente Leal, 11.05.1999, v.u., DJ 31.05.1999, p. 198).

“Em tal moldura, a mim também se me afigura tratar-se de crime tentado. O roubo, assim como o crime de furto, relativamente à subtração da coisa móvel alheia, somente se consuma, segundo o meu convencimento, quando o agente, uma vez transformada a detenção em posse, tem a posse tranqüila da coisa subtraída. Nesse quadro, a posição que adoto, mais consentânea com a visão que tenho do Penal, aproxima-se da teoria da illatio. Segundo ela, entende-se por tentado o roubo quando o autor tem apenas fugazmente a posse da coisa subtraída, em razão da contínua perseguição sofrida. Assim, por dela não dispor tranqüilamente o agente, visto que a coisa móvel alheia não foi por ele transportada, como se supõe por ele desejado, para um local no qual estivesse a salvo, não há falar em roubo consumado. Isto é, em casos tais, o agente responde pela tentativa, não responde pela consumação”. (REsp-724.093 (DJ de 14.11.05)/ Min. Nilson Naves).

Roubo (momento da consumação). Fixação da pena abaixo do mínimo legal (impossibilidade). Súmula 231 (aplicação). Reincidência (reconhecimento). Bis in idem (não-ocorrência). 1. A consumação do delito de roubo exige posse tranqüila da coisa subtraída, não bastando a posse, ainda que breve, tal e qual o caso dos autos (ponto de vista do Relator). 2. O entendimento do Superior Tribunal é no sentido de que a incidência de circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena privativa de liberdade a patamar aquém do mínimo legal (Súmula 231). 3. O agravamento da pena pela reincidência não configura bis in idem, mas reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. (REsp 810407 / RS ; Ministro NILSON NAVES/ 6º Turma: 25/02/2008).

Entretanto em meados de 2003, com a mudança de grande parte dos membros da formação da corte, com exceção do Ministro Nilson Naves, conforme visto acima, passou a entender conforme o STF, e finalmente ambas as Cortes seguem o mesmo entendimento adotando a teoria da amotio:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO. CONSUMAÇÃO. POSSE TRANQÜILA DA RES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…). 2. Considerando que o art. 157 do CP traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de “subtrair”, podemos concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo/furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente da res permanecer sob sua posse tranqüila. Dessa forma, a posse tranqüila é mero exaurimento do delito, não possuindo o condão de alterar a situação anterior. O entendimento que predomina no STJ é o de que não é exigível, para a consumação dos delitos de furto ou roubo, a posse tranqüila da res. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.  (AgRg no REsp 859952 / RS . Min. Jane Silva – 6º Turma, 27/05/2008)

Seguindo nesse raciocínio a consumação do crime de roubo não requer a posse tranquila do bem roubado nem mesmo a saída desse bem da chamada esfera de vigilância da vítima. Com esse entendimento, a terceira Seção da Superior Tribunal de Justiça uniformizou a posição do tribunal sobre o tema ao decidir recurso de embargos de divergência interposto pelo Ministério Público contra acórdão em sentido contrário da Sexta Turma. Em julgamento anterior, a Sexta Turma do STJ de roubo é consumado somente no momento em que o bem roubado é afastado do campo de vigilância da vítima. No caso concreto, o roubador não chegou a ter a posse tranquila do bem, pois foi preso em flagrante logo após ter realizado o assalto. Em seu voto, a relatora do caso, ministra Laurita Vaz, citou precedentes diversos do STJ e do Supremo Tribunal Federal, todos no sentido de que a consumação do roubo se dá no momento em que o bem furtado é retirado, mediante violência ou grave ameaça, da posse da vítima. Assim, para consumação desse tipo de crime, não é necessário que o bem roubado saia da esfera de vigilância da vítima nem que haja a posse tranquila desse bem pelo autor do crime.

Segundo esse entendimento, a prisão de assaltante imediatamente após o roubo também não retira a consumação do crime. O acolhimento dos votos embargados de declaração pela Terceira Seção do STJ deu-se por maioria de votos.

Os membros do órgão julgador que não acompanharam a relatora foram os ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido. O roubo é crime contra o patrimônio e está expresso no artigo 157 do Código Penal Brasileiro. É punido, em sua forma simples, com pena de quatro a dez anos de prisão, além de multa. Essa pena pode ser aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado mediante algumas circunstâncias, dentre as quais o uso de arma ou a participação de duas ou mais pessoas. O acolhimento pela Terceira Seção dos embargos de divergência interpostos pelo Ministério Público reforma decisão previamente tomada pela Justiça de segunda instância (TJ), que havia desclassificado o de roubo para tentativa de roubo.

Desta feita ficou pacificado de que o entendimento adotado por nossos tribunais superiores, STF e STJ, acerca do momento consumativo do crime de roubo, é a teoria da apprehensio ou amotio, pois bem, então desta feita estaria exaurido nosso problemática, sim, se essa decisão fosse uniforme, mas não é o que vem acontecendo, pois, são diversas as decisões em primeira e segunda instância que são divergentes acerca do tema.

Como podemos observar nos seguintes julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 08/09/2011 - QUINTA CÂMARA CRIMINAL EMENTA: APELAÇÃO. PENAL. APELANTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE FURTO SIMPLES. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA, PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E SUBSIDIARIAMENTE DA REDUÇÃO DO QUANTUM DA PENA. PRELIMINAR NÃO CONFIGURADA. O LAUDO DE AVALIAÇÃO INDIRETA É SUFICIENTE PARA COMPROVAR A EXISTÊNCIA DA RES FURTIVA, PRINCIPALMENTE QUANDO ASSOCIADO AOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DO PROCESSO. MERECE PARCIAL PROVIMENTO A APELAÇÃO PARA O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. NECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. SANÇÃO PENAL INTEGRALMENTE CUMPRIDA PELO APELANTE. EXTINÇÃO DA PENA. Apelante condenado pela prática de furto simples. A pena aplicada foi de dois anos de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de vinte e cinco dias-multa, na proporção de 1/30 do salário mínimo. A preliminar de nulidade com fundamento na ausência de perícia direta não prospera, pois o laudo de avaliação indireta do material é suficiente para comprovar a existência da res furtiva, não sendo necessária a apreensão do bem para perícia direta. Nulidade rejeitada. Também é improcedente o pedido de absolvição do apelante com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, pela existência de provas suficientes a comprovar a existência e autoria do delito. Merece reparo a sentença condenatória para se reconhecer a tentativa. O crime de furto somente se consuma com a posse pacífica e mansa da res furtiva, o que não aconteceu no presente caso. O apelante foi imediatamente perseguido, se desfazendo do bem antes de ser capturado, não havendo a consumação do furto. Conduta que se aproximou do resultado, motivo pelo qual se aplica a fração mínima de 1/3 (um terço) de redução da pena pela tentativa. Pena que já foi integralmente cumprida, reconhecendo-se sua extinção. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (0087815-81.2010.8.19.0001 – APELAÇÃO/ TJRJ).

DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 17/08/2011 - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. Furto qualificado, tentado. Sentença condenatória. Infração penal. Consumação. Reconhecimento. Inviabilidade. Pena de multa. Substituição por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Demonstrando as provas dos autos que o agente não teve a posse tranqüila e desvigiada do veículo subtraído, embora tenha se evadido e trafegado com o mesmo por cerca de cinqüenta a cem metros, inviável se revela o reconhecimento da consumação do delito. Impossível a substituição da pena pecuniária por prestação de serviços à comunidade, eis que, na dicção do artigo 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos somente substituem as privativas de liberdade. (0002743-05.2010.8.19.0203 – APELAÇÃO/ TJRJ)

Já as câmaras do tribunal de justiça do Estado do Espírito Santo vêm acompanhando as côrtes superiores em seus acórdãos conforme podemos observar abaixo:

EMENTA DO ACÓRDÃO: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, §2°, INCISOS I E II DO CP. RECURSO DA DEFESA. 1.RECONHECIMENTO DA TENTATIVA: NÃO ACOLHIMENTO. DESNECESSÁRIA A POSSE MANSA E PACÍFICA. 2. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA EM RELAÇÃO A ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. COTEJO PROBATÓRIO EXAURIENTE SOBRE O USO DO ARTEFATO COMO MEIO DE INTIMIDAÇÃO. 3.REDUÇÃO DA PENA-BASE. REJEIÇÃO. 4. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIMENTO. 5. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que a consumação do roubo ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, da posse pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. 2. Os tribunais superiores vêm adotando firme posicionamento no sentido de que para a configuração da majorante do crime de roubo ínclita no §2°, inciso I, do artigo 157 do Código Penal não se afigura imprescindível a apreensão da arma de fogo ou a realização da respectiva perícia. 3. O Juízo a quo ateve-se, por meio de motivação lúcida, razoável e legal, ao critério trifásico de aplicação da pena, de acordo com os ditames dos artigos 59 e 68 do Código Penal. 4. A circunstância atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal; deve ser aplicada ao caso em concreto, pois na data em que foi praticada a conduta criminosa o apelante tinha 19 (dezenove) anos, o que pode ser comprovado pela cópia da carteira de identidade. Inteligência da súmula nº 74 do STJ. 5. Deve ser fixado o regime semiaberto, em obediência ao disposto no art. 33, § 2º,  do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Julgamento em 23/06/2014. 41.

EMENTA DO ACÓRDÃO: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II  DO CÓDIGO PENAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO CONSUMADO PARA MODALIDADE TENTADA - IMPOSSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - INVERSÃO DA RES FURTIVA -  APENAMENTO FIXADO DENTRO DOS DITAMES LEGAIS -  REGIME DE PENA CORRETAMENTE FIXADO - SENTENÇA MANTIDA - APELO IMPROVIDO. A materialidade e autoria do crime de roubo qualificado restou suficientemente comprovada nos autos, pelo boletim de ocorrência, auto de reconhecimento de pessoa, auto de apreensão, confissão do apelante e depoimentos prestados. Não há como se sustentar a desclassificação do crime a que o Apelante foi condenado para a figura tentada, visto que o delito em exame se consuma com a inversão violenta da posse, o que restou comprovado nos autos. Há consumação do roubo no momento da inversão da posse, independentemente do tempo em que o agente detém a res sob o seu domínio. A pena fixada não se mostrou exasperada, estando em conformidade com os ditames legais e norteados pelos princípios da Individualização da Pena, Proporcionalidade e Razoabilidade, não merecendo reparos. É induvidoso que a pena deve guardar direta relação com a gravidade do delito e com as circunstâncias que envolvem o crime, e, no caso concreto, entendo que o MM. Juiz foi coerente ao estipular o apenamento, não havendo reparos a serem considerados. (APELAÇÃO 030120134058, relator Fábio Brasil Nery, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Julgamento em 14/08/2013).

Na maneira de entender do Tribunal de Justiça do Espírito Santo em conformidade com o posicionamento dos tribunais superiores STF e STJ, para consumação do roubo independem a posse mansa e pacifica do bem, nem sair da esfera de vigilância da vítima, bastando cessar a clandestinidade ou violência.

14. CONCLUSÃO

Nessa pátria a jurisprudência e doutrina divergem acerca do momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio. É perceptível que a divergência está em reconhecer o exato momento em que ocorre a lesão patrimonial, pois como tais delitos são classificados como de dano e de resultado, somente podem ser tidos como consumados quando provocarem uma efetiva lesão ao patrimônio da vítima.

Na doutrina penal brasileira majoritária, numa perspectiva evidentemente garantista, preocupada em não transformar os crimes de furto e roubo em crimes de perigo, opta pela exigência de posse mansa e tranquila para a consumação dos delitos anteriormente citados.

A maior parte dos doutrinadores brasileiros desejam que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima e fique, ainda que por curto espaço de tempo, na posse mansa e pacífica do agente. Assim, com a coisa totalmente indisponível para a vítima, e sem a possibilidade de retomada imediata, há verdadeira lesão ao patrimônio e consequente consumação do furto e do roubo próprio.

Os Tribunais Superiores, no entanto, posicionam-se de forma diretamente contrária. O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, tem decidido que o roubo e o furto se consumam com a inversão da posse, ou seja, no momento em que a coisa sai da esfera de disponibilidade da vítima e entra na do agente. Não há, para a Egrégia Corte, necessidade da posse mansa e tranquila, e nem mesmo de saída da coisa da esfera de vigilância da vítima, como pensam a maior parte dos doutrinadores brasileiro.

Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, no momento em que a coisa passa para a posse do agente, consumam-se os delitos em estudo, ainda que haja retomada imediata pela própria vítima. É o entendimento de que a lesão patrimonial, resultado naturalístico do furto e do roubo próprio, dá-se no momento da passagem da res para a posse do agente.

O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha de entendimento do Supremo. Os Ministros do Superior reafirmar e ressaltam continuadamente que a teoria consagrada pelo direito penal brasileiro, relativamente ao momento da consumação do roubo e furto, é a da apprehensio ou amotio.

Dessa maneira é passível de se concluir que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotam posição um tanto quanto mais desfavorável aos sujeitos ativos que comete os crimes de furto e roubo, do que aquela sustentada pela doutrina majoritária.

Analisando os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, percebe-se que um mesmo fato delituoso, roubo ou furto, em determinadas situações, pode representar crime consumado para o Supremo e o Superior, e tentado para a maioria dos doutrinadores nacionais. Nada absurdo, uma vez que a principal característica do direito é exatamente a liberdade de interpretação, fundamentada.

Portanto, é passível de se concluir que o entendimento prevalecente na doutrina penalista brasileira é de que furto e roubo se consumam quando o agente, após a subtração, consegue ter a posse mansa e tranquila da coisa, fora da esfera de vigilância da vítima, ainda que momentaneamente.

No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, todavia, é firme o entendimento de que a consumação do furto e do roubo próprio se dá com a simples apreensão da coisa pelo agente, com adoção do que se convencionou chamar de teoria da inversão da posse.

Finalmente, ressalte-se que não existe, na atualidade, nenhuma tendência perceptível de mudança de posicionamento, nem nos Tribunais Superiores nem na doutrina nacional, devendo a celeuma continuar a enriquecer o debate jurídico.

Dessa maneira, foram apresentadas quatro teorias que apresentadas sobre o tema proposto “momento consumativo do crime de roubo” e diversas as jurisprudências acerca do assunto, em que hora tendia para um lado (teoria da ablatio) hora tendia para o outro (teoria da amotio), vimos também os precedentes do STF e STJ e que ambos possuem o mesmo entendimento, adotando a teoria da amotio.

No momento de definição do tema, estava tendencioso a sempre adotar a teoria da amotio. Mas, após, um estudo mais profundo das doutrinas e analisando os julgados e jurisprudências, comecei a flutuar entre as teorias, hora tendia-se para um lado e hora para o outro, pois ambas possuem amparo para serem aplicadas, mas estou certo que a melhor escolha é a miscigenação entre as principais teorias aplicadas a da amotio e ablatio, a meu ver o crime de roubo se consuma no momento em que cessada a violência ou ameaça ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, o autor mesmo que estando na esfera de vigilância da vítima, independentemente de ser mansa e pacífica a posse, basta possuir um lapso temporal exíguo para poder dispor do bem, ou seja, a partir do momento que a vítima não possui mais condições de logo após o roubo reaver o bem, que está sobre seu olhar, o roubo está consumado, caso ele consiga de imediato retomar o bem a meu ver seria roubo tentado.

Ao meu ponto de vista o STF e STJ ao adotar a teoria da apprehensio ou amotio, agiu de forma pensada, tentando exaurir os recursos que chegam a seus pés, pois com esse entendimento, todos os casos em que há a inversão do bem material (roubo ou furto), independente do que venha a suceder em seguida, o crime atinge a sua forma consumação, com esse posicionamento a discursão de tal matéria perante os tribunais superiores tende a ficar mais rara.

É de suma importância salientar ainda que este estudo não tem o objetivo de esgotar a matéria abordada. É claro que cada caso possui suas peculiaridades, sendo que, independente das teorias apresentadas e das posições firmadas pelos autores, deve-se sempre verificar o fato, adequando as normas ao caso concreto, pois o que hoje é certo, amanhã pode se tornar duvidoso e noutrora incerto, o direito vive em constância mudança se amoldando ao passar dos tempos.

15. REFERÊNCIA

BABINI, Érica. O momento consumativo nos delitos de furto e roubo no STF e no STJ. Disponível em: <http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?p=45>. Acesso em 20 de Maio de 2016.

BATISTA, Weber Martins. O furto e o roubo no direito e no processo penal: doutrina e jurisprudência. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

BITENCOURT, César Roberto; PRADO, Luís Régis. Elementos de Direito Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.

BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em 22 de Maio de 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 852937/RS. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 10 de outubro de 2006.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 99761/MG. Relator: Ministro OG Fernandes. Brasília, 18 de setembro de 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental 859952/RS. Relatora: Ministra Jane Silva. Brasília, 27 de maio de 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 810407/RS. Relator: Ministro Nilson Naves. Brasília, 25 de fevereiro de 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 69753/SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 24 de novembro de 1992.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 899958/SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 03 de abril de 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 92922/RS. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 19 de maio de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 96856/RS. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília, 10 de novembro de 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 89389/SP. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Brasília, 27 de maio de 2008.

BUENO, F. da S. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD:LISA, 1996.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Sem dúvida, a consumação do roubo não reclama o locupletamento do sujeito ativo. Disponível em: <http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m01-012.htm>. Acesso em 06 de mAIO de 2016.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Especial. 10. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1988.

GOMES, Luiz Flávio. Ideologia do inimigo e o momento consumativo do roubo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1943, 26 out. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11873>. Acesso em 27 de abril de 2016.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

ISHIDA, Válter Kenji. Curso de direito penal. São Paulo: Atlas, 2009.

JESUS, Damásio de. Código Penal anotado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. 7 ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008.

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Parte especial. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NORONHA, Eduardo Magalhães. Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1979.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: Parte Especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: doutrina: jurisprudência selecionada: leitura indicada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

TELES, Ney Moura. Direito penal: parte especial. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.