Tutela Provisória de Evidência

1. RESUMO

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, a processualística brasileira sofreu transformações de cunho acadêmico e prático; uma dessas transformações foi a inserção da tutela provisória de evidência.

O judiciário sempre foi muito criticado pela sua demora na prestação de sua tutela, em decorrência disso o princípio constitucional da razoável duração do processo passou a ser mais fomentado nos últimos anos. Nesse cenário a tutela provisória de evidência torna-se muito relevante, principalmente no que diz respeito em manter a honra e o prestígio do judiciário, bem como na satisfação do requerente da tutela (seja ele autor ou réu) em ver o seu direito postulado ser julgado dentro de um tempo razoável.

O instituto da tutela de evidência é uma espécie do gênero tutela provisória, que poderá ser concedida sempre que houver a evidência do direito alegado (fumus boni iuris), desde que preenchido uma das condições dos incisos do art. 311 do CPC. Importante salientar que a tutela de evidência dispensa a investigação do periculum in mora, isto é, da urgência.

O parágrafo único do 311 do CPC prevê as hipóteses em que a tutela de evidência poderá ser concedida em sede de liminar, isto é, antes da manifestação do réu no processo. Nesse cenário o contraditório é diferido e a sua apreciação ocorrerá em um momento processual mais adiante.

A divergência doutrinária tem maior concentração no campo procedimental da tutela de evidência. O legislador de 2015 ficou parcialmente silente a esse respeito, limitando-se somente a apresentar os requisitos de concessão da tutela e acerca da possibilidade de concessão da liminar inaldita altera partes.

Por conta disso, a doutrina diverge a respeito da possibilidade de se ter tutela de evidência em procedimento autônomo, por conseguinte, poderá se estabilizar se não houver impugnação específica, e, também, se poderá ser decretada de ofício pelo juiz.

Diante desse cenário, o fomento do estudo da tutela de evidência é de suma importância para se construir maior segurança jurídica na busca pela razoável duração do processo.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho irá abordar acerca de uma das modalidades de tutela provisória do CPC, qual seja, a tutela de evidência do art. 311 do referido diploma.

De início, é importante ressaltar um breve histórico acerca do procedimento antecipatório no Brasil, bem como no que tange à nomenclatura empregada pelo legislador, haja vista que alguns doutrinadores entendem que a tutela provisória de evidência poderá se estabilizar, perdendo-se, em tese, o seu caráter provisório.

Antes de adentrar ao ápice do tema, haverá a distinção de institutos semelhantes, quais sejam, a tutela provisória de urgência e o julgamento antecipado parcial de mérito.

Em linhas gerais, a tutela de evidência é uma inovação do CPC/15 e será concedida sem a necessidade de se provar o periculum in mora, leia-se risco ao resultado útil do processo ou perigo da demora, bastando somente a comprovação da evidência do direito alegado conjugado com uma das hipóteses dos incisos do art. 311 do CPC. Será abordado, também, as peculiaridades que cada espécie de tutela de evidência detém, a título de exemplo, algumas delas poderão ser concedidas em caráter de liminar e noutras o contraditório será diferido.

Por fim, o tema se estende na parte procedimental no que se refere à legitimidade ativa e passiva, das modalidades de tutela de evidência que poderão ser concedidas em sede de liminar, das modalidades que necessitarão do crivo do contraditório, da possibilidade da tutela de evidência como procedimento autônomo, isto é, antecedente ao pedido principal, bem como da possibilidade de ser declarada de ofício pelo magistrado.

Certamente a parte procedimental é a que mais gera discussões no campo doutrinário e, por conseguinte, essas divergências só serão solucionadas, de fato, através de súmulas dos tribunais superiores.

Assim, o objetivo maior deste trabalho é demonstrar que é possível se obter uma tutela jurisdicional dentro de um tempo razoável, mesmo que a demanda não seja urgente, bem como de fomentar o estudo da tutela de evidência a fim de que a mesma seja usada na prática de maneira assertiva e fundamentada.

3. BREVE HISTÓRICO ACERCA DA TUTELA PROVISÓRIA NO BRASIL

Em nosso ordenamento jurídico brasileiro, o procedimento de antecipação de tutela teve início há 20 anos, nascendo do art. 273 do CPC/1973. Ainda é um procedimento relativamente novo no direito brasileiro e de suma importância para se obter a justiça em um tempo razoável. Nos dizeres de Eduardo Arruda Alvim:

O revogado CPC/73 já previa medidas cautelares em seus arts. 796s., vindo o legislador a introduzir entre nós, de forma generalizada, a antecipação de tutela, primeiramente pela Lei n. 8.952/94, depois mais amplamente pela Lei n. 10.444/2002. O CPC/2015, por sua vez, veio a concentrar, no geral, o tratamento da matéria nos arts. 294 a 311, o que é elogiável.¹

Portanto, o procedimento de antecipação de tutela no direito brasileiro, foi gradativamente sendo inserido, as medidas cautelares tiveram início em 1973, posteriormente surgiu a figura da tutela antecipada em 1994, aperfeiçoada no ano de 2002.

Como visto, houve um lapso temporal de 1973 a 1994 para que a tutela antecipada fosse inserida em nosso ordenamento jurídico, referida demora se justifica porque a tutela antecipada possui fulgente caráter satisfativo a ser concedido antes de uma cognição exauriente. Foi preciso valorar e postergar certos princípios constitucionais para que esse procedimento antecipatório tivesse maior segurança jurídica.

A expressão tutela provisória passou a vigorar no ordenamento jurídico processual brasileiro após o advento do CPC/15. Sob a égide do código de Alfredo Buzaid, CPC/73, existia a chamada tutela antecipada e tutela cautelar. Atualmente, pode-se dizer que o legislador de 2015 inseriu a antiga tutela antecipada e cautelar dentro da tutela provisória de urgência, com algumas modificações, e a respeito da “inovadora” tutela de evidência houve a inserção de alguns elementos da tutela antecipada, quando das hipóteses de deferimento em caráter inaldita altera partes já nas inovações, um exemplo mais claro foi a dispensa de se comprovar o periculum in mora.

No dizeres de Eduardo Arruda Alvim, em seu livro Tutela Provisória:

A tutela de evidência, em certa medida, não revela completa inovação do legislador de 2015, encontrando antecedente legislativo no revogado art. 273, II do CPC/73. Além disso, o art. 902, I, do CPC/73 se referia à possibilidade de que o réu, na ação de depósito, que tramitava sob procedimento especial, fosse citado para “entregar a coisa (depositada), depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro”. Haveria, então a fruição dos efeitos da procedência da ação pelo autor, antes mesmo de qualquer pronunciamento judicial que percutisse o mérito da demanda, equivalendo ao que se vê previsto no art. 311, III do CPC/2015. Ainda mais, a tutela de evidência também já se fazia presente no ordenamento jurídico brasileiro, antes do CPC/2015, nas ações possessórias e na ação de despejo por falta de pagamento, por exemplo.²

Assim, segundo Alvim, há uma herança deixada pelo CPC/73 no que diz respeito à tutela de evidência. Assim, conclui-se que ela foi aperfeiçoada pelo legislador de 2015, no que tange às mudanças que a sociedade e o mundo jurídico sofreu nos últimos 20 anos.

4. CONCEITO E NOMENCLATURA EMPREGADA

Em linhas gerais, a tutela de evidência pode ser conceituada como uma antecipação relativa dos efeitos da tutela jurisdicional de maneira sumária e não definitiva, desde que o direito alegado tenha fortes indícios de evidência. Frise-se que a tutela de evidência será concedida de maneira sumária porque o magistrado ainda não formou a sua cognição exauriente, por conseguinte, os efeitos da decisão não poderão ser definitivos. A antecipação é relativa, haja vista que não são todas as modalidades de tutela de evidência que poderão ser concedidas em sede de liminar.

A tutela de evidência do art. 311 do CPC é uma espécie do gênero tutela provisória do art. 294 do mesmo diploma; o legislador foi objetivo ao fazer essa divisão estrutural.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:³

Portanto, conforme o próprio artigo menciona, a tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração do periculum in mora, isto é, risco ao resultado útil do processo ou o perigo da demora pela tutela jurisdicional, desde que presente a evidência do direito alegado (fumus boni iuris) aliado a uma das hipóteses dos incisos do art. 311 do CPC.

Importante salientar, também, que a tutela provisória, é de interesse não só dos envolvidos no processo; a administração e a honra do judiciário, também, são como beneficiárias dos efeitos positivos da tutela provisória concedida por equidade.

Na visão de Luiz Fux, a tutela de evidência tem como objetivo:

Tem-se, na tutela de evidência, instrumento concebido pelo legislador, influenciado fortemente pelas lições do Professor e Ministro do STF Luiz Fux, para combater o estado de injustiça que se instaura quando o decurso do tempo, necessário à tramitação processual, beneficia aquele que provavelmente não tem razão, subordinado, por outro lado, aquele que demonstra ter razão, ainda que em análise sumária, ao ônus do tempo. O constituinte originário elegeu o acesso à justiça como direito fundamental, tal como se extrai do art. 5º, XXXV, da CF/88, concedendo-se a todos que se subordinam à Carta Política o direito constitucional de ação, pelo qual toda lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao judiciário, a fim de se obter a tutela estatal. O processo, então, deve ter por intuito combater ou obstar a concretização de prejuízos à parte, sendo absolutamente contrária a essa finalidade a possibilidade de que ele próprio – o processo – seja capaz de agravar ainda mais a situação daquele que demonstra sumariamente ser titular do direito material em disputa, pelo inerente decurso do tempo.⁴

O grande consenso doutrinário diz respeito no fato de a tutela provisória servir de instrumento para combater a morosidade do judiciário e, sucessivamente, levar ao demandante uma decisão proferida em um tempo razoável, pela qual não gere prejuízos à parte no que tange ao lapso temporal entre a provocação do judiciário e a sua resposta decisória.

Adentrado à nomenclatura empregada, a expressão tutela de evidência foi criada pelo atual Ministro do STF Luiz Fux, conforme menciona o autor Costa Machado:

A tutela provisória sob a forma de tutela de evidência deste art. 311 – nomenclatura originária de trabalho de Luiz Fux – constitui o que há duas décadas vimos chamando de “providência puramente antecipatória” (ou satisfativa)⁵

Assim, Luiz Fux quando nomeou esta modalidade de tutela, tinha em mente o seu caráter antecipatório “providência puramente antecipatória”. Porém, na tramitação do congresso houve algumas alterações, logo somente há que se falar em tutela de evidência “puramente antecipatória” nos incisos II e III do art. 311 do CPC, vale dizer, na hipótese do inciso I, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, e inciso II quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito.

No que tange à nomenclatura do gênero tutela provisória, esta vem sendo criticada por parte da doutrina, porque a sua provisoriedade poderá sofrer mudanças, isto é, se estabilizar no curso da demanda e não houver impugnação específica dentro do prazo legal, conforme menciona o art. 304 do CPC.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.⁶

Assim, a tutela de urgência antecipada poderá se estabilizar, sem a necessidade de confirmação na sentença, se não for interposto o recurso de agravo de instrumento.

Nada obstante, toda e qualquer decisão baseada em cognição sumária é considerada provisória, haja vista que o magistrado não formou o seu convencimento exauriente a respeito da lide. Todavia, em que pese a crítica doutrinária, a possibilidade da tutela provisória se estabilizar não decorre de sua natureza jurídica, que continua sendo provisória, mas decorre da inércia de impugnação específica pela parte sucumbida.

Segundo a posição de Bruno V. Da Rós Bodart:

A expressão “tutela provisória” não é totalmente precisa para designar o mecanismo processual consagrado pelo Código. Em momento anterior desta obra, restou consignado que a provisoriedade é característica da decisão que inevitavelmente será substituída por um provimento posterior, baseado em cognição exauriente, que a confirmará ou não. Todavia, o código de 2015 contempla, em seu art. 304, a figura da estabilização da tutela antecipada, de modo que é possível a eternização dos efeitos da tutela de urgência ou de evidência sem que seja necessária a prolação de uma decisão posterior para confirmar aquela primeira - nesse caso, não é correto qualificar a tutela como provisória, pois produzirá efeitos sine die. (...) O ideal seria a adoção da expressão “tutela antecipada” como gênero, a abarcar como espécies a de urgência e a de evidência.⁷

Em que pese a posição do referido doutrinador, em nenhum momento o código afirmar expressamente que a tutela de evidência poderá se estabilizar, a menção que o código faz é a respeito da tutela de urgência antecipada do art. 303. Todavia, o assunto da estabilização da tutela de evidência será abordado mais adiante.

5. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE EMBASAM A TUTELA PROVISÓRIA

Em nosso ordenamento jurídico existem princípios constitucionais que auxiliam à ideia de antecipação de tutela, bem como outros que repudiam a cognição sumária sem se ouvir a outra parte. Neste cenário há claramente uma colisão dos valores principiológicos.

O Princípio do Devido Processo Legal é um dos que vão de encontro à ideia de antecipação de tutela. Encontra-se expresso no inciso LIV do art. 5 da CF: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal⁸.

Assim, entende-se que ninguém poderá sofrer sanções estatais sem o devido processo legal. O regramento processual não pode mudar privilegiando alguns e desfavorecendo outros na relação jurídica.

Segundo a lição de Ailton Cocurutto:

Processo legal é aquele levado a termo de acordo com as regras e normas legais, principalmente as de ordem constitucional. Como já salientado anteriormente, o devido processo legal consiste na efetiva observância, em toda e qualquer relação jurídica processual (processo), de todos os princípios constitucionais do direito processual.⁹

Adentrando ao Princípio do Contraditório, devidamente previsto no inciso LV do art. 5 da CF, entende-se que a parte contrária tem que contribuir por uma decisão qualitativamente melhor para que o magistrado forme a sua cognição com equidade. Ademais, mesmo nas decisões em que os juízes podem decidir de ofício, as partes podem e devem ser ouvidas, sob pena de se violar o contraditório.

O objetivo do contraditório vai ao encontro do mencionado pelo filósofo francês Michel Foucault, segundo o autor, “o conhecimento surge no confronto de ideias¹⁰”, isto é, em analogia com o contraditório, a cognição do juiz será formada, como regra, após a contraposição dos pedidos formulados na exordial.

Quando a tutela provisória for concedida sem se ouvir a resposta do réu, temos a violação ao princípio do contraditório, ou seja, suspende-se a sua apreciação devido às peculiaridades do direito material subjetivo e voltará a ser utilizado em um momento processual oportuno; também é conhecido pela doutrina como contraditório diferido.

Por fim, para encerrar a lista de princípios contrários à antecipação de tutela, temos o Princípio da Ampla Defesa, este está ligado ao contraditório, porém, é diferente, pois tem relação com a defesa técnica do processo que o réu tem à disposição para se opor o pedido do autor, em outros termos, é o direito das partes de terem todos os meios de defesas lícitas disponíveis.

Já os Princípios Constitucionais que auxiliam à ideia de tutela são quatro: Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, Princípio da Efetividade, Princípio da Razoável duração do processo e Princípio da Proporcionalidade.

Pelo Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional se entende que nenhuma lesão ou ameaça de lesão ao direito ficará sem a devida tutela jurisdicional. Assim, o processo tem que conceder a efetiva tutela jurisdicional, não basta a sua possibilidade.

Portanto, a expectativa do direito de uma tutela estatal não é o bastante para se ter a efetivação do aludido princípio, é necessário que esse direito seja adquirido, isto é, que a tutela seja concedida no momento em que se fizer necessária, para a parte que a requereu em juízo.

O narrado no parágrafo anterior abriu caminho para a ideia do Princípio da Efetividade. Este não está expresso na CF e é uma construção doutrinária; consiste na ideia de que o processo seja efetivo em sua plenitude, todavia, para que o processo tenha o caráter de efetividade ele tem que de dar aquilo que as partes buscam e quando precisam, ou seja, no tempo necessário através de mecanismos processuais, por exemplo, a tutela provisória.

O Princípio da Razoável duração do processo foi introduzido por emenda constitucional e se encontra no inciso LXXVIII do art. 5 da CF, por ele se entende que é dever do estado garantir a razoável duração do processo. As partes e o juiz contribuem para a duração razoável do processo. Assim, o instituto de antecipação de tutela foi introduzido em nosso ordenamento jurídico para dar efetividade ao referido princípio.

Por derradeiro, temos o Princípio da Proporcionalidade, este deve ser invocado sempre que há uma colisão de princípios. É sabido que não existe hierarquia entre os princípios, entretanto, há princípios que, de acordo com o caso concreto, são mais indicados para resolver determinado conflito. Se faz necessário valorar a proteção jurídica para saber qual princípio deve-se aplicar.

Esta lógica no sistema processual faz com que se utilize os princípios que auxiliam o deferimento de tutela, nos casos em que houver os clássicos requisitos da fumus boni iuris e/ou do periculum in mora, desde que observadas as especificidades que a norma e o caso concreto impõem.

6. DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Conforme preceitua o art. 311 do CPC, os requisitos para a concessão da tutela provisória de evidência independem da demonstração do periculum in mora (risco ao resultado útil do processo ou perigo da demora), tornando-se somente necessário se provar a evidência do direito alegado. O parágrafo único do aludido artigo declina que as hipóteses dos incisos II e III o juiz poderá decidir liminarmente

Como todo bônus tem um ônus, o legislador preocupou-se em aumentar o grau de verossimilhança da alegação na tutela de evidência, como fator determinante para se justificar o afastamento da averiguação/comprovação do perigo da demora, porém, nada obsta de se pedir tutela de evidência para um caso em que também há o periculum in mora. Assim, em algumas situações, é possível escolher entre o pedido de concessão de tutela de evidência ou tutela de urgência, quando um determinado direito preencher os requisitos para a concessão de ambas, tal posicionamento se justifica pelo fato das duas espécies de tutelas pertencerem ao gênero da tutela provisória.

É de suma importância salientar que os requisitos para a concessão da tutela de evidência não estão somente no art. 311 do CPC; é preciso conjugar o referido artigo junto com o art. 300 do mesmo diploma, pois é nesse que está o requisito da evidência do direito alegado, ou a verossimilhança da alegação.

No ensinamento de Carolina Uzeda Libardoni:

(...)no que diz respeito aos requisitos genéricos para concessão de tutela provisória, é necessário que a parte apresente probabilidade do direito alegado. O art. 311 fala apenas que a tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo, quando presentes as situações previstas em seus incisos, o que não exclui a necessidade de existência de probabilidade do direito. Muito embora seja possível afirmar, em um primeiro momento, que se o direito é evidente, por consequência lógica, a probabilidade está presente em seu “grau máximo”, tal premissa não se aplica a todas as hipóteses de tutela de evidência. O art. 311, I, por exemplo, exige apenas o abuso do direito ou manifesto propósito protelatório da parte requerida, todavia, nesses casos, o juiz somente poderá conceder a tutela de evidência se existir probabilidade do direito da parte que a requer. Ora, se a parte não apresenta o mínimo de viabilidade de deferimento de seu pedido de tutela final, não importa quão abusiva seja a conduta de seu adversário; o juiz não estará autorizado a conceder a tutela de evidência.¹¹

Portanto, o art. 311 do CPC, por si só, é precário no que tange aos requisitos para a concessão da tutela de evidência, é necessária a observância parcial do do art. 300, parcial porque na tutela de evidência se dispensa o periculum in mora, destarte, só se é aproveitado o requisito da evidência do direito alegado. Seria mais técnico se o CPC/15 tivesse posto o art. 300 no Título I - Disposições Gerais da Tutela Provisória ou no próprio art. 311.

7. DAS DIFERENÇAS ENTRE INSTITUTOS SEMELHANTES

7.1. DA DIFERENÇA ENTRE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA.

A tutela de urgência requer dois requisitos consagrados pela doutrina: periculum in mora e fumus boni iuris. O periculum in mora significa o perigo da demora ou risco ao resultado útil do processo, já a fumus boni iuris é a fumaça do bom direito, isto é, a alegação do direito é de provável provimento. Em outras palavras, o perigo da demora é o receio que a morosidade de uma decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação a um bem tutelado, ao passo que a fumaça do bom direito é a aparência de verdade postulada na relação processual.

Assim, na tutela de evidência pode estar presente somente a fumus boni iuris, ou, conforme preferiu o legislador, a evidência do direito alegado; não há a necessidade de se comprovar o periculum in mora.

É esse o entendimento de Bodart:

Afigura-se mais adequado ao modelo previsto no Código de Processo Civil de 2015 o seguinte conceito: considera-se tutela de evidência a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo no processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável o sucesso do réu em fase mais avançada do processo. (grifou-se)¹²

Nas palavras de Eduardo Arruda Alvim:

A tutela provisória, como já se afirmou, foi tratada como gênero pelo legislador de 2015, do qual são espécies a tutela provisória de urgência e a tutela provisória de evidência. A primeira, tratada no Capítulo III deste trabalho, tem como elemento marcante a urgência para a concessão da medida, podendo ter por objeto o “simples” acautelamento da situação de fato, diante do risco de que o provimento final se torne inútil em razão de já mencionada urgência, ou também a antecipação de próprios efeitos da decisão de mérito. Para a concessão de tutela de evidência, por outro lado, não há nenhum risco a ser tutelado: o resultado útil da decisão de mérito ou o próprio bem da vida não correm risco. Contudo, mostra-se possível, ainda assim, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em razão da injustiça consistente em subordinar aquele que demonstra a evidência do seu direito, ao decurso do tempo, natural à tramitação do processo.¹³

Portanto, são duas as principais diferenças entre tutela de urgência e evidência. A primeira é que na de evidência o grau de verossimilhança deve ser maior do que na de urgência. A segunda é que a tutela que evidencia o direito alegado não há a necessidade de se provar o periculum in mora. Todavia, na prática do dia a dia certamente poderá surgir casos, devido a peculiaridade do direito material envolvido, em que o direito a ser tutelado encontra-se rotulado nos requisitos da tutela de urgência e na tutela de evidência, possibilidade essa que é fácil de ocorrer, haja vista que ambas pertencem ao gênero tutela provisória.

Se acontecer aludida situação, nada obsta do demandante optar pelo pedido de tutela de evidência e/ou de urgência. Assim, cabe ao advogado da causa ter a técnica processualística de perceber qual modalidade de tutela tem mais chances de ser concedida pelo magistrado. O código não proíbe a possibilidade de pedido subsidiário, por conta disso já tem decisão que admite referida possibilidade, mesmo que ainda implícita, conforme julgamento de RO abaixo.

TRT-4 - Recurso Ordinário RO 00210873020165040029 (TRT-4)

Data de publicação: 16/12/2016

Ementa: TUTELA DE URGÊNCIA. TUTELA DE EVIDÊNCIA. Presentes os requisitos do art 300 do NCPC (probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo), deve ser concedida a tutela de urgência. Cabimento da medida antecipatória que se impõe mais ainda, quando também presentes os requisitos da tutela de evidência de que trata o art. 311 do NCPC (petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável)¹⁴. (Grifou-se)

7.2. DA DIFERENÇA ENTRE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA E JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO

O art. 356 do CPC/2015, prevê o chamado julgamento antecipado de mérito, nomenclatura essa criticada por parte da doutrina, haja vista a expressão “antecipado” remete à ideia de que o magistrado julgou com base em cognição sumária, daí porque da confusão com o instituto da tutela provisória. Seria mais técnico se o legislador tivesse optado em empregar a expressão julgamento no estado em que se encontra o processo. Afinal, não são todas as lides que demandam a produção de provas periciais/testemunhais, e, nesse caso, se as partes não requererem tais meios de produção de provas, o juiz julga a lide com base em cognição exauriente, fato este que não se confunde com decisão liminar, própria de alguma modalidade de tutela provisória.

No dizeres de Eduardo Arruda Alvim:

(...) não subsistem mais razões para confundir o instituto previsto pelo art. 356 do CPC/2015 com a antecipação de tutela, modalidade de tutela provisória de urgência, tratada no art. 300 do código.Com a possibilidade, agora expressa, de julgamento antecipado parcial de mérito, julga-se efetivamente o mérito, julgando-se parte dos pedidos que se mostrem incontroversos ou que já estejam aptos a imediato julgamento, fazendo-o após a cognição exauriente, como ocorre, vale dizer, com a improcedência liminar (cf. item 2.3), revestindo-se tal pronunciamento da força própria da coisa julgada material, quando esgotados os recursos contra ele interponíveis. Não se exige, por essa razão, que seja reversível a medida, já que é o próprio mérito da ação que será julgado, concedendo-se a pretensão do autor em caráter que tende à imutabilidade, quando esgotados os recursos cabíveis. A tutela provisória, como já se expôs, não julga a lide existente entre autor e réu, sendo concedida após cognição sumária, inapta, pois, a formar coisa julgada material, ainda que haja estabilização, fundada no art. 304 do CPC/2015(...) Tocam-se a tutela provisória e o julgamento antecipado parcial de mérito, parece-nos, em apenas dois pontos: no momento processual em que tem lugar e pela modalidade de pronunciamento judicial que os concede (...) É importante asseverar que o julgamento antecipado parcial de mérito não deve ser feito liminarmente¹⁵(...)”.

Segundo o autor, a concessão da tutela provisória não julga a lide como um todo, daí o seu caráter de natureza interlocutória impugnável por agravo de instrumento, ao passo que o julgamento antecipado parcial de mérito julga todo o mérito e é impugnável por apelação. A expressão “julgamento antecipado” muitas vezes remete à impressão de tratar-se de contraditório diferido ou postergado, como acontece em algumas modalidades de tutela provisória, todavia essa expressão quer dizer, somente, que o juiz julgou parte dos pedidos que se mostraram incontroversos ou que já estejam aptos a imediato julgamento.

Cristiano Imhof ressalta algumas mudanças ocorridas no CPC/2015 acerca do instituto do julgamento antecipado parcial de mérito.

Note que houve uma importante alteração neste artigo: antes, o inciso I previa que o juiz julgaria antecipadamente a lide quando a questão de mérito fosse unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houvesse necessidade de produzir prova em audiência. Agora, pela nova sistemática adotada, o inciso I prevê que o juiz julgará antecipadamente a lide simplesmente quando não houver necessidade de produção de outras provas. Já o inciso II não foi alvo de alterações substanciais, de forma que o julgador também poderá proferir o julgamento antecipado da lide quando o réu for revel, desde que ocorra o efeito previsto no artigo 344 (presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor) e não haja requerimento de prova, na forma do artigo 349.¹⁶

Na visão de Humberto Theodoro Júnior:

O novo Código não confunde tutela da evidência com julgamento antecipado do mérito. A tutela da evidência corresponde a medidas provisórias, que às vezes se tomam liminarmente, e, quase sempre, de forma incidental, no curso do processo de conhecimento. O julgamento antecipado da lide (NCPC, art. 355) acontece na fase em que, após a postulação, se realiza de ordinário o saneamento do processo. É uma das modalidades do julgamento conforme o estado do processo. Ao contrário do que se passa com a tutela provisória da evidência, o julgamento antecipado da lide é definitivo. Resolve o mérito da causa, quando esta já se acha madura, tornando dispensável a audiência de instrução e julgamento. Por isso, põe fim ao processo, com resolução do mérito, por meio de sentença. O provimento de tutela da evidência, mesmo quando adianta efeitos da resolução do mérito, o faz provisoriamente, por meio de decisão interlocutória, que não põe fim ao procedimento cognitivo, devendo este prosseguir em busca da instrução adequada e da sentença final de mérito.¹⁷

Diante de todo o exposto, o julgamento antecipado parcial do mérito ocorre quando se tem uma cognição exauriente do magistrado, ao passo que a concessão da tutela provisória, em especial a de evidência, é uma decisão proferida em cognição sumária. É sabido que a decisão que concede a tutela provisória pode se estabilizar no curso da demanda se não houver impugnação pela parte sucumbente. Porém, essa estabilização de tutela é fruto de um ato negativo (não impugnar) da parte sucumbente e não tem relação com a sua natureza que é relativamente provisória, originada de uma cognição sumária que pode ser confirmada ou revogada no mérito.

Outra diferença é que, em certas ocasiões, a concessão de tutela provisória será mais vantajosa do que o julgamento antecipado, haja vista que, conforme os arts. 1012, V e 1013, §5 do CPC, se a tutela provisória for concedida na sentença o recurso de apelação não terá o efeito suspensivo.

8. DAS MODALIDADES DE TUTELA DE EVIDÊNCIA

8.1. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA SANCIONADORA ACERCA DE MÁ-FÉ PROCESSUAL.

A primeira modalidade de tutela de evidência diz respeito à punição pela má-fé processual na lide, o que muito se assemelha à punição pela litigância de má-fé do art. 80 do CPC. A diferença é que na tutela de evidência do inciso I exige-se a comprovação da fumus boni iuris, ou evidência do direito alegado, conforme prevê o art. 294 do diploma processual.

Art. 311

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;¹⁸

Outro ponto importante é que o parágrafo único do art. 311 não admite que esta modalidade de tutela de evidência seja concedida sem a oportunidade da parte contrária se defender. Nesse sentido o tribunal paulistano posicionou-se de maneira assertiva, conforme ementa abaixo.

TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 22574797420168260000 SP 2257479-74.2016.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 19/04/2017

Ementa: TUTELA DE EVIDÊNCIA. Ação cominatória. Requerimento de tutela de evidência para que seja determinado que a agravada altere seus dados cadastrais junto a órgãos públicos para que não conste mais o endereço da agravante, com fundamento no art. 311 , I do CPC , sem a ocorrência de contraditório. Indeferimento. Decisão mantida. Isso, pois, o melhor é que seja oportunizado o exercício do contraditório pela agravada, a fim de permitir de que se conclua pela configuração, ou não, de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório. Recurso desprovido. (Grifou-se)¹⁹

Aprofundando acerca dos requisitos de concessão, Scarpinella entende que o art. 311 do CPC é incompleto e deve ser interpretado em conjunto com a regra genérica do art. 300 do mesmo diploma, conforme trecho abaixo.

Quero frisar o ponto: o réu que litiga de má-fé deve ser sancionado como tal, nos moldes do art. 81. Isto, contudo, nada revela sobre o direito do autor ser mais ou menos evidente para quaisquer fins, inclusive para a concessão da tutela em exame. Por isto, é mister conjugar os casos do inciso I do art. 311 com a exigência genérica do caput do art. 300²⁰.

Nas palavras do Nehemias Domingos de Melo:

É importante destacar por primeiro que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório por si só não enseja a concessão da tutela de evidência, porque tais fatos evidenciam um agir de má-fé mas não assegura que a outra parte tenha efetivo direito aos que postulam. Assim, ao autor cabe demonstrar não só que a parte contrária incide na conduta reprimível em tela, mas também que o seu direito é evidente²¹.

Portanto, a atitude protelatória e desleal da parte contrária por si só não enseja à concessão desta modalidade de tutela de evidência, é necessário que o direito alegado seja evidente.

Todavia, há uma parte da doutrina que entende que a tutela de evidência sancionadora de má-fé processual só será concedida se houver um resultado negativo para o processo, isto é, não é um requisito meio, mas sim um requisito fim.

É essa a lição de Eduardo Arruda Alvim:

Não se deve conceber, portanto, a possibilidade de concessão de tutela de evidência, ao menos com lastro no inciso I do art. 311 do CPC/2015, quando determinada conduta do réu, ainda que praticada com propósito de protelar o feito, não venha, efetivamente, a atingir tal objetivo, ou ao menos não tenha aptidão concreta de gerar tal consequência²².

Outro ponto de extrema divergência na doutrina é acerca da possibilidade da tutela de evidência do inciso I ser concedida de ofício pelo juiz, isto é, sem o requerimento da parte.

Na visão do jurista Bodart é possível a decretação de ofício pelo juiz:

Poderia o juiz, pela sistemática do Código de 2015, conceder de ofício a tutela de evidência baseada no abuso do direito de defesa? A resposta é positiva. A deslealdade processual não é prejudicial apenas à parte contrária, mas atinge a própria dignidade da justiça.²³

Em contrário sensu, Carolina Uzeda Libardon entende que o juiz não deve decretá-la de ofício.

A doutrina insistentemente costuma tratar a hipótese prevista no inciso I como tutela de evidência sancionadora. Ela seria uma punição para o indivíduo que abusa do direito de defesa [exercido pelo autor e pelo réu] e que age com manifesto propósito protelatório. Não posso concordar com tal afirmativa e fazer isso seria ter que admitir, por coerência, a possibilidade de o juiz deferir tutela de evidência de ofício, uma vez que é seu dever “reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça” [art. 139, III] e sancionar condutas abusivas e de má-fé. A tutela de evidência, no meu entendimento, foge às sanções previstas em lei para as hipóteses de abuso do direito [e manifesto propósito protelatório, que nele está incluído], essas, sim, que podem ser deferidas de ofício²⁴.

Com base em todas essas divergências doutrinárias, resta fulgente de que a discussão irá perdurar por mais um tempo, até que os tribunais superiores se posicionem acerca do tema. Até lá há muita insegurança jurídica a respeito da tutela de evidência do inciso I do art. 311 do CPC.

Importante salientar que, caso o juiz perceba que o autor não detém a evidência do direito alegado, todavia, verificar a prática do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, esta deve ser condenada por litigância de má-fé, nos moldes do art. 80 do CPC.

Outro ponto intrigante desta modalidade de tutela de evidência é que ela se diferencia das demais previsões dos incisos do art. 311 do CPC, no que se refere à “evidência”. Nas outras modalidades o legislador fez questão de frisar que é necessário apresentar prova documental para a concessão da tutela. Sabendo que o requisito da evidência do direito alegado está disposto no art. 294 do CPC (no gênero tutela provisória), pode-se chegar na conclusão de que o grau de verossimilhança da evidência do direito alegado, na modalidade do inciso I do art. 311, é inferior ao do disposto nos demais incisos do mesmo artigo, justamente porque nos demais exigem, no mínimo, alguma prova documental.

Portanto, em que pese a ausência de posicionamento doutrinário a esse respeito, não é nada absurdo cogitar a hipótese, da tutela de evidência caracterizada pelo abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, ter o mesmo grau de verossimilhança da tutela de urgência, justamente pela ausência de prova documental que tem o condão de aumentar o grau de verossimilitude do direito alegado.

8.2. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA BASEADA EM PROVA DOCUMENTAL E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADA.

A previsão do inciso II do art. 311 do CPC é a de que a tutela de evidência poderá ser concedida quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Art. 311

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante²⁵

Percebe-se que neste inciso há dois requisitos para que a tutela de evidência seja concedida, qual seja, prova documental e tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

A prova documental exigida no aludido inciso não é a mesma a que se refere o inciso IV do art. 311. A prova inequívoca tem o poder de deixar o réu sem recursos materiais impugnativos em sua defesa, tendo em vista o seu alto grau de verossimilhança, ao passo que a prova documental exigida no inciso II serve tão somente para evidenciar o direito alegado, em um grau de verossimilhança menor do que na do inciso IV.

Frise-se que esta modalidade de tutela de evidência poderá ser concedida em sede de liminar, isto é, inaldita altera partes, conforme expresso no parágrafo único do art. 311 do CPC.

O que gera dúvida na doutrina é a interpretação da expressão tese firmada. Alguns doutrinadores entendem ser necessário o trânsito em julgado da decisão para que se possa invocar o aludido inciso do art. 311 do CPC, entretanto, esta exigência não tem previsão legal. Além do mais, se fosse necessário mesmo o trânsito em julgado da decisão para que se tenha a efetividade dessa modalidade de tutela, estaríamos desvirtuando os princípios constitucionais que embasam a tutela provisória, conforme apontado em capítulo anterior.

É nesse sentido que Bodart preceitua:

Parte da doutrina entende ser necessário o trânsito em julgado da decisão paradigma a fim de que possa ser invocada como

fundamento para a tutela de evidência indicada no art. 311, II, do CPC/2015. No entanto, essa exigência não encontra previsão legal, estabelecendo a lei, como pressuposto para o provimento liminar, apenas que a tese tenha sido firmada em julgamento de casos repetitivos, sem qualquer menção ao trânsito em julgado. Não se afigura razoável, por exemplo, impedir que seja invocada para dar lastro à tutela de evidência decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, adotada sob a sistemática dos arts. 1036 e ss. do CPC/2015, tão somente porque pendem de análise embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado.²⁶

Assim, Bodart entende como irrazoável ter atrelar o trânsito em julgado à expressão “tese firmada”.

Já para a processualista Carolina Uzeda, há a necessidade de se fazer uma interpretação extensiva ao inciso II do art. 311 do CPC:

O inciso II admite mais uma consideração. Entendo que ele deve ser interpretado de forma mais ampla, não ficando restrito às hipóteses de julgamento repetitivo ou de súmula vinculante. Pode-se fazer um paralelo com as hipóteses para improcedência liminar do pedido, previstas no art. 332, que não deixam de ser situações nas quais é reconhecida a evidência do direito do réu, antes mesmo de sua citação, de tal forma que possa ser concedida a tutela de evidência – para o autor ou para o réu - sempre que, dispensada a fase instrutória, o pedido estiver de acordo com (i) enunciado de súmula do STF, vinculante ou não, e do STJ; (ii) entendimento firmado em julgamento de recursos repetitivos; (iii) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e (iv) enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.²⁷

Esse é o mesmo entendimento de Fredie Didier Júnior:

Propõe-se, contudo, interpretação sistemática, teológica e extensiva da regra, para que se entenda que deve ser possível a concessão de tutela de evidência também quando houver tese jurídica assentada em outros precedentes obrigatórios, tais como aqueles previstos no art. 927, CPC. Seria o caso da tese fixada em decisão do STF dada em sede de controle concentrado e dos enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.²⁸

Portanto, para Didier e Uzeda, há a necessidade de se fazer uma interpretação sistemática e extensiva no que se refere ao inciso II do art. 311 do CPC. Em outras palavras, os requisitos do aludido inciso são meramente exemplificativos, cabendo, no caso concreto, fazer analogia ao conteúdo das várias espécies de tese firmada em julgamento, deixando a forma como questão irrelevante (casos repetitivos para o STJ ou em súmula vinculante para o STF)

Em contrário sensu, Eduardo de Arruda Alvim:

Contudo, pode-se questionar se é acertada a limitação estabelecida pelo inciso II do art. 311 no tocante às decisões precedentes proferidas apenas em julgamentos de casos repetitivos, tendo em vista justamente a necessidade de preservação da segurança jurídica e da isonomia. Parece-nos que andou bem o legislador, que estabeleceu critérios objetivos para a configuração da hipótese autorizadora de tutela da evidência prevista no inciso II do art. 311, que, por isso mesmo, não merece interpretação ampliativa.²⁹

Conforme visto, a interpretação do inciso II do art. 311 do CPC gera divergência no campo doutrinário. Assim, no atual momento, é mais assertivo encarar o referido inciso de forma taxativa, até mesmo porque há outros meios de para se conseguir a concessão da tutela provisória, seja pelos outros incisos do art. 311 ou pela tutela de urgência.

Ademais, é perceptível que o legislador criou critérios objetivos para a concessão da tutela de evidência, uma possível interpretação extensiva ocasionaria uma forte insegurança jurídica.

Certamente a discussão irá adentrar ao poder judiciário nos próximos anos e, consequentemente, teremos uma decisão definitiva a respeito da controvérsia.

8.3. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA EM BENEFÍCIO DO DEPOSITANTE

Esta modalidade de tutela é uma espécie de liminar específica da ação de depósito. A expressão reipersecutório, mencionada no inciso III do art. 311, é um direito que pertence a quem reclama que não consta em seu patrimônio.

Art. 311

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.³⁰

Na lição de Costa Machado, Tutela Provisória, Malheiros, pg. 114/115,

(...) várias construções interpretativas se mostram relevantes. A primeira, no sentido que, apesar de o texto legal se referir a “pedido reipersecutório fundado em (...) contrato de depósito” – literalmente, pedido para realizar persecução (perseguição) da coisa (res), fundado em contrato de depósito-, nada impede – antes, toda a história de processo civil justifica – que se continue a usar a terminologia “ação de depósito”. A segunda, no sentido de que o pedido reipersecutório, ou ação de depósito, conforme o texto, deve estar “fundado em contrato de depósito”, o que encontra justificativa no fato de que o presente art. 311 está aqui a instituir uma forma especialíssima de liminar antecipatória. (...). A terceira no sentido de que a locução legal “contrato de depósito” nos remete, em princípio, apenas ao instituto civil do “depósito voluntário” (CC, arts. 627 a 646), ficando, também, em princípio, de fora do cabimento dessa modalidade de tutela de evidência a figura do depósito necessário (CC. Arts. 647 a 652). Tal conclusão decorre tanto do emprego do vocábulo “contrato” como também do emprego da locução antecedente “prova documental adequada”, já que o depósito voluntário, o que se constitui por contrato se prova sempre por escrito. (...) É que o depósito necessário, o que se realiza por força de calamidade, como incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque, não é voluntário, não é contrato e não gera qualquer tipo de documento, razão por que é afastado da tutela de evidência. (Grifou-se)³¹

Para compreender melhor o mencionado pelo autor, é necessário fazer uma distinção de contrato de depósito voluntário e de depósito necessário. O primeiro decorre do princípio da autonomia da vontade das partes, isto é, consiste em mera liberalidade devidamente convencionada entre elas. Já o segundo decorre de imposição pela lei, conforme menciona o art. 647 do CC.

Art. 647. É depósito necessário:

I - o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II - o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.³²

Identificada essa distinção, o autor Costa Machado defende o posicionamento de que cabe a tutela de evidência em benefício do depositante somente para a hipótese de depósito voluntário, decorrente do art. 627 do Código Civil. Este entendimento se justifica pelo fato do inciso III do art. 311 do CPC exigir “contrato de depósito” para a concessão dessa modalidade de tutela de evidência. Desta maneira, como no depósito necessário não há que se falar em contrato, pois não decorre da vontade das partes, não é possível requerer a tutela de evidência fundada em depósito necessário.

Um ponto curioso é o fato do inciso III não exigir a comprovação da mora (inadimplemento relativo). Nesse sentido, Bodart entende pela imputação implícita da mora, atribuindo uma interpretação sistemática ao aludido inciso.

Segundo Boudart, o requisito da mora deve estar implícito na tutela de evidência em benefício do depositante:

O problema é que o CPC/15 não faz menção à necessidade de que o autor comprove a mora, exigindo tão somente a “prova documental adequada do contrato de depósito” (art. 311,III). Deve-se reputar implícita ao dispositivo a exigência de comprovação da mora por meio do protesto ou de notificação extrajudicial, conforme a iterativa jurisprudência do STJ a respeito do procedimento de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente.³³

A fim de fortalecer o entendimento do requisito da mora, foi editado o enunciado nº 29 da ENFAM - Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados.

Enunciado nº 29 da ENFAM: Para a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora. (Grifou-se)³⁴

Destarte, é louvável que esse entendimento seja pacífico, afinal se não houvesse a mora como requisito o autor não teria causa de pedir.

No que tange à multa empregada pelo inciso III, Eduardo Arruda Alvim entende que ela pode ser cumulada com outras multas espalhadas pelo código, como é o caso dos arts. 139, IV, 297, caput, e 536, caput e §1º, aplicável por força dos arts. 520, §5º, e 297, parágrafo único:

Cremos ser o caso de interpretar sistematicamente o dispositivo, de modo a permitir não apenas a imposição de multa seja autorizada como instrumento para efetivação da decisão judicial que concede tal modalidade de tutela provisória. Assim, tendo em vista que o art. 311, III, parte final do CPC/2015 não é peremptório, isto é, não dispõe que “somente” a imposição de multa será cabível em caso de inobservância da ordem de entrega do bem depositado, devem-se aplicar ao caso concreto os arts. 139, IV, 297, caput, e 536, caput e §1º, aplicável por força dos arts. 520, §5º, e 297, parágrafo único, todos do CPC/2015. Com efeito, aplicam-se à efetivação da tutela provisória da evidência, fundada em contrato de depósito, todos os meios indutivos, coercitivos, mandamentais ou sub-rogatórios que efetivamente puderem contribuir com a implementação prática da decisão que concede tal tutela.³⁵

A posição do referido autor, acerca da possibilidade de cumulação de multas, é um tema que ainda precisa ser mais trabalhado pelo doutrina e jurisprudência, tendo em vista que, caso aplicada a cumulação, há fortes indícios de se ocorrer o chamado bis in idem, punição mais de uma vez pelo mesmo fato gerador.

8.4. DA TUTELA DE EVIDÊNCIA BASEADA EM PROVA DOCUMENTAL

Prevê o último inciso do art. 311 do CPC, que a tutela de evidência será concedida se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Art. 311

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.³⁶

Por meio de uma interpretação literal do referido inciso, resta fulgente de que esta modalidade de tutela de evidência somente é cabível em favor do autor da demanda. Outrossim, também é perceptível a sua semelhança com o mandado de segurança, haja vista que o direito alegado é líquido e certo.

O parágrafo único do artigo 311 não menciona que esta modalidade de tutela seja concedida antes de se ouvir a parte adversa. Destarte, a sua concessão não se trata de liminar e poderá ser concedida em sede de réplica.

A doutrina também é pacífica acerca de sua impossibilidade de concessão inaldita altera partes, conforme leciona Eduardo Arruda Alvim:

Portanto, a concessão da tutela provisória de evidência fundada na defesa inconsistente do réu, que não apresenta documento capaz de infirmar conclusão diversa daquela que se extrai da petição inicial (probabilidade do direito), só poderá ter lugar após a apresentação de resposta por ele, ou ao menos, após lhe ter sido oportunizada a defesa.³⁷

Aspecto curioso o desta modalidade de tutela de evidência, é o fato de que cabe ao réu desconstituir a prova robusta que o autor produziu na exordial. Essa é a observação feita por Marioni:

(...) o tempo para produção da prova deve ser suportado pelo réu e não pelo autor que já se desencumbiu de seu ônus probatório documentalmente.³⁸

Complementando o raciocínio de Marioni, preceitua Antônio Cláudio da Costa Machado:

O que temos, então, é que a dúvida razoável é o antídoto processual que todo réu tem agora o ônus de produzir com sua atividade defensiva, argumentativa e probatória se não quiser se submeter aos riscos da emissão de uma decisão interlocutória que antecipa os efeitos da sentença de mérito, à conta de uma aparência de direito que decorre da sua própria incapacidade probatória. De alguma maneira, o que o focalizado inciso IV significa para o sistema do processo civil é também um fortalecimento interno, no plano da sua funcionalidade: fortalece-se a posição do juiz, pelo aumento do seu poder de antecipar a solução do conflito; fortalece-se, com isso, o direito de ação do autor, pela precipitação decisória; provoca-se o direito de defesa do réu para que seja mais eficiente e efetivo; fortalece-se, enfim, o próprio instrumento da jurisdição (o processo de conhecimento) pelo aumento da sua capacidade de dar resposta rápida às demandas e de fazer-se, assim, mais útil socialmente falando.³⁹

Portanto, como visto, esta modalidade de tutela tem o condão de estimular o autor a juntar provas quase que inequívocas na inicial, bem como de obrigar o réu a produzir uma defesa mais robusta nos autos, por conseguinte, tais fatores, irão contribuir de maneira mais assertiva para a cognição do magistrado.

Conforme exposto em tópico anterior, a tutela de evidência do inciso IV muito se assemelha com a do inciso II do art. 311 do CPC. Bodart menciona essa diferença:

Nota-se, portanto, que duas espécies de tutela de evidência podem ser concedidas ao autor que instrui a inicial com prova documental idônea do seu direito. Caso a sua pretensão esteja de acordo com “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, será admitida a prolação da tutela de evidência inaudita altera parte, ex vi do art. 311, II, do CPC/2015. Por outro lado, na ausência de orientação jurisprudencial consolidada sobre matéria de direito, terá lugar a tutela de evidência referida no inc. IV do mesmo artigo, após a resposta do réu que não haja incutido no julgador dúvida razoável quanto aos fatos constitutivos do direito do demandante.⁴⁰

Diante do exposto por Bodart, há a possibilidade de haver fungibilidade na tutela de evidência do inciso II e IV do art. 311 do CPC, pois a única diferença entre elas é o requisito da orientação jurisprudencial consolidada exigido no inciso II, portanto é razoável não haver óbice para um pedido subsidiário, pelo menos no que diz respeito a essas duas modalidades de tutela de evidência.

9. MEIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

9.1. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

Como regra, a tutela de evidência somente poderá ser requerida pelo autor, esta é a interpretação lógica acerca desse artifício processual que é a tutela provisória. Conforme visto em capítulo anterior o princípio da razoável duração do processo é o princípio mãe de todo e qualquer procedimento antecipatório, logo quem provoca primeiro o judiciário (autor), em tese, tem mais interesse na rápida solução do conflito, daí o motivo da tutela provisória ter a sua aplicação prática, na grande maioria das vezes, em favor do autor.

Porém, com advento do CPC/15, o procedimento de antecipação do provimento jurisdicional, mais precisamente a tutela de evidência, veio para quebrar o paradigma de que somente o autor tem pressa na solução do conflito.

Segundo Humberto Theodoro Júnior:

Em regra, quem se legitima a postular a tutela da evidência é o autor da demanda principal, como se passa com os casos de abuso de defesa (art. 311, I), de ação de depósito instruída com prova documental adequada (art. 311, III), e de qualquer ação em que a petição inicial se apresentar instruída com prova documental a que o réu não opôs contraprova suficiente para gerar dúvida razoável (art. 311, IV). Já em outros permissivos do art. 311, a tutela da evidência pode ser pleiteada tanto pelo autor como pelo réu. É o caso em que se achar caracterizado o manifesto propósito protelatório (art. 311, I), ocorrência que pode ser imputada ao comportamento processual de qualquer das partes. Naturalmente, para legitimar-se ao pleito da tutela da evidência, a parte prejudicada terá de comprovar que seu direito é, de fato, o que se apresenta como viável de amparo no julgamento final do mérito. É que a tutela da evidência dispensa o periculum in mora, mas não o fumus boni iuris. O mesmo se pode dizer das alegações apoiadas em documentos, e em tese firmada em julgamentos de casos repetitivos ou em súmulas vinculantes (art. 311, II), já que esse tipo de motivação pode ser utilizado por qualquer dos litigantes.⁴¹

Já Bodart não enxerga nenhum caso prático de tutela de evidência concedida em favor do réu:

(...) o inc. I do mesmo artigo permite a adoção da providência sempre que ficar caracterizado o manifesto propósito protelatório “da parte”, sem especificar o polo da relação jurídica processual. Assim também, o inc. II, que trata da tutela de evidência em caso de prova documental suficiente que ampare direito reconhecido por jurisprudência consolidada, não traz expressa limitação quanto à parte favorecida. Apesar da compatibilidade com o texto legal, é bastante difícil conjecturar um exemplo prático em que a tutela de evidência seja aplicável em favor do réu⁴².

O brilhante entendimento de Humberto Theodoro Júnior, veio para quebrar um forte paradigma do direito processual brasileiro, qual seja, de que o procedimento antecipatório só poderia ser concedido em favor do réu. Por sua vez, o legislador de 2015 deixou em aberto a possibilidade de concessão pelo réu, nos incisos I e II, o que torna-se muito plausível.

9.2. DA LIMINAR CONCEDIDA INALDITA ALTERA PARTE X NECESSIDADE DO CRIVO DO CONTRADITÓRIO

O parágrafo único do art. 311 prevê que a tutela de evidência poderá ser concedida em caráter liminar nas hipóteses dos incisos II e III, qual seja, respectivamente, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.

Portanto, há a necessidade do crivo do contraditório nos demais incisos do art. 311 do CPC.

Assim, menciona Misael Montenegro Filho:

A concessão da tutela da evidência depende da demonstração do preenchimento de requisito isolado. Atentos ao art. 311 da lei processual, percebemos que em grande parte dos casos a tutela da evidência exige a formação prévia da relação processual, o que significa que não pode ser concedida antes do aperfeiçoamento da citação do réu, já que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte e a suficiência da prova documental que acompanha a petição inicial, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, só se caracterizam após a citação (o réu não tem como abusar do direito de defesa ou se contrapor aos documentos atados à petição inicial antes de ser citado, sem que tenha conhecimento da existência do processo)⁴³

Conforme entendimento do referido autor, existe uma sistemática lógica acerca do parágrafo único do art. 311 do CPC, quando se prevê que a concessão da tutela de evidência, em sede de liminar, somente ocorrerá nas hipóteses do inciso II e III. Assim, segundo o autor, é possível chegar a conclusão de que “o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte e a suficiência da prova documental que acompanha a inicial, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”, só se caracterizam após a manifestação processual do réu, logo se justifica a proibição do parágrafo único a respeito da liminar.

Todavia, também há divergência neste ponto, conforme mencionado por Fredie Didier Júnior:

Nada obstante, parcela da doutrina entende possível a concessão da tutela de evidência com base no art. 311, I, do CPC/2015 em razão de comportamentos da parte anteriores à citação, desde que o provimento seja adotado após a regular configuração desse ato processual.⁴⁴

Segundo esse entendimento, o fato gerador da responsabilidade pela boa-fé processual poderá ocorrer antes mesmo da citação, mas a sua aplicabilidade somente ocorre após citado o réu.

O parágrafo único do art. 311 do CPC determina por exclusão quais são as modalidades de tutela de evidência que somente poderão ser concedidas após a manifestação da parte contrária, são elas as hipóteses dos incisos I e IV.

Nesses incisos, o contraditório deve ser respeitado, podendo o réu manifestar-se por meio de contestação, reconvenção ou em petição de impedimento ou suspeição.

9.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO AUTÔNOMO

Procedimento autônomo é aquele que se inicia antes do pedido principal. O CPC/2015 faz a divisão entre procedimento antecedente (aquele que antecede ao pedido principal) e procedimento incidente (aquele contemporâneo à propositura do pedido principal).

Todavia, o código não menciona expressamente que a tutela de evidência poderá ser concedida pela via antecedente (procedimento autônomo) diferentemente do que o código prevê na tutela de urgência.

Mesmo diante da ausência de previsão legal, parte da doutrina entende pela possibilidade de aplicação da tutela de evidência em caráter antecedente, conforme menciona Bodart:

Segundo o art. 303 do mesmo diploma, o demandante pode apresentar petição inicial que se limite ao requerimento de tutela antecipada, indicando os pressupostos para a sua concessão, a exposição da lide, o pedido de tutela final e o direito que se busca realizar. O artigo somente faz referência à hipótese de ameaça a direito (perigo de dano); não há sentido, contudo, em obstar a utilização do procedimento autônomo nos casos de lesão já consumada ao direito, assumindo-se possível perseguir a concessão de tutela de evidência por esse meio. (...) afigura-se perfeitamente possível a adoção do rito previsto nos arts. 303 e 304, no que couber, para o requerimento de tutela de evidência em caráter antecedente. É o que se passa a sustentar. (Grifou-se)⁴⁵

O autor faz uma interpretação extensiva, indo além do texto legal. Por ora ainda não temos jurisprudência acerca do assunto, além de ser uma questão pouco debatida pelos demais doutrinadores.

Alexandre Freitas Câmara e Leonardo Grego, não demonstram ter dúvidas ou incertezas acerca de que a tutela de evidência será sempre incidental. A tutela da evidência é sempre incidental ao processo em que se tenha formulado o pedido de tutela final⁴⁶. Em outras palavras, a tutela da evidência é sempre incidente. Pode ser requerida na inicial ou em petição avulsa⁴⁷.

Ora, se o CPC previu a possibilidade de tutela de urgência antecipada ou cautelar antecedente, por qual motivo deixou de prever a tutela de evidência antecedente?

A resposta parece óbvia, o legislador quis afastar a hipótese de procedimento autônomo para a tutela de evidência, essa foi a real intenção da lei. Para se ter uma interpretação extensiva, é necessário analisar algum caso em que se a tutela de evidência não for concedida em caráter antecedente, irá causar um dano irreparável para a parte que a requereu, caso contrário a intenção do legislador deve ser respeitada.

Concluindo que a tutela de evidência será sempre incidente, não há que se falar em sua estabilização. A tutela de evidência é sempre incidente, não antecedente. Assim, nela nunca ocorrerá a estabilização da tutela provisória.⁴⁸

9.4. VIABILIDADE DE SER DECLARADA DE OFÍCIO PELO JUIZ

O novo CPC ficou silente acerca da possibilidade de o juiz conceder a tutela provisória, em especial a de evidência, de ofício. Parece que o legislador quis realmente deixar a viabilidade dessa possibilidade para o campo doutrinário e jurisprudencial.

No entendimento de Bodart o juiz tem o poder-dever de conceder a tutela de evidência, sempre que verificar os seus requisitos, mesmo sem o requerimento da parte:

(...) não há sentido em submeter ao alvedrio ao autor a concessão da tutela de evidência. O provimento de ofício não macula de forma alguma o princípio da inércia ou da demanda, visto que o judiciário foi provocado pela petição inicial e, a partir de então, tem o lugar o princípio do impulso oficial (art. 262 do CPC/1973; art. 2º do CPC/2015). Aquele que pede ao Estado-juiz determinada providência, certamente deseja receber a utilidade pretendida in limine, ou, do contrário, estará litigando em juízo por interesse menos ortodoxos. Sendo assim, deve-se não apenas dispensar o seu requerimento, como também tornar ineficaz eventual insurgência do demandante em face da decisão concessiva da tutela de evidência, por absoluta ausência de interesse. Nem se diga que o autor poderia refutar a tutela liminar com o intuito de facilitar uma solução consensual perante a parte ex adverso. Sequer o trânsito em julgado seria óbice à transação sobre direitos disponíveis. Favorecido com a tutela de evidência, o demandante continua com plena disposição sobre seus direitos, o que poderá ajudá-lo, inclusive, a obter uma transação mais vantajosa.⁴⁹

Clarissa Vencato Rosa da Silva, corrobora o entendimento de Bodart:

(...) mais do que uma ferramenta a serviço do direito da parte demonstrado de plano, a tutela de evidência é importante instrumento sancionatório que visa coibir práticas protelatórias, deslealdade e má-fé processual, podendo o Julgador concedê-la de ofício quando presentes os requisitos legais.⁵⁰

Segundo Denis Donoso:

Um bom argumento balizaria aqueles que respondem positivamente (o juiz pode conceder tutela provisória de ofício). É que o CPC/2015 não reproduz o art. 2º do CPC/73, segundo o qual “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” De forma mais comedida, só exige requerimento para que tenha início o processo, mas não a concessão da tutela (art. 2º do CPC/2015). E tutela, aqui, pode ser entendida em qualquer modalidade, inclusive provisória. O que não se pode perder de vista, contudo, é a tradição de inércia da jurisdição brasileira, o que me faz prever – com a licença de que toda futurologia pode se tornar chacota no futuro – que, a despeito do silêncio do legislador, essencialmente as hipóteses de deferimento ex officio de tutelas provisórias ficarão reservadas às situações em que a lei dê autorização expressa para tanto ou aos casos excepcionais, delimitados no âmbito jurisprudencial⁵¹.

Portanto, o doutrinador Denis Donoso é totalmente contra a concessão de ofício da tutela provisória, por conseguinte, tem o mesmo entendimento da de evidência, haja vista que é uma espécie do gênero provisória.

Luiz Dellore e Andrea Boari Caraciola corroboram o entendimento do referido autor:

Em relação ao princípio da cooperação, este vem inserido no art. 6º do novo CPC. A ideia do princípio é que a prestação da tutela conte “com ampla participação de todos os sujeitos do processuais, do início ao fim da atividade jurisdicional.(...) Ora, se o processo deve contar com a participação das partes, uma concessão de tutela antecipada de ofício iria contra essa lógica de cooperação entre todos os sujeitos do processo, partes e juiz (...) Destarte, a partir de uma interpretação sistemático-teleológica, é de se concluir que o novo CPC afasta a possibilidade de antecipação de tutela de ofício⁵².

Assim, tendo em vista que não há no CPC qualquer dispositivo que mencione que a tutela provisória poderá ser concedida de ofício e, em que pese a polêmica da prática do ativismo judicial, no caso da tutela provisória de evidência concedida após se ouvir a parte contrária, torna-se plausível e justificável que o juiz a conceda de ofício, haja vista que negligenciar um direito evidente, desde que presente o contraditório, fere a justiça e a honra do judiciário.

Nos casos de tutela de evidência que poderão ser concedidas em sede de liminar, sem se ouvir a outra parte, entendo não ser plausível o argumento do magistrado concedê-la de ofício, justamente por não se ter ouvido a parte contrária. É certo que a concessão da tutela exige somente cognição sumária do magistrado, porém, após a defesa do réu, o magistrado eleva o seu grau de cognição, ainda que não seja exauriente.

10. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que a tutela de evidência de que trata o art. 311 do CPC é um importante instrumento processual para se buscar a eficiência do princípio constitucional da razoável duração do processo. Portanto, sob a égide do CPC/2015, não é mais necessário se provar a urgência do direito alegado para combater a morosidade do judiciário; a tutela de evidência tem como escopo antecipar a prestação da tutela jurisdicional, desde que a parte que a requereu tenha provado a evidência do direito alegado.

A maior divergência doutrinária consiste na parte procedimental da tutela de evidência. O fato de o código ter permanecido silente, em parte, a respeito desse assunto contribuiu fortemente para que a discussão doutrinária ganhasse argumentos no que tange a métodos de interpretação extensiva e sistemática. Também há divergência doutrinária no que se refere aos requisitos para a concessão de cada modalidade de tutela de evidência, porém, como aqui o código apresentou um rol objetivo, é mais viável fazer uma interpretação restritiva a fim de se obter a segurança jurídica e manejar o instituto com assertividade.

Em que pese essas divergências, o fomento da utilização da tutela de evidência irá, certamente, engrandecer a visão que a sociedade tem do poder judiciário, tornando-o mais eficiente e menos moroso. Outrossim, o requerente que busca uma prestação jurisdicional mais célere, seja ele autor ou réu, irá se satisfazer tão somente pela evidência do direito postulado.

Portanto, numa visão histórica, a tutela de evidência veio, também, para quebra dois paradigmas, qual seja, na possibilidade de ser concedida a tutela não somente em benefício do autor, mas também pelo réu, conforme entendimento de alguns doutrinadores. O outro ponto inovador é a dispensa de se investigar a urgência e o fortalecimento da parte que detém a boa-fé processual e prova, com verossimilitude, o direito invocado.

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SCARPINELLA Bueno, Cássio, Manual Direito Processual Civil, v. único, ed. 2, Saraiva, São Paulo.

1 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 20.

2 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 316

3 Código de Processo Civil.

4 Luiz Fux, Tutela de Segurança e Tutela de Evidência: fundamentos da tutela antecipada, Saraiva, pg. 311

5 Costa Machado, Tutela Provisória, Malheiros, pg. 108/109

6 Código de Processo Civil

7 Bruno da Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 110

8 Constituição Federal de 1988

9 Ailton Cocurutto, Fundamentos do Direito Processual Civil - Teoria e Prática, Malheiros, pg. 153

10 Michel Foucalt

11 Carolina Uzeda Libardoni, disponibilizado no site em 23/03/2018 https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/327399892/ncpc-requisitos-para-concessao-da-tutela-provisoria-de-evidencia

12 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 111

13 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 315

14 Disponível em 30/04/2018 https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/431279730/recurso-ordinario-ro-210873020165040029

15 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 82/83

16 Cristiano Imhof, disponível em 20/02/2018 https://blog.sajadv.com.br/novo-cpc-julgamento-antecipado/

17 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil. v. 1, 58ª ed., Forense, pg. 698

18 Código de Processo Civil

19https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/450078792/agravo-de-instrumento-ai-22574797420168260000-sp-2257479-7420168260000. Disponível em 01/03/2018

20 Cássio Scarpinella Bueno, Manual Direito Processual Civil, v. único, ed. 2, Saraiva, p. 268

21 Nehemias Domingos de Melo, Novo CPC, Rumo Legal, pg. 358

22 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, pg. 320

23 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, pg. 117

24 Carolina Uzeda Libardon https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/327399892/ncpc-requisitos-para-concessao-da-tutela-provisoria-de-evidencia. Disponível em 22/04/2018

25 Código de Processo Civil

26 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 124

27 Carolina Uzeda https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/327399892/ncpc-requisitos-para-concessao-da-tutela-provisoria-de-evidencia. Disponível em 04/04/2018

28 Fredie Didier Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Juspodivm, p. 625

29 Eduardo de Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 326

30 Código de Processo Civil

31 Costa Machado, Tutela Provisória, Malheiros, p. 114/115

32 Código Civil

33 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 130

34 https://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/. Disponível em 30/04/2018

35 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 330

36 Código de Processo Civil

37 Eduardo Arruda Alvim, Tutela Provisória, Saraiva, p. 333

38 Luiz Guilherme Marioni, Novo curso de direito processual civil, RT, p. 203

39 Costa Machado, Tutela Provisória, Malheiros, p. 118/19

40 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 139

41 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, p.700

42 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p.154

43 Misael Montenegro Filho, Direito Processual Civil, Atlas, p. 425.

44 Fredie Didier Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 622

45 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, p. 141

46 Alexandre Freitas Câmara, O Novo Processo Civil Brasileiro, Atlas, p. 166

47 Leonardo Greco, Instituições de Processo Civil, Forense, 321

48 Leonardo Greco, A tutela de urgência e a tutela de evidência no código de processo civil de 2015. Revista Eletrônica de Direito Processual, p. 301/302.

49 Bruno Rós Bodart, Tutela de Evidência, RT, pg. 151/152

50 Clarisse Vencato Rosa da Silva, http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI243754,51045Consideracoes+sobre+a+tutela+de+evidencia+do+novo+Codigo+de+Processo. Disponível em 24/04/2018

51 Denis Donoso, http://justificando.cartacapital.com.br/2015/11/23/tutela-provisoria-de-oficio/. Disponível em 23/04/2018

52 Luiz Dellore e Andrea Boari Caraciola, Tutela Provisória no Novo CPC, Saraiva, p. 118/119