Irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada

1. RESUMO

Estuda-se o instituto da Tutela Antecipada, previsto no Código de Processo Civil, no artigo 273, a qual somente é concedida mediante decisão interlocutória, em que presente os requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 273, o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da sentença de mérito, visando evitar dano irreparável ou de difícil reparação. Todavia, deverá ocorrer a concessão da tutela antecipada quando não houver outro meio menos drástico para garantir o resultado final do processo. Ressalta-se que o § 2º do citado artigo, impõe que para haver o deferimento da tutela antecipada, seus efeitos não poderão ser irreversíveis, ou seja, terá que haver a possibilidade de retornar ao status quo, reposição das coisas tal quais existiam antes da concessão. Ocorre que há situações que o juiz se depara com conflitos de direitos, tanto do autor – dano irreparável ou de difícil reparação, - quanto ao do réu – segurança jurídica - sendo que, concedida a antecipação da tutela, ocasionará a irreversibilidade ao estado anterior ao do provimento. Busca-se sistematizar meios necessários para garantir a eficiência e a eficácia da concessão da tutela antecipada, visando a proteção das garantias constitucionais do réu, valendo-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Palavras-chave: Processo Civil. Antecipação de Tutela. Irreversibilidade da tutela antecipada. Proporcionalidade. Razoabilidade.

ABSTRACT

We study the Injunctive Relief Institute, of the Code of Civil Procedure, art. 273, which is only granted by interlocutory decision, in which the present requirements of sections I and II of art. 273, the judge may wholly or partially anticipate the effects of the judgment on the merits, in order to avoid irreparable or difficult to repair damage. However, the injunctive relief should occur when there is no other less drastic means to ensure the end result of the process. It is noteworthy that § 2 of that article requires to be the granting of injunctive relief, their effects may not be irreversible, ie, there must be the possibility of returning to the status quo, replacement of such things which existed before the concession. It happens that there are situations that the judge is faced with a conflict of rights, both the author - or irreparable damage difficult to repair, - as to the defendant - legal certainty - and, given the anticipation of guardianship, will cause the irreversibility to the previous state the provision. Seeks to systematize means necessary to ensure the efficiency and effectiveness of the injunctive relief, seeking the protection of constitutional guarantees of the defendant, drawing on the principles of proportionality and reasonableness.

Keywords: Civil Procedure. Anticipation Trusteeship. Irreversibility of injunctive relief. Proportionality. Reasonableness.

2. INTRODUÇÃO

A demora na entrega da tutela em favor de quem deveria recebê-la, em suma, ocorreu devido ao aumento da população em grande escala e à falta de adequação do organismo judiciário à realidade das novas relações sociais. Para conter este problema, passou a ser utilizado o instituto da tutela cautelar como via alternativa de solução de divergências.

Entretanto, pela via cautelar acabava sendo adotado solução satisfatória e irreversível para o conflito, sem as garantias do devido processo legal e, especialmente, o contraditório e ampla defesa.

Por este motivo, se tornou indispensável uma regulamentação, que desencadeou com a reforma processual de 1994, a qual deu nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil vigente, dando ensejo ao instituto da tutela antecipada. Este, por sua vez, passou a assegurar provisoriamente o direito material invocado, podendo ser antecipado total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. A partir de então, houve maior celeridade e efetividade na entrega da tutela jurisdicional.

Todavia, com a nova redação, o legislador se atentou quanto a possíveis abusos comuns. Para tanto, criou regulamentações precisas para a concessão da antecipação da tutela, indicando quais as situações em que esta poderá ser deferida ou não.

A doutrina, define tais regulamentações, como requisitos positivos para concessão, devendo ser observados o requerimento da parte, a existência da prova inequívoca, a verossimilhança das alegações, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso do direito de defesa.

Este instituto visa antecipar os efeitos da sentença e não a própria tutela, cujo objetivo é minimizar os prejuízos provenientes da demora processual. Possui características próprias, não podendo ser confundido com outros institutos, como por exemplo a tutela cautelar, a antecipação da lide ou a medida liminar, sendo as seguintes: urgência, sumariedade material e formal, revogabilidade e modificabilidade, satisfatividade fática, provisoriedade e preventividade.

Para que a parte requeira a antecipação da tutela, é necessário que haja legitimidade, com isso, parte da doutrina entende que apenas o autor é legitimado, mas, na posição majoritária, outra parte da doutrina entende que qualquer das partes do processo pode requerê-lo, estendendo-se, inclusive, ao Ministério Público.

No presente trabalho, serão analisados os pressupostos para a concessão da tutela antecipada e, com maior ênfase, em um deles, que é a possibilidade de reversão dos efeitos de tutela antecipada e suas peculiaridades.

Busca-se qualificar o requisito da irreversibilidade segundo o entendimento doutrinário, o qual é tratado como pressuposto negativo para concessão da tutela antecipada, uma vez que este, tem por finalidade assegurar o direito do réu, ou seja, concede a antecipação dos efeitos requeridos pelo autor desde que, observado a hipótese de reversibilidade, quando ao final do processo, for o réu vitorioso.

Diante da complexidade do tema, há uma controvérsia na doutrina, pois há quem defenda que a irreversibilidade pode ser de fato e de direito, portanto, sendo de direito todos os conflitos se resolvem em perdas e danos, não havendo impedimento para a concessão.

Noutro ponto, o entendimento é no sentido de que a tutela antecipada surgiu para preencher uma lacuna processual, não sendo hábil para solucionar todos os conflitos que merecem urgência, e que por este motivo que se faz necessário obedecer ao requisito da irreversibilidade.

Pretende-se, também, analisar a hipótese de colisão entre as garantias dos litigantes, em que de um lado tem-se o princípio do devido processo legal, da segurança jurídica, e de outro lado há a efetividade processual. Com isso, almeja-se obter solução para o conflito.

Diante do relatado, o objetivo é analisar minuciosamente a possibilidade da concessão da tutela antecipada, assegurando as garantias do réu, segundo o requisito da irreversibilidade dos efeitos pretendidos pelo autor.

3. DA TUTELA ANTECIPADA

3.1. DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

O instituto da tutela antecipada está previsto no artigo 273¹ do Código de Processo Civil, e para chegarmos ao conceito de tutela antecipada, é necessário, primeiramente compreender o referido vocábulo, para tanto, Júlio Ricardo de Paula Amaral leciona que:

[...] a tutela antecipatória é aquela fundada em cognição sumária, que tem por finalidade realizar, provisoriamente, o direito material invocado, antecipando total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. ²

No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, afirmam que:

Antecipar os efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar, os efeitos da futura sentença favorável. ³

Trata-se, de um meio pelo qual, agiliza-se a prestação jurisdicional, deferida, em regra, em um incidente processual, com intuito de acelerar os efeitos da tutela pretendida e, portanto, abrandar os prejuízos advindos da demora do processo.

A concessão da tutela antecipada se faz mediante decisão interlocutória, proferida em processo de conhecimento, com caráter satisfativo, ocasião em que se adiantam os efeitos da sentença de mérito, sempre que presentes os requisitos previstos em lei, neste sentido Júlio Ricardo de Paula Amaral conclui “[...] que o ato judicial que concede os efeitos da tutela antecipatória possui natura jurídica de decisão interlocutória. [...] trata-se de mera decisão que não põe termo ao processo.” ⁴

Ressalta-se que a natureza jurídica da tutela antecipada não se confunde com a tutela cautelar, apesar de existirem semelhanças entre ambas as espécies de tutela, bem como, não se pode confundir com o julgamento antecipado da lide, pois ambos são institutos diversos.

Ainda, para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, não se antecipa a própria tutela (declaratória, constitutiva ou condenatória), mas sim, os efeitos dela provenientes, ou seja, somente ao final do processo, mediante cognição exauriente. Por meio da decisão antecipatória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo do seu reconhecimento judicial. ⁵

No mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco:

As medidas inerentes à tutela antecipada têm nítido e deliberado caráter satisfativo, sendo impertinentes quanto a elas as restrições que se fazem à satisfatividade em matéria cautelar. Elas incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais de ampará-los como se dá com as cautelares. ⁶

Insta ressaltar que, antecipam-se os efeitos executivos da sentença, e não, sua eficácia jurídico-formal. Deste modo, verificamos que antecipar a tutela é satisfazer de imediato, o pleito do requerente.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, “[...] não se antecipada a tutela constitutiva ou declaratória da mesma forma que não se antecipa a tutela condenatória, mas sim os efeitos que essas tutelas geram no plano dos fatos.” ⁷

3.2. CARACTERÍSTICAS DA TUTELA ANTECIPADA

Segundo Júlio Ricardo de Paula Amaral, a tutela antecipada possui algumas características, “[...] que não lhe são exclusivas, tais como urgência, sumariedade material e formal, revogabilidade e modificabilidade, satisfatividade fática, provisoriedade e preventividade.” ⁸

Passamos ao estudo de cada uma destas características de forma pormenorizada.

3.2.1. Urgência

Remete-se a algo que deve ser realizado imediatamente, para que seja evitado males ou perdas, decorrentes de protelações.

Leciona Júlio Ricardo de Paula Amaral, que a tutela antecipatória urgente decorre de situações em que haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação, art. 273, I, do CPC, devendo ser demonstrada a existência de situação de risco que justifique a adoção de uma tutela de urgência. ⁹

Há também, casos em que a lei dispensa o fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação, facultando ao juiz a concessão da tutela antecipatória em caráter de não urgência, como nos casos em que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, art. 273, II, do CPC, havendo morosidade do processo decorrente de atos protelatórios do réu, causando ao Autor uma injusta espera para realização do seu direito.¹⁰

3.2.2. Sumariedade Formal e Material

A sumariedade está ligada à urgência do provimento jurisdicional reclamado, que deve ser utilizada com a finalidade de preservar a integridade do direito invocado, pois a morosidade processual ocasionaria dano irreparável.

A sumariedade formal é aquela pertinente ao procedimento adotado para a antecipação doa efeito da tutela, tendo em vista que a tutela antecipatória tem a finalidade de combater a morosidade e a falta de efetividade decorrente do processo ordinário. Já a sumariedade material, versa sobre a cognição, ocasião em que as questões suscitadas são apreciadas superficialmente, buscando apenas um juízo de probabilidade e verossimilhança. ¹¹

3.2.3. Revogabilidade e Modificabilidade

A revogabilidade e modificabilidade encontra previsão no art. 273, § 4º,¹² do Código de Processo Civil.

Para Júlio Ricardo de Paula Amaral, é possível admitir duas hipóteses que podem acarretar a revogação ou modificação da tutela antecipada, sendo a primeira àquela em que diz respeito ao desaparecimento ou, até mesmo, à verificação da inexistência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, provados mediante documentos e testemunhas; a segunda está relacionada ao conhecimento do juiz acerca dos fatos narrados, propiciado pelo contraditório, em que passa a conhecer as razões do réu, o que poderá originar a uma revisão da decisão, acarretando a revogação ou modificação da tutela antecipatória. ¹³

Já Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini entendem que:

[...] Esse dispositivo significa apenas permissão de que o juiz inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua decisão à existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão da medida. [...] ¹⁴

3.2.4. Satisfatividade Fática

A doutrina traz a existência de duas modalidades de satisfação do direito, (a) no plano dos fatos, o qual coincide a satisfação do direito com a realização no plano social, e (b) no plano jurídico, consubstanciada pela satisfação do direito no mundo jurídico, obtida mediante processo com sentença declarando a existência de direito invocado. ¹⁵

Para José Roberto dos Santos Bedaque, “[...] a satisfatividade não se confunde com a satisfatividade jurídica, visto que somente essa, por se tornar definitiva, tem aptidão para representar a solução da controvérsia, transformando-se na regra emitida para o caso concreto.” ¹⁶

Conclui Júlio Ricardo de Paula Amaral, que a doutrina adotou a posição, segunda a qual, a satisfatividade ocorre no plano jurídico, pois somente se alcança a satisfação de um direito quando o juiz o declara existente, com contornos de definitividade.

Porém, conforme a satisfatividade só ocorre no plano jurídico, uma vez que este somente interessa para a ciência do direito, a satisfatividade no plano dos fatos ou a realização do direito no âmbito social, não passa de uma sensação provisória de vantagem que se logrou em decisão não definitiva proferida no processo.

Portanto, a tutela antecipatória não consiste em modalidade de tutela jurisdicional satisfativa, não possuindo o condão de satisfazer o direito invocado em juízo, por tratar-se de medida concedida em caráter provisório, fundada em cognição sumária e passível de revogação ou modificação.¹⁷

3.2.5. Provisoriedade

A tutela antecipatória possui caráter provisório, pois independente de ser concedida ou não, o processo prosseguirá até o final do julgamento, conforme previsto no § 5º do art. 273 do Código de Processo Civil.

Portanto, “[...] a decisão que antecipa os efeitos da tutela trata-se de uma decisão provisória, pois não tem o condão de regular a relação controvertida em contornos de definitividade.” ¹⁸

3.2.6. Preventividade

A preventividade da tutela antecipatória está ligada à urgência, pois caso não seja adotada uma providência preventiva, em decorrência de determinadas situações fáticas e pela morosidade processual, o direito material poderá sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação.¹⁹

A preventividade dar-se-á mediante antecipação total ou parcial, dos efeitos da tutela jurisdicional final.

3.3. LEGITIMIDADE PARA REQUERER

Presentes os requisitos determinados em lei, a antecipação da tutela poderá ser postulada tanto pelo autor, como pelo réu da demanda.

Desse modo, o art. 273 do CPC veda a tutela antecipada ex officio, sendo observado o princípio da congruência; todavia há quem reconheça a existência de situações excepcionais em que não havendo pedido da parte, o magistrado, deve conceder ex officio a antecipação da tutela visando evitar perecimento do direito. Contudo, o juiz não estaria indo além ou fora dos limites do pedido formulado pela parte, mas, tão somente, antecipando seus efeitos fáticos. ²⁰

Leciona Júlio Ricardo de Paula Amaral que “[...] qualquer das partes do processo, autor ou réu (este, somente em ações dúplices), possuem legitimidade para requere a antecipação dos efeitos da tutela, desde que preenchido os requisitos exigidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil.” ²¹

Neste sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, afirma, a princípio, que a tutela antecipatória vem a beneficiar o autor do processo, não possuindo o réu legitimidade para requerê-la, salvo nas hipóteses de ações dúplices, em que lhe é concedido formular pretensão na própria contestação. O mesmo autor afirma que não se pode excluir em caráter absoluto, a possibilidade de o réu formular pedido de tutela antecipatória na própria contestação, ainda que não se trate de ação dúplice. ²²

Cumpre informar que o entendimento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, é no sentido de que:

Todo aquele que alegar ter direito à tutela jurisdicional está legitimado a requerer a antecipação dos seus efeitos; essa é a regra, que não comporta exceções. ²³

Portanto, autor, réu, terceiro intervenientes, podem requerer a antecipação dos efeitos da tutela, pois todos têm o direito à tutela jurisdicional e, uma vez preenchida os pressupostos de art. 273 do CPC, têm direito também à antecipação dos seus efeitos. ²⁴

Relevante mencionar que, o réu pode requer a antecipação dos efeitos da tutela (a) quando for reconvinte e denunciante; (b) quando formular pedido contraposto ou ação declaratória incidental; (c) ou quando a ação for dúplice, hipótese em que a sua simples defesa já se constitui o exercício de sua pretensão. Ainda, mesmo quando simplesmente contestar demanda não-dúplice, preenchendo os pressupostos legais, pode o réu requerer a antecipação dos efeitos da tutela declaratória negativa, como por exemplo, pedido de improcedência do pedido autoral. ²⁵

Aos terceiros intervenientes, aplicam-se as mesmas considerações já feitas, visto que o opoente é autor o nomeado a autoria, o denunciado a lide e chamado ao processo são réus. Apenas na assistência simples há uma especialidade, ao pedir a tutela antecipada em favor do assistido, o assistente tem interesse condicionado à vontade daquele para tal pedido, de forma que, havendo manifestação de vontade expressa do assistido no sentido de não querer a tutela antecipada, apesar de legitimado, faltará interesse jurídico ao assistente no pedido dessa espécie de tutela de urgência. ²⁶

Quanto a legitimidade do Ministério Público, que funciona como fiscal da lei na demanda, para requerer a concessão de tutela antecipada, há corrente doutrinaria majoritária que defende sua legitimidade, mas Daniel Amorim Assumpção Neves, entende pela impossibilidade pois, a tutela antecipada depende de pedido da parte interessada, conforme previsão do art. 273, caput, do CPC, e sendo o Ministério Público fiscal da lei, este deve fiscalizar a boa aplicação do art.273 do CPC e deixar a parte interessada o pedido de concessão de tutela antecipada. ²⁷

Segue abaixo o entendimento da jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO PREJUDICADO. - O Ministério Público tem legitimidade para a defesa dos direitos individuais indisponíveis mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada, consoante as normas previstas nos artigos 127 e 129, II, da Constituição Federal. - A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos é solidária entre a União, Estados Membros e Municípios e, portanto, qualquer dessas entidades tem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. - O substituído é portador de linfoma do tipo Hodgkin de quadro progressivo, necessitando utilizar-se, em caráter de urgência, de medicamento de origem estrangeira, cujo nome comercial é ADCETRIS (Brentuximad Vedotin). - Requisitos preenchidos para a concessão da tutela antecipada. - Agravo de instrumento desprovido. Pedido de reconsideração da União prejudicado. ²⁸

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. CESSÃO DE DIREITOS NO ANO DE 2001. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO. LEI 10.150/01. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. DESPROVIMENTO. ²⁹

Vistos. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bayer S.A. contra a r. decisão que nos Embargos do Devedor, deferiu a tutela antecipada, para o fim de excluir o nome dos embargantes dos cadastros de inadimplentes, sob o fundamento de haver dúvida quanto à legitimidade passiva dos embargantes na execução de título extrajudicial. Inconformado, o agravante sustentou que os embargantes têm legitimidade passiva para responder a ação de execução, porquanto assinaram contrato de fiança se comprometendo a saldar quaisquer débitos decorrentes de negócios jurídicos realizados entre a agravante e a empresa Agro Forte.. [...]. A tutela antecipada é o procedimento jurisdicional que visa antecipar os efeitos da tutela definitiva de mérito, cuja concessão se dá com base num juízo provisório, tendo o seu limite demarcado pela questão da possibilidade de retorno ao estado anterior. Por essa razão, o juiz não concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme o disposto no parágrafo 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil. A concessão da tutela antecipada está adstrita à observância dos requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, quais sejam: prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso do direito de defesa; ou manifesto propósito protelatório do réu. [...] É pertinente a dúvida quanto à legitimidade passiva dos embargantes, ora agravados na execução de título extrajudicial (autos n. 20635/2009). Como se observa dos autos, a execução está baseada em Instrumento de Confissão de Dívida e cinco Notas Promissórias, celebrado e emitidas em janeiro de 2007, do qual os embargantes não participaram (fls. 249 e 1 o THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela Antecipada. Publicada na Revista Jurídica n. 232, Fev/1997, p. 5 seguintes). Nesse documento os embargantes não figuram como devedores, nem como intervenientes garantes/avalistas e fiadores. [...] ³⁰

Assim, conclui-se que poderá requerer a tutela antecipada: o autor no processo; o opoente; o denunciante; o litisconsorte do autor e o Ministério Público.

4. DA MEDIDA LIMINAR E DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O Código de Processo Civil trata do instituto da medida liminar e da antecipação da tutela. Neste sentido, observaremos o significado de cada instituto separadamente.

Conforme lecionada José Roberto dos Santos Bedaque, liminar é indicativa de decisão proferida no início do processo, antes mesmo da citação do réu. O indeferimento da inicial, o reconhecimento de incompetência absoluta de ofício e a antecipação de efeitos inaudita altera parte são exemplos de liminares. ³¹

A tutela antecipada não se confunde com liminar, visto que “[...] caracteriza-se por representar decisão antecipatória de efeitos materiais da sentença, o que pode ocorrer desde a propositura da ação, liminarmente portanto, e até após o julgamento em primeiro grau.” ³²

Desta forma conclui-se que a liminar é o momento em que é determinada a medida, podendo a tutela antecipada ser concedida liminarmente ou não.

4.1. DA TUTELA CAUTELAR E DA TUTELA ANTECIPADA

Em relação a tutela cautelar, Humberto Teodoro Junior leciona que este instituto visa a “[...] prevenção contra riscos de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito.” Continua explicando que, a tutela cautelar é apenas de prevenção e garantia, pois quem obtém não consegue, por si só, a satisfação do direito pretendido, este depende da solução de um processo principal. ³³

Com o passar do tempo, a tutela cautelar passou a ser utilizada de forma indiscriminada, com finalidade de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional pretendida, contudo, não era possível dar a tutela cautelar a amplidão pretendida, pois ocorreria a desnaturalização do instituto. Assim, a nova redação do artigo 273 do Código de Processo Civil, instituiu a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. ³⁴

Segundo Júlio Ricardo de Paula Amaral, a tutela antecipada e a tutela cautelar, possuem características em comum, sendo: “[...] a) provisoriedade; b) sumariedade formal e material; c) cognição; d) modificabilidade e revogabilidade; e) preventividade; e f) reversibilidade.”³⁵

Noutro ponto, analisa-se as distinções entre as modalidades de tutela jurisdicional, em que a tutela cautelar pode ser pleiteada normalmente pelo requerente, bem como ser determinada ex officio pelo juiz; já a tutela antecipada, necessita de requerimento para o seu deferimento.³⁶

Ainda, quanto as distinções, para que seja deferida a tutela antecipada, é necessário o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, juntamente com a prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o perigo de irreversibilidade. Em relação a ao deferimento da tutela cautelar, basta apenas o periculum em mora e o fumus boni iuris.³⁷

Portanto, entende-se que a tutela cautelar está ligada a um processo principal, entretanto, a tutela antecipada, não depende da existência de um processo principal, ocasião em que pode ser deferida no próprio processo em que foi requerida. Com isso, a tutela cautelar assegura a eficácia e utilidade da tutela satisfativa, já a tutela antecipada, visa antecipar, provisoriamente, a tutela jurisdicional pleiteada.

Vejamos o que explica Júlio Ricardo de Paula Amaral:

[...] no fato de a tutela cautelar tem como escopo assegurar a eficácia e utilidade do processo de tutela satisfativa, enquanto a tutela antecipatória objetiva realizar, de forma provisória, o direito material pretendido pelo autor da ação, ou seja, antecipar os efeitos da tutela jurisdicional pleiteada em juízo.³⁸

Conclui-se que apesar de possuírem características em comum, a tutela cautelar e a tutela antecipada, não possuem a mesma natureza jurídica, não podendo confundir ambos institutos.

5. HIPÓTESES LEGAIS DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Como mencionado acima, os pressupostos para deferimento da tutela antecipada, estão previstos no art. 273 do Código de Processo Civil. Assim, Júlio Ricardo de Paula Amaral, analisa que o artigo mencionado “[...] estabelece os requisitos positivos e negativos para sua concessão.” ³⁹

Salientando que os requisitos positivos são (a) o requerimento da parte, (b) a existência de prova inequívoca; (c) a verossimilhança da alegação; (d) o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou, alternativamente, (e) abuso no direito de defesa ou manifesto propósito do réu.

Ainda, entende a doutrina que nas disposições do art. 273, § 2º, do CPC, existe um requisito negativo para a concessão da tutela antecipada, em que, este consiste na não-configuração do perigo da irreversibilidade do provimento antecipado.⁴⁰

Neste sentido, vejamos abaixo, o entendimento da jurisprudência.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ÁREA DE TERRAS. ORDEM DE INDISPONIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. São pressupostos que devem estar presentes para a concessão da tutela antecipada: a presença da verossimilhança da alegação, atestada por prova inequívoca; assim como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Acordo homologado em ação de divórcio no atinente à partilha de bens dos contendores. Meação de área de terras transferida ao réu/agravante, o qual deveria, em contraprestação, proceder ao pagamento, à agravada, do equivalente a 700 sacas de soja, dividido em duas parcelas anuais. Vencida a primeira, sem pagamento integral, a recorrida propôs ação de anulação de escritura pública. Possível a tutela antecipada para determinar a indisponibilidade do bem, sob risco de a autora não receber o montante ajustado. Decisão confirmada. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70056126923, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 23/08/2013)⁴¹

Já Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, entendem que o art. 273 do Código de Processo Civil, prevê duas hipóteses de admissão da antecipação de tutela, sendo (a) assecuratória, quando “[...] haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação [...]”; e (b) punitiva, quando “[...] fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”⁴²

Passamos a analisar os requisitos acima mencionados.

5.1. PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO

O caput do art. 273 do CPC, faculta ao juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela, desde que haja prova inequívoca e se convença da verossimilhança da alegação.

Ao analisar aprova inequívoca, Humberto Theodoro Júnior entende que a antecipação não é de ser prodigalizada à base de simples alegações ou suspeitas. Haverá de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, não precisa ser necessariamente documental. Terá, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.⁴³

No mesmo sentido leciona Júlio Ricardo de Paula Amaral, vejamos:

A prova inequívoca constante do dispositivo de lei, portanto, deve ser compreendida como aquela que seja suficiente para o juiz concluir que as alegações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade dos fatos alegados. Nesse caso, a prova deve ser necessária para demonstrar a verossimilhança de suas alegações, já que não visa um juízo de certeza, pois, dessa forma, a tutela antecipatória não seria uma tutela de cognição sumária, mas plena e exauriente. ⁴⁴

É pacífico o entendimento da jurisprudência, vejamos a baixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. PROVA INEQUÍVOCA. EXISTÊNCIA. - Para a concessão da tutela antecipada é necessária a prova inequívoca que convença o juiz acerca da verossimilhança do direito. - Se a decisão hostilizada impossibilita o agravante de promover atos de cobrança de crédito apenas momentaneamente não se justifica o inconformismo. ⁴⁵

Assim, o autor ao requerer na inicial a tutela antecipada, pode valer-se de qualquer modalidade de prova prevista em lei, ou não contraria a Lei, não limitando-se somente à prova documental, para que convença o juiz da verossimilhança de suas alegações.

Quanto à verossimilhança da alegação, esta por sua vez, está relacionada a razoabilidade do direito invocado, ou seja, fumus boni iuris, a aparência do direito. Para Humberto Theodoro Júnior:

[...] refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto a existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu. ⁴⁶

Ainda, para José Roberto dos Santos Bedaque, “[...] a afirmação será verossímil se versar sobre fato aparentemente verdadeiro. Resulta do exame da matéria fática, cuja veracidade mostra-se provável ao julgador.” ⁴⁷

Vejamos o entendimento da jurisprudência abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO SELETIVO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -REQUISITOS - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E PERICULUM IN MORA - PRESENTES. 1- Se, em cognição sumária, mostram-se presentes indícios de que o processo seletivo ocorreu legalmente, bem como o perigo na demora diante do afastamento das postulantes do cargo, resta caracterizado os requisitos para deferimento da antecipação de tutela. 2- Negaram provimento. ⁴⁸

Desta forma, Júlio Ricardo de Paula Amaral conclui:

[...] quando o caput do art. 273 do Código de Processo Civil faz expressa menção à prova inequívoca e verossimilhança da alegação, exigindo-os para o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, quer significar que o interessado faça a demonstração da probabilidade da versão apresentada, e, posteriormente, que seja possível a sua comprovação. ⁴⁹

5.2. PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

 

O art. 273, do Código de Processo Civil, em seu inciso I, trata do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ocasião em que o legislador buscou evitar o risco de dano, e não somente acelerar o resultado pretendido.

 

Marcus Vinicius Rios Gonçalves faz referência a seguinte definição de dano irreparável:

 

Dano irreparável é aquele que não pode ser revertido, tenha ou não conteúdo patrimonial. ⁵⁰

 

Para Júlio Ricardo de Paula Amaral, o dano irreparável é aquele em que não é possível o retorno ao status quo ante, sendo de impossível reparação o dano causado, é como dano de difícil reparação, aquele que, embora sendo possível o retorno ao status quo ante, a situação econômica do réu não permite a certeza de que isso poderá ocorrer. Também os danos que não podem ser individualizados ou quantificados considerando-se como sendo de difícil reparação. ⁵¹

No mesmo sentido leciona Humberto Theodoro Junior:

Receio fundado é o que não provem de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juiz de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. ⁵²

Vejamos abaixo, o entendimento da jurisprudência:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE- RESCISÃO UNILATERAL- MANUTENÇÃO DO CONTRATO- TRATAMENTO DE URGÊNCIA - CÂNCER- TUTELA ANTECIPADA -PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO- CONCESSÃO DA MEDIDA- CABÍVEL - Nos termos do art. 273 do CPC, concede-se tutela antecipada desde que exista prova inequívoca da verossimilhança da alegação e desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação , abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu , o que ocorreu in casu. - A necessidade de tratamento de emergência e para cobertura de doença grave constitui direito da personalidade, constitucionalmente consagrado, constituindo respeito à dignidade da pessoa humana, mormente se presente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito que permite a concessão antecipadamente da tutela pleiteada pela parte. ⁵³

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE- TRATAMENTO DE URGÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA -PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - POSSIBILIDADE DA MEDIDA Nos termos do art /273 do CPC, concede-se tutela antecipada desde que exista prova inequívoca da verossimilhança da alegação e desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação , abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu , o que ocorreu in casu. A necessidade de tratamento de emergência, mesmo fora da localidade de cobertura do plano de saúde, sobretudo havendo previsão contratual, constitui direito da personalidade, constitucionalmente consagrado, constituindo respeito à dignidade da pessoa humana, mormente se presente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, requisito que permite a concessão antecipadamente da tutela pleiteada pela parte. ⁵⁴

Desta forma, segundo Júlio Ricardo de Paula Amaral, podemos concluir que: o temor do interessado há de ser fundado; deve, necessariamente, estar baseado em circunstancias fáticas que justifiquem o seu receio, demonstrando, assim, que a falta ou demora na prestação da tutela jurisdicional pode acarretar prejuízos a integridade do direito material. Porém, embora já possa ter ocorrido o dano, é lícito ao juiz conceder antecipação dos efeitos da tutela, afim de que a situação não se repita ou se agrave. ⁵⁵

5.3.  ABUSO DO DIREITO DE DEFESA

Para Humberto Theodoro Junior, o abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência a pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso, e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa.

Esse abuso pode ocorrer tanto na contestação, em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes. Já na própria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear antecipação da tutela. ⁵⁶

Este requisito, não está vinculado ao perigo de dano, mas sim manifestações concretas de litigância de má-fé praticadas pelo réu, e sua concessão está condicionada à prova inequívoca da verossimilhança.

5.4. REVERSIBILIDADES DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273 do CPC, em seu § 2º, impõe como condição ao deferimento da tutela, que a antecipação dos efeitos não seja irreversível, isto é, que haja possibilidade de retorno ao status quo, pois, caso este venha a ocorrer, ofenderia às garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Entretanto, conforme leciona Júlio Ricardo de Paula Amaral, na hipótese de irreversibilidade, esta não poderá ser analisada isoladamente; pois, conclui-se que se for encarada de forma absoluta, pouquíssimos seriam os casos de antecipação dos efeitos da tutela. Deve se ter em mente, porém, que o referido instituto processual tem por objetivo imprimir maior celeridade e efetividade à tutela jurisdicional.

Neste sentido, é possível afirmar que os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipatória são rígidos, exigindo do autor uma superioridade argumentativa e probatória para somente depois disso analisar os demais requisitos constantes nos incisos do art. 273 do Código do Processo Civil.” ⁵⁷

No mesmo sentido, pacífico é o entendimento da jurisprudência abaixo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA MANUTENÇÃO DE PLANO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO. REVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. Tratando a antecipação dos efeitos da tutela de pagamento a ser feito por uma das partes à outra, esse provimento é de ser considerado reversível pois, sempre haverá, em tese, a possibilidade da repetição do indébito caso ao final a medida seja cassada. "Vislumbrando-se, na hipótese vertente, a verossimilhança das alegações, já que tida por abusiva a denúncia unilateral do seguro de vida em grupo (art. 51, IV do CPC), cuja renovação pode ser buscada de forma individual; bem como o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente de um possível sinistro durante a tramitação da lide, admissível a tutela antecipada para manter a relação securitária nos moldes do pacto anteriormente vigente" (TJSC, Agravo de Instrumento n. , de Capital, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 30/09/2008). ⁵⁸

Em conformidade com a jurisprudência suso mencionada, Humberto Teodoro Júnior enfatiza que “[...] o que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu”. ⁵⁹

Portanto, “[...] se a tutela antecipada não tiver o condão de dar a efetividade à jurisdição, e a tutela jurisdicional for útil e servível se conferida em caráter definitivo, não deve ser concedida a medida antecipatória”. ⁶⁰

6. IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273, § 2º do Código de Processo Civil, traz o instituto da irreversibilidade do provimento final, sendo, portanto taxativo quanto a sua vedação, visto que o pressuposto de dano irreparável, significa a impossibilidade de retorno ao estado anterior.

Esclarecendo, que irreversível não é o provimento, pois se trata de decisão provisória e revogável, mas seus efeitos, sim serão reversíveis ou irreversíveis.

Podemos também, interpretar tal dispositivo legal como prevenção aos interesses do réu que vem a ser atingido pelos efeitos da antecipação da tutela, em caso de revogação da medida, ocasião em que se retorna ao status quo ante.

José Roberto dos Santos Bedaque, ressalta que:

A reversibilidade dos efeitos gerados pela tutela antecipada está vinculada à necessidade de salvaguardar o núcleo essencial do direito fundamental à segurança jurídica do réu. ⁶¹

Em conformidade com o artigo sobredito, Humberto Teodoro Junior esclarece que “[...] adiante-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso a final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide”. ⁶²

Daniel Amorim, explica que “[...] situação mais delicada para o juiz, ocorre quando a não concessão de tutela antecipada pode gerar um sacrifício irreversível ao pretenso direito daquele que requer a tutela de urgência e sua concessão gera um sacrifício irreversível ao réu.” ⁶³

O autor suso mencionado, utiliza como exemplo um pedido de tutela antecipada feito na sexta-feira objetivando a proibição de veiculação de matéria jornalística em revista dominical já pronta para ser distribuída; na hipótese de concessão da tutela antecipada, estar-se-á sacrificando o interesse de informar da empresa; já se esta não for concedida, estar-se-á sacrificando o direito à privacidade do autor. ⁶⁴

Outro exemplo, pode-se citar os casos de mercadorias perecíveis, ocasião em que sua liberação compromete definitivamente a esfera jurídica do réu, pois a comercialização torna inútil a improcedência da demanda; já o não atendimento imediato de pedido do autor, gera inutilidade do provimento favorável, pois a mercadoria, ao final do processo, não poderá mais ser utilizada.⁶⁵

Ao mesmo passo, Marcus Vinícius Rios Gonçalves traz hipóteses em que não há possibilidade de ser concedida antecipação de tutela, como é o caso das ações de estado, que incluem, o divórcio, a anulação de casamento e a investigação de paternidade, porque os provimentos, nessas espécies de ação, não podem ser revertidos. ⁶⁶

Vejamos o entendimento da jurisprudência.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. PROLAÇÃO DE TERMINATIVA COM BASE NO ART. 557, "CAPUT", CPC. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO AGRAVO. TUTELA ANTECIPADA. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. INADMISSIBILIDADE. 1. A decisão terminativa negativa de seguimento proferida em agravo de instrumento desafiará o recurso previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. Não se admite a concessão da antecipação dos efeitos da tutela quando houver na hipótese em exame perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273, § 2º, CPC). Recurso de Agravo improvido. Decisão unânime. ⁶⁷

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ACERTO. PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO E AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Observando-se que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pode acarretar em irreversibilidade do provimento, bem como não há prova inequívoca do alegado, impõe-se a manutenção da decisão que indeferiu referido pedido. 2. Recurso não provido. ⁶⁸

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - TUTELA ANTECIPADA - DESBLOQUEIO DE VEÍCULO - AUSÊNCIA DE PROVA INEQÍVOCA DAS ALEGAÇÕES E PRESENÇA DO RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA - ART. 273, § 2º, DO CPC - VERIFICAÇÃO - INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA - MEDIDA QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. - Havendo o risco da irreversibilidade do provimento a ser antecipado, seja pelo cancelamento da penhora face possível venda do bem a terceiros, inviável é o deferimento medida, nos termos do § 2º do art. 273, do CPC, especialmente se não há prova inequívoca das alegações. - Recurso conhecido e não provido. ⁶⁹

AGRAVO DE INSTRUMENTO ­ANULAÇÃO DE CASAMENTO­ ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA ANTECIPADA - FALTA DE PROVA INEQUÍVOCA DOS FATOS QUE AMPARAM O PEDIDO ­ AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL A AUTORIZAR A CONCESSÃO DA MEDIDA EM DETRIMENTO DO REGULAR CONTRADITÓRIO. VEREDICTO QUE NÃO SE ALTERA, A PRINCÍPIO, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS NARRADAS PELOS AGRAVANTES. RECURSO DESPROVIDO. Somente é cabível a antecipação de tutela quando se evidencia muito provável o resultado pretendido pela parte na ação, quando há abuso do direito de defesa e quando não há perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Inteligência do art. 273 do CPC. Recurso provido.

ACORDAM os integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. ⁷⁰

Com isso, entende-se que uma vez antecipada irreversivelmente à tutela, seria o mesmo que antecipar a vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de defesa, em clara ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como, ao princípio da segurança jurídica.

6.1. CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIAS

Há uma grande controvérsia doutrinária quanto à concessão da tutela antecipada em caso de irreversibilidade, em face de sua vedação legal constante no § 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Com isso, o provimento jurisdicional que antecipa a tutela há de ser reversível, ou seja, retorno ao estado quo ante, pois a mesma não faz coisa julgada material, sendo assim, conforme estabelece o § 4º do artigo 273 do Código de Processo Civil, já mencionado no item 2.3, o juiz pode revogar ou modificar a sua decisão, desde que a mesma seja fundamentada.

Daniel Amorim, explica que deve-se evitar a interpretação literal do dispositivo legal, até porque a doutrina majoritária entende que a irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele.⁷¹

Continua explicando o autor que, há doutrina que afirma existir a irreversibilidade de fato e de direito, sendo essa última, sempre resolvida em perdas e danos e, por isso, não há impedimento em conceder a tutela antecipada.

Ocorre que tal entendimento faz do dispositivo legal letra morta, em que todos os prejuízos se convertem em perdas e danos; e em algumas situações não seja ideal a compensação pecuniária, deve-se analisar a situação fática anterior a concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada. Sendo possível após sua revogação o retorno a situação fática anterior a sua concessão. ⁷²

Noutro ponto, há impossibilidade do Magistrado em conceder a tutela antecipada que produz consequências irreversíveis quanto aos seus efeitos jurídicos. Para este entendimento, não há perigo de irreversibilidade nas ações condenatórias.

Para Bellinetti (apud Júlio Ricardo de Paula Amaral) a tutela antecipada surge com a finalidade de preencher um vazio existente na legislação processual, entretanto não é hábil para solucionar todos conflitos que merecem urgência. Com isso, somente poderá ser deferida caso seja observado o requisito negativo, ou seja a irreversibilidade dos efeitos fáticos, sendo, portanto, necessário a reposição do estado quo ante, sob pena de ofensa à garantia constitucional do contraditório. ⁷³

Passamos a analisar o entendimento da jurisprudência in verbis.

Processual civil. Recurso especial. Ação de obrigação de fazer. Outorga de escritura definitiva de imóvel. Antecipação dos efeitos de tutela. Natureza do provimento antecipado. Perigo de irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada. Juízo de probabilidade. Tutela específica. Requisitos. Arts. 273 e 461 do CPC. - O provimento antecipado, consistente na outorga de escritura definitiva do imóvel não é de natureza irreversível. - Quando o § 2.º do art. 273 do Código de Processo Civil alude à irreversibilidade, ele se refere aos efeitos da tutela antecipada, não ao provimento final em si, pois o objeto de antecipação não é o próprio provimento jurisdicional, mas os efeitos desse provimento. - O perigo da irreversibilidade, como circunstância impeditiva da antecipação dos efeitos da tutela, deve ser entendido cum grano salis, pois, não sendo assim, enquanto não ultrapassado o prazo legal para o exercício da ação rescisória, não poderia nenhuma sentença ser executada de forma definitiva, dada a impossibilidade de sua desconstituição. - É sob a ótica de probabilidade de êxito do autor quanto ao provimento jurisdicional definitivo que o julgador deve conceder ou não a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. - Em se tratando de tutela específica que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, prevista no artigo 461 do CPC, a lei processual não exige, para a concessão da tutela liminar, os requisitos expressamente previstos no artigo 273. Basta, segundo prescreve o parágrafo 3.º, do artigo 461, que o fundamento da demanda seja relevante e haja justificado receio de ineficácia do provimento final. Recurso especial não conhecido. ⁷⁴

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.200.143 - MG (2009/0103633-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO AGRAVANTE : PATUR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA ADVOGADO : RAFAEL MENDES RIL E OUTRO (S) AGRAVADO : CONSTRUTORA SABÁ ADVOGADA : JULIANA DIAS DE PAULA CASTRO E OUTRO (S) DECISÃO11. [...].3. O acórdão recorrido dispôs: "Registro ter recebido memorial que pude ler com atenção. Constituem os autos agravo de instrumento interposto em face da decisão de fl.65/68-TJ, que nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando às agravantes que no prazo de 15 (quinze) dias outorguem a escritura pública de compra e venda do imóvel de fl. 60/61-TJ, em favor da agravada, sob pena de multa diária. [...] Analisando os autos, verifica-se que pleiteou a agravada a outorga da escritura pública do imóvel por ela adquirido. Ora, a decisão da tutela é precária, provisória e a sua concessão depende, basicamente, da formação do convencimento do julgador responsável pela apreciação da prova, inserindo-se a decisão, ainda que indiretamente, no poder geral de cautela do magistrado. Destarte, se os elementos por ele verificados se mostrarem suficientemente hábeis à concessão da medida, tal como verificado no caso dos autos, outra opção não resta, senão o deferimento da medida liminar, e o recurso, a meu ver, deve atentar apenas para os aspectos formais de legalidade da decisão. Não se perca de vista o disposto no § 2º, do art. 273, segundo o qual 'não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado'. 'Isso significa que o juiz deve buscar um equilíbrio entre os interesses dos litigantes. Não se legitima conceder a antecipação da tutela quando dela possam resultar danos ao réu, sem relação de proporcionalidade com a situação lamentada. A irreversibilidade da situação criada, como fator impeditivo da antecipação, é um dado a ser influente mas não exaure o quadro dos elementos a considerar'(in" A Reforma do Código de Processo Civil ", Cândido Rangel Dinamarco, Malheiros, 1995, p. 143). Deve, pois, haver um equilíbrio, uma coexistência entre o princípio da probabilidade e o da proporcionalidade, evitando-se prejuízos irreversíveis e irreparáveis para os agravantes. Infere-se dos autos que os agravantes não negam o direito da agravada de obter a escritura pública, conforme razões de f. 07-TJ:'Nessa senda, verifica-se que após a superação dos óbices imputáveis a terceiros, como já salientado, as Agravantes diligenciaram a fim de cumprir todas as obrigações de sua alçada. E foi que as agravantes se prontificaram a outorgar à Agravada a escritura pública de compra e venda do imóvel.' Assim, restou patente a prova inequívoca das alegações da agravada, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação a justificar a tutela antecipada, nos termos do art. 273, I, do CPC."(fls. 39-43) Com efeito, fica límpido que a decisão tomada pela Corte local decorreu de fundamentada convicção, com base nos elementos existentes nos autos, de modo que a revisão da decisão recorrida esbarraria no óbice intransponível imposto pela Súmula077 desta Corte. [...] 5. Diante do exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo de instrumento Publique-se. Intimem-se. Brasília, 02 de fevereiro de 2011. Ministro Luis Felipe Salomão Relator ⁷⁵

Deferindo ou indeferindo a tutela antecipatória, o juiz assume o risco de causar prejuízos a qualquer das partes, ou seja, sendo esta deferida, poderá causar prejuízos ao réu; já a sua não concessão, estará ferindo o direito do autor.

Entretanto, não poderá o Magistrado, apoiar-se na ocorrência de irreversibilidade a fim de justificar sua recusa em exercer sua função jurisdicional, ao contrário, deverá ponderar os argumentos trazidos e quais valores jurídicos lhes são atribuídos, para então, expor sua decisão.

6.2. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Nas hipóteses de irreversibilidade do provimento, tem-se a necessidade de flexibilizar a norma para atender a situações excepcionais em que sua aplicação rígida implicaria sacrifício da própria tutela jurisdicional.

O princípio da proporcionalidade tem por finalidade precípua os direitos individuais com os anseios da sociedade.

Enquanto o princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom-senso, aplicado ao Direito.

Isto posto, Pedro Lenza define tais princípios como extremamente importantes em hipóteses de colisão entre direitos.

[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e direitos afins; precede e condiciona a posição jurídica, inclusive no âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.⁷⁶

Com isso, o princípio da proporcionalidade visa ponderar os interesses e valores em controvérsia, de maneira a garantir uma imparcial distribuição de ônus, o que implica sacrifício do interesse menos relevante. Todavia, não se cuida de sacrificar um direito em detrimento de outro, mas de dosar a razoabilidade dos interesses controvertidos.

 

Segundo o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, é pacífico o entendimento da jurisprudência, senão, vejamos.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IRREVERSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RESPEITO À FILA ADMINISTRATIVAMENTE ORGANIZADA. 1. A jurisprudência é assente no sentido de que a saúde é um dever político-constitucional do Estado (gênero), que adota um sistema único de saúde (CF, art. 198), e, por tal motivo, o Estado Maior responde solidariamente com as pessoas políticas que o compõem nas atividades voltadas a assegurar tal direito fundamental, dentre elas, o fornecimento gratuito de medicamentos e congêneres e tratamentos cirúrgicos a pessoas desprovidas de recursos financeiros, para a cura, controle ou atenuação de enfermidades. 2. Vale ainda ressaltar que, em casos como o dos autos, a irreversibilidade dos efeitos da medida não pode provocar o impedimento inafastável ao deferimento de provimento antecipatório, visto que, em observância ao princípio da proporcionalidade, havendo conflito de interesses, deve o julgador precatar aquele de maior valor, ou seja, o direito à vida. 3. [...] 4. Todavia, o acesso ao referido direito deve ser compatibilizado com o princípio da isonomia, de forma a não garantir privilégios àqueles que procuram o Judiciário em detrimento dos que aguardam pela cirurgia de acordo com a fila administrativamente estabelecida. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. ⁷⁷

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO DE 1º GRAU QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS (GEE) - SERVIDORA INATIVA DO PRODERJ DECISÃO QUE CONTRARIA A JURISPRUDÊNCIA SUMULADA NESTA CORTE - PRESENÇA DOS REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SERVIDORA QUE SE APOSENTOU COMO ASSISTENTE ADMINISTRATIVO - VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO AO PAGAMENTO DA GEE NO VALOR QUE RECEBEM OS SERVIDORES NA ATIVA COM A MESMA FUNÇÃO - NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA - RAZOABILIDADE IMPRESCINDIBILIDADE DA PRESTAÇÃO PARA A SOBREVIVÊNCIA DIGNA DA AGRAVANTE - REGRA DA VEDAÇÃO À IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA QUE DEVE SER INTERPRETADA COM TEMPERAMENTOS - DECISÃO QUE SE REFORMA. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, contra decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela, em demanda na qual a ora agravante, servidora inativa do PRODERJ persegue a incorporação e o pagamento de gratificação de encargos especiais GEE. 2. Verossimilhança. Concessão da liminar que atende à jurisprudência pacificada neste Tribunal, no sentido da possibilidade de deferimento de tutela antecipada contra a Fazenda Pública (verbete sumular 60 TJRJ) e da extensão aos servidores inativos da gratificação de encargos especiais GEE (verbete sumular 150 TJRJ). 3. Incidência do verbete sumular n.º 729 do Supremo Tribunal: "A decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária." 4. [...]. 6. Dessa forma, cumpre se conceder a antecipação de tutela para que seja paga a gratificação por encargos especiais a qual o servidor faria jus se estivesse na ativa, exercendo a função na qual se aposentou, ou seja, a GEE atualmente paga aos Assistentes Administrativos do PRODERJ. 7. O periculum in mora decorre da natureza alimentar da verba. 8. Com relação à irreversibilidade da tutela antecipada, ressalta-se que a regra do art. 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretada com temperamentos, sobretudo, diante do princípio da razoabilidade e da natureza do bem tutelado. DOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º-A, DO CPC. ⁷⁸

Salienta Júlio Ricardo de Paula Amaral, que a irreversibilidade não pode ser analisada solitariamente, nem mesmo ser encarada de forma absoluta, mas deve ser interpretada sistemática e teleologicamente no contexto geral da tutela antecipatória. Pois, se a irreversibilidade for encarada de forma absoluta, pouquíssimos seriam os casos de antecipação dos efeitos da tutela. ⁷⁹

Assim, é cediço que tal ponderação possibilita ao juiz valer-se do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, para a concessão da antecipação da tutela, levando-se em consideração o bem jurídico a ser protegido.

6.3. COLISÃO ENTRE AS GARANTIAS DOS LITIGANTES

Como visto, há circunstâncias em que o deferimento da tutela produz efeitos irreversíveis para o réu e o seu indeferimento poderá implicar em consequências irreversíveis para o autor.

Porém, sendo a tutela irreversível, é imperioso que seja denegada para que seja resguardado o direito fundamental do réu, assegurando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa⁸⁰ e, portanto, conferindo-lhe maior segurança jurídica.

Noutro ponto, há que se falar da efetividade jurídica⁸¹, em que se refere a rapidez processual, ou seja, “[...] a tutela jurisdicional somente é eficaz e útil se for imediata.” ⁸²

Em relação ao princípio da máxima efetividade, o doutrinador Pedro Lenza o define como:

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.⁸³

 

Logo, diante dos direitos fundamentais em choque (efetividade x segurança jurídica), deve-se invocar o princípio da proporcionalidade, em que cabe ao juiz ponderar os bens jurídicos tutelados, dando proteção àquele que no caso concreto, tenha maior relevo.⁸⁴

 

Salienta-se que ambos são direitos fundamentais expresso na Constituição Federal, não havendo hierarquia entre eles, portanto, imperioso é a ponderação do legislador.

Nesse sentido, Estevão Mallete (apud Júlio Ricardo de Paula Amaral) entende que:

[...] nos casos em que houver o conflito entre direitos e princípios fundamentais, especialmente ante ao perigo da irreversibilidade dos efeitos fáticos antecipados, a fim de ampliar de forma mais justa a lei, o juiz deverá verificar se os direitos conflitantes são revestidos da mesma importância ou se algum deles possui posição de preeminência. ⁸⁵

Da mesma forma, José Roberto dos Santos Bedaque esclarece que:

Impossível traçar regras abstratas para resolver a questão. As circunstâncias concretas e a sensibilidade do juiz são os únicos dados para a busca do melhor resultado.

Somente o confronto dos interesses em conflito, realizado à luz do princípio da proporcionalidade, permitirá resolver o problema de forma adequada.⁸⁶

Portanto, a “[...] colisão ou conflito de direitos revela a possibilidade ocorrerem fenômenos de tensão, a serem solucionados no plano legislativo-ordinário ou em sede judicial”, em que serão “ponderados os bens e valores em conflito, a fim de se dar preferência àquele que, ao ver do intérprete, seja superior e mereça prevalecer.”⁸⁷

A jurisprudência também já analisou essa situação:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VÍTIMA FATAL DE DISPARO DE ARMA DE FOGO EFETUADO POR POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DE SEUS AGENTES. PENSIONAMENTO PARA FILHA MENOR E GENITORA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. IRREVERSABILIDADE AFASTADA. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. RECONHECEM-SE COMO PRESENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 273 DO CPC, DE MODO A SER MANTIDO O DEFERIMENTO DE PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL A FILHA MENOR E GENITORA DE VÍTIMA FATAL DE DISPARO DE ARMA DE FOGO REALIZADO POR POLICIAL MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. 2. A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DAS BENEFICIÁRIAS DA PENSÃO É PRESUMIDA, DIANTE DA EXISTÊNCIA DO DEVER DO PAI DE ASSISTIR OS FILHOS MENORES E OS FILHOS MAIORES DE AJUDAREM E AMPARAREM OS PAIS NA VELHICE, COM BASE NO MANDAMENTO DO ARTIGO 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3. REJEITADA A TESE DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA, PORQUANTO NA COLISÃO ENTRE A SEGURANÇA JURÍDICA E O DIREITO À VIDA, DEVE PREVALECER ESTE, DE MODO A GARANTIR A SOBREVIVÊNCIA DAS AGRAVADAS. 4. ENFIM. "1. NOS TERMOS DO ART. 37,§ 6º, DA CF/88, É DEVER DO ESTADO REPARAR OS DANOS QUE SEUS AGENTES, NESSA QUALIDADE, CAUSAREM A OUTREM. 2. HAVENDO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DISPARO DE ARMA DE FOGO EFETUADO POR POLICIAL MILITAR E A MORTE DA VÍTIMA, IRRETOCÁVEL É A DECISÃO QUE CONCEDEU A PENSÃO PROVISÓRIA. 3. A PENSÃO ALIMENTÍCIA MENSAL A SER PAGA EM CASO DE FALECIMENTO DE FILHO E GENITOR NÃO NECESSITA DE PROVA DE QUE ESTE SUSTENTAVA A SUA FAMÍLIA, NO CASO, A GENITORA E A FILHA. PRESUME-SE O SUSTENTO ENTRE MEMBROS DE FAMÍLIA DE BAIXA RENDA, EM RAZÃO DO ART. 229, DA CF/88" (DRA. MARIA APARECIDA DONATI BARBOSA, PROCURADORA DE JUSTIÇA). 5. RECURSO IMPROVIDO. ⁸⁸

 

1. Trata-se o presente recurso de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto contra a respeitável decisão interlocutória (fls. 168 TJ) proferida pela meritíssima Juíza da 2ª Vara de Família do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba que, nos autos de Suprimento de Consentimento sob nº 1423/2009, ajuizado por J. M. S. C., ora Agravante, indeferiu o pedido de antecipação da tutela, pleiteado com vistas a autorizar a viagem da Agravante ao exterior, no dia 18/12/2009, aproximadamente, com retorno no dia 09/02/2010. Nas razões recursais (fls. 02/07 TJ), afirma a Agravante que está no país cursando Administração Internacional de Negócios na Universidade Federal do Paraná, e que há muito tempo não visita seus familiares em seu país de origem. Alega que o genitor de seu filho está em lugar incerto e não sabido, o que lhe impossibilita que obtenha a autorização para solicitação de passaporte do menor, bem como, de viagem para a África. Sustenta que fará a viagem somente para visitar seus familiares, sem a intenção de residência permanente. Aduz que a decisão agravada resulta em lesão de difícil reparação, pois o indeferimento da tutela antecipada para autorização de viagem ao exterior frustrará o objeto principal da demanda. Ao final, requer seja concedida a antecipação da tutela recursal, a fim de autorizar a viagem da Agravante ao exterior com seu filho, no período de férias escolares. O presente recurso foi recebido por despacho proferido pelo Relator Convocado, Juiz CARLOS MAURÍCIO FERREIRA, que negou a antecipação da tutela recursal (fls. 182/183 TJ). O digno Juiz a quo prestou as informações solicitadas, mantendo a decisão agravada (fls. 189/190 e 192/193 TJ). O Agravado não apresentou resposta ao presente recurso (fls. 194 TJ). A Douta Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer nos autos, opinando pela negativa de seguimento ao presente recurso (fls. 200/202 TJ). Após, os autos vieram conclusos a este Desembargador Relator. 2. Considerando que a pretensão formulada no presente Agravo de Instrumento objetivava, em última análise, a concessão de liminar a fim de autorizar a viagem da Agravante ao exterior com seu filho, no período de férias escolares, com retorno no dia 09/02/2010, cujo período já transcorreu, e tendo em vista não ter sido concedido efeito ativo ao recurso, não há mais objeto a ser apreciado através do presente Agravo de Instrumento, sendo forçoso reconhecer a perda superveniente do interesse de agir da Agravante, porquanto esgotada a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional invocado. 3. Assim, com fundamento nos artigos 267, inciso VI e § 3º, do Código de Processo Civil e 140, inciso XXV, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, julgo extinto o procedimento recursal pela perda de objeto, considerando a superveniente falta de interesse de agir da Agravante. 4. Intime-se. Curitiba, 16 de abril de 2010. Des. CLAYTON CAMARGO Relator ⁸⁹

 

Um exemplo muito usado, mas que reflete com clareza o presente tema é o caso da transfusão de sangue de uma criança, em que seus pais, por serem Testemunhos de Jeová, não autorizam o procedimento.

Aqui encontramos um choque de direitos fundamentais, posto de um lado a crença dos pais da criança, e de outro, o direito fundamental à vida, com isso, caso fosse necessário esperar até o final do processo, para o deferimento da tutela, esta se tornaria inviável, pois ocorreria a morte do menor. Diante disso, o Magistrado terá que sacrificar o interesse de uma das partes e julgar segundo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, vindo a prevalecer o direito fundamental à vida.

Deste modo, se o juiz ao se deparar com direitos da mesma importância, deverá atentar-se para que a antecipação dos efeitos da tutela não cause maior dano do que se visava evitar, pois, nesse caso, somente estaria invertendo o dano.⁹⁰

7. CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, concluímos que a antecipação dos efeitos da tutela é concedida mediante decisão interlocutória, com caráter satisfativo, visto que se antecipa os efeitos da sentença de mérito com intuito de amenizar os prejuízos resultantes da demora processual.

Suas características; a urgência, a sumariedade formal e material, a revogabilidade e modificabilidade, a satisfatividade fática, a provisoriedade e a preventividade, asseguram a concessão da tutela antecipada, vez que há a necessidade de evitar males ou perdas decorrentes das procrastinações processuais. Ao mais, assegura que a decisão interlocutória, prolatada pelo juiz, seja revogada ou modificada, quando houver alterações no plano fático, assegurando a adequação da decisão do juiz a realidade dos fatos.

Ainda, dentro das características, a tutela antecipada possui caráter provisório, ou seja, concedida ou não, o processo prosseguirá normalmente até o julgamento final da lide. Imperioso destacar que, a urgência na concessão do instituto tem caráter de prevenção, pois, devido à demora processual o direito material sofrerá um dano irreparável ou de difícil reparação.

Para requerê-la, tem que estar presentes os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil, que são prova: inequívoca e verossimilhança das alegações; perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso do direito de defesa; reversibilidade dos efeitos da tutela. Sendo, portanto, rígidos os requisitos apresentados, uma vez que se é exigido da parte que requer a antecipação, uma primazia em sua argumentação e produção de provas.

Uma vez presentes os requisitos, poderá requer a antecipação dos efeitos da tutela pretendida: o autor no processo, o réu, opoente, denunciante, reconvinte, o litisconsorte do autor e o Ministério Público.

Esta por sua vez, poderá ser concedida, somente quando requerida pela parte, desde que presente os requisitos expostos no diploma legal, dessarte, não cabe ao Magistrado concedê-la ex officio.

No que tange ao objeto do presente trabalho, a irreversibilidade da tutela antecipada, ou seja, impossibilidade de retorno ao estado anterior à concessão, a matéria se encontra pacificada pela doutrina, pois havendo circunstâncias em que o magistrado depare-se com a irreversibilidade dos efeitos pretendidos, não poderá utilizar deste requisito negativo, para escusar-se de proferir decisão, com isso terá que utilizar-se de mecanismos para evitar o dano mais gravoso.

Tal instituto visa salvaguardar o direito fundamental do réu, garantindo-lhe a segurança jurídica e o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Como dito, tal requisito negativo, não pode ser analisado separadamente, nem mesmo como barreira para o deferimento da antecipação da tutela, tendo o Magistrado que equilibrar os conflitos utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois caso seja analisada de forma absoluta, pouquíssimo seriam as hipóteses de antecipação da tutela.

É cediço que haverá conflitos entre direitos fundamentais dos litigantes, estando de um lado a efetividade da tutela jurisdicional e, de outro lado, o direito à segurança jurídica. Nesta situação há de se minimizar os prejuízos causados a parte sucumbente na concessão da medida.

Com isso, deparando-se com a irreversibilidade, ocorrerá uma análise completa do caso concreto, em que, utilizando-se o Magistrado dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, decidirá ponderando e optando pelo interesse menos gravoso.

Tem-se que vários são os casos em que haverá colisão entre os direitos fundamentais das partes, ou seja, que não poderão ser convertidos em perdas e danos.

Neste contexto, a tutela antecipada, por ter caráter satisfativo, passará a desagradar a uma das partes, para preservar direito mais importante, ou em outras palavras, que cause menos prejuízos.

Por fim, conclui-se por toda a explanação construída, que tal conflito já é pacifico perante a doutrina vigente, e que existem meios cabíveis para concessão, garantindo a segurança jurídica do réu, e o princípio da ampla defesa e devido processo legal.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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