INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS NO ÂMBITO JURÍDICO

1. RESUMO

A partir da Constituição Federal de 1988, velhas concepções foram postas de lado, abrindo espaço para um novo caminho, considerou a família independentemente de casamento, admitiu a família monoparental e conferiu a todos os filhos os mesmos direitos, proibindo quaisquer discriminações relativas à filiação. Assim foi estabelecido que o pai tem o dever de respeitar e promover o bem de todos os filhos, independente de qualquer origem, seja ela matrimonial ou extramatrimonial, natural ou civil. Neste artigo, procurar-se-á demonstrar os conceitos e fundamentos da filiação, o ato do reconhecimento voluntário bem como suas características, os aspectos inerentes à ação de investigação de paternidade e os princípios relacionados à investigação de paternidade.

Palavras-chave: Investigação; Paternidade; Reconhecimento Voluntário.

ABSTRACT

From the 1988 Federal Constitution, old conceptions were put aside, making room for a new path, saw the family regardless of marriage, acknowledged the single parent family and gave all the children the same rights, prohibiting any discrimination regarding membership. Thus it was established that the parent has, independent of any origin, the duty to respect and promote the welfare of all children whether marital or extramarital, natural or civil. In this article, we will try to demonstrate if the concept and rationale of membership, the act of voluntary recognition as well as their characteristics, the aspects of the action of paternity and principles related to paternity.

Keywords: Research; paternity; Volunteer recognition

2. INTRODUÇÃO

A presente monografia procurou trazer a evolução que o conceito de Investigação de Paternidade teve no sistema jurídico Brasileiro. Atualmente, pode usar todos meios lícitos de provas, para trazer o clareamento do litígio, dando ao julgador um convencimento seguro para uma decisão justa. Não se pode deixar de reconhecer o direito da pessoa investigar a sua origem ancestral biológica, caso, cerceando esse direito estaria, sem dúvida, violando o princípio da dignidade humana. A Investigação de Paternidade quando usa os recursos técnicos científicos, por análise biológica de DNA, não deixa conflito sem solução, ou seja, traz a luz da verdade para uma decisão segura. Ademais ela não tem prescrição, podendo ser proposta a qualquer tempo, dentro dos ditames da lei.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, por meio de instrumentos como: leitura de livros, dissertações e Vade Mecum, estes tornaram possível o embasamento teórico do tema abordado no trabalho.

No transcorrer deste trabalho procura-se evidenciar algumas ferramentas que auxiliam e traz inegáveis contribuições para a Investigação de Paternidade, como exemplo o exame de DNA.

O trabalho além da introdução, justificativa e objetivos está estruturado em três capítulos.

No primeiro capítulo serão analisados alguns pontos relevantes a respeito da evolução legislativa, de modo a servir de base para entendermos como eram designados e tratados os filhos oriundos de relações extra matrimoniais e o que mudou com relação a essa designação e tratamento.

No segundo capítulo será abordado o reconhecimento voluntário e sendo analisadas as formas em que o mesmo pode ser realizado.

No terceiro capítulo serão abordados os atributos que possuem maior importância com relação a investigação de paternidade, bem como as provas usadas nesse processo de investigação.

3. ASSUNTO DELIMITADO

Não pode falar em Investigação de Paternidade, sem antes passar pela família. Grandes estudiosos dizem que a família é a primeira célula de organização social, que vem evoluindo, deste os tempos primórdios até a atualidade.

O direito de investigação da paternidade é, atualmente, considerado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, de quem quer pesquisar sua verdadeira origem. O avanço da ciência no campo da genética e suas diretas conseqüências no instituto da investigação de paternidade, trouxe uma verdadeira reviravolta pelo exame direto do DNA.

O não reconhecimento do suposto filho, da recusa da realizaçao de DN, da compra de exames, (propina), o juiz pode obrigar o pai a registrar e cumprir com os deveres da paternidade. Toda a pessoa tem direito de ser reconhecida, registrada e receber todos os direitos como filha ou herdeira, mesmo quando o pai já houver falecido antes de ocorrer este reconhecimento e registro.

A prova pericial genética é de suma importância, porem não é a única alternativa caso o suposta pai não queira fazer o exame de DNA, se negue a comparecer ao laboratório,o meio hábil para comprovação da filiação, mesmo porque nem sempre é possível a sua realização, por isso, diante da ausência do exame de DNA, admitem-se outros tipos probatórios, como o documental e o testemunhal, sendo assim, o art. 1.609, II, do Código Civil de 2002 incluiu o “escrito particular, a ser arquivado em cartório”, como um meio de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que vale por si, independente de qualquer outra providência. Já na prova testemunhal é admitida com cautela e restrições nas ações de investigação de paternidade, dada sua falibilidade, segundo o art. 405, § 2º, I, do Código de Processo Civil,.

A ação de investigação de paternidade segue os princípios processuais da Economia e Celeridade, com o exame de DNA, não tendo mais necessidades de grandes dilações probatórias, sendo o método mais atual e mais preciso para a verdade real.

No Ordenamento Jurídico Pátrio, objetivando facilitar o conhecimento puro e simples, sobre filiação, assim ordenou em classes da seguinte forma:

4. JUSTIFICATIVA

O presente trabalho tem por objetivo uma análise estudo sobre investigação de paternidade em nosso ordenamento jurídico, sobre, A paternidade Sócio-afetiva, negação da filiação entre a apuração jurídica, biológica e afetiva ao vínculo paterno, filiação, buscando no âmbito jurídico a veracidade dos fatos, no decorrer dessa obra, iremos demonstrar que a paternidade, sofrimento de maltrato, rejeição, a humilhação , toda pessoa, especialmente quando em formação, tem direito à paternidade, existindo uma série de normas gerais que evoluem o interesse da filiação sob aspecto da indisponibilidade de direitos. São regidos pelo princípio constitucional da Prioridade Absoluta ao interesse da filiação esboçado no caput do artigo 227 da Constituição Federal, Conforme o artigo 1.597 do CC. Segundo a ciência médica, a gestação uterina humana, tem prazo máximo de 300 dias e mínimo de 180 dias para se completar. Assim, os filhos que nasceram 180 dias depois da convivência do casal, bem como os que nasceram depois de 300 dias depois da separação são filhos legítimos. Até porque, a contagem do prazo inicia com a convivência do casal e não da celebração do matrimônio.

São considerados filhos legítimos aqueles que foram concebidos no período do matrimônio. Conforme o artigo 1.597 do CC. Segundo a ciência médica, a gestação uterina humana, tem prazo máximo de 300 dias e mínimo de 180 dias para se completar. Assim, os filhos que nasceram 180 dias depois da convivência do casal, bem como os que nasceram depois de 300 dias depois da separação são filhos legítimos. Até porque, a contagem do prazo inicia com a convivência do casal e não da celebração do matrimônio.

5. OBJETIVOS

5.1. Objetivos Gerais

O objetivo geral do presente trabalho é descobrir quais os mais sensatos critérios que possam ser utilizados para relativizar a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.

5.2. Objetivos Específicos:

• Resolver conflitos princípio lógicos, no que diz respeito à coisa julgada;

• Identificar o exame de DNA como meio de prova pericial

• Definir, nas Ações de Investigação de Paternidade, quais são os casos fáticos que a relativização da coisa julgada é viável

• Identificar qual é o remédio jurídico para relativizar a coisa julgada no âmbito processual

• Sentenças proferidas nas Ações de Investigação de Paternidade, sobretudo relativos à coisa julgada e a possibilidade de sua relativização.

6. CONCEITO E EVOLUÇAO DE INVESTIGAÇAO DE PATERNIDADE

Não pode falar em Investigação de Paternidade, sem antes passar pela família. Grandes estudiosos dizem que a família é a primeira célula de organização social, que vem evoluindo, deste os tempos primórdios até a atualidade.

A princípio entendia-se que somente os filhos legítimos tinham direito à herança, não havia previsão para os filhos naturais concorrem à herança. Com o advento do decreto de Regência de 1831, restou estipulado que os chamados filhos bastardos podiam ser considerados herdeiros pelo pai, concorrendo com a herança, mas apenas na falta de outros ascendentes. E mais, sequer havia previsão para o pai reconhecer o filho havido fora do casamento.

Assim, com o advento do Código Civil de 1916, surgiu a possibilidade, ainda que parcial do reconhecimento compulsório dos filhos, mas somente os naturais, excluindo-se a possibilidade do reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos, seja de forma espontânea ou judicial, o reconhecimento deveria ser feito por meio do testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e nessa parte, irrevogável.

O grande marco histórico no que concerne à legislação foi a promulgação da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (antigo Código Civil). Este Código projeto de Clóvis Beviláqua, é uma obra de seu tempo, iniciada em abril de 1889 e concluída em novembro do mesmo ano, a qual só foi aprovada em 1912 pelo Senado Federal, entrando em vigor a partir 1° de janeiro de 1917.

Outros doutrinadores entendia que, frente o Código de Beviláqua, ser sujeito de direito significava ser “sujeito de patrimônio”, ou seja, ter muitos bens. Para tanto, precisava comprá-lo, sendo em igual medida “sujeito do contrato”, bem como, sujeito de família, recebendo o Código a designação de o ‘Estatuto Privado do Patrimônio’, exatamente porque se coloca como a constituição do homem privado titular de um patrimônio, ideia projetada, em parte, para o CC de 2002.

Em meados de 1949 entrou em vigor a Lei nº 883, que trata sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos, permitindo seu reconhecimento, através de ação de reconhecimento de filiação, tendo direito inclusive a alimentos provisionais, se lhe for favorável a decisão de primeira instância, devendo para isso estar dissolvida à sociedade conjugal.

Aos filhos, foi reconhecida a igualdade de direitos, independente da natureza da filiação, inclusive o direito à herança, como também o direito do filho, mesmo ilegítimo, poder acionar o pai à prestação de alimentos, em segredo de justiça. O grande avanço desta legislação foi a proibição de qualquer menção à filiação ilegítima no registro civil, deixando de lado a postura preconceituosa do qual o legislador se fez valer no texto da Lei nº 3.071 de 1916.

Mais tarde, no ano de 1977, entrou em vigor a Lei nº 6.515, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências, denominada Lei do Divórcio. A Lei do Divórcio teve grande significado, vez que concedeu o direito à mulher poder optar ou não pelo uso do nome de família de seu marido. Outra mudança foi o Regime Parcial de Bens ser elevado a status de regime legal e a possibilidade dos vínculos familiares se encerram com o divórcio.

A partir da Carta Magna de 1988 filhos adulterinos recebeu mais justa proteção. Diante da nova perspectiva de segurança, o artigo 227, passa a ter uma redação fundada no direito da igualdade. Onde os filhos extraconjugal tem assegurado os mesmos direitos que os filhos do matrimônio. Cabendo a Investigação de Paternidade com Direitos a igualdade.

Após a Carta Maior de 1988, foi editada a Lei 8.069/1990, ECA, que representou um grande avanço ao reconhecimento de paternidade, e que para acurar mais ainda o caso, foi alterada pela lei 12.004/09. Assim, consolidou a referida proteção.

Finalizando, todo agasalho na Lei 10.406/2002, assegurando direitos iguais aos filhos concebidos no matrimônio ou fora dele.

Nos dias atuais, o teste de DNA (ácido desoxirribonucleico) é o método mais preciso para identificação de paternidade, com uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a99, 9999%, o que representa um número absolutamente preciso, não gerando qualquer resíduo de dúvida.

6.1. Filiação

Atempadamente, veremos, alguns conceitos sobre Filiação e Paternidade, de grande importância que forma os laços da família.

Filiação é o vinculo que a geração cria entre os filhos e seus genitores, ou seja, paternidade, maternidade, e os laços com sua prole concebida, conhecida como filhos.

No Ordenamento Jurídico Pátrio, objetivando facilitar o conhecimento puro e simples, sobre filiação, assim ordenou em classes da seguinte forma.

6.1.1. Legítimos

São considerados filhos legítimos aqueles que foram concebidos no período do matrimônio. Conforme o artigo 1.597 do CC. Segundo a ciência médica, a gestação uterina humana, tem prazo máximo de 300 dias e mínimo de 180 dias para se completar. Assim, os filhos que nasceram 180 dias depois da convivência do casal, bem como os que nasceram depois de 300 dias depois da separação são filhos legítimos. Até porque, a contagem do prazo inicia com a convivência do casal e não da celebração do matrimônio.

6.1.2. Legitimados

São os filhos que foram concebidos anterior ao casamento, ou seja, os pais vieram a casar-se posteriormente, pela lei foram alcançados os mesmos direitos que os legítimos.

6.1.3. Ilegítimos

Filiação ilegítima é um termo hoje em desuso, pois, todos têm direitos iguais, mas que designa a prole nascida fora do matrimônio, que pode ser dividida em:

Naturais

Quando entre os pais na época do nascimento do filho, não havia impedimento para o casamento, mas não o fizeram.

Espúrios

Quando a lei na época do nascimento do filho, impedia a união conjugal dos pais.

Os filhos Espúrios podem ser classificados em adulterinos e incestuosos.

Adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, ficando, assim, impossibilitado para se casarem.

Incestuoso, decorre de um grau de parentesco existente e próximo por consanguinidade, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.

6.1.4. Adotivos

De acordo com Oliveira Filho (2007), filhos adotivos, são filhos de pais que não são biologicamente seus progenitores. Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Ademais, a Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. Naquela época, dada a variedade de consequências que essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e estabelecer a legitimidade.

7. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE

Na Constituição Federal de 1988, foi estabelecido o dever do pai em respeitar e promover o bem de todos os filhos, seja eles de relacionamento matrimonial ou extra matrimonial, natural ou civil. O artigo 227 da CF coloca como prioridade e assegura os direitos fundamentais: “[....] o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar”.

O Estado brasileiro, de modo a assegurar as garantias mínimas e os direitos fundamentais de todos os cidadãos, com maior interesse aos menores, exigiu a elaboração de normas infraconstitucionais.

Diante disso, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, legislações especificas, como a Lei Nº 8069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), com plenas condições de garantir cidadania absoluta a todas as crianças e adolescentes, com processo de transformação social, buscando grande desenvolvimento social no Brasil.

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando -lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O artigo 1.603 do Código Civil de 2002 , estabelece que a filiação prova-se pela certidão de nascimento, podendo ser biológica ou não biológica. A doutrina elenca dois modos de reconhecimento de paternidade além do reconhecimento voluntário , também chamado de espontâneo, de acordo com os termos do artigo 1.609 do Código Civil ou também através de sentença judicial, conforme os termos dos artigos 1.616 e 1.628 do Código Civil de 2002, nos casos de adoção ou reconhecimento judicial ou coativo, através de via judicial (investigação de paternidade).

Diante do exposto observa – se que o reconhecimento é o ato, a manifestação, podendo ser espontânea ou forçada, gerando todo um complexo de direitos e obrigações, o qual se cria um vínculo de parentesco do pai com o filho concebido fora do casamento.

De acordo com Venosa (2003, p. 293):

(...), o que estabelece o parentesco entre o pai e a mãe não casados e o filho é o ato de reconhecimento. Esse ato pode ser espontâneo ou coativo, gerando, é evidente, todo um complexo de direitos e obrigações. Na verdade, enquanto não houver reconhecimento, a filiação biológica é estranha ao direito. Toda a gama de direitos entre pais e filhos decorre do ato jurídico de reconhecimento. (...).

Assim reza o art. 227, § 6º da Carta Magna e o art. 1.596 do Código Civil de 2002, que segue a mesma redação deste dispositivo: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. O artigo 227, § 6º da Constituição Federal estabeleceu a igualdade entre os filhos, havidos ou não na constância do casamento, como também com os filhos adotivos. E também , proibiu expressamente qualquer discriminação relativa a filiação. Assim de acordo com o referido termo e artigo , não há distinção entre os filhos, assim com essa igualdade , os filhos, poderão ser reconhecidos.

7.1. Reconhecimento Voluntário

O reconhecimento voluntário é o ato de vontade pelo qual o sujeito declara, de forma legal, a paternidade, ou seja, declara que determinada pessoa é seu filho, sem necessidade de ser movida uma ação judicial para averiguação da paternidade, este é também imprescritível, podendo ser praticado a qualquer tempo.

Para Maria Helena Diniz (2007, p. 450), “O reconhecimento voluntário é o meio legal do pai, da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente (CC, art. 1.607).

No Código Civil de 1916, em seu artigo 357, observa – se a existência de apenas três formas de reconhecimento de paternidade, podendo o ato declaratório ocorrer no termo de nascimento, por escritura pública ou por testamento. Assim o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 26, dispõe: “Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação”. A lei faculta ao interessado vários meios de reconhecimento voluntário dos filhos ilegítimos, quer no próprio termo de nascimento do filho, ao ser este registrado por escritura pública e por testamento.

Diante disso pode- se perceber que as formas do reconhecimento da paternidade definiu novas oportunidades, que podem ser encontradas no artigo 1.609 do Código Civil que assim dispõe:

Art. 1.609 – o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I –no registro de nascimento; II – por escritura pública ou por escrito particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Assim, Código Civil em seu o artigo 1.609 traz quais são as formas de reconhecimento voluntário. Onde apresenta as seguintes características: voluntariedade, pessoalidade, unilateralidade, irrevogabilidade ou irretratabilidade, anulabilidade, renunciabilidade, indivisibilidade e incondicionalidade.

Diante do exposto Venosa (2003, p. 295-296) assim se expressa:

Voluntariedade: a declaração espontânea é ato de vontade com efeitos disciplinados em lei, ato jurídico unilateral, não tendo as características de negócio. Pessoalidade: a declaração é um direito personalíssimo, onde somente o pai pode proceder com o reconhecimento do filho. Unilateralidade: gera efeitos apenas com a declaração de vontade do declarante.Irrevogabilidade ou também chamado de irretratabilidade: como expressamente dispõe o artigo 1.609, caput, do Código Civil, o reconhecimento é um ato irrevogável, uma vez confesso e emanada a vontade de declarar a paternidade, esta não pode mais ser revogada. Anulabilidade: o reconhecimento pode ser anulado caso se comprove algum vicio existente na declaração, vicio de consentimento ou falsidade. Renunciabilidade: conforme o artigo 1.614 do Código Civil, o filho maior não pode ser reconhecido sem seu consentimento, e o filho menor terá o prazo de quatro anos, após sua maioridade ou emancipação, para impugnar o reconhecimento. Indivisibilidade: não há reconhecimento parcial, uma vez reconhecido é dado o status de filho. Incondicionalidade: como dispõe o artigo 1.613 do código acima referido, o reconhecimento não está sujeito à condições, termo ou encargo.Além de o reconhecimento ser ato declaratório e formal. Declaratório, pois declara um fato já preexistente. E formal porque está submetido à forma prescrita em lei.

Assim reconhecimento voluntário, é o meio pelo qual o pai, a qualquer tempo e por iniciativa própria, decide reconhecer a criança e/ou adolescente como seu filho, gerando para este o status de filho e os direitos e obrigações decorrentes da filiação.

7.1.1. Características do Ato Voluntário

São características do ato voluntário:

É ato voluntário, que depende da vontade e liberalidade do pai.

É ato constitutivo de Estado, que versa sobre o estado da pessoa humana (estado de filho), visando a declaração de direito personalíssimo.

Poder de efeito que retroage a época do nascimento.

Não é imposto capacidade especial para o autor, mais, é bom lembrar que o absolutamente incapaz não pode reconhecer, não goza ele das faculdades mentais normais, assim, fica impossibilitado de expressar sua vontade para o reconhecimento.

É ato simples e puro, não impõe prazo para o pleito, podendo ser feito a qualquer tempo, não exige condição a não a certeza da filiação para registrar.

É ato personalíssimo, indisponível e imprescritível, é indisponível a outros, ou seja, compete ao filho o pleito, em detrimento do pai ou da mãe, que goza da legitimidade paternal ou maternal para o reconhecimento, art.1.606 cc.

O referido ato é unilateral, e que depende da iniciativa do filho caso seja maior e capaz.

O reconhecimento é ato irrevogável e eterno, ou seja, perpétuo a luz do artigo 1.609, cc, é um ato jurídico unilateral, solene, espontâneo, irrevogável, incondicional e personalíssimo, leciona a lei 8.560/92, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável, salvo se ocorrer um vício jurídico.

Sem dúvida é ato individual, ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, tendo em vista que, nenhum genitor pode declarar paternidade do outro.

Na visão do reconhecimento voluntário, afasta a ideia da necessidade de usar das ferramentas ou meios para provar sua ascendência, ou seja, sua filiação.

Qualquer reconhecimento voluntário de paternidade, só pode ser declarado e feito pelos pais, que comparecem para o ato, caso contrário, qualquer registro feito por outra pessoa, será considerado nulo ou inexistente.

Feito o registro do filho quando ainda menor, após alcançar a maioridade pode pleitear a anulação do negócio jurídico, sendo esse prazo decadencial, instituto do art. 178 do Código Civil.

De acordo com a interpretação atual de Nelson Sampaio a cerca do §3º do art.178 do CC, as decisões judiciais devem evoluir constantemente, referindo, é certo, os casos pretéritos, mas operando passagem a renovação judicial do direito.

7.2. Ação de investigação de paternidade

Toda pessoa tem direito de conhecer seus ancestrais e anotar a herança genética o

nome do pai e da mãe, na certidão de nascimento, e de ser sustentada, alimentada e educada por eles, caso seja menor ou incapaz. É o princípio da dignidade humana, conhecer sua origem genética. Em hipótese que o pai se recuse a reconhecer o filho, pode acionar a justiça chamando na Ação de Investigação de Paternidade. Esse processo é movido pelo filho, representada por sua mãe, caso seja menor ou incapaz, contra o suposto pai que se nega a reconhecer a paternidade de forma amigável. Uma vez provada a filiação, o pai será obrigado, por um juiz, a registrar e a cumprir com todos os deveres relacionados à paternidade.

Assim o art. 27 do Eca diz: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

Sobre isso Cruz (2003, p.108), assim se expressa:

Essa ação, como ação de estado que é, tem como finalidade promover o acertamento do estado de filiação da pessoa, em face de origem natural contestada, decorrendo-se efeitos de ordem patrimonial e não - patrimonial. É uma ação de estado em que o seu legitimado exerce o direito indisponível, imprescritível e personalíssimo, consoante se vê pela disposição do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante do exposto Maria Helena Diniz (2002), entende que “ o reconhecimento judicial, por meio da ação de investigação de paternidade, permite ao filho natural, mesmo se não dissolvida a sociedade conjugal, obter a declaração de seu respectivo status familia”. A averiguação da paternidade tem muita importância na vida do autor da ação, porque, se positivo, o filho passa a ter o direito ao nome, educação, alimento, sucessão e a convivência familiar.

Persistindo o pai na recusa do registro, pode ele ser chamado a realizar o exame de DNA, agregado os fortes indícios de que ele seja pai do referido filho, como, por exemplo, relação sexual entre o casal à época da concepção do filho, escritos do suposto pai falando a respeito da paternidade ou outros indícios, o juiz pode obrigar o pai a registrar e cumprir com os deveres da paternidade. Toda a pessoa tem direito de ser reconhecida, registrada e receber todos os direitos como filhos e herdeiros, mesmo quando o pai já houver falecido antes de ocorrer este reconhecimento e registro.

7.2.1. Fundamentos

A Constituição Federal de 1988, a Lei 8.560/92, a Lei 8.069/1990, ECA, a Lei 12.004/09, a Lei 10.406/2002, e outras, bem como robustas jurisprudências e doutrinas, vieram fortemente armadas para que todos cidadão conheça sua herança genética, e anote sua filiação no seu primeiro documento, certidão de nascimento.

O Código Civil de 1916 no art. 363 exigia a prova de alguns fatos para o reconhecimento da paternidade, entre eles: que ao tempo da concepção sua mãe estivesse concubinada com o pretendido pai, que a concepção coincidisse com o rapto de sua mãe pelo suposto pai ou de suas relações sexuais com ela, que existisse escrito daquele a quem se atribuía a paternidade, reconhecendo-a expressamente, logo, bastava que o filho provasse uma dessas hipóteses. Hodiernamente, no Código Civil, o pleito não se condiciona a qualquer uma daquelas exigências, prevalecendo o princípio da verdade real, assim, a ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada sem restrição, por qualquer filho havido fora do casamento e o citado código não especifica os casos em que cabe a investigação, podendo ser requerido como único meio de prova o exame hematológico.

O Código Civil de 2002, admite a reprodução assistida e a filiação sócio-afetiva, com isso a ação de investigação de paternidade ganha outras dimensões de análise, o fator biológico que era único e decisivo na conclusão da paternidade, passou a ter valor relativo nesses casos, pois se ocorre a fecundação artificial heteróloga, mediante autorização do marido ou companheiro, não terá qualquer sentido a prova pelo DNA (ácido desoxirribonucléico), no entanto, quando se alega a paternidade ou maternidade consangüínea, que o presente caso, é de suma importância e decisivo a prova pelo DNA, que pode excluir de modo absoluto a paternidade e afirmá-la com elevadíssimo grau de segurança, diante deste elemento probatório, todos os outros perdem a sua importância, pois os tribunais, consideram o resultado do teste de DNA, um elemento probatório suficiente para fundamentar as sentenças judiciais.

Os Tribunais deixaram de lado, se houve união, concubinato, namoro, noivado, ou até mesmo uma simples ficada rapidinha, pois, basta a ocorrência de uma só relação sexual para que ocorra a geração, chamado filho. Não necessitando provar relação socioafetiva.

7.2.2. A Legislação Infraconstitucional após a Constituição Federal De 1.988

Com grande preocupação, que venha a segurar as garantia mínimas e os direitos fundamentais de todos cidadãos, o Estado brasileiro, elaborou normas infraconstitucionais.

Assim sendo, com tal preocupação, criou no ordenamento jurídico pátrio, legislações específicas, no caso a Lei 8.069/90,(ECA), em condições suficiente de garantir cidadania a todas as crianças e adolescentes, agregado a processo de transformação social, ainda, objetivando desenvolvimento social no Brasil.

A luz da Lei 8.069/90, (ECA) está a presunção de paternidade, onde ressalva os direitos da criança e do adolescente, no seu artigo 3º.

Desta forma, o direito concedido em conhecer a verdadeira identidade genética, está incluído o exercício pleno do direito de personalidade, que por sua vez, é personalíssimo do investigante.

Com notável visão, foi sensível o legislador, no Código Civil, artigo 1.609, na questão de estabelecer um capítulo específico a respeito do reconhecimento dos filhos.

Há presunção legal de paternidade, fundado em probabilidade, presumido matrimoniais, os filhos concebidos na constância do casamento dos pais. A presunção é relativa, juris tantum, pois a prova contra, exceto em relação a terceiros que é absoluta, conforme artigo 1.601, cc.

Outras leis, asseguram a cidadania, como a Lei 8.560/92, instituiu a investigação de paternidade oficiosa, dos filhos havidos fora do casamento, estabeleceu novas diretrizes para o caminhar da investigação de paternidade.

É de ser vista como forma diferente, a importância da legislação infraconstitucional, as famílias monoparentais descritas no artigo 226, da Constituição Federal, representa um fenômeno social a ser considerado pelo legislador infraconstitucional, assim, ampliando seu reconhecimento e direito perante à sociedade.

De uma forma geral, não pode negar, que existe uma preocupação legal, com relação ao direito dos filhos em ter a paternidade reconhecida e protegida.

7.2.3. Da legitimidade ativa e passiva

Legitimidade ativa

Para propor ação de investigação de paternidade, a legitimidade é do filho, caso seja

maior e capaz, ela constitui direito personalíssimo, titularizado pelo filho enquanto este viver, com fundamento no artigo 1.606, cc.

TJ-MG - Inteiro Teor. 100400807065890011 MG 1.0040.08.070658-9/001(1) (TJMG)

Data de publicação: 06/02/2009

Decisão: legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação depaternidade é do filho....

EMENTA: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE-- NATUREZA DECLARATÓRIA - LEGITIMIDADE ATIVA...

DE PATERNIDADE - DIREITO PERSONALÍSSIMO DO INVESTIGANDO - ILEGITIMIDADE ATIVA DE TERCEIRO INTERESSADO. A ação.

Legitimidade ativa pós morte

O investigante tem direito a qualquer tempo de ingressar a Ação de Investigação de Paternidade, enquanto o investigante for vivo, caso, no curso da Ação vier a morrer, os herdeiros na linha descente ou ascendente, terão direito de dar continuidade. Ocorre que, se o investigante vier a óbito antes de propor a Ação, este direito não mais estende aos herdeiros.

Inteligência do artigo 1.606, Parágrafo único.

“Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único – Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.”

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. AUTOR QUE FALECE NO CURSO DA LIDE. SUBSITITUIÇÃO PROCESSUAL PELA GENITORA, ÚNICA HERDEIRA. LEGITIMIDADE. 1. Tanto a ação de investigação de paternidade como a de desconstituição de registro civil são personalíssimas, mas não intransmissíveis; ao contrário, é possível a substituição processual quando ocorre o falecimento da parte durante o tramitar do feito. Inteligência do art. 1.606, parágrafo único, do CCB e do art. 43 do CPC. 2. A inexistência de descendentes do investigante autoriza sua genitora a substituí-lo no debate jurídico, descabendo argüir sua ilegitimidade. 3. A migração da genitora do investigante, que figurava no pólo passivo, para o ativo, não esbarra em óbice legal. Recurso desprovido. (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70011796729 – DJ: 18/08/2005) (grifo nosso).

Faz-se mister pontuar que a vontade do autor de ver a paternidade reconhecida era inequívoca, tanto que propôs a presente demanda em face do réu.  Assim, entendo que a genitora do autor, como sua única sucessora, possui legitimidade para passar a integrar o pólo ativo da presente demanda, já que o direito é transmissível (art.43, caput do CPC).

Legitimidade ativa por representação

Se o investigante for menor, a legitimidade é da mãe representando o filho menor, que deve chamar o Ministério Público para interferir no feito como fiscal da Lei.

Legitimidade Ministério Público

O Ministério Público pode intentar ação de investigação de paternidade, neste caso, ele age como substituto processual e fiscal da Lei, assim sendo, ele pleiteia/defende direito alheio em nome próprio. Tal legitimidade prevista na Lei 8.560/92, que poderá o Ministério Público intentar a ação de investigação de paternidade, visando o reconhecimento.

Existe um mundo jurisprudencial agasalhando tal poder:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 125842 MG 1997/0022269-1 (STJ)

Data de publicação: 22/10/2001

Ementa: Ministério Público. Legitimidade ativa para ajuizar ação de investigação de paternidade. Lei nº 8.560 /92. Precedentes da Corte. 1. Já decidiu a Corte que o "Ministério Público é legitimado para propor ação de investigação de paternidade, nos termos do art. 2º , § 4º , da Lei nº 8.560 /92". 2. Recurso especial conhecido e provido. (Encontrado em: PAR: 00004 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE -LEGITIMIDADEDO MINISTÉRIO PÚBLICO STJ - RESP 120577 –MG).

7.3. Legitimidade Passiva

A legitimidade passiva para responder a ação é:

O suposto pai caso esteja vivo.

Dos herdeiros caso a investigação de paternidade pos mortem.

Do avô, caso ação ajuizada pelo neto.

A ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada alegando-se como pai pessoa já falecida. É a denominada pela praxe jurídica de “ação de investigação de paternidade post mortem”. Nesses casos, a legitimidade passiva não é do espólio, e sim dos herdeiros, caso intentar contra o espólio há ilegitimidade de parte passiva, a ação deve ser direcionada em face dos herdeiros.

Tem sido a decisão dos Tribunais Pátrio:

TJ-RO - Inteiro Teor. Apelação Cível AC 10000720070104585 RO 100.007.2007.010458-5 (TJRO)

Data de publicação: 04/06/2008

Decisão: Gouveia. Ao proferir a sentença, o juiz decidiu que a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação... de paternidade. Investigado. Falecido.Legitimidade passiva. Herdeiros. Pais. Abertura de inventário.... Inocorrência. Quando o investigado é falecido, a legitimidade para figurar no polo passivo da investigação é dos Herdeiros.

A legitimidade passiva se referindo a tutela coletiva é uma questão muito importante com o intuito de facilitar os instrumentos processuais que prevalece à defesa de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. Em prova de legitimação ativa, o amplo é preciso para que se confira a devida efetividade na prestação jurisdicional por meio de tutela processual. O Ministério Público, como legitimado extraordinário nas ações coletivas, se prevalece no pólo ativo justificada ao interesse social que defende, exercendo função pública pautada pela concretização do direito objetivo.

7.4. Competência de Foro

O foro competente para promover Ação de Investigação de Paternidade segundo estabelece o artigo 100, II, do Código de Processo Civil, é o da residência do réu, visto de bons olhos como foro especial a residência do investigado. Também a súmula 1 editada pelo Superior Tribunal de Justiça, assim leciona: “O foro do domicílio ou residência do alimentando é o competente para ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”

O Foro se divide em 3 possibilidades de competência, conforme citados abaixo.

O DO DOMICÍLIO DO RÉU, competente para a ação de investigação de paternidade é o do domicílio do réu, nos termos da regra do art. 94 do Código de Processo Civil ("A ação fundada em direito pessoal serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu"), se só se discute alimentos.

O DO DOMICÍLIO DO AUTOR (ALIMENTANDO), caso a ação de investigação tenha sido cumulada abertamente com prestação alimentícia, aplica-se a regra do art. 100, II, do CPC, a saber, o foro do autor da ação, em virtude da Súmula 01 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.

O DO FORO DO INVENTÁRIO, caso a investigação seja cumulada a ação de investigação de paternidade com petição de herança, a competência será o foro do inventário.

7.5. Efeitos quanto ao Reconhecimento da Paternidade

Uma vez processada a referida ação e reconhecida a paternidade, surgem alguns efeitos para o filho reconhecido, passando a ter direito de filho, acrescendo ao nome o apelido paterno, com direito seguro de sucessor na linha de descendente, em igualdade com os demais herdeiros como se legitimo fosse, assegurado pela Constituição Federal em direito iguais, senão vejamos: “.227 - §6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por Art. adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Com isto, o estado de filho, é assegurado pela Lei como imprescritível, inalienável, indivisível, o que significa que, o filho não pode ser legitimo ou legitimado ao mesmo tempo, assim sendo, não pode transmitir ou renunciar seu estado, por sua vez, este não é perdido, adquirido ou transferido no curso de seu tempo.

Dessa forma, a ação de investigação de paternidade, necessita da produção de prova forte e induvidosa, de modo a não permitir nenhuma incerteza e insegurança, o que impõe grande cuidado na apuração dos fatos (RIZZARDO, 2005, p. 474).

8. DAS PROVAS NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

De acordo com Simas Filho (2007, p.81):

Prova é a demonstração da verdade dos fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, em que se fundamenta a ação ou a resposta. Prova não é meio; é resultado.

Provar é representar atos passados. Representar, em linguagem forense, significa, tornar presentes, fatos que já se passaram. (...). É levar ao Juiz, a certeza de como um fato aconteceu; é dar ao Juiz, elementos para que o mesmo forme sua convicção.

Prova significa que, é tudo aquilo que serve para estabelecer uma verdade por demonstração ou verificação; testemunhas, sinais, indícios, exames, etc. No nosso ordenamento jurídico estabelece alguns tipos de provas, conforme destaca - se abaixo.

8.1. Prova Testemunhal

A admissibilidade da prova testemunhal quanto aos fatos é expressamente disciplinada pelos artigos 400 e seguintes do Código de Processo Civil, que regula o cabimento quanto a própria pessoa da testemunha, de acordo com sua idoneidade e valor.

Assim Machado (2012), em comentário ao Código de Processo Civil, assim ministra:

Prova testemunhal é aquela obtida por meio de depoimento verbal, prestado em juizo, de pessoa estranha ao processo que relata o que se encontra em sua memória a respeito dos fatos litigiosos (as testemunhas representam no processo os olhos e os ouvidos da Justiça – Bentham). Quanto a fonte do conhecimento, as testemunhas podem ser presenciais (as que conhecem os fatos porque os assistiram) ou de referência (as que os conhecem por relatos de terceiros). Referidas são as testemunhas cuja convocação se tornou possível dada a referência da sua pessoa no depoimento de outrem.

A prova testemunhal com sua má fama de “a prostituta das provas” porque a testemunha pode agir com exatidão, com equívoco ou mentira involuntária ou maliciosa. Sem dúvida é o meio mais antigo de prova que existe. De certo que é o mais sujeito em imprecisões, por consistir em uma reprodução oral humana, que se encontra guardado na memória daqueles que embora não sendo parte, presenciaram efetivamente ou tiveram conhecimento dos fatos da demanda. É gênero de prova oral juntamente com o conhecimento

pessoal.

Etimologicamente, a palavra testemunha é originada da palavra latina testis, que segundo o Dicionário de Direito Romano (de V. Cesar da Silveira, 2°, volume (K a Z) José Bushatsky editor, São Paulo, 1957) “pessoa que assistiu a um fato material ou à conclusão de uma operação, e que, sendo chamada, virá declarar em juízo o que viu ou escutou.”

Frente a legislação Pátria, a Lei 8.560/92, anota o seguinte texto: “Art. 2ºA – Na ação de investigação de paternidade, todos meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.”

8.2. Prova Pericial

É uma modalidade de prova prevista no artigo 420 e seguintes, do Código de Processo Civil, que consiste em Exame, que é a inspeção judicial feita por perito que tem por objeto pessoas, animais ou coisas móveis de qualquer espécie,a ser periciado. Em se tratando de paternidade os meios científicos alcançam índices que deixam longe as dúvidas.

8.2.1. Exames Hematológicos

No passado não muito longe, os exames homatológicos foram de alguma utilidade na ação de investigação de paternidade. Pelo sistema ABO, tinha função de excluir o alegado vínculo por incompatibilidade. O pai ou a mãe pertencentes ao grupo O não poderiam ter filho do grupo AB, mas, se o filho tiver o grupo sanguíneo O, a qualidade paterna é possível. Contudo, sem certeza, pois muitos homens possui este mesmo grupo sanguíneo. Há compatibilidade, mas não certeza suficiente para determinar com segurança.

8.2.2. Tipagem Cromossômica

O desenvolvimento e o domínio da tecnologia genética, coam fazimento de laudos,

partindo da análise de tipagem cromossômica, permitem afirmar ou excluir o parentesco, sem

dúvida com elevada probabilidade de certeza.

O ácido desoxirribonucleico é o material genético encontrado dentro do núcleo das células, detectado com sondas de DNA, que utilizam de reagentes desenvolvidas pela Engenharia Genética, alcançando um grau de confiabilidade de certeza estimado em 99% a 99%9999%.

8.2.3. A verdade biológica da filiação

A busca da verdade biológica como elemento do direito ao conhecimento da origem genética e seus efeitos jurídicos, deve ser buscada incansavelmente, para que não haja injustiça. Até porque futuramente será incluída na lista de sucessores. Com a contribuição da ciência genética, será menor a dúvida em declarar a paternidade. Pode não trazer aos interessados a socioafetividade, mas não deixa dúvida da paternidade.

8.2.4. Fundamentos Científicos do Exame em DNA

Os marcadores genéticos são elementos distintivos entre os indivíduos, contendo informações determinantes das características hereditárias transmissíveis para os descendentes, por isso a singularidade pessoal das sequências de DNA apenas excepcionada nos gêmeos monozigóticos, ou seja, resultantes da fecundação de um único óvulo.

A eficiência dos testes para determinação da paternidade se baseia na identidade genética do pai com a mesma identidade genética do filho, daí nasce a certeza entre os periciados. Havendo coincidência em, no mínimo, dois alelos paternos, a paternidade é confirmada em grau variável de 99% a 99,9999%, podendo ser afirmada a paternidade.

8.2.5. A pesquisa Genética e o Conflito de Provas

A técnica científica de identificação da ancestralidade biológica, possui notório prestígio na crônica forense atualmente adotada, como meio de prova tendente à confirmação ou recusa do parentesco.

Até porque, por uma questão de facilidade e, sobretudo, de confiança nos métodos divulgados pelos laboratórios especializados, o que se verifica é a aplicação em substituição da prova convencional, reportada antes em indícios, presunções, informes documentais e testemunhas pela via do confronto dos caracteres hereditários como elementos determinantes da convicção acerca da paternidade. É certo que, no sistema convencional, as provas testemunhais, não podem ser descartadas, elas dão luz para o julgador trazer a decisão segura. Pois, o sistema convencional de provas que é característico nas ações cognitivas não convém afastar a possibilidade, mormente a inquirição das partes e testemunhas, pela singela preferência tecnista, sendo simples e natural na sua estrutura. Até porque, a aceitação presumível da filiação arrogada aressoa, quando haurida de elementos veementes, da disposição contida no artigo 1.605,II, do Código Civil.

Sem dúvida, pode o magistrado julgar o pedido de investigação de paternidade, por meio de provas indiciárias, como cartas e outros escritos do investigado e seus familiares, na ausência de prova pericial, que não pode ser debitada à parte autora, porque o investigado requereu sua produção mas não adiantou as despesas processuais.

8.2.6. Exame Pericial – Cerceamento de Defesa

É de assinalar o natural cabimento de todas as aprovas lícitas na ação de filiação compulsória, surge como induvidoso cerceamento de defesa provindo da limitação ao contraditório,vistos que ambos os preceitos referenciam a garantia constitucional do devido processo legal (art.5º, LIV, LV e, a contrario sensu, LVI, CF).

O princípio do due process os law é a segurança de um direito probatório que não se exercita somente no oferecimento formal de oportunidade para demonstração dos fatos argumentados no processo, mas como circunstância elementar para validade e eficácia da prestação jurisdicional.

Uma situação jurídica ativa, o que lhe dá um perfil democrático, possibilitando, às partes, a mais ampla participação processual e, com isso, ampliando suas condições de influir na formação do convencimento do juiz. O fazer ou deixar de fazer exame pericial, não acarreta cerceamento de defesa, desde que o suposto pai tenha sido citado/intimado, que é o chamamento para integrar a lide.

8.2.7. Exame em DNA e Contra prova

A partir do resultado oferecido em determinado estudo especializado sobre o ponto controvertido, que, via de regra, na ação de filiação obrigatória tem como destaque a relação de parentesco genético, a contraprova que se pretenda em nova perícia não pode se fundar, sem a ocorrência de dúvida razoável, em simples irresignação quanto ao teor conclusivo do laudo. A renovação do exame pericial, que se admite ex officio ou mediante requerimento (art.437,cpc), preestabelece o requisito lógico de a matéria não se mostrar suficientemente esclarecida por omissão acerca de algum aspecto realmente ou de inexatidão do convencimento externado (art.438,cpc).

Ao contrário, reputando o julgador, suficientemente idôneos os elementos hauridos no estudo técnico elaborado pelo experto, a divergência agitada pela parte, relativamente ao conteúdo do exame probatório, não vincula o magistrado ao deferimento de súplica da contraprova. De fato, entendimento contrário implicaria em eternizar os litígios.

A perícia foi efetuada por órgão oficial, de idoneidade e competência reconhecida, com a participação de duas expertas pertencentes à instituição. Desta forma, o Magistrado processante, a que cabe, ao seu prudente arbítrio, apreciar os pedidos de diligências, não está obrigado a deferir nova perícia, se não julgá-la necessária, mormente se inexiste argumento capaz de pôr em dúvida a prestabilidade do laudo pericial já realizado. O questionamento acerca da competência das perícias e do método de realização do exame também, não prospera, porquanto deduzido de maneira genérica, desprovido de qualquer elemento concreto que pudesse, eventualmente, desacreditar o trabalho técnico realizado. In casu, a decisão do Juiz da causa mostra-se devidamente fundamentada, razão pela qual não subsiste a alegação de cerceamento de defesa.

8.2.8. Efeitos da Recusa ao Exame Genético

Com a edição da Lei nº8.069/1990, instituindo o Estatuto da Criança e do Adolescente, o estado de filiação foi definido como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pai ou seus herdeiros, sem qualquer restrição (art.27).

É costumeiro ao suposto pai recusar ao comparecimento a coleta de material para realização da perícia. O que se afigura correto afirmar, segundo a fundamentação divergente vitoriosa no aresto do Supremo Tribunal Federal e refletida, tanto na jurisprudência seguinte quanto no código sucessivo, é que a recusa é conduta incivil que, frequentemente imotivada, significa a renúncia tácita da tese negatória da condição paterna. Ou seja, a recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica na inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo Autor.

Em sua missão de interpretar o direito federal, o Superior Tribunal de Justiça, fez editar sobre a matéria a Súmula 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade”.

Ainda, a lei 12.004, de 29 de julho de 2009, assim dispõem:

“Art.2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, em como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.”

“Parágrafo único – A recusa d réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Para a Magistrada e doutrinadora Maria Helena Diniz (2009. Art. 232) :

...Se alguém se recusar a efetuar perícia médica ordenada pelo magistrado (CPC, art.130), sua recusa poderá suprir a prova pretendida com aquele, fazendo com que se conclua pela procedência da ação, tendo por base a presunção advinda da não colaboração na produção da prova exigida....

Por todo visto, a recusa do suposto pai ao exame genético, sustentam o código e jurisprudência dos Tribunais pátrios, como sendo pai do requerente.

Nesta natureza de prova, segundo prescreve o artigo 421, §1º, do mesmo diploma legal, pode as partes, no prazo estipulado indicar assistente técnico para acompanhar os trabalhos periciais.

8.3. Provas técnicas

As provas técnicas é um procedente, originário, natural na investigação de paternidade, é responsável pela maioria dos indícios.

Nas Provas técnicas são possíveis encontrarmos e reprodução de voz por meio de gravadores eletrônicos; as fotografias em papel; como vídeo-tape; e a prova fotográfica.

As provas técnicas, mesmo sendo permitidas pelo Direito, ate com certo restrito devido a possibilidade de ser forjada, podendo ocorrer alguma fraude.

8.3.1. Presunção

A doutrina da presunção conforme Simas Filho (op. cit, p.73), o código estabelece presume que o pai é o marido da mãe na época da concepção, uma presunção jurídica, se o sujeito esta casado a mulher engravida após o casamento, o pai então é o marido, essa presunção é muito importante do nascimento da criança e até no momento do reconhecimento, pois é importante pelo seguinte fato, assim que é expedido a certidão de nascido vivo que é expedido pelo o hospital, e levar ao cartório juntamente com certidão de casamento apresentando certidão emitida pelo hospital e assim fazer o registro, pois a mãe casado com o pai e fazendo assim a presunção, agora sendo eles não casados.

8.3.2. Indícios

Os indícios não são considerados meios de provas, porem são apenas vestígios, sinais, que pode levar a apontar a existência de um determinado fato. Fazendo uma análise entre indícios e presunção, chegamos a uma conclusão que, “indícios é elementos sensíveis de fatos reais que aponta um objeto, sendo que a presunção é as conjecturas, os juízos uma idéia da existência do fato controverso, pressupostas pela lei subordinada pelo juiz.

Art. 5, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 231 – Quem se nega a submeter-se a exame médico necessário, não poderá aproveitar-se de sua recusa;

Art. 232 – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.

9. CONSIDERAÇÃOES FINAIS

No presente estudo busca - se traçar o histórico da filiação e da investigação de paternidade, bem como a visão destes institutos frente ao Código Civil de 1916 até os dias de hoje, expressamente abordados no Código Civil de 2002, Constituição de 1988 e Estatuto da Criança e do Adolescente e Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009. É incontestável, que a investigação de paternidade sofreu uma grande mudança com a evolução da ciência no campo da genética. Sem dúvidas a prova genética do DNA é um importante meio na busca da verdade biológica do indivíduo. Entretanto, não é a única, sendo necessário que o juiz recorra a outros meios de prova, legalmente admitidos. No entanto, esta não é a realidade brasileira, já que infelizmente, os operadores do Direito têm supervalorizado a prova pericial. O que está ocorrendo, é uma empatia ao investigante que se nega a se submeter à perícia, e isso é realmente muito perigoso porque se corre o risco de penalizar alguém com a presunção de paternidade, simplesmente por exercer um direito declarado na Constituição Federal e que lhe é devido. Tem sido demonstrado que os testes de DNA não são dotados desta certeza e segurança absolutas, que os torna incontestáveis. Laboratórios brasileiros carecem de profissionais qualificados, aparelhamentos, tecnologias renovadas e mais precisas. È necessário que o Estado intervenha de alguma forma para manter um controle destes laboratórios, porque o fato de não existir um padrão para a realização destes testes, bem como a falta de normas para reger esta matéria, deixa abalada a confiança e a credibilidade que se deve ter nas pericias genéticas realizadas no Brasil. Assim sendo, resta demonstrado, que o exame técnico cientifico, embora decisivo, não pode ser o único meio de prova capaz de firmar a convicção do juiz, portanto, é de suma importância a analise do contexto probatório.

Diante disso conclui – se que é preciso discernimento para evitar decisões precipitadas, considerando sempre que, esta negativa deve ser tida apenas como mais um fator a ser avaliado.

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