Direito da mulher - Separação Judicial

Para exame do instituto da Separação Judicial é fundamental conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, pois que, embora no entendimento popular possam parecer institutos jurídicos idênticos, isso não é verdadeiro.

A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do casamento, pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros motivos.

Mas, ainda que dissolvida a sociedade conjugal, o casamento persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o falecimento de qualquer deles.

Isso porque, como visto no capítulo anterior, o casamento não fica apenas do campo das relações civis entre os cônjuges, mas, mais do que isto, é o instituto jurídico que dá origem a família. Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção especial do Estado.

Constituição Federal

Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.Lei 6.515/77

Art. 1º- A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, ocorrerão nos casos e segundo a forma que esta lei regula.

A Separação judicial é o caminho mais simples e imediato que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal. A Separação Judicial pode ser consensual, ou seja sem litígio, ou pode ser contenciosa, com litígio. Quando é consensual as duas partes devem estar de acordo com os termos da separação. Quando há litígio é porque um dos Cônjuges não aceita a Separação ou os termos impostos pelo outro Cônjuge.

É importante registrar que a Ação de Separação é personalíssima, o que não admite quaisquer terceiros dela participarem, nem mesmo os filhos. É certo que o Cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para estes, mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação de Separação, inclusive os filhos e pais dos Separandos.

Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil, quando o Cônjuge não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida civil, é que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão. Em síntese, a Separação Judicial pode ser homologada pelo Juiz apenas com base na vontade das partes, mas, para o decreto de divórcio, não basta que os cônjuges assim o queiram, para que o casamento possa ser dissolvido há necessidade de que o Estado participe, permita, examine o processo e confira se os requisitos legais estão atendidos, só então, decorrido o prazo que a lei estabelece, é que será concedido o divórcio.

Portanto, deve ser observado que a Separação Judicial tem o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, mas não é suficiente para dissolver o casamento. por isso quem está Separado Judicialmente não tem deveres conjugais com o outro cônjuge, mas também não poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio.

Lei 6.515/77

Art. 2º- A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Parágrafo único. 0 casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Quando se busca a Separação Judicial o objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal, somente depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.

A lei, com muita clareza, informa os efeitos jurídicos da separação judicial e ainda estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado empresta ao casamento deve sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges. Lei 6.515/77- Art. 3º-
A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.

Da mesma forma que é exigido dos nubentes para o casamento, também é exigido para a separação judicial, a clara e objetiva manifestação de vontade dos cônjuges.

O direito para propositura da Ação de Separação é personalíssimo. Isso quer dizer que só os cônjuges têm legitimidade processual para demandar. Entretanto, no caso de incapacidade o cônjuge poderá ser representado pelo curador, ascendente ou irmão.

Importa destacar ainda que no casamento é admitida a figura do procurador com poderes especiais para representar qualquer dos nubentes, contudo, no caso de separação a lei não concedeu esta mesma faculdade, assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao Cônjuge ser representado por procurador para os atos da separação.

Lei 6.515/77 - Art. 3º -
§ 1º 0 procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão.

Naturalmente que nos casos de separação judicial as partes deverão ser assistidas e representadas, processualmente, pelos seus respectivos advogados, entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em juízo não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos advogados, salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida.

A separação consensual é simples e geralmente muito rápida. Como a lei processual civil dispõe que trata-se de procedimento de jurisdição voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias forenses.

Lei 6.515/77 Art. 34. A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário .

§ 1º A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo.
A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.

Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e interesses das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando qualquer, ou ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos futuros do acordo apresentado em juízo.
As vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos que ficarão em seu poder.

O reflexo de tais atitudes trarão conseqüências tempos depois, quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia.

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Art. 34 - ...

§ 2º - 0 juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

§ 3º Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles.

§ 4º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.

O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando. A lei incumbe ao Juiz o dever de tentar que as partes reconciliem.

Nesta tentativa o Juiz ouve cada uma das partes separadamente, tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos.

Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se encontra vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento ainda não é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão refletir por mais alguns dias.

Então nova audiência é designada e o juiz somente homologará a separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar que ainda persiste a intenção de separação.

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Art. 3º - ...
§ 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.

No momento da tentativa de conciliação os advogados não devem participar, embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges livre de qualquer influência ou constrangimento.

Somente depois de superada esta convicção, já não mais pairando dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o Juiz chamará os advogados e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da separação ( partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia etc.).

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Art. 3º - ...
§ 3º - Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar.

A Separação poderá ser simples, sem participação de testemunhas, quando a separação estiver sendo solicitada por ambos os cônjuges por mútuo consentimento

Mas, a lei só admite a separação judicial quando os cônjuges tiverem completados dois anos de casamento. Esta exigência tem fundamento no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros, divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode ajudar a superar.

A experiência tem demonstrado que muitos são os casais que se separam logo no início da sociedade conjugal e depois, decorridos poucos meses, voltam a se reconciliar.

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Art. 4º - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.

A separação implica na separação de corpos e na partilha de bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão habilitados a promover o divórcio.

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Art. 7º - A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens.

A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atenda os seus interesses. Se chegarem a um acordo o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos filhos.

Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais.

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Art. 7º - ...
§ 2º - A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Quando a Separação tiver que ser litigiosa, ou seja, não houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de ordem processual. em primeiro lugar não pode ser baseada apenas no interesse pessoal de um dos cônjuges, é preciso que seja apresentado ao Juiz uma razão jurídica para a separação. Isso implica que haja um causador, ou culpado, pela separação.

Não pode, óbvio, a pessoa que deu causa à separação, propor a ação alegando sua própria culpa. Só o cônjuge inocente, ou vítima, é que pode ajuizar a ação de Separação Judicial Litigiosa.

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Art. 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

São muito comuns as separações de fato. As separações de fato são aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se separam sem a competente regularização judicial.

Estes cônjuges, quase sempre mantém uma vida à margem da sociedade, são casados com uma pessoa, vivem com outra, e não podem constituir patrimônio porque, se o fizerem, deverão partilha-lhos com o ex-cônjuge quando da legalização da separação.

É da mesma forma comum que um cônjuge, abandonado pelo outro, não queira comparecer ao Juiz e manifestar seu interesse com a separação amistosa ou consensual, então, ficam separados anos a fio, convivendo com uma situação civil imperfeita, às vezes já com outra família constituída.

Para dar solução jurídica também a estes casos a lei instituiu a possibilidade da separação judicial também ser deferida, mediante pedido de um só dos cônjuges, quando impossível a reconciliação e estiver rompida a vida em comum há mais de um ano consecutivo.

Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum deve ser superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges, mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais ou manifestos atos de reconciliação neste período.

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Art. 5º - ...
§ 1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (obs. - Redação conforme a Lei nº 8.408, de 13.2.92).

A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver acometido de grave doença mental, carece de exame cuidadoso pelo Juiz, que somente deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há perspectiva de cura pela medicina contemporânea.

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Art. 5º - ...
§ 2º 0 cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento em um dos parágrafos anteriores (ruptura da vida em comum ou grave doença mental), ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico importante: O Cônjuge que não pediu a separação tem direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.

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Art. 5º - ...
§ 3º nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento quando rompida apenas pela Separação Judicial, ainda que esta tenha sido decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram.

Sendo certo que o vínculo do casamento contínua vivo entre o casal que se separou judicialmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal.

É suficiente que as partes, mediante um requerimento no próprio processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de restabelecer a sociedade conjugal.

Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado por intermédio de advogado, vez que nas questões de família não pode o interessado postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo.

O profissional assistirá o casal também na audiência que, normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o pedido.

A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos termos em que era constituída, como se não tivesse havido a Separação, contudo, os eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, não serão prejudicados.

Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação de outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer circunstância.

Código de Processo Civil

Art. 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contando que o façam mediante requerimento nos autos da separação.

Parágrafo único:

A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.

Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do CPC:

Código de Processo Civil

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o homem e a mulher a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou.

Quando a separação tem fundamento no abandono do lar pela mulher, e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no endereço do marido.

Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e ela se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se defender.

Os filhos gozam de proteção especial do Estado, tanto que os cônjuges não poderão dispor livremente sobre a guarda e pensão para os filhos. em situações que o Juiz entenda que os filhos não devam permanecer com o casal, ainda que os cônjuges estejam acordes em definir a guarda com qualquer deles, poderá o Juiz atribuir este encargo a um terceiro, parente ou não dos menores, e mais, fixará ainda pensão alimentícia para que um, ou ambos os pais, venham a prestar aos filhos, mediante pagamento diretamente ao terceiro a que for confiada a guarda.

Lei 6.515/77
Art. 9º - no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 40), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 10. - na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficaram durante este tempo. Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior.
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Art.11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

Quando a separação é concedida em razão de grave doença mental do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que os filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a responsabilidade de bem protegê-los e educá-los.
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Art. 12 - na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condição de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

Mas, o Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, educação e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de, em se havendo motivos graves, alterar, de forma diferente àquelas que a lei estabelece, a relação dos filhos com os pais.
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Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

Quando ocorre a anulação de casamento, mas já sobrevieram filhos desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já estabelecidos na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse maior dos filhos.

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Art. 14 - no caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único. Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos comuns.

O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz, e ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem detenha a guarda, de forma geral.
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Art. 15 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Para efeito de guarda e de prestação de alimentos, os filhos inválidos, ainda que maiores de idade, serão equiparados aos filhos menores. Portanto, não há de se falar em exoneração de pensão alimentícia para filhos inválidos.

Lei 6.515/77
Art. 16 - As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.

O uso do nome do marido pela mulher também é objeto de grandes e complexas demandas judiciais. É que, quando do casamento, a mulher pode fazer opção por usar o nome do marido, todavia, havendo separação, em alguns casos, a lei determina que a mulher volte a assinar o nome de solteira.Esta alteração provoca um grande transtorno para a mulher. Além de perder parte de sua identidade, se vê obrigada a promover alterações em vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como se não bastasse, fica condenada a carregar consigo uma cópia, autenticada, da certidão de casamento averbada com a separação.

Sobre o nome na separação a Lei dispõe:

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Art. 17. Vencida na ação de separação judicial (art. 5º, caput), voltará a mulher a usar o nome de solteira.

§ 1º Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando é da mulher a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e 2º do art. 5º.

§ 2º nos demais casos, caberá à mulher a opção pela conservação do nome de casada.

Art. 18. Vencedora na ação de separação judicial (art. 5º, caput), poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido.

Estas regras referem-se à separação judicial, portanto, quando tratar-se de divórcio, que é diferente, as regras serão outras.