CONCURSO DE HOMICIDIO QUALIFICADO E PRIVILEGIADO

Direito

Análise do crime previsto no artigo 121 do Código Penal Brasileiro, dando atenção especial ao § 1º e 2º do referido artigo, respectivamente homicídio privilegiado e qualificado e, principalmente, analisar a possibilidade do concurso entre as duas figuras.

índice

1. INTRODUÇÃO

Nesta monografia jurídica tratar-se-á do crime previsto no artigo 121 do Código Penal Brasileiro, dando atenção especial ao § 1º e 2º do referido artigo, respectivamente homicídio privilegiado e qualificado e, principalmente, analisar a possibilidade do concurso entre as duas figuras.

Desde os primórdios, a humanidade incrimina o homicídio, o qual consta, inclusive, de um dos mandamentos: Não matarás. Dito isto, ressalta-se que o homicídio simples é previsto no Código Penal, em seu artigo 121, caput, que dispõe: "Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

O direito das civilizações romana, germânica e o direito canônico já contemplavam o homicídio. Em Roma, por exemplo, punia-se a morte do “liber homus (parricidium)” como delito público[1].No direito germânico a punição era a vingança da família do morto ou a composição, sendo esta dividida em duas partes: uma ao estado e outra aos parentes da vitima. No direito canônico, distinguia-se o homicídio doloso do casual e qualificava-se o cometido com relação de parentesco.

Portanto, a incriminação do homicídio faz parte da história da humanidade, assim como a distinção de algumas espécies de homicídio, nas leis bárbaras, por exemplo,estremava-se o homicídio seguido do ocultamento do cadáver (“mord”ou homicídio clandestino)do temerário e, este do provocado.

Os práticos italianos distinguiam o homicídio qualificado ou deliberado (“homicidium ou deliberatum”) do homicídio simples, que era punido de modo mais tênue[2]. Nosso Código, como quase todos (francês, espanhol, suíço) distingue algumas espécies de homicídio. O Código Penal Brasileiro prevê o homicídio simples, apenado com reclusão de seis a vinte anos, o qualificado, onde a pena é maior(doze a trintas anos), o homicídio privilegiado onde o juiz pode reduzir a pena de um sexto a dois terços e o homicídio culposo onde a pena é de um a três anos.

DO HOMICIDIO

2. CONCEITO

Estudiosos e doutrinadores do direito elaboraram em suas publicações o conceito do crime previsto no artigo 121 co Código Penal Brasileiro. A seguir vamos citar e analisar alguns deles para enfim, elaborar o nosso.

Julio Fabbrini Mirabete destaca:

O homicídio, punido desde a época dos direitos mais antigos, era definido por Carrara como sendo a destruição do homem injustamente cometida por outro homem, por Carmignani como a ocasião violenta de um homem injustamente praticada por outro homem e por Antolisei como a morte de um homem ocasionada por outro homem com um comportamento doloso ou culposo e sem o concurso de causa de justificação[3]

Da explanação acima referida, constata-se a presença dos termos "injustamente"e "violenta", porém, merece contraste que injustiça e violência não fazem parte do tipo penal homicídio.

Neste sentido, manifesta-se Damásio E. de Jesus:

Alguns conceitos antigos incluem na definição a injustiça e a violência. Entretanto, a injustiça do comportamento do sujeito não integra o tipo penal pertencente ao segundo requisito do crime, à antijuridicidade. Não possuindo o tipo de homicídio qualquer elemento de natureza normativa, referente à ilicitude do comportamento, não devemos incluir no conceito a antijuridicidade. Esta é requisito do crime de homicídio. A violência também não faz parte do conceito, uma vez que é perfeitamente possível ao sujeito causar a morte da vítima sem emprego de força bruta, como é o caso do venefício[4]

Guilherme de  Souza Nucci o define como:

Supressão da vida de um ser humano causada por outro. Constituindo o bem mais precioso que o homem possui, trata-se de um dos mais graves crimes que se pode cometer, refletindo-se tal circunstância na pena que, que pode variar de 6 a 30 anos (mínimo da forma simples até o Maximo da forma qualificada)[5]

César Roberto Bittencourt o define como:

Eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem. Embora a vida seja um bem fundamental do ser individual-social, que é o homem, sua proteção legal constitui um interesse compartido do individuo e do Estado[6]

Antolisei define o homicídio como “a morte de um homem causada por outro homem, com um comportamento doloso ou culposo, e sem o concurso de causa de justificação[7]”. Antolisei destaca o fato de o objeto da ação criminosa ser outro homem, ou seja, um homem diverso do agente, pois caso contrário estaremos diante de um suicídio.

Plácido e Silva o define como:

Toda ação que possa causar a morte de alguém. Assim, no sentido penal, homicídio exprime a destruição da vida de um ente humano, provocada por ato voluntário (ação ou omissão)de outro homem ou ser humano[8]

A seguir, enumera alguns elementos necessários para a constituição do homicídio como delito:

1) A preexistência de uma vida humana;

2) O ato voluntário do agente, causa eficiente da morte ou destruição provocada, seja esta conseqüente da ação ou omissão;

3) A intenção determinada no agente para produzir destruição, isto é, o animus necandi (ânimo de dar a morte).

Fernando Capez destaca:

Como dizia Impallomeni, todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem lógica, o primeiro dos bens é o bem vida. O homicídio tem a primazia entre os crimes mais graves, pois é o atentado contra a fonte mesma da ordem e segurança geral, sabendo-se que todos os bens públicos e privados, todas as instituições se fundam sobre o respeito à existência dos indivíduos que compõem o agregado social[9]

Feitas tais considerações, constata-se que a definição para o crime de homicídio é muito simples: destruição da vida de um homem provocada por outro.Assim o define Fernando Capez[10] e Romeu de Almeida Salles Junior[11].

3. EVOLUÇÃO DO TIPO PENAL DO HOMICÍDIO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O Código Penal Brasileiro de 1890 adotou a terminologia homicídio para definir o crime de matar alguém no artigo 192 a 196, da seção I, do capítulo I “Dos crimes contra a segurança da pessoa e a vida”, e no título II “Dos crimes contra a segurança e a vida”. Muitos países o classificavam como assassinato quando apresentasse maior gravidade e homicídio para a modalidade comum, o que não aconteceu no Brasil[12].

No capitulo I do titulo I a “Dos crimes contra a vida” do Código penal de 1940 a terminologia utilizada é também a expressão homicídio, no entanto o novo Código distinguiu o crime em três de suas modalidades: homicídio simples (artigo 121 caput), homicídio privilegiado (artigo 121, §1º) e homicídio qualificado (artigo, §2º)[13].

No artigo 294 do Código Penal Brasileiro de 1890 havia figuras especiais como o parricídio, matricídio ou fratricídio que não foram recepcionadas pelo atual código. As circunstâncias e peculiaridades concretas é que deverão determinar a gravidade do fato e a sua adequada tipificação em uma das três modalidades de homicídio que disciplina: simples, qualificado e privilegiado.

4. O HOMICÍDIO E OUTROS CRIMES CONTRA A VIDA

4.1. Induzimento, instigação e auxílio ao suicídio

A palavra suicídio (etimologicamente sui = si mesmo; -caedes = ação de matar) foi utilizada pela primeira vez por Desfontaines, em 1737 e significa morte intencional auto-inflingida, isto é, quando a pessoa, por desejo de escapar de uma situação de sofrimento intenso, decide tirar sua própria vida.

Suicídio é um ato voluntário pelo qual uma pessoa tem a intenção e provoca a sua própria morte. O suicídio pode ser realizado por atos (tiro ou envenenamento) ou por omissão (greve de fome). O que é comum a ambas as formas de suicídio é a introdução de uma causa de morte, não existente anteriormente.

Guilherme de Souza Nucci o define como:

a morte voluntária, que, segundo, Durkhein, resulta, direta ou indiretamente, de um ato positivo ou negativo, realizado pela própria vítima,a qual sabia dever produzir este resultado, chama-se ainda, autocídio ou autoquiria.[14]

Julio Fabbrini Mirabete o define como:

é a eliminação direta da própria vida ou mais precisamente, no dizer de Euclides C. da Silveira, é a deliberada destruição da própria vida[15]

Fernando Capez o define como:

O suicídio é a deliberada destruição da própria vida.Suicida, segundo o direito é somente aquele que busca direta, e voluntariamente a própria morte [16]

O bem jurídico tutelado é evidentemente a vida humana. Não existe o “direito de morrer” de que falava Ferri, na medida em que não há direito sobre a própria vida, ou seja, um direito de dispor sobre a própria vida, a vida é um bem jurídico indisponível. Assim entendia Carrara e Hungria:

O fundamento da participação em suicídio não é, como sustentava Carrara, a inalienabilidade do direito a vida. A vida não é um bem que se aceite ou se recuse simplesmente. Só se pode renunciar o que se possui,e não o que se é.O direito de viver –pontificava Hungria -não é um direito sobre  a vida, mas a vida, no sentido de correlativo da obrigação de que os outros homens respeitem a nossa vida[17]

Como no direito Penal brasileiro, a pena não pode passar da pessoa do delinqüente, não se incrimina a prática do suicídio, já que seria impossível sua aplicação ao suicida. A lei, no entanto, incrimina fatos em que a pessoa vá colaborar no suicídio de outrem, conforme prevê o artigo 122 do código Penal Brasileiro:

Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça”e estabelece as respectivas penas: “reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime em epígrafe e o sujeito passivo é o homem capaz de ser instigado, induzido ou auxiliado. As figuras previstas no art. 122 são: induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio. Chama-se ao induzimento à instigação de participação ou concurso moral, e ao auxílio de participação ou concurso físico.

Consuma-se o crime com o resultado natural (morte ou lesão corporal de natureza grave, definidas no art.129, §§ 1º e 2º). A tentativa é possível no caso de o agente induzir a vítima a praticar o crime e ela acabasse não o concretizando. No entanto, tal entendimento não é pacifico na doutrina, pois alguns autores entendem que não é possível a tentativa. Acerca do assunto preceitua César Roberto Bittencourt:

Como crime material que prevê no próprio tipo a figura tentada, que poderíamos chamar de tentativa qualificada na medida em que é punida se decorrer lesão de natureza grave.Em síntese, não admite tentativa branca(sem a lesão grave).Somente a tentativa cruenta, com lesão grave, é punível[18]

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás:

Tribunal do júri - nulidade - preclusão - epilepsia - autoria - prova - pena. - não se discute, como preliminar, matéria já preclusa e referente a instrução processual no 'iuditio accusationis'. - se nenhuma duvida ha a respeito da higidez mental da acusada, inexiste irregularidade a ser sanada pela realização de outro exame de insanidade mental. - epilepsia não e doença mental e sim mal neurológico perfeitamente remediável, que pode conduzir a crise depressiva motivadora do homicídio. cumpre ao tribunal confirmar o veredicto fundado na prova incontestável da autoria. a acusada lesionou suas filhas, atingindo o êxito legal numa delas, e, em seguida, tentou suicídio. - a pena imposta deve refletir as circunstancias do caso, permanecendo inalterada, se o quantum ficou a quem da maioria desfavorável delas. - atendendo ao anseio doutrinário e jurisprudencial, a lei nº 9 455/97 permite a unificação quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. inaplicabilidade da lei nº 1 072/90, artigo 2º, §1º. - apelação conhecida e provida, apenas para impor o regime como inicialmente fechado.[19]

Apelação criminal. Porte ilegal de arma. Tentativa de suicídio. Culpabilidade. 1 - a conduta do agente que tenta o suicídio não pode ser tida como culpável porquanto assim agindo ha clara demonstração da ausência da imputabilidade. Improvido por maioria[20]

E do Supremo Tribunal Federal:

Sentença de pronúncia - fundamentação - teor. a sentença de pronúncia deve consubstanciar a certeza quanto à materialidade do delito e a revelação de indícios sobre a autoria. Não lhe é própria a utilização de tintas fortes quer relativamente à autoria, ou à personalidade do acusado, simples acusado, quer às circunstâncias em que ocorrido o crime, sob pena de vício grave, capaz de maculá-la, isto tendo em conta a competência dos jurados para o julgamento e a necessidade de manutenção, pelo juiz presidente do tribunal do júri, da eqüidistância desejável. a sentença de pronúncia não pode servir de argumento à acusação, influenciando o ânimo dos jurados. o comedimento e a sobriedade no emprego dos vocábulos hão de ser constantes. Descabe, a título de fundamentação, tomar de empréstimo peça apresentada pela acusação. Precedente: habeas-corpus nº 69.133, relatado pelo ministro Celso de Mello perante a primeira turma. suicídio - tipicidade - elemento subjetivo - o tipo do artigo 122 do código penal deve estar configurado em uma das três formas previstas na norma - o induzimento, a instigação ou o auxílio ao suicídio, exsurgindo daí o dolo específico. suicídio - maus tratos - lesões corporais. em toda ciência, e o direito o é, os vocábulos, as expressões e os institutos têm sentido próprio, cumprindo àqueles que deles se utilizam o apego à maior tecnicidade possível. ao contrário do que preceituado no artigo 207, § 2º, do código penal militar, o diploma penal comum não contempla como tipo penal a provocação indireta ao suicídio, de resto cogitada no § 2º do artigo 123 do que seria o código penal de 1969, cuja vigência, fixada para 1º de agosto de 1970, jamais ocorreu.[21]

O delito é qualificado, com a aplicação de pena duplicada: ”I - se o crime é praticado por motivo egoístico; e II - se a vitima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.”(artigo 122, parágrafo único). Conforme entendimento do Tribunal de justiça de são Paulo:

Não há auxilio por omissão. Prestar auxilio é sempre conduta comissiva. A expressão usada no núcleo do tipo (a prestar-lhe auxilio para que o faça) do art. 122 do CP impede a admissão do suicídio omissivo[22]

A ação é publica incondicionada e a competência  para julgar é do Tribunal do Júri, pois trata-se de crime contra a vida.

4.2. Infanticídio

A palavra “infanticídio” significa “dar a morte a uma criança”. Deriva do baixo latim, e vem da fusão de infans e caedere. É o crime cometido pela mãe, que mata o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influência do estado puerperal. Trata-se, portanto, de crime próprio porque só pode ser cometido pela mãe. Exige-se que o crime seja praticado durante o parto ou logo após. Pode ser praticado por ação ou omissão, (alínea a, § 2º, art. 13, CP).

O relato bíblico no livro do Gênesis[23] a respeito do sacrifício de Isaac, filho de Abraão é uma das primeiras referências históricas sobre o infanticídio. No Império Romano e também em algumas tribos bárbaras a prática do infanticídio era aceita para regular a oferta de comida à população. Eliminando-se crianças, diminuía-se a população e gerava um pseudo controle administrativo por parte dos governantes.

Na atualidade, a Índia é um país onde há elevado índice de infanticídio feminino. Neste país é prática cometer aborto quando o bebê é uma menina, o que gerou um desequilíbrio entre os sexos na população do país.
A legislação penal brasileira, através dos estatutos de 1830, 1890 e 1940, tem conceituado o crime de infanticídio de formas diversas. O Código Penal de 1890 definia o crime com a seguinte proposição:"Matar recém-nascido, isto é infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte".

O parágrafo único cominava pena mais branda, pois "se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria". O Código Penal de 1940 adotou critério diverso, ao estabelecer em seu artigo 123: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto".

Infanticídio é espécie de homicídio, uma modalidade de homicídio privilegiado. Porém, reservou-lhe o Código um artigo específico e uma denominação própria.

Guilherme de Souza Nucci o define como:

trata-se de do homicídio pela mãe contra o seu filho nascente ou recém-nascido,sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo)[24]

Julio Fabbrini mirabete o define como:

O infanticídio seria, na realidade, um homicídio privilegiado, cometido pela mãe contra o filho em condições especiais. Entendendo o legislador, porém, que é ele fato menos grave que aqueles incluídos no artigo 121§ 1º, e na linha de pensamento de Beccaria e Feuerbach, definiu-o em dispositivo a parte, como delito autônomo e denominação jurídica própria, cominando-lhe pena sensivelmente menor que a do homicídio privilegiado[25]

A culpabilidade é o animus necandi, ou seja, o dolo do homicídio. O elemento básico para se configurar o dolo é que ele tenha se apresentado na comissão do crime, “sob a influência do estado puerperal”. O processo para este crime, consumado ou tentado, tanto com respeito aos autores como aos co-autores,é julgado pelo tribunal do júri por se tratar de crime doloso contra a vida.

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Mato Grosso:

Ocorre o infanticídio com a morte do recém-nascido, causada logo após o parto pela mãe, cuja consciência se acha obnubilada pelo estado puerperal, que é estado clínico resultante de transtornos que se produzem no psíquico da mulher, em decorrência do nascimento do filho[26]

Competente é o juízo do local onde se verificou a morte e, no caso de tentativa, do local onde cessou a atividade do agente. É admissível neste crime causa de justificação e de inculpabilidade, mas não se admite a legítima defesa. Existe muita controvérsia acerca do cabimento da co-autoria nos crimes de mão própria, destacando-se o infanticídio.

Sobressaem-se duas correntes doutrinárias a respeito. Uma, integrada principalmente por Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Aníbal Bruno, entende que o “infanticídio” é figura privilegiada criada pelo Código penal para beneficiar a mãe que se encontra “sob a influência do estado puerperal”, e que sendo este privilégio uma circunstância de caráter estritamente pessoal, não se comunica, de acordo com proibição expressa do artigo 30.

A outra corrente considera que pode haver co-autoria no infanticídio, defendendo este ponto de vista Damásio de Jesus, Custódio da Silveira, José Frederico marques (com reservas), Roberto Lira, Magalhães Noronha, Basileu Garcia, Bento de Faria e outros[27].

A legislação vigente adotou como atenuante no crime de infanticídio o conceito biopsíquico do "estado puerperal", como configurado na exposição de motivos do Código Penal, que justifica o infanticídio como delictum exceptum, praticado pela parturiente sob influência daquele tal estado puerperal. Assim, como nos lembra Damásio de  Jesus, trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido pela mãe contra o próprio filho[28].

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás:

Apelação criminal. Tribunal do júri.infanticídio. negativa de autoria. Laudo pericial corroborado com outros elementos de prova. Decisão que não contraria a prova dos autos. Pena. Redução. Estado puerperal. i - revelando o laudo pericial que a causa da morte do infante foi asfixia mecânica, baseado em exame histopatologico de segmento pulmonar, presença de ar no estomago, eliminação de neconio anal e cianose facial, não ha como negar o nascimento com vida. ii - e de se afastar a tese de negativa de autoria quando isolada dos demais elementos probatórios. iii - não contraria a prova dos autos a decisão que condena a mãe por infanticídio diante da constatação de que o neonato respirou, teve vida extra-uterina e, em seguida, morreu por asfixia, especialmente diante das circunstancias que, inegavelmente, apontam-na como autora do ato delituoso. iv - somente e suscetível de anulação a decisão do corpo de sentença que se mostrar manifestamente contraria a verdade apurada no processo, por revelar distorção de sua função de julgar. v - reconhecido o estado puerperal, a sua conta, reduz-se a pena em quantum suficiente e necessário a repressão do ato delituoso e a ressocializacao da condenada. vi apelo parcialmente provido[29]

Júri.Infanticídio. Delito omissivo. Decisão manifestamente contraria as provas dos autos. - sendo incontroverso que a criança recém-nascida fora lançada no interior de uma fossa, sem que cortado o cordão umbilical, estando a parturiente determinada a não revelar sua anterior gravidez indesejada e deixando de fazer qualquer comunicação sobre o ocorrido a seus familiares, inviabilizando o resgate imediato do neonato, afigura-se manifestamente contraria as provas dos autos a decisão do júri que nega a autoria do fato, absolvendo a acusada. – o infanticídio, como grande parte dos delitos, pode ser cometido por omissão. - apelação provida.[30]

Percebe-se, portanto, que houve alteração radical do conceito do crime, quando em vez de, segundo a lei anterior, adotar o sistema psicológico, fundado no motivo de honra (honoris causa), que é o temor à vergonha da maternidade ilegítima, optou o legislador pelo sistema biopsíquico ou fisiopsicológico, apoiado no estado puerperal[31]. Esta orientação tem merecido críticas e é motivo de controvérsia, muito por se entender não comprovada a suposta problemática influência do estado puerperal no psiquismo da parturiente.

4.3. Aborto

Foi a partir da disseminação do cristianismo que o aborto passou a ser punido. No entanto, existem alguns países que não consideram o aborto como um crime, pois entendem que o feto é parte integrante do corpo das mulheres, que, por isso, ela tem o direito de dele dispor à vontade.

O aborto também recebe a denominação de feticídio, palavra de significa “dar a morte ao feto”, e é punido pelo nosso Código, sob suas várias modalidades, de forma bem menos severa que o homicídio. Recebe apenamento mais brando porque o feto é um ser concebido, mas não nascido. A agressão é à vida, mas não a pessoa humana, porque ali há apenas uma expectativa de homem(spes hominis).

Binding se refere ao crime como “homicídio do não nascido”, outros, como Maurach chamam-no “eliminação da vida em formação”. Carrara adota “aborto” palavra de origem latina (abortus) que significa “privação de nascimento” enfatizando a condição de vida iniciada e destruída prematuramente. O termo mais adotado na literatura jurídico-penal moderna é, porem “interrupção da gravidez”. Julio Fabbrini Mirabbete o define como:

aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião(de três semanas a três meses)ou feto(após três meses),não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão[32]

Guilherme de Souza Nucci o define como "a cessação da gravidez, antes do tempo normal, causando-lhe a morte do feto[33]".

Nosso Código Penal trata do crime em epígrafe do artigo 124 ao 128, da análise deles podemos verificar três espécies de aborto: simples (artigo 124 ao 126), qualificado (artigo 127) e o necessário (artigo 128).

Examinemos as diversas hipóteses:

1. Aborto simples: Existe, na lei, sob três modalidades diferentes: a) aborto praticado pela gestante (artigo 124, primeira parte), b) aborto praticado por terceiros com o consentimento da gestante (artigo 124, segunda parte), c) aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante (artigo 125).

2. Aborto qualificado (artigo 127): Trata-se de um dos chamados crimes preterintencionais, ou “qualificados pelo resultado”, em que o agente responde pela conseqüência mais grave obtida involuntariamente, que não fazia parte dos seus planos (responsabilidade objetiva). Nessa espécie de aborto o agente respondera pelo resultado, tanto faz que o aborto tenha sido feito com ou sem o consentimento. Fator fundamental é que exista uma relação de causalidade.

3. Aborto necessário ou legal: São casos explícitos, em que há uma exclusão da ilicitude, justificando-se o ato, como a necessidade de se escolher entre a vida da mãe e a do feto, por se tratar de uma vida futura e eventual. A outra causa é de justificação é a gravidez proveniente de estupro.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

No entanto, normalmente a jurisprudência tem reconhecido outras causas de  justificação como, por exemplo, o estado de necessidade e o aborto “eugenésico”. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus. Penal. Pedido de autorização para a prática de aborto. Nascituro acometido de anencefalia. Indeferimento. Apelação.Decisão liminar da relatora ratificada pelo colegiado deferindo o pedido. Inexistência de previsão legal. idoneidade do writ para a defesa do nascituro.[34]

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás:

Habeas corpus. Nascituro.Aborto. Anencefalia. Autorização judicial do primeiro grau para o ato cirúrgico de interrupção da gravidez com anuência do Ministério Público. Liminar deferida para sustar a efetivação do ato. Informes comunicando a realização da intervenção medica. Falecimento do feto. Prejudicialidade do 'writ'. Tendo sido realizado o aborto objeto único do presente remédio constitucional, torna-se sem objeto a impetração, impondo-se a decretação de sua prejudicialidade, nos termos do art. 659 do CPP. Ordem prejudicada.[35]

Conforme entendimento do tribunal de Justiça de São Paulo:

Sendo o feto humano vivo, em qualquer momento de sua evolução até o inicio do parto, o objeto material do crime de aborto, somente coma sua morte é que se consuma o delito[36]

A maioria da doutrina entende que quem encoraja a gestante a consentir estará incurso no artigo 124 do Código Penal e não no 126 ou 127, ainda que ela morra ou sofra lesão grave[37].

Conforme entendimento do Tribunal de justiça de São Paulo:

A mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, nos termos do art. 124 do CP. Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 do mesmo estatuto. Tendo o recorrente levado a amásia à casa da curiosa, contratado e pago os serviços da mesma, é co-autor do crime do artigo 126 e não do artigo 124, tal como reconheceu a pronúncia[38]

O objeto jurídico tutelado é a vida humana e no caso de aborto provocado por terceiro também a vida e incolumidade da gestante. É crime próprio ou comum quanto ao sujeito, doloso (preterdoloso) na figura qualificada, comissivo ou omissivo, material, de dano efetivo e instantâneo. Consuma-se com a morte do feto. Não há forma culposa.

5. DIFERENÇA ENTRE HOMICÍDIO, ABORTO E INFANTICÍDIO

O homicídio diferencia-se do aborto porque este só pode ocorrer quando a conduta é exercida antes do início do parto, e do infanticídio, pela circunstância de que neste o sujeito passivo é o que está nascendo ou o recém-nascido e o agente é a mãe, que atua sob influência do estado puerperal.

ANÁLISE DO TIPO

6. HOMICÍDIO QUALIFICADO

Em seu § 2º, o artigo 121 contém as formas qualificadas do homicídio, cominando para elas as penas de reclusão de 12 a 30 anos. São casos em que os motivos determinantes, os meios empregados e os recursos empregados demonstram maior periculosidade dos agentes e menores possibilidades de defesa da vítima, tornando o fato mais grave do que o homicídio simples.

Dizem respeito aos motivos determinantes do crime e aos meios e modo de execução, reveladores de maior possibilidade o extraordinário grau de perversidade do agente, conforme exposição de Motivos da parte especial do código Penal.

Ocorreu que certas circunstâncias agravantes previstas no artigo 61 do Código Penal vieram para constituir elementares do homicídio, nas suas formas qualificadas, para efeito de majoração da pena. Segundo entendimento de Romeu de Almeida Sales júnior:

Várias agravantes aqui enumeradas constam do art. 61,II. Lá, contempladas como agravantes genéricas.Aqui, no § 2º do art. 121, são elementos constitutivos do homicídio qualificado, vistos como elementos essenciais (essentialia elementa) da figura penal agravada e não como meras circunstâncias(accidentalia delicti)[39]

Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis prado tratam da diferença entre majorantes ou causas de aumento e diminuição de pena e qualificadoras:

As qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais-tipos derivados- com novos limites, mínimo e máximo,enquanto que as majorantes e minorantes, como simples causa de modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variação. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do calculo da pena, o que na ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais será calculada a pena-base. Assim, por exemplo, enquanto a previsão do art. 121, § 2º, se caracteriza uma qualificadora, a do art. 155, § 1º, configura uma majorante[40]

O meio é o instrumento que o agente se serve para perpetrar o homicídio, enquanto o modo é a forma de conduta do agente. Os motivos determinantes do crime assumem um especial relevo no delito de homicídio, configurando ora o privilégio, ora a qualificadora, conforme sejam motivações sociais ou anti-sociais.

Enfim as qualificadoras do homicídio, previstas no art. 121, 2º, do CP, resultam:

Dos motivos determinantes: ns. I e II;

Dos meios: nº III;

Da forma: n º IV;

Da conexão com outro crime: nº V.

Os motivos determinantes são: paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe e motivo fútil, ou seja, motivos moralmente reprováveis, anti-sociais. Conforme entendimento do Ministro Marco Aurélio Melo do Supremo Tribunal Federal:

Competência - habeas-corpus - ato de tribunal de justiça. na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao supremo tribunal federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. Pronúncia - fundamentação. A sentença de pronúncia tem contornos que a distinguem do decreto condenatório. para tal juízo, suficiente, a teor do disposto no artigo 408 do código de processo penal, é a conclusão sobre a existência do crime e de simples indícios de que o réu seja o autor. Cumpre ao tribunal do júri concluir sobre o envolvimento, ou não, do pronunciado. Sentença - fundamentação - qualificadora. a referência a incisos do § 2º do artigo 121 do código penal (homicídio qualificado) mostra-se valiosa caso constem da sentença de pronúncia as circunstâncias que foram levadas em consideração. é o que ocorre quando a hipótese versa sobre motivo fútil, tendo sido revelado que o crime decorreu de desavença, sem justificativa maior, no interior de boate, sendo que os disparos foram feitos de forma surpreendente para a vítima.[41]

Penal e processual penal. Habeas corpus. Homicídio qualificado. Paga e promessa de recompensa. Fundamentação acerca da admissibilidade de qualificadora. I - os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são elementares (essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias (accidentalia delicti). II - no homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi art. 30 do C.P., incomunicável. III - na pronúncia, o juiz deve manifestar-se, objetiva e sucintamente, também, sobre a admissibilidade das qualificadoras que, somente, se totalmente incabíveis, podem ser rejeitadas no iudicium accusationis. IV - é nula a decisão de pronúncia que acolhe a comunicabilidade de circunstância pessoal e deixa de motivar concretamente a admissibilidade de qualificadora. habeas  corpus concedido.[42]

O homicídio qualificado pelos meios é aquele cometido com o uso de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Conforme entendimento do Ministro Félix Fischer do Superior Tribunal de Justiça:

Processo penal. Recurso especial. Art. 121, § 2º, III, do CP. Meio cruel. Reiterados golpes. Exclusão de qualificadora manifestamente

Improcedente. I - as qualificadoras somente podem ser excluídas na fase doiudicium accusationis, se manifestamente improcedentes (precedentes do STF e do STJ).II -  o meio cruel, previsto no art. 121, §2º, III do CP, é aquele em que o agente, ao praticar o delito, provoca um maior sofrimento à vítima. vale dizer, quando se leva à efeito o crime com evidente instinto de maldade, objetivando impor à vítima um sofrimento desnecessário. dessa maneira, a multiplicidade de atos executórios (in casu, reiteração de facadas), por si só, não configura a qualificadora do meio cruel.recurso desprovido.[43]

E do Ministro José Arnaldo da Fonseca também do Superior Tribunal de Justiça:

Tribunal do júri. Prova dos autos. Qualificadoras: motivo torpe  crueldade. Art. 593, III, "d", do CPP. Inocorrência.- se o conselho de sentença entendeu configuradas as qualificadoras o motivo torpe e do meio cruel em simetria com os fatos regularmente comprovados, não ha. cogitar de reforma do "veredictum"popular para levar o condenado a novo júri. no caso, ocorreram o motivo torpe(morte por ciúme e vingança) com a qualificação da crueldade (repetidos golpes de faca).recurso conhecido e provido.[44]

E também do Ministro Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça:

Recurso especial. Sentença de pronúncia. Juízo de admissibilidade da acusação perante o tribunal do júri. Exclusão de qualificadoras. Provimento.1. a fundamentação das decisões do poder judiciário, tal como resulta da letra do inciso ix do artigo 93 da constituição da república, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 2. tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada. 3. a motivação da pronúncia é condição de sua validade e, não, vício que lhe suprima a eficácia, limitando-a, contudo, em intensão e extensão, a sua natureza específica de juízo de admissibilidade da acusação perante o tribunal do júri. é que, versando sobre o mesmo fato-crime e sobre o mesmo homem-autor, nos processos do júri, o judicium accusationis tem por objeto a admissibilidade da acusação perante o tribunal popular e o judicium causae o julgamento dessa acusação por esse tribunal popular, do que resulta caracterizar o excesso judicial na pronúncia, usurpação da competência do tribunal do júri, a quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos contra a vida (constituição da república, artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea "d"). 4. a observância, portanto, dos limites da pronúncia pelo magistrado, enquanto juízo de admissibilidade da acusação perante o tribunal do júri, é elemento da condição de validade da pronúncia que se substancia na sua motivação. 5. a crueldade de que trata o artigo 121, parágrafo 2º, inciso III, do código penal está, desenganadamente, situada na natureza do meio utilizado pelo agente para a prática delituosa e, não, à forma como se perfaz o ilícito. ademais, tal dispositivo, após citar hipóteses casuísticas tais como emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura, exige, alternativamente, para que incida, mediante fórmula genérica, que o agente se utilize de qualquer "outro meio (...) cruel", reclamando, assim, potencialidade de causação de padecimento análogo aos das hipóteses expressamente elencadas. trata-se, pois, de hipótese de interpretação analógica ou intra legem. 6. a atestação da qualificadora do emprego de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida, desprovida de qualquer suporte fático, evidencia a nulidade, nesse tanto, da decisão judicial. aliás, à luz do princípio da congruência, não pode ser reconhecida se sequer está descrita na denúncia. 7. recurso conhecido e provido para afastar as qualificadoras do artigo 121, parágrafo 2º, incisos III e IV, do código penal.[45]

Homicídio qualificado pela forma de execução é aquele cometido à traição ou emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível à defesa do ofendido; conexão com outro crime; fato praticado para assegurar a execução, ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

Segundo entendimento de Flávio Monteiro de Barros:

Ao contrário do que ocorre nas figuras do homicídio privilegiado, os motivos que, eventualmente, fundamentam a prática do crime de homicídio podem ser imorais e anti-sociais.[46]

Conforme entendimento do Ministro Marco Aurélio Melo:

Competência - habeas-corpus - ato de tribunal de justiça. na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao supremo tribunal federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. Homicídio - qualificadora - surpresa - agente e vítima - comportamentos. Considera-se, na definição de qualificadora do homicídio, o comportamento do agente - heleno fragoso e Magalhães Noronha. Deve-se perquirir se ocorreu "insídia, aleivosia, traição, ardil ou outra maneira de dissimulação ou recurso que impossibilite ou dificulte a defesa da vítima" (des. Marcio Bonilha - tribunal de justiça do estado de são Paulo, in Alberto silva franco, código penal e sua interpretação jurisprudencial)[47]

E do Ministro Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justiça:

Hábeas corpus. Direito penal. Homicídio.  Circunstância qualificadora. Atipicidade. Desqualificação do delito. Ordem parcialmente concedida. 1. a qualificadora inserta no inciso IV do parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal reclama, para a sua caracterização, a preordenarão do agente à traição, emboscada, dissimulação ou a outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, como modo de execução do delito. 2. As circunstâncias qualificativas, como na Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, "estão enumeradas no § 2º do art.121. Umas dizem com a intensidade do dolo, outras com o modo de ação ou com a natureza dos meios empregados; mas todas são especialmente destacadas pelo seu valor sintomático: são circunstâncias reveladoras de maior periculosidade ou extraordinário grau de perversidade do agente." 3. Mormente em se mostrando na luz da evidência, primus ictus oculi, a atipicidade objetiva da qualificadora afirmada, a soberania dos veredictos do júri, embora assegurada constitucionalmente (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea "c"), não impede a desconstituição das suas condenações, na exata razão de que lhe prevalecem os princípios da reserva legal e da anterioridade, também insculpidos na Constituição da República (artigo 5º, inciso XXXIX). 4. Ordem parcialmente concedida.[48]

O artigo 1º da Lei nº 8.072/90, que continha o elenco dos crimes hediondos, com a nova redação dada pelo art. 1º da Lei 8.930/94, passou a considerar, também crime hediondo o homicídio qualificado, consumado ou tentado.

No entanto, hoje nossos Tribunais apesar de considerar o homicídio qualificado como hediondo tem concedido progressão de regime:

Hábeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Processual penal.Homicídio qualificado. Hediondez. Progressão de regime.Inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da lei n.º 8.072/90.Matéria não apreciada pelo tribunal de justiça local. Supressão de instância. Afastamento do óbice legal. ordem concedida de ofício.1. o pedido de progressão carcerária, ora deduzido, não foi formulado e tampouco apreciado pelo juízo das execuções criminais competente. na hipótese, o pleito foi diretamente formulado perante ao tribunal a quo, o qual inexistindo ato de juiz singular, acertadamente, considerou-se impossibilitado de examinar a pretensão ora aduzida. 2., entretanto, o pretório excelso, em sua composição plenária, no julgamento do HC n.º 82.959/sp, em 23 de fevereiro de 2006, declarou, em sede de controle difuso, inconstitucional o óbice do § 1º, do art. 2º da lei dos crimes hediondos que veda a possibilidade de progressão de regime prisional aos condenados pela prática dos delitos nela elencados. 3. no mencionado precedente, o supremo tribunal federal ressalvou que caberá ao juízo da execução penal analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada condenado e o preenchimento dos demais requisitos necessários à concessão do benefício. 4. hábeas corpus denegado. 5. ordem concedido de ofício para afastar o óbice à eventual progressão carcerária do paciente, ressalvando, contudo, que competirá ao juízo das execuções criminais, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, decidir sobre o deferimento do benefício da progressão de regime prisional.[49]

Temos, então:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994)

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 6.9.1994.

Nem a premeditação nem o parricídio foram incluídos entre as qualificadoras. O parricídio esta agravado genericamente pelo art. 61, II, e (crime contra ascendente). A premeditação que é o propósito de matar, delineado antecipadamente e a sangue-frio, aguardando o tempo e ocasião para praticá-lo, nem sempre evidencia grau elevado de depravação moral

7. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

O homicídio privilegiado esta previsto no artigo 121, § 1º do CP e dá direito a uma redução de pena variável entre um sexto e um terço. Trata-se de verdadeira causa especial de diminuição de pena. Na verdade, o homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico (caput); todavia, em virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas que conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o legislador prevê uma causa especial de atenuação da pena.

Conforme salienta Nucci:

A denominação ora exposta é tradicional na doutrina e na jurisprudência, embora, no significado estrito de privilégio, não possamos considerar a hipótese do § 1º do art. 121 como tal. O verdadeiro crime privilegiado é aquele cujos limites mínimo e  máximo de pena, abstratamente previstos, se alteram, para montantes menores, o que não ocorre neste caso. Utiliza-se a pena do homicídio simples, como a própria rubrica está demonstrando, de uma causa de diminuição de pena. O verdadeiro homicídio privilegiado é o infanticídio, que tem as penas mínimas e máximas alteradas, embora, para ele, tenha preferido  o legislador construir um crime autônomo.[50]

Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis prado diferenciam privilegiadoras e atenuantes da seguinte forma:

Se a emoção for menor, apenas influenciando a prática do crime, ou não for logo em seguida, não constituirá a privilegiadora, mas a atenuante genérica do art. 65,III, c, última parte. A distinção situa-se na intensidade da emoção sentida e na imediatividade da reação. No homicídio privilegiado, o agente age sob o domínio de violenta emoção, e logo após a provocação da vítima; na atenuante genérica, ele se encontra sob influência da emoção, sendo indiferente o requisito temporal[51]

7.1. Hipótese

Três são as hipóteses que podem configurar o homicídio privilegiado, se o agente mata alguém impelido por motivo de relevante valor social; impelido por motivo de relevante valor moral, ou, ainda, sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. As duas primeiras estão relacionadas aos motivos determinantes do crime. O motivo determinante que ganhou grande destaque na concepção da Escola Positiva, pois segundo Ferri, é ele que dá significado moral e jurídico a todo ato humano[52].

No item 39 da Exposição de Motivos do Código Penal, consta que: “motivo de relevante valor social ou moral” aquele que, em si mesmo, é aprovado pela moral social, tendo como exemplos clássicos, o homicídio eutanásico, ante a compaixão do irremediável sofrimento da vítima e a indignação contra um traidor da pátria.

É bom destacar que os motivos de considerável valor moral ou social são incomunicáveis, visto que denota menor culpabilidade do agente criminoso.  No tribunal do júri a quesitação sobre as circunstâncias privilegiadoras do homicídio é indispensável e sua falta pode acarretar a nulidade do julgamento:

Competência - habeas-corpus - ato de tribunal de justiça. na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao supremo tribunal federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal tenha esse, ou não, qualificação de superior. Júri - quesitação - nulidade - natureza. "é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório" (verbete de nº 156 da súmula do supremo tribunal federal). "Quesito obrigatório é o que compromete a defesa do réu e o julgamento pelo júri, impedindo que se lhe afira o exato alcance e compreensão" (habeas-corpus nº 62.369/rj, relatado pelo ministro Oscar Corrêa - primeira turma, cujo acórdão foi publicado na revista trimestral de jurisprudência nº 112/1.085). Mostra-se absoluta a nulidade decorrente da junção indevida de matérias, bem como a resultante da falta de quesito inerente a tese implementada pela defesa, não havendo de falar-se em preclusão pelo silêncio da defesa na oportunidade do julgamento. Quesitos - homicídio privilegiado. Considerado o teor do § 1º do artigo 121 do código penal - "se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço" - empolgada a tese linear do homicídio privilegiado, sem especificar-se e limitar-se a justificativa, cumpre formular três quesitos, tendo em vista cada uma das hipóteses configuradoras do citado homicídio. exsurge insubsistente a junção, em um único, dos ligados ao relevante valor social e ao moral, cuja ocorrência, de qualquer deles, não está jungida à parte final do preceito, ou seja, ao fator tempo - "logo em seguida a injusta provocação da vítima" - porque próprio e exclusivo à prática "sob o domínio de violenta emoção (...)". Quesito - homicídio privilegiado - violenta emoção. Por falta de quesito obrigatório e, portanto, diante de nulidade absoluta, não há de prosperar veredicto condenatório. Isso ocorre quando ausente a feitura do pertinente à prática do ato "... sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima".[53]

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Já em relação à outra modalidade de homicídio privilegiado, são necessárias as contemporaneidades das situações, ou seja, que a conduta seja praticada pelo agente dominado de violenta emoção e que a mesma seja “logo e seguida à injusta provocação da vítima”. E a provocação da vítima tem que ser injusta, para configurar tal benefício ao agente.

Como bem deixou escrito Heleno Fragoso:

O motivo de valor social é aquele que atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princípios éticos dominantes. São aqueles motivos aprovados pela moralidade média, considerados nobres e altruísta[54]

A seguir vamos analisar cada uma das causas de privilégio:

a) Impelido por motivo de grande valor social: É aquele que tem motivação e interesse coletivos, ou seja, a motivação fundamenta-se no interesse de todos os cidadãos de determinada coletividade; relevante é o importante ou considerável valor social, isto é, do interesse de todos em geral, ao contrário do valor moral, que, de regra, encera interesse individual.

b) Impelido por motivo de relevante valor moral: Relevante valor moral é o valor superior, enobrecedor de qualquer cidadão em circunstâncias normais, isto é adequado aos princípios éticos dominantes, segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor de indulgência.

c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima chamado homicídio emocional tem como requisitos: 1) a injusta provocação da vítima; 2) a existência de uma emoção absorvente; e 3) a reação imediata. Emoção violenta refere-se à intensidade da emoção. É aquela que se apresenta forte, provocando um verdadeiro choque emocional. Para Nélson Hungria, no texto do § 1º do artigo 121, onde esta escrito emoção pode ler-se cólera ou ira[55].

Provocação injusta do ofendido é aquela sem motivo razoável, injustificável, antijurídica que é avaliada segundo critérios culturais de cada um e através de um padrão objetivo de avaliação, fixado de acordo com o senso comum, embora, acessoriamente, possa ser levado em consideração às qualidades e condições pessoais do agente.

Para a incidência da reação imediata é necessário que o impulso emociona e o ato dele resultante siga-se imediatamente à provocação da vítima, ou seja, tem de haver a imediatividade entre a provocação injusta e a conduta do sujeito.

8. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO

O homicídio privilegiado-qualificado, tendo em vista a sua forma híbrida, é motivo de divergência, na doutrina e na jurisprudência, com relação à questão da compatibilidade ou não de circunstâncias que, ao mesmo tempo, qualificam e privilegiam o homicídio.

Doutrina e Jurisprudência, ainda que não seja posicionamento unânime, admitem, relativamente ao homicídio, à combinação de privilegiadoras com qualificadoras objetivas. No entanto, há corrente no sentido de que, pela disposição técnica do Código, e de ser o privilégio mero causa de diminuição da pena, a figura do homicídio privilegiado-qualificado é inadmissível.

Noronha usa inclusive o Direito Comparado para demonstrar que o legislador brasileiro não teve o ânimo de discorrer acerca do homicídio qualificado-privilegiado no Código Penal porque tal instituto seria inexistente. Diferentemente tratou o Código Penal Suíço e o Código Penal Argentino que trataram separadamente do homicídio emocional. Noronha assim nos coloca:

Não nos parece aqui que à vontade da lei seja diversa. Veja-se primeiramente a disposição técnica do Código. Depois de definir o homicídio simples, no artigo, passa no §1º - a que ele denomina Caso de diminuição de pena – a tratar de mitigação penal. Qual será, entretanto, a pena? Evidentemente a cominada antes, ou seja, a do artigo, ou do homicídio simples. Elementar conhecimento de técnica legislativa levaria o legislador, se quisesse estender o privilégio ao homicídio qualificado, a definir este em primeiro lugar, isto é, antes da causa de diminuição que, então, vindo depois dele e do homicídio simples, indicaria que a pena era tanto a de um como a de outro[56]

Isto porque, a norma pena primeiramente prevê p homicídio simples (caput) seguido da figura privilegiada (§2º) e da qualificada (3º). Tal disposição técnica deixaria claro que o legislador não quis estender o privilégio ao homicídio privilegiado; se o quisesse, teria previsto a figura privilegiada, portanto, segundo a técnica legislativa, seria aplicável somente ao homicídio na modalidade simples.

Ou seja, se fosse de vontade do legislador estender o privilégio ao crime qualificado então teria colocado as causas de diminuição de pena após este. Não ocorre, todavia, de tal maneira. Assim, nos dá a impressão de que as causas de diminuição de pena somente se aplicam ao homicídio simples. Nélson Hungria, um dos autores do CP, também, como relata Noronha, fala do instituto privilégio apenas para o homicídio simples, e não para o homicídio de uma maneira geral.

Marques[57] chama a atenção para o reconhecimento pelo Júri da qualificadora e do privilégio. Em sendo reconhecido o primeiro instituto, não indagará o juiz sobre causas de diminuição de pena e vice-versa sob pena de anulação de julgamento, por contradição de respostas (Lei nº 263/48). Ou seja, se o Conselho de Sentença reconhecer o homicídio privilegiado serão havidos por prejudicados os quesitos referentes a eventuais qualificadoras, não admitindo, assim, a figura do homicídio privilegiado-qualificado.

Essa corrente argumenta que é incompatível a coexistência de privilegiadoras e qualificadoras, inclusive as de cunho objetivo (meio e modo de execução) já que, por entender que a qualificadora sempre repele o privilégio e vice-versa, pois não caberia reconhecer situações que amenizem e agravem a pena ao mesmo tempo.

Euclides Custódio da Fonseca entende que:

Foi propositadamente, e, a nosso ver, com acerto, que o Código fez preceder o dispositivo concernente ao privilegio ao das qualificadoras. Não admite ele o homicídio qualificado-privilegiado, por considerá-lo forma híbrida, enquanto reconhece a compossibilidade do mesmo privilégio nas lesões corporais graves, gravíssimas e seguidas de morte, onde na ohá realmente antagonismo algum[58]

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já tem o seu posicionamento sobre o assunto, pois, decidiu que o privilégio, reconhecido em termos de ação sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, é obviamente incompatível, por incongruência, com a qualificadora que objetivaria essa mesma ação como insidiosa, à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação[59]. Jurisprudência neste sentido:

O reconhecimento concomitante do homicídio privilegiado pela violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, e o homicídio qualificado pela surpresa. Incompatibilidade manifesta. Doutrina e Jurisprudência. Reinvidualização da pena[60]

No entanto, em sentido oposto, opina Aníbal Bruno:

Circunstâncias privilegiadoras podem concorrer com as qualificativas. As causas de privilégio são subjetivas. As qualificadoras de motivo fútil e torpe não podem concorrer com as circunstâncias qualificativas de caráter subjetivo que logicamente as contradizem, mas admitem concurso com as qualificadoras objetivas[61].

Um outro posicionamento afirma que é perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras, desde que de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva, encontradas nos incisos III e IV do §2º. Conforme Julio Fabbrini Mirabete:

Numa interpretação sistemática, o homicídio qualificado por constituir o § 2º do art. 121, não poderia obter a redução de pena que é prevista no §1º do mesmo artigo. Não se pode negar, porém, que, em tese, nada impede a concomitância de uma circunstância subjetiva, que constitua o privilégio, com uma circunstância objetiva prevista entre as qualificadoras, como, por exemplo, o homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção com o uso de asfixia. O que não se pode admitir é a coexistência de circunstâncias subjetivas do homicídio privilegiado e qualificado[62]

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empecilho a que incida a qualificadora da surpresa[63].

No entanto, ao contrário o Ministro Evandro Lins, do Superior Tribunal de Justiça, assim chegou a relatar:

Não pode coexistir a atenuante do art. 121, §1º, com as agravantes do art.44, ‘d’ e ‘e’ do CP. São inconciliáveis o homicídio privilegiado previsto no §1º e as agravantes do meio cruel e do emprego de recurso que dificulta a defesa da vítima prevista no art.44, ‘d’ e ‘e’ que qualificam o crime.

Em resumo, a vontade quase incontrolável de cometer as ações homicidas, que retira a consciência lógica do agente, não pode ser compatível com o homicídio qualificado cuja base é toda uma arquitetônica da prática do crime.

No entanto há jurisprudência em contrário do Superior Tribunal de Justiça :

Criminal. Recurso especial. Homicídio qualificado pela surpresa.Possibilidade de cumulação com circunstância privilegiadora.Precedentes. Recurso conhecido e provido. Não existe incompatibilidade entre o privilégio previsto no § 1.º do art. 121 do Código Penal e as circunstâncias qualificadoras previstas no § 2.º do mesmo dispositivo legal, desde que estas não sejam de caráter subjetivo. Precedentes do STJ e do STF. Irresignação que merece ser provida para reformar a decisão recorrida,  determinando-se o julgamento dos demais recursos de apelação interpostos. Recurso especial conhecido e provido.[64]

Processo penal - homicídio - contradição entre os quesitos formulados - inocorrência - coexistência entre o homicídio privilegiado e qualificado - possibilidade. - os quesitos foram corretamente formulados, tendo o júri verificado a existência de legítima defesa putativa para um réu e negado para o outro, o que não caracteriza a alegada contradição. - no que concerne à alegação de inviabilidade de coexistência entre o homicídio privilegiado e o qualificado, o writ, igualmente, improcede. esta corte, em inúmeros julgados, tem entendido que a qualificadora, desde que de caráter objetivo, pode, em tese,coexistir com a forma privilegiada do homicídio, cujas hipóteses são de natureza subjetiva. neste sentido, c.f. resp 196.578/ro (rel. ministro Felix Fischer). - ordem denegada.[65]

Conforme entendimento do Ministro Francisco Rezek:

Hábeas corpus. Júri. Nulidade. Quesitos. Não há incompatibilidade lógica entre a violenta emoção, que e qualidade do estado de animo do autor, e as possíveis circunstancias agravantes que se revelem no modo de executar o crime, qual a traição ou o aproveitamento das facilidades do convívio domestico. Há incompatibilidade no reconhecimento simultâneo do motivo fútil e do estado de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima - dois elementos estritamente subjetivos, e de coexistência inadmissível.[66]

Conforme entendimento do Ministro Cordeiro Seabra:

Processo penal. Júri. A nulidade absoluta, resultante da contradição entre as respostas dadas aos quesitos, que afirmaram simultaneamente o motivo fútil e o motivo de relevante valor social ou moral, não e da espécie daquelas que ficam sanadas pela falta da argüição no próprio momento em que ocorreram (CPP, art. 564, parágrafo único, c/c art. 572). Concessão da ordem, para que seja o paciente submetido a novo júri.[67]

Como pode ser observado, doutrina e jurisprudência não chegaram ainda a um consenso, porém, observando a questão em discusão pode-se afirmar que há a possibilidade de se averiguar em determinados casos à figura delituosa do homicídio privilegiado-qualificado[68]

9. DOSIMETRIA DA PENA NA HIPÓTESE DE SER O HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO

A qualificadora antecede a primeira fase enquanto a diminuição da pena (privilégio) só ocorre na terceira fase. De qualquer forma, é preciso deixar bem claro que o privilégio vai incidir sobre a pena antecedente já qualificada. Assim, a diminuição ira incidir sobre a pena do homicídio qualificado, que varia de 12 a 30 anos.

Para aqueles que entendem que o privilégio pode coexistir com a circunstância qualificadora objetiva, a aplicação da pena será feira da seguinte forma:

1ª fase

2ª fase

3ª fase

Se fosse reconhecida a existência da qualificadora, no momento da aplicação da pena (art.68 do CP), a pena-base será fixada entre o limite de doze a trinta anos de reclusão;

Analisam-se as circunstâncias atenuantes e agravantes de acordo com o artigo 61 a 66 do CP;

 

Nesta fase, aplicam-se as causas de diminuição de pena do § 1º do artigo 121, cabendo a redução de um sexto a um terço da pena somente para quem entende que as qualificadoras de natureza objetiva podem coexistir com o privilégio. Nesse caso, a redução varia conforme a relevância do motivo de valor moral ou social, ou a intensidade da emoção do agente e o grau de provocação do ofendido.

Conforme entendimento do Ministro Arnaldo Esteves Lima do Superior Tribunal de Justiça:

Processual penal. Hábeas corpus. Homicídio qualificado e privilegiado. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis compreendidas no próprio tipo penal. Dupla valoração. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem parcialmente concedida. 1. a fixação da pena-base acima do mínimo legal considerando como desfavoráveis circunstâncias judiciais subsumidas no próprio tipo penal imputado ao paciente caracteriza constrangimento ilegal. 2. no caso, ceifar "a vida da vítima sem dar-lhe chance de defesa", mediante surpresa, é circunstância englobada pela conduta descrita no art. 121, § 2º, inc. iv, do código penal, que qualifica o Homicídio elevando o mínimo da pena-base de 6 (seis) para 12 (doze) anos, razão pela qual não serve como motivação idônea para exasperar a reprimenda na primeira fase, sob pena de dupla valoração. 3. o registro na sentença de que a "personalidade do agente revela-se violenta" ou que as conseqüências foram "trágicas para a vítima e família", sem motivar essas afirmações com base em dados constantes nos autos, implica violação ao art. 93, inc. ix da constituição federal, tornando a fixação da pena-base, que exige apreciação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do código penal, em decisão juridicamente inidônea, quando aplicada acima do mínimo legal. 4. ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a pena-base para o mínimo legal, afastando a aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea, por força da súmula 231/STJ, mantendo o percentual da causa de diminuição da pena decorrente do cometimento do crime por motivo de relevante valor moral acolhido pelo tribunal do júri.[69]

10. A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E CRIME DE HOMICÍDIO

No caso do homicídio privilegiado-qualificado, decorrente do concurso entre privilégio e qualificadoras objetivas, ficaria a dúvida sobre o caráter hediondo da infração penal.

A Lei nº 8.930/94 que aditou a Lei nº 8.072/90 converteu os homicídios qualificados, previstos no art. 121, § 2º, incs. I a IV do Código Penal em crime necessariamente hediondo.

Como já visto no item anterior, parte da doutrina e da jurisprudência admite a figura do homicídio privilegiado-qualificado, porém este quando reconhecido pelo Tribunal do Júri, gera outra polêmica, se é ou não é considerado crime hediondo.

Destarte, após pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais verificamos que a discussão acerca da incidência dos efeitos da Lei nº 8.072/90 no crime de homicídio qualificado-privilegiado está perdendo força e, a corrente majoritária é no sentido de não admitir a hediondez no crime de homicídio qualificado-privilegiado.  Damásio E. de Jesus não aceita a incidência dos efeitos da Lei dos Crimes Hediondos ao delito de homicídio qualificado-privilegiado:

Nos termos do art. 67 do CP, havendo concorrência de circunstâncias agravantes e atenuantes, dá-se preponderância às de natureza subjetiva, com fundamento nos motivos determinantes do crime. Dessa forma, como no homicídio qualificado-privilegiado as qualificadoras são sempre objetivas, o ilustre autor entende que deve preponderar o caráter do privilégio, que é de cunho subjetivo, arredando a hediondez do crime de homicídio qualificado-privilegiado[70]

Assim como Fernando Capez:

No concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras que convivem com o privilégio) e as subjetivas (privilegiadoras), estas últimas serão preponderantes, nos termos do artigo 67 do CP, pois dizem respeito aos motivos determinantes do crime. Assim, o reconhecimento do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado[71]

E Julio F. Mirabete

Não se pode ter por ‘hediondo’ um crime cometido nas circunstâncias subjetivas mencionadas no § 1º do art. 121. Há verdadeira incompatibilidade entre a hediondez e o relevante valor social ou moral e quem pratica o crime por violenta emoção logo após injusta provocação da vítima não está agindo com aquele desvalor necessário para que se configure aquela classificação. Não podendo haver contradição na lei, a classificação de hediondo não alcança os autores de homicídio privilegiado ainda que praticado numa das circunstâncias previstas no § 2º do art. 121 do CP·

Mirabete discorda do entendimento exposto por Damásio E. de Jesus e Fernando Capez quanto à descaracterização da hediondez no homicídio qualificado-privilegiado, por aplicação do artigo 67 do CP, nas seguintes palavras: "o art. 67, porém, refere-se expressamente a circunstâncias agravantes e atenuantes e não a qualificadoras, não sendo aplicável à hipótese”.

Destarte, esta assertiva é justamente um dos embasamentos defendidos por aqueles que entendem cabível a caracterização do homicídio qualificado-privilegiado como crime hediondo. Tal corrente perfila que a aplicação analógica do artigo 67 do Código Penal não é possível juridicamente no presente caso, uma vez que trata do concurso entre circunstâncias que se equivalem, ou seja, agravantes e atenuantes genéricas, que são aplicadas na 2ª fase de fixação de pena.

As qualificadoras, contudo, modificam a própria tipificação, a pena em abstrato, sendo que o privilégio é causa de diminuição de pena, que deve ser aplicada na 3ª fase de definição da pena.

Pode-se verificar que esta espécie de homicídio apesar de ter a pena diminuída não deixa de ser qualificado, raciocinando dessa forma, pode-se chegar à conclusão que se trata sim de um crime hediondo, porque existem qualificadoras que especificam o tipo.

Damásio E. de Jesus refuta essa tese supra-aludida dispondo que:

O inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072 menciona o ‘homicídio qualificado’, refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do art. 121[72]

Portanto, verificamos que os argumentos utilizados pela doutrina majoritária para o fim de afastar o caráter hediondo do crime de homicídio qualificado-privilegiado são:

a) no concurso entre as circunstâncias objetivas (qualificadoras do § 2º do artigo 121 do Código Penal) e as subjetivas (causas de diminuição de pena do § 1º do referido artigo 121 do Código Penal), estas últimas serão preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal, pois se referem aos motivos determinantes do crime. Assim, a consideração do privilégio afasta a hediondez do homicídio qualificado.

b) o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) alude apenas o homicídio qualificado, consignando entre parênteses apenas os incisos I a V do § 2º do art. 121, entendendo-se que se refere somente à forma genuinamente qualificada, não ao homicídio qualificado-privilegiado. Ademais, não é possível adotar interpretação extensiva em norma penal, para prejudicar o réu.

c) ocorre verdadeira incompatibilidade lógica entre o crime de homicídio qualificado-privilegiado e a caracterização de hediondez. Isso porque, não se pode considerar hediondo um crime praticado com uma das causas de diminuição de pena (privilégio), que justamente tem sua razão de existir devido haver um mínimo de desvalor na conduta.

E, se o Conselho de Sentença compreender que ocorreu um homicídio privilegiado-qualificado, se será considerado hediondo ou não, vai depender muito de quem for aplicar a pena, pois, como já visto, não existe uma posição universal com relação a este assunto.

Conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro: "Homicídio qualificado-privilegiado. Progressão de regime prisional. Possibilidade. Firme posição doutrinária e jurisprudencial.[73] E do Superior Tribunal de Justiça:

Execução penal. Homicídio qualificado-privilegiado. Progressão de regime prisional. Possibilidade. Inexistência de incompatibilidade. Conforme jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, ante a inexistência de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos crimes hediondos, sendo possível, portanto, a progressão de regime.Ordem concedida para que seja possibilitada a progressão[74]

Habeas Corpus. Processual Penal. Homicídio qualificado-privilegiado. Crime Hediondo. Progressão de regime prisional. Possibilidade. Se a Lei nº 8072/90, que elenca os crimes hediondos, não faz qualquer alusão à hipótese do homicídio qualificado-privilegiado, possível é a progressão de regime. Precedentes desta Corte. Ordem concedida[75]

Hábeas corpus. Homicídio qualificado-privilegiado. Tentativa. Crime não elencado como hediondo. Regime prisional. Adequação. Possibilidade de progressão. 1. o homicídio qualificado-privilegiado não figura no rol dos crimes hediondos. Precedentes do STJ. 2. afastada a incidência da lei n.º 8.072/90, o regime prisional deve ser fixado nos termos do disposto no art. 33, § 3º, c.c. o art. 59, ambos do código penal. 3. in casu, a pena aplicada ao réu foi de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, e as instâncias ordinárias consideraram as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu. logo, deve ser estabelecido o regime prisional intermediário, consoante dispõe a alínea b, do § 2º, do art. 33 do código penal. 4. ordem concedida para, afastada a hediondez do crime em tela, fixar o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena infligida ao ora paciente, garantindo-se-lhe a progressão, nas condições estabelecidas em lei, a serem oportunamente aferidas pelo juízo das execuções penais.[76]

A jurisprudência do mesmo modo que a doutrina predomina é no sentido de não reconhecer a hediondez no crime de homicídio qualificado-privilegiado.

PROBLEMÁTICA DO TEMA

11. NOÇÕES

Nesse trabalho podemos observar que as correntes divergem quanto à possibilidade de um homicídio ser ao mesmo tempo qualificado e privilegiado. Antes de tudo, creio que seja necessário deixar claro que na fase de aplicação da pena a qualificadora vem antes do privilégio. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que em todo júri deverá haver, antes de serem submetidos os quesitos das circunstancias agravantes, a pergunta sobre o homicídio privilegiado, sob pena de nulidade do julgamento.

Marques[77] chama a atenção para o reconhecimento pelo Júri da qualificadora e do privilégio. Em sendo reconhecido o primeiro instituto, não indagará o juiz sobre causas de diminuição de pena e vice-versa sob pena de anulação de julgamento, por contradição de respostas (Lei nº 263/48).

Considera-se pergunta obrigatória da defesa, incluída na súmula 162. Por assim ser, quando reconhecido um privilégio, o entendimento Jurisprudencial dominante é no sentido de ficar prejudicada a votação do quesito versante sobre a qualificadora.  Vejamos:

1ª fase – fixação da pena base de acordo com o artigo 59;

2ª fase – circunstâncias / agravantes / atenuantes de acordo com os artigos 61 a 66 do CP;

3ª fase – causas de aumento ou diminuição de pena (esse instituto pode elevar a pena além do máximo e rebaixá-la aquém do mínimo)

A qualificadora antecede a primeira fase enquanto a diminuição da pena (privilégio) só ocorre na terceira fase. De qualquer forma, é preciso deixar bem claro que o privilégio vai incidir sobre a pena antecedente já qualificada. Assim, a diminuição num caso desse ocorreria sobre a pena do homicídio qualificado, que varia de 12 a 30 anos.

O texto do parágrafo único fala que: “o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”. Aparentemente há, portanto, apenas permissão, não uma norma imperativa. Mas a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a aplicação da decisão do tribunal do júri é obrigatória. Compete ao júri, e não ao juiz, na pronúncia, declarar o homicídio privilegiado, ou não. Fixada a figura privilegiada, o juiz terá que dar a redução da pena. A redução de 1/3 a 1/6 pode colocar a pena mesmo abaixo do mínimo estabelecido para o homicídio simples.

Noronha usa inclusive o Direito Comparado para demonstrar que o legislador brasileiro não teve o ânimo de discorrer acerca do homicídio qualificado-privilegiado no Código Penal porque tal instituto seria inexistente. Diferentemente tratou o Código Penal Suíço e o Código Penal Argentino que trataram separadamente do homicídio emocional. Noronha assim nos coloca:

Não nos parece aqui que a vontade da lei seja diversa. Veja-se primeiramente a disposição técnica do Código. Depois de definir o homicídio simples, no artigo, passa no §1º - a que ele denomina Caso de diminuição de pena – a tratar de mitigação penal. Qual será, entretanto, a pena? Evidentemente a cominada antes, ou seja, a do artigo, ou do homicídio simples. Elementar conhecimento de técnica legislativa levaria o legislador, se quisesse estender o privilégio ao homicídio qualificado, a definir este em primeiro lugar, isto é, antes da causa de diminuição que, então, vindo depois dele e do homicídio simples, indicaria que a pena era tanto a de um como a de outro[78].

Nota-se preliminarmente que o homicídio privilegiado tem sua menção feita antes do qualificado. O primeiro encontra-se no parágrafo § 1º e o outro no § 2º do artigo 121, sendo que pela lógica, o primeiro tipo exclui o segundo, não prevalecendo mais à possibilidade de empregar nenhuma qualificadora. Ou seja, se fosse de vontade do legislador estender o privilégio ao crime qualificado então teria colocado as causas de diminuição de pena após este. Não ocorre, todavia, de tal maneira. Assim, nos dá a impressão de que as causas de diminuição de pena somente se aplicam ao homicídio simples.

Enfim, sob a ótica do campo teleológico, não há possibilidade justamente pela própria institucionalização do homicídio privilegiado ao colocá-lo numa posição diferenciada, de andar lado a lado do qualificado que recebe tratamento mais severo, mais áspero, principalmente pela fiação do regime inicial e na fase de cumprimento da pena, impedindo a progressão de regime, facultando apenas o benefício do livramento condicional quando do cumprimento de 2/3 da reprimenda tomando-se a orientação de que se torna incompatível sobrepor uma figura na outra, pois o réu condenado pela prática de um homicídio qualificado, alteraria a classificação do delito, demonstrando a coerência da incompatibilidade com o privilégio, tornando-se especificamente pessoa.

Primeiramente, deve-se ressaltar que na jurisprudência há interpretação de opiniões em todos os sentidos, sendo que o mais plausível, com respeito aos eminentes juristas que concordam na conciliação de privilegiadoras com qualificadora, é que pela boa técnica, pelo princípio da legalidade e até pela lógica (como já dizia Enrico Ferri: “A rainha das provas é a lógica”), torna-se inexpugnável o reconhecimento de homicídio qualificado e privilegiado, por um repelir o outro, norteando certamente a coerência pela hermenêutica de interpretação lógica nas suas características gramaticais, tais como: lógica, histórica, sistemática e teleológica.

Um outro posicionamento afirma que é perfeitamente possível a coexistência das circunstâncias privilegiadoras, desde que de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva, encontradas nos incisos III e IV do §2º. Um exemplo fácil seria: colocar fogo na casa de um inimigo após ter sido injustamente provocado por ele.

Mas Carlos Otaviano Brenner de Moraes, Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, afirma que a violenta emoção inadmite combinação com qualquer qualificadora, objetiva ou subjetiva. Assim trata a respeito:

Aliás, a classificação das qualificadoras, em objetiva e subjetivas, serve apenas para destacar os motivos determinantes dos meios e modos pelos quais o homicídio pode ser cometido. Nas qualificadoras objetivas também há parcela subjetiva[79]

Completa afirmando que mesmo nos incisos III e IV, há a necessidade de “certa dose de sadismo ou fraude por parte do agente”. Ou seja, mesmo quando se afirma estar agindo objetivamente, há a necessidade do entendimento subjetivo.

Em resumo, a vontade quase incontrolável de cometer a ação homicida, que retira a consciência lógica do agente, não pode ser compatível com o homicídio qualificado cuja base é toda uma arquitetônica da prática do crime.

Não obstante, em se admitindo a figura do homicídio qualificado-privilegiado, questiona-se se seria ele hediondo. Pois bem, há também aqui entendimento diverso. Mas uma grande camada da jurisprudência e da doutrina tem se postado de maneira negativa, pois há o entendimento de que o privilégio prepondera sobre a qualificadora, retirando assim a hediondez do delito.

No entanto, outra corrente entende que o artigo 67 se aplica somente para agravantes e atenuantes e a Lei nº 8.930/94 não faz qualquer ressalva. Assim, o homicídio qualificado-privilegiado seria entendido como hediondo. Vejamos, não havendo qualquer previsão legal, então a Justiça deve pender para o lado do réu, sob receio de se posicionar contrariamente ao artigo 1º do CP que afirma: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

12. CONCLUSÕES

1. Segundo a melhor doutrina homicídio é a eliminação da vida de um ser humano por outro; a eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem ou; a morte de um homem causada por outro homem, com um comportamento doloso ou culposo, e sem o concurso de causa de justificação enfim, toda ação ou omissão que possa causar a morte de alguém.

2. As qualificadoras do homicídio, previstas no art. 121, 2º, do Código Penal, resultam: a) dos motivos determinantes; b)dos meios; c)da forma e d) da conexão com outro crime. E que são três as hipóteses que podem configurar o homicídio privilegiado: a)se o agente mata alguém impelido por motivo de relevante valor social; b) impelido por motivo de relevante valor moral, e c)sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

3. O entendimento predominante da doutrina e a jurisprudência no sentido de admitir a existência de um homicídio privilegiado e qualificado ao mesmo tempo. O Supremo Tribunal Federal endossou o ponto de vista defendido por grande corrente doutrinária que admite o concurso entre as causas do privilégio e as qualificadoras de caráter objetivo (meio e modo de execução), pois alguém pode praticar um homicídio impelido por relevante valor social ou moral com o emprego de fogo, veneno, explosivo, ou mediante asfixia ou meio cruel.

4. No entanto, o concurso só é possível com as causas objetivas de qualificação, já que o privilégio é sempre uma circunstância de caráter subjetivo, ou seja, não é possível a coexistência com as qualificadoras de cunho também subjetivo, são incompatíveis, por exemplo, o motivo de relevante valor social ou moral e o motivo fútil, enfim, são motivações completamente contraditórias. Por outro lado, é perfeitamente possível a coexistência com as qualificadoras de cunho objetivo (meio e modo de execução).

5. Uma vez reconhecida a figura híbrida do homicídio privilegiado – qualificado, fica afastada a qualificação de hediondo do homicídio, por que não existe previsão legal de que seja o homicídio privilegiado - qualificado crime hediondo. Ademais, não é possível adotar interpretação extensiva em norma penal, para prejudicar o réu. Além disso, como pode uma conduta considerada privilegiada ser ao mesmo tempo hedionda, capaz de causar repugnância no ser humano.

6. Por não ser o homicídio qualificado-privilegiado crime considerado hediondo já que o reconhecimento do privilégio é preponderante, de acordo com o artigo 67 do Código Penal, pois se referem aos motivos determinantes do crime, e entendendo-se que o inciso I do art. 1º da Lei n. 8.072/90 alude apenas a forma genuinamente qualificada e que não se pode considerar hediondo um crime praticado com uma das causas de diminuição de pena, que justamente tem sua razão de existir devido haver um mínimo de desvalor na conduta o condenado passa a possuir direito à progressão de regime.

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[1]JESUS, Damásio E. de. Direito penal (parte especial). 24.ed.p.15.São Paulo: Saraiva 2001.

[2]SALLES Junior, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. p.09.São Paulo: Saraiva, 1999.

[3]MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. V.2.19.ed,p.16.São Paulo: Atlas, 2000.

[4]JESUS, Damásio E. de. Direito penal (parte especial).24.ed. p.17/18.São Paulo: Saraiva 2001.

[5]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.P.399.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[6]BITENCOURT Cezar Roberto. Código penal comentado.p.380.São Paulo: Saraiva, 2002.

[7]ANTOLISEI, Francesco apud ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito penal (parte especial). p.35.São Paulo: Revista dos tribunais, 1995.

[8]SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 18.ed. p.398.Rio de Janeiro: Forense, 2001.

[9]IPALLOMENI apud CAPEZ, Fernando.Curso de direito penal (parte especial).v.2.p.3. São Paulo:Saraiva,2003.

[10]CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal (parte especial). P.163.6.ed.V.2.São Paulo. Saraiva, 2003.

[11]SALLES Junior, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. p.09. São Paulo: Saraiva, 1999.

[12]Decreto lei 847, de 11 de outubro de 1890, in www.planalto.gov.br, acesso em 02 de outubro e 2006 às 20:45.

[13]Decreto lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, in www.planalto.gov.br, acesso em 02 de outubro e 2006 às 20:24.

[14]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.P 418.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[15]MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. V.2.19.ed,p.82.São Paulo: Atlas, 2000.

[16]CAPEZ, Fernando.Curso de direito penal (parte especial).v.2.p.83. São Paulo: Saraiva, 2003.

[17]CARRARA, Francesco, HUNGRIA Nelson apud BITTENCOURT César Roberto. Código penal  comentado.p.410.São Paulo: Saraiva, 2002.

[18]BITTENCOURT César Roberto. Código penal comentado.p.414.São Paulo: Saraiva,2002.

[19]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. Apelação criminal nº 17595-6/213, des. Byron seabra Guimarães, DJ 12711 de 26/12/1997 in www.tj.go.gov.br, acesso em 10 de junho de 2006 ás 21:12.

[20]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS.Apelação criminal nº 22520-8/213, des. Jamil pereira de Macedo in www.tj.go.gov.br, acesso em 10 de junho de 2006 ás 21:27.

[21]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Hábeas Corpus nº  72049,rel. Min.marco Aurélio, DJ 28/03/1995, in www.stf.gov.br , acesso em 18 se setembro de 2006 às 20:08.

[22]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. rel. Hoeppner Dutra, TJSP apud BITTENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código penal  anotado e legislação complementar.2.ed.p.464.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[23]Livro do Gênesis 22, 1-19. Bíblia sagrada - Editora Ave Maria 29 ª edição.

[24]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.P 420.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[25]MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. V.2.19.ed,p.88.São Paulo: Atlas, 2000

[26]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MATO GROSSO. AC, rel. Acyr Loyola, apud BITTENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código Penal anotado e Legislação Complementar.2.ed.p.466.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[27]ROSA, Antônio José Miguel Feu. Direito penal (parte especial). p.129/130.São Paulo: Revista dos tribunais, 1995.

[28]JESUS, Damásio E. de. Direito penal (parte especial). 24.ed.p.105/110.São Paulo: Saraiva 2001.

[29]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. Apelação criminal nº 19214-9/213. dês. Jose Lenar de melo bandeira, DJ 13086 de 06/07/1999,  In www.tj.go.br/jurisprudencia, acessado em 31 de maio de 2006,às 20:30.

[30]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. Apelação criminal nº 15148-1/213.Des. Arinam de Loyola Fleury, DJ 12147 de 15/09/1995, In www.tj.go.br/jurisprudencia, acessado em 31 de maio de 2006,às 20:45.

[31]MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 19.ed. V.2.p.88/90.São Paulo: Atlas, 2002.

[32]MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 19.ed. V.2.p.93.São Paulo: Atlas, 2002

[33]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.P 422.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[34]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas corpus n° 0219840-5/2003, Ministra Laurita Vaz 5ª turma stf, DJ 22/03/2004, p.339 In www.stj.gov.br, acesso em 02 de junho de 2006 às 20:00.

[35]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS. Habeas-corpus n° 23981-2/217, des. Prado, DJ 14469 de 09/03/2005,In www.tj.go.br/jurisprudencia, acessado em 31 de maio de 2006,às 20:55.

[36]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SÃO PAULO. apud BITTENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código penal anotado e legislação complementar.2.ed.p.466.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[37]DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, DELMANTO Junior.Roberto e DELMANTO, Fábio M. de Almeida.Código penal comentado. 6.ed.p.268.Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

[38]BRASIL. Tribunal de Justiça e São Paulo apud BITTENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código penal anotado e legislação complementar.2.ed.p.466.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[39]SALLES Junior, Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. p.13. São Paulo: Saraiva, 1999.

[40]BITENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código penal anotado e legislação complementar. 2.ed.p.260.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[41]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.Hábeas Corpus nº 74337, Min. Marco Aurélio Melo, 2ª turma STF, DJ 27/02/1997 in www. stf.gov.br acesso em 16 de setembro de 2006 às 14:05.

[42]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Hábeas Corpus nº 11764, Min.Felix Fischer, 5 turma do STJ, DJ 05/06/2000 in www. stf.gov.br acesso em 17 de setembro de 2006 às 15:56.

[43]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso especial n° 743110, Min. Félix Fischer, 5ª Turma STJ, DJ 27/03/2006 in www. stj.gov.br, acesso em 16 de setembro de 2006 às 16:03.

[44]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso especial nº 97012, rel.Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma do STJ,DJ 18/02/87 in www.stj.gov.br.

[45]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n º 210085, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJ 15/04/2002 in www.stj.gov.br, acesso em 17 de setembro de 2006 às 14:15.

[46]BARROS, Flávio Monteiro de. Crimes contra a pessoa. p.64 São Paulo:saraiva,1997.

[47]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Hábeas Corpus nº 75704, rel. Min. Marco Aurélio Melo, 2 Turma do STF, DJ, 18/11/97 in www. stf.gov.br acesso em 16 de setembro de 2006 às 15:41.

[48]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus n º 30339, rel, Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJ 16/02/2004 in www.stj.gov.br , acesso em 17 de setembro de 2006 às 14:33.

[49]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus nº 53996, rel Min. Laurita Vaz, DJ 01/08/2006 in www.stj.gov.br, acesso em 19 de setembro de 2006 às 21:16.

[50]NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.p.403.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[51]BITTENCOURT, César Roberto, PRADO, Luiz Régis. Código Penal anotado e Legislação Complementar.2.ed.p.448.São Paulo.Editora revista dos tribunais.

[52]FERRI, Enrico, apud BARROS, Flávio Monteiro de. Crimes contra a pessoa. p. 56.São Paulo: Saraiva, 1997.

[53]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus n º 73163, rel. Min.Marco Aurélio,2ª Turma do Stf, DJ 27/02/1996 in www.stf.gov.br , acesso em 17 de setembro de 2006 às 16:34.

[54]FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 9. ed.p.12. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

[55]HUNGRIA, Nelson, apud CAPEZ, Fernando.Curso de direito penal (parte especial).v.2.p.36. São Paulo: Saraiva, 2003.

[56]NORONHA, E. Magalhães. Direito penal.v.2.p.30 29.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. 

[57]MARQUES, José Frederico. O júri no direito brasileiro. P.184.São Paulo: Saraiva, 2002.

[58]FONSECA, Euclides Custódio, apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.p.403.4 ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2003.

[59]RTJ-RGS 106/90.

[60]RTJ-RGS 113/179.

[61]BRUNO,Aníbal, apud MARREY, Adriano. FRANCO, Alberto Silva. STOCO, Rui. Teoria e prática do júri. 6.ed. p.507.São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997.

[62]MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. 5. ed. p. 663/664. São Paulo: Editora Atlas, 2000.

[63]STJ-Resp.-Rel. Costa Leite – RT 680/406.

[64]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 29662-0, ministro Gilson Dipp,5ª turma do STJ em 18/09/2003 in www. stj.gov.br acesso e m 06 de setembro de 2006 às 21:29.

[65]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus n º 14451, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 12/03/2001 in www.stj.gov.br, acesso em 17 setembro de 2006 às 15:51.

[66]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Hábeas Corpus n °61490, rel. Min.Francisco Rezek, 2ª turma do STF, DJ  09/12/84 IN WWW. STF.GOV.BR, ACESSO EM 16 DE SETEMBRO DE 2006 ÀS 14:45.

[67]BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.  Hábeas Corpus n ° 58064, rel. Min.Cordeiro seabra, 2ª turma do STF, DJ  28/08/80 in www. stf.gov.br acesso e m16 de setembro de 2006 às 14:55.

[68]Grande parte da doutrina admite o homicídio qualificado-privilegiado, como autores do porte de Aníbal Bruno, Crimes contra a pessoa, Rio: Rio, 1975, p. 127; Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal, Parte especial, Rio: Forense, 1983, p. 51; Damásio E. de Jesus, Direito penal, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1982, p. 70; Paulo José da Costa Júnior, Comentários ao código penal, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 9; Fernando Capez, Legislação penal especial, v. 1, São Paulo: Paloma, 2002, p. 91.

[69] BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus nº 43849, rel. Min. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma do STJ, DJ 08/05/2006 in www. stj.gov.br acesso em 17 de setembro de 2006 às 15:04.

[70]JESUS Damásio E. de. Direito penal. v. 2.p.70. São Paulo: Saraiva, 1982.

[71]CAPEZ Fernando. Legislação penal especial. v. .p.91. São Paulo: Paloma, 2002.

[72]JESUS Damásio E. de. Direito penal. v. 2.p.70. São Paulo: Saraiva, 1982.

[73]BRASIL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Apelação criminal nº 5103/2002, 5ª câmara criminal, TJ RJ,rel.desembargadora Marly macedônio França In www. tj.rj.gov.br acesso em 07  de setembro de 2006 às 16:49.

[74]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  Hábeas Corpus  nº 200100709785,5ª Turma STJ,real. Min. Jorge Scartezzini, DJ em 20/05/2002  In www.stj.gov.br, acesso em 17 de setembro de 2006 às 15:23.

[75]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  Hábeas Corpus nº 23973, 5ª Turma STJ,rel. Min. José Arnaldo da Fonseca DJ em 11/11/2002 In www.stj.gov.br, acesso em 17 de setembro de 2006 às 15:45.

[76]BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Hábeas Corpus n º 41579. rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ,Dj 16/05/2005 www. stj.gov.br, acesso em 17 de setembro de 2006 às 15:35.

[77]MARQUES, José Frederico. O júri no direito brasileiro. P.184.São Paulo: Saraiva, 1999.

[78] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. V. 2.29.ed. p.30.São Paulo: Saraiva, 1998.

[79] MORAES, Carlos Otaviano Brenner de. Homicídio emocional e sua incompatibilidade com qualificadoras objetivas e subjetivas in www.ambito-juridico.com.br/aj/dp0010.htm, acesso em: 17 setembro de 2006. 


Publicado por: Lucélia Alves da Silva

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