Aspectos relativos à fraude à execução e à fraude contra credores

1. RESUMO

A presente monografia versa sobre os institutos da Fraude á Execução e da Fraude Contra Credores no Direito Processual Civil brasileiro, que disciplinam os efeitos do ato de disposição patrimonial realizado pelo devedor, na constância de demanda judicial, quando este não paga a dívida nem deixa bens suficientes para garantir a execução. A consignação de Fraude de Execução e da Fraude Contra Credores compõem em penas exercidas pelo Estado. As penalidades surgem da necessidade da intervenção do Estado para a validez do fornecimento da tutela jurisdicional. A garantia patrimonial potencial representada pelos bens pertencentes ao devedor, não depende de qualquer ligação ou oneração direta com a dívida, é simplesmente analisada. As características, pressupostos da Fraude á Execução e da Fraude Contra Credores são abordados no presente trabalho. A possiblidade de serem invalidados os atos de alienações de bens, realizados pelo devedor. Faz-se uma análise das semelhanças e das divergências entre os institutos da Fraude de Execução, como circunstância, e a Ação Pauliana, e a inserção dos elementos subjetivos na Fraude á execução, citando a súmula nº. 375 do STJ. É citada farta jurisprudência, emitida pelos Tribunais Estaduais e especialmente pelo STJ.

Palavras-chave: Fraude à execução, credores, alienação, demanda judicial.

ABSTRACT

This versa monograph on the institutes of the Fraud Enforcement and Fraud Against Lenders in Brazilian Civil Procedure Law, which govern the effects of the act of asset disposition held by the debtor, the constancy of judicial demand, when it does not pay the debt or makes goods sufficient to ensure compliance. The consignment of Fraud Enforcement and Fraud Against Lenders make up in feathers exercised by the state. Penalties arise from the need for state intervention to the validity of the provision of legal protection. The potential property collateral represented by the property belonging to the debtor, does not depend on any direct connection or encumber with debt, is simply discussed. The characteristics, assumptions Fraud Enforcement and Fraud Against Lenders are tackled in this work. The possibility of being invalidated acts of disposals of assets held by the debtor. It is an analysis of the similarities and differences between the institutes of Fraud Enforcement, as circumstances and the Action Pauliana, and the inclusion of subjective elements in the fraud to the execution, citing no precedent. 375 of the STJ. Abundant jurisprudence, issued by the State Courts is cited by and especially STJ.

Keywords : Fraud enforcement , creditors , alienation, lawsuit.

2. INTRODUÇÃO

A fraude de execução e fraude contra credores são os institutos jurídicos que disciplinam os efeitos dos atos de disposição de bens que são realizados na constância de demanda quando causarem prejuízo ao credor. A apreciação judicial da fraude se dará em sede de execução, embora possa ter ocorrido antes desta, desde o início de qualquer demanda condenatória. É muito amplo o campo de aplicação da proteção legal conferida ao credor, oferecendo a lei importante instrumento para que este efetive sua pretensão executiva. A norma tem aplicação naqueles casos em que o devedor inadimplente não possui bens, está insolvente, embora os tivesse antes.

Abordar-se-á o conceito e a natureza jurídica da fraude, destacando-se as distinções e as afinidades com os institutos da fraude contra credores e da fraude na execução universal. Importante distinção à medida que a legislação oferece instrumentos distintos aos credores para efetivar suas pretensões de cobrança de dividas inadimplidas voluntariamente.

A fraude contra credores, como ação autônoma, para os casos de alienação de bens ocorridos antes do ingresso de demanda, por parte do credor, e, a fraude de execução, para os casos de transferências de bens, desde o ingresso da ação judicial.

A pesquisa dirigida à ineficácia das alienações de bens penhorados terá por base as respectivas legislações, as doutrinas e as jurisprudências na atualidade. Destacar-se-á a legislação de regência que trata dos aspectos dirigidos à garantia da satisfação da execução.

Analisar-se-ão as características da fraude de execução e os requisitos necessários para se configurar a fraude, os requisitos objetivos serem suficientes para configurar a fraude e prescindirem de pressupostos subjetivos deverá ser objeto de estudo pormenorizado.

Será feita análise entre o instituto da fraude a execução e a súmula nº. 375 do STJ, demonstrando o quando a eficácia do instituto da fraude à execução ficou prejudicada após a edição da súmula.

E por último uma breve exposição da presunção relativa e a boa-fé do adquirente.

3. FRAUDE A EXECUÇÃO

3.1. Conceito

Fraude que deriva do latim fraus, fraudis, substantivo feminino, que, de acordo com H. Koehler, se traduz por má-fé, embuste, trapaça; engano, erro; dano, prejuízo; perigo, e até em crime como em fraus capitalis,^.1 Aurélio Buarque de Holanda Ferreira a conceitua como abuso de confiança; ação praticada de má-fé. Contrabando, clandestinidade, falsificação e adulteração^.2

O conceito exposto por Sebastião de Oliveira a fraude à Execução:

a fraude à execução é um instituto de direito público inserido no direito processual civil, que tem por finalidade coibir e tornar ineficaz a prática de atos fraudulentos de disposição ou oneração de bens, de ordem patrimonial, levados a efeito, por parte de quem já figura no polo passivo de uma relação jurídica processual, como legitimado ordinário passivo devedor demandado visando, com isso, impedir a satisfação da pretensão deduzida em juízo, por parte do autor da demanda credor demandante, configurando-se em verdadeiro atentado à dignidade da justiça, cuja atividade jurisdicional já se encontrava em pleno desenvolvimento Código de Processo Civil art. 600.³

A fraude à execução guarda nexo com o instituto da responsabilidade patrimonial, compreendida como o estado de potencial sujeição do patrimônio do devedor às medidas executivas.⁴ Tem como pressuposto a litispendência, o ato praticado nesse instituto dispensa o ajuizamento da Ação Pauliana ou Revogatória para que possa ser assim reconhecido.⁵

Tem o propósito de preservar o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional, de modo a obstar que se subtraia o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Por conta disso, convive no campo da ordem pública, uma vez que “o Estado tem interesse em realizar o direito; tem interesse de fazer justiça rapidamente”. Tais atos, assim, são considerados atentatórios à dignidade da justiça e puníveis na forma do art. 600, I, do CPC.⁶

O direito de propriedade, que garante o poder de livre disposição do bem, impõe que a disciplina da fraude à execução se submeta ao regime da tipicidade. O inciso I do art. 593 trata da fraude de execução na pendência de demanda fundada em direito real. O dispositivo visa garantir o resultado de execução para entrega de coisa, preservando o bem através do regime de ineficácia do ato de disposição. Araken de Assis ao comentar o art. 593 do CPC ensina:

Relacionam-se estritamente a disciplina da fraude contra execução e a responsabilidade patrimonial. [...] os atos dispositivos do devedor ocorrem no curso de uma relação processual. Nesse caso, como parece curial, a fraude adquire superlativa gravidade. O negócio não agride somente ao circuito potencial de credores. Ele compromete paralelamente, a própria efetividade da atividade jurisprudencial do Estado, reclamando reação mais severa e esta, e recebe o espírito de fraude contra a execução. ⁷

Segundo Yussef Said Cahali:

Sendo simplesmente declarada por sentença, é desconstituído no pressuposto eventual de ser simplesmente anulável, mas declarado nulo de pleno direito, mais tecnicamente, ineficaz em relação ao credor, e, o elemento intencional da fraude está insito in re ipsa presunção iures et de iure, no ato de disposição ou alienação em fraude de execução, bastando que dele resulte a insolvência do devedor, embora, mais recentemente, esse pretendido caráter absoluto de presunção da fraude venha sendo fragilizado, em proteção as regras de boa-fé, e na consideração das circunstâncias de cada modalidade de fraude de execução prevista no art.593 do CPC.⁸

A fraude a execução é classificada como mais grave espécie de fraude, pois os atos são praticados depois de iniciado o processo, assim esclarece Enrico Tullio Liebman:

É que então, não só é mais patente que nunca o intento de lesar os credores, como também, a alienação de bens do devedor vem constituir verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Por isso ainda mais eficaz torna-se a reação da ordem jurídica contra o ato fraudulento.⁹

Diante desse enunciado, ressalta-se que a fraude à execução é matéria regulada pelo direito público, ou seja, pelo direito processual civil, tendo como pressuposto fático essencial à existência de uma ação em juízo, invocada a prestação jurisdicional.¹⁰ A fraude de execução se caracteriza, assim, pela violação da função processual executiva, pois a alienação dificulta a atuação do Poder Judiciário, que seria frustrada se não voltasse contra o terceiro-adquirente.¹¹

A fraude de execução constitui-se em ato ou conjunto de atos realizados na existência de demanda por que é devedor, afastando a disponibilidade patrimonial de possível constrição judicial.¹² Quando ocorre à insolvência ou atingindo o resultado de levá-lo à insolvência pelo ato de transferência ou oneração, causando prejuízo ao credor, frustrando a execução e com isso afrontando o poder jurisdicional.

Não é todo ato de alienação que vai interessar ao instituto da Fraude de Execução, somente aquele que caracterizar o prejuízo ao credor, o tempo da alienação deve coincidir com o processo judicial, se promovida antes da existência da demanda, a questão deverá ser resolvida na esfera do Direito Privado, com base na Fraude Contra Credores, tratada no Direito Civil.

O prejuízo ao Credor é o principal aspecto a ser considerado para efeito de estudos do Instituto da Fraude de Execução. Se o ato de alienação ou oneração não trouxer prejuízo para o credor não há por que se falar em Fraude de Execução.¹³

3.2. Natureza Jurídica

Levando em consideração que o fato jurídico “como gênero do qual se extraem as várias espécies de fatos ou atos que produzem efeitos reconhecidos pelo Direito”. ¹⁴ Considerando, ainda, que o fato jurídico é o acontecimento ou o conjunto de condições necessárias para a realização de um efeito jurídico, pode-se dizer que a fraude de execução é aquela dirigida ao fato jurídico, e a fraude contra credores é aquela dirigida ao ato jurídico, ambos, no sentido stricto.

O suporte fático e o seu efeito estão contidos na norma dos artigos 592 e 593 do Código de Processo Civil.

Segundo a autora Cledi de Fatima Manica Moscon,

na fraude à execução, o suporte fático diz respeito ao tempo em que foi realizado o ato: quando corria contra o devedor demanda, existindo duas condições dependentes: o ato de disposição e a ocorrência de demanda contra o devedor. Ambas devem ser realizadas em tempo concomitante. Mas essa condição necessária não é suficiente, o suporte fático não está completo.[...]. Para completar o suporte fático é preciso que se verifique a terceira condição, a qual também deverá estar conectada com as duas primeiras – ato de disposição e ocorrência de demanda – qual seja, com o ato de disposição, o devedor seja levado à insolvência. Com isso completa-se o suporte fático previsto na norma processual.¹⁵

Incidindo o suporte fático, o resultado jurídico constituirá em considerar, em fraude, o ato de disposição patrimonial. A eficácia jurídica se dará com o reconhecimento, pelo juízo, da fraude à execução.

O patrimônio do devedor é a segurança genérica do credor, se suprimida está garantia, durante a demanda e não satisfeita a obrigação, o ato de disposição é qualificado como fraude de execução. A fattispecie indica “tanto o fato propriamente dito, como conjuntamente, o estado de fato e de direito em que o fato incide e se enquadra.”¹⁶

As características gerais da lei processual são de direito instrumental e público.¹⁷

A natureza jurídica da fraude de execução é, sem dúvida instituto de Direito Público, implantado nas regras instrumentais do Direito Processual Civil. Nessa tese, Salvio de Figueiredo Teixeira relata que: “A fraude de execução, por sua vez, é instituto de direito processual, regido pelo direito público, punível penalmente, que dispensa a prova de má-fé.¹⁸

O interesse público, no caso da execução, funda-se na importância em realizar o direito, em ser essencial, em fazer justiça. O credor tem um direito que o devedor resiste em satisfazer legal não permite a execução privada, o caso deve ser entregue ao Estado. O Estado detém o poder, mas também o dever de prestar a tutela jurisprudencial. Sendo que as normas processuais que tratam da fraude de execução, com o pressuposto de existência de demanda, serem normas de Direito Público, inseridas no Direito processual.

3.3. DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS NA CONFIGURAÇÃO DA FRAUDE DE EXECUÇÃO.

Ao estabelecer os pressupostos para configurar em fraude de execução os atos de disposição, estabelece critérios objetivos, a saber: existência de demanda em curso e prejuízo causado pelo ato de alienação por ter este levado o devedor ao estado de insolvência, frustrando a execução.¹⁹

As questões subjetivas, envolvendo o devedor e o adquirente do bem, não integravam a fraude de execução, conforme previsão na norma processual civil. Destarte, o consilium fraudis e a scientia fraudis não eram requisitos para a configuração de fraude de execução. Para Enrico Liebman:

a lei dispensa a prova do elemento subjetivo, a intenção fraudulenta está in re ipsa, a lei não pode permitir que enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a execução judicial.²⁰

Yussef Cahali se expressa no sentido de haver dispensa da prova de má-fé por ser o consilium fraudis ínsito à fraude de execução.²¹ Mendonça Lima afirma ser presumida a fraude na execução, presentes os pressupostos do art. 593 do Código de Processo Civil.²²

Cândido Dinamarco é incisivo ao afirmar que a fraude de execução “prescinde de qualquer requisito subjetivo, referente à intenção do adquirente ou mesmo do devedor alienante”.²³ Na mesma linha, Ada Pellegrini Grinover dispensa a perquirição do elemento subjetivo do adquirente do bem, para que seja ignorado o negócio jurídico no âmbito da demanda, “uma vez que o instituto da fraude à execução tutela interesse público prevalente, de resguardo à própria Justiça”.²⁴

Fraude de execução, intuito de fraudar seus credores ou a consciência de que o ato o levará a insolvência, prejudicando os credores, não se constitui elemento essencial. “A lei tutela o interesse da própria prestação jurisdicional”.²⁵

O conhecimento do estado de insolvência do devedor pelo beneficiário, não se constitui em elemento essencial para configurar a fraude de execução. Nas alienações onerosas, no caso de fraude contra credores, a scientia fraudis é elemento essencial, conforme previsto no novo Código Civil brasileiro, art. 158.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.²⁶

Parte dos doutrinadores citados até o momento afastam a fraude recíproca ou o consilium fraudis (propósito de fraudar), consideram o elemento subjetivo, a ciência da demanda em curso, no momento do ato de disposição, como necessário para enquadrar o caso como fraude, no que pertine ao seu alcance contra terceiros.

Nesse sentido, Alvino Lima informa que, na fraude de execução, “a lei dispensa a prova do consilium fraudis dada a presunção júris et de jure da fraude do devedor”.²⁷

Em síntese até o momento, a fraude à execução seria um imprevisto processual, que se instaura dentro dos autos do processo de execução, mediante simples requerimento, e se baseia exclusivamente em requisitos objetivos. Em vista disso, não seria necessário comprovar o consilium fraudis e nem se questiona se houve boa ou má-fé do negócio, não se tem custos, nem se realiza pericia e não se profere sentença, mas uma simples decisão interlocutória dada no curso do processo.²⁸

Seguindo o raciocínio acima, e alisando os aspectos da sujeição do devedor à execução, especialmente no que pertine à fraude de execução, considerando o poder/dever do Estado e os direitos do credor, a defesa pela exclusividade dos critérios objetivos para caracterizar a fraude de execução são facilmente assimilados.²⁹

Mas o entendimento dominante atualmente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, desenvolve o instituto, com a configuração da fraude de execução, sendo necessária a má-fé tanto do devedor quanto do terceiro, sendo tal má-fé originaria de sua provada ciência de ação pendente, seja fundada em direito real (art.593, I, CPC), seja a que possa reduzir o devedor à insolvência (art.593, II, CPC).³⁰

Vejamos a decisão abaixo, com base nos elementos subjetivos:

FRAUDE À EXECUÇÃO. MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE DO BEM PENHORADO. 1. Nos termos do enunciado n. 375 do STJ, o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. 2. Caso em que os elementos contidos nos autos, ao menos por ora, não autorizam a conclusão de que o adquirente do bem imóvel penhorado nos autos da execução tenha agido de má-fé. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70039920608, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 16/12/2010)³¹

Com isso, não são suficientes para configurar a fraude de execução, os requisitos previstos nos artigos 592, V, e 593 do CPC, e reforçando essa tese, Amadeo conclui:

Somente estaria configurada a fraude de execução se estivessem presentes: (i) a ciência do devedor a respeito da pendência da ação, ou porque já houve a citação, ou porque ficou provada por outro modo; (ii) a ciência do terceiro da pendência da ação, ou porque há notícia dela em registro público, ou porque ficou provada algum outro meio.³²

Ainda ressalta a jurisprudência atual:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - ALEGADA FRAUDE À EXECUÇÃO - MÁ-FÉ DO ADQUIRENTE NÃO EVIDENCIADA - SÚMULA 375 DO STJ - ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO CREDOR/APELANTE - PRESUNÇÃO DE BOA FÉ DO ADQUIRENTE PRESERVADA. Além dos requisitos legais encampados no art. 593 do CPC, a configuração da fraude à execução exige, por força da Súmula 375 do STJ, a comprovação da má-fé do terceiro adquirente. A míngua do conjunto probatório, preserva-se a presunção juris tantum de boa fé do adquirente, garantindo-lhe a propriedade sobre o bem. Recurso desprovido. (TJ-SC - AC: 464191 SC 2009.046419-1, Relator: Guilherme Nunes Born Data de Julgamento: 12/08/2011, Câmara Especial Regional de Chapecó, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Palmitos).³³

Com relação à análise apresentada sobre os elementos subjetivos, constatou-se que, o elemento subjetivo relevante para configuração da fraude à execução em face do adquirente quanto do terceiro, depende da comprovação da má-fé de ambos, sendo que a má-fé será considerada decorre da sua efetiva ciência da ação pendente, sendo então o elemento subjetivo nesses aspectos requisito para a configuração da fraude de execução, somando-se aos requisitos dos artigos 592, inciso V, e 593 do CPC.³⁴

3.4. PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS

O Código de Processo Civil, em seu art. 593 I a III, que se considera em fraude de execução, a alienação ou oneração de bens, quando sobre eles pender ação fundada em direito real; quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria, contra o devedor, demanda capaz de realizá-lo à insolvência e, nos demais casos expressos em lei.

O art. 593, II, do CPC que se considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens, “quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência”.³⁵

Divergência entre a forma de fraude à execução prevista no inc.II e aquela a que se refere o inc. I do art. 593 são observadas pela Doutrina e jurisprudência, quais sejam:

o inciso I prevê que a lei tem em vista a alienação ou oneração verificada no curso de ação fundada em direito real e, portanto, versando sobre um determinado, ou determinados bens; no inciso II, a lei tem em vista a alienação ou oneração no curso de qualquer outra ação, isto é, de uma ação que não versa sobre determinado ou determinados bens, mas que encontra no patrimônio do devedor a garantia de sua execução; e nesta se inclui mesmo a ação fundada em direito real quando for cumulada com pedido de perdas e danos pelos furtos e rendimentos, pois o devedor poderá não se desfazer do bem visado, mas desfazer-se dos demais que integram o seu patrimônio, e que responderiam em caso de execução pelo quantum correspondente à indenização a que fora condenado.³⁶

O pressuposto essencial ou antecedente necessário é de que tenha havido o ato de disposição de bens, ou seja, que o devedor tenha de alguma forma, gravado ou transferido de seu patrimônio os bens a ele pertencentes.³⁷

Ficando claro, se o devedor não alienou nada, porque não possuía bens, não há em se falar de fraude a execução.

A alienação funda-se em ato contratual a título gratuito ou oneroso, pelo qual alguém transfere a outrem a propriedade de uma coisa ou um direito de que é titular, sendo onerosa quando a outra parte recebe o bem do alienante, mediante obrigação ou encargo, gratuito quando feita voluntariamente pelo alienante, sem qualquer contraprestação.

Em relação à forma onerosa patrimonial, vejamos os dizeres de Cledi de Fátima Manica Moscon:

Na oneração patrimonial, o proprietário institui algum gravame sobre o bem, através de contrato, cerceia o próprio direito de propriedade. Ao dispor o bem a encargo ou ônus, estaria o proprietário limitando ou inviabilizando a possibilidade de satisfação dos credores, à medida que o ato indisponibilidade o bem de servir à execução, seja pela indisponibilidade em si, seja pela instituição de alguma garantia que estabeleça preferencia ou privilégio. Assim, por exemplo, na hipoteca, penhor, anticrese, inalienabilidade, na alienação ou oneração, todo ato de disposição do bem a favor de terceiro ou, conforme o caso, a favor do próprio devedor.³⁸

A renúncia também é considerada ato de alienação para efeitos de fraude de execução.³⁹

Até mesmo na alienação fiduciária, pode-se configurar a fraude, conforme o valor do contrato, sendo pelo ato de alienação do bem fiduciário e servindo o bem como garantia até o valor da dívida.

O ato de disposição de bens deve resultar o estado de insolvência, e as dívidas existentes, de obrigação do devedor, superem o patrimônio remanescente deste.⁴⁰

3.4.1. Ação fundada em direito real

O primeiro inciso do art. 593 do Código de Processo Civil trata da oneração ou alienação de bens, quando houver ação pendente e fundada em direito real. Nesse caso a transferência ocorre no âmbito do direito privado, entre as partes, através de contrato, se procedente a ação, o autor, e não o alienante, será o proprietário.

A alienação da coisa litigiosa referida no art. 42 do Código de Processo Civil, “é uma das modalidades da alienação em fraude de execução”.⁴¹ O terceiro adquirente não tem poderes para suceder na relação processual, a não ser que o autor consinta, podendo, o adquirente intervir no processo, como assistente do alienante ou cedente, uma vez que tem interesse, sendo que os efeitos da sentença proferida se estenderão aos bens adquiridos. À exceção da previsão no art. 42 quanto à substituição no pólo passivo, dar-se-á, diante da possibilidade de consentimento por parte do autor e por causa mortis.

No caso de falecimento do demandado na ação que trata da coisa litigiosa, tendo o bem sido alienado, é facultado ao adquirente ou cessionário do bem prosseguir na causa, situação autorizada pelo art. 1.061 do Código de Processo Civil.

3.4.2. Litispendência e momento em que se configura a fraude

A diferença entre fraude contra credores e fraude à execução, é quanto ao momento da prática do ato fraudulento, assinalamos que, embora tanto na fraude contra credores como na fraude de execução ocorra o pressuposto comum de anterior existência de um débito da responsabilidade do alienante, ocorrendo assim, “o não pagamento pela insolvência do obrigado, é certo que na fraude à execução, procura-se coibir com maior rigor a intenção fraudulenta”.⁴²

Exige a lei que, ao tempo da alienação ou oneração, já exista contra o devedor a “demanda em curso”. A doutrina utiliza o termo litispendência para referir-se à demanda em curso.⁴³ Deve existir lide pendente já em curso no momento em que foi feita a alienação ou oneração dos bens por parte do devedor que foi executado.

Momento em que fixa o termo inicial da Fraude à Execução, segundo Manica Moscon, Cledi de Fátima:

O momento preciso em que se fixa o termo inicial para configurar-se a fraude de execução é tema de interesse relevante para o estudo do instituto da Fraude de Execução. A norma processual que está inserta no art. 593 do Código de Processo Civil assim prevê: Considera-se em fraude de execução, a alienação ou oneração de bens, quando pender sobre eles ação fundada em direito real, e quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência.⁴⁴

Na fraude à execução, procura-se coibir com maior rigor a intenção fraudulenta pelo fato de que a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial,⁴⁵ criando obstáculos para a função jurisprudencial.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, coloca-se como essencial, para configuração da fraude de execução, o requisito da litispendência, não bastando apenas a simples insolvência do devedor, exigindo a preexistência de demanda quando da prática do ato fraudulento.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. REQUISITOS CONFIGURADORES NÃO OCORRENTES. REGRA PROCESSUAL DE NATUREZA OBJETIVA. ALEGADA BOA-FÉ CONDUCENTE À INEXISTÊNCIA DO CONSILIUM FRAUDIS (SCIENTIA FRAUDIS). DESIMPORTÂNCIA. Há dois elementos não prescindíveis para a caracterização da fraude à execução: a litispendência e a frustração da execução, especificamente ante a inexistência de bens penhoráveis; A litispendência, para a espécie, pressupõe não só a propositura da ação (CPC, art. 263), senão também a citação; Essa regra geral, encampada pelo Código de Ritos, submete-se à exceção de regramento especial, o fincado no art. 185 do Código Tributário Nacional, segundo o qual, nas lides tributária, esse março prescinde até da propositura da ação, exigindo apenas a inscrição do débito em dívida ativa, após o que, a alienação será tida como fraudulenta; A alegada boa-fé do embargante busca conduzir à inocorrência de consilium fraudis, o que (supostamente) descaracterizaria a fraude à execução; O regramento da fraude a execução é, em absoluto, objetivo, prescindido-se, destarte, perquirir acerca de qualquer elemento anímico; é dizer: feita alienação ao depois da citação (regra geral) ou após a inscrição em dívida ativa (nas hipóteses de execução fiscal), configurada estará a fraude à execução; O elemento subjetivo, caracterizado pelo conhecimento do adquirente acerca da fraude, denomina-se, em verdade, scientia fraudis, e não consilium fraude, como querem fazer crer; Esse elemento, porquanto extraído do texto da lei, reputa-se exigível apenas na fraude contra credores, e não na fraude à execução, daí porque esta se baliza por regramento puramente objetivo; Demais disso, o elemento subjetivo, exigido para caracterização do instituto da fraude contra credores, é, naquela quadra, requisito essencial, haja vista que o defeito na vontade dos contratantes conduz a invalidade do negócio jurídico, diferentemente da fraude à execução, onde o negócio jurídico firmado permanece hígido, só que com a ressalva de não-valer (ineficaz) frente ao exeqüente;. Apelação do particular improvida e provimento da apelação do INSS.( Tribunal Regional Federal da 5ª Região - AC 431959 RN 0008426-35.2006.4.05.8400, Relator: Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Julgado em 16/04/2009, Terceira Turma, Fonte: Diário da Justiça - Data: 15/05/2009 - Página: 307 - Nº: 91 - Ano: 2009).⁴⁶

É necessário que a demanda que reduz o devedor à insolvência preceda à alienação de bens, afirma-se reiteradamente que se esta é anterior àquela ação ou se a execução que deu margem a penhora dos bens somente surgiu quando estes não mais o pertenceriam ao executado, não se pode falar em fraude de execução, diante dos expressos termos do art. 593, II, doo CPC, ou seja, sem litispendência não se configura a alienação ou oneração em fraude à execução.⁴⁷

Sobre o momento do termo inicial em que passa a configurar a fraude de execução, a doutrina e a jurisprudência são controvertidas sobre o tema. Uma corrente defende a ideia de que o simples ajuizamento da ação é suficiente para atender o requisito a configurar a fraude que exige pendência de ação ou demanda em curso previsto nos incisos I e II do art. 593 do Código de Processo Civil.⁴⁸

Yussef Cahali entende equivocado o entendimento no sentido de que a litispendência só se tem como instaurada a partir da citação válida do devedor, não bastando para tanto o simples ajuizamento da ação.⁴⁹

De forma diferente, Maria Berenice Dias considera que a simples distribuição da ação, onde houver mais de uma vara, ou o despacho na inicial, em foros de vara única, é o marco que determina o momento inicial para configurar, em fraude á execução, os atos de transferência ou oneração dos bens pelo devedor.⁵⁰

Em alguns casos os tribunais aceitam como termo inicial a demanda instaurada, sem a citação, vejamos:

FRAUDE À EXECUÇÃO. CITAÇÃO. Para configuração da fraude à execução, não se exige a citação do alienante quando demonstrado que, ciente da execução, intencionalmente evitou a sua realização. REsps 226.413-SP e 168.867-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgados em 8/6/2000 STJ. 3ª Turma, Recurso Especial nº 226.413/SP. Rel. Eduardo Ribeiro. DJU.28.08.00.p79.⁵¹

No caso acima, houve prova de que ciente, o devedor recuso-se em receber a citação e, durante esse tempo, alienou bens fraudulentos.

A norma processual não expressa exigência de citação válida, mas somente de demanda em curso ou ação pendente, relacionando qualquer espécie de demanda. O termo litispendência utilizado no art. 219, do Código de Processo Civil (CPC), combinado com o art. 301, parágrafo 1º a 3º do CPC, adotando a litispendência como reprodução ou reprodução de ação. Em fraude de execução há analogia de partes, podendo haver diversos causas e pedidos. No art. 593, não pode ser interpretado como a exigir a citação válida, mas a doutrina reconhece que tem que existir a citação válida para configurar fraude de execução, pois assim afastaria possíveis questionamentos da simples propositura da ação.

Proclamando a necessidade de citação, Araken de Assis afirma que os “atos praticados pelo devedor antes da citação, mas depois do ajuizamento, não constituem fraude contra execução”.⁵² Sobre o tema, citam-se exemplos de decisões do STJ, reconhecendo ser indispensável à citação válida para conformar a fraude de execução:

PROCESSO CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. EXIGÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA ANTERIOR À ALIENAÇÃO DO BEM. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA PECULIAR AO CASO CONCRETO. I - Segundo a jurisprudência desta Corte, apenas se configura a fraude à execução quando a alienação do bem tenha ocorrido após a existência da demanda com citação válida. II - No caso dos autos, a citação pessoal da alienante ora Recorrente é posterior à alienação dos imóveis em litígio. Sucede, porém, que, antes disso ela já havia sido citada na condição de representante do espólio do seu pai, a quem pertenciam originariamente os imóveis e contra quem havia sido proposta originariamente a execução. Tal circunstância revela-se suficiente para que se tenha por satisfeita a exigência jurisprudencial do conhecimento prévio. III - Tendo o Tribunal de origem afirmado, com base na prova dos autos, que a Recorrente não possuía patrimônio para fazer frente à execução, não é possível sustentar o contrário sem revolvimento do caderno fático-probatório. Incidência da Súmula 7 desta Corte. Recurso Especial não conhecido.⁵³

Por fim, com as ponderações apontadas, é de se concluir pela necessidade da citação do demandado como marco temporal inicial a configurar, em fraude de execução, os atos de disposição praticados pelo devedor. Entretanto, o critério não deve ser rígido, existindo as exceções. Conforme conceitua Candido Dinamarco: “Por um principio ético que deve presidir as interpretações jurídicas, estando inequivocamente ciente o demandado da demanda proposta, fica o ato inquinado de fraude à execução, apesar de ainda não citado”.⁵⁴, com o mesmo entendimento já decidiu o STJ, vejamos:

EMBARGOS DE TERCEIRO - EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES - IMÓVEL PENHORADO - CONSTRIÇÃO MANTIDA - FRAUDE À EXECUÇÃO EVIDENCIADA - PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA - INCONSISTÊN-CIA ARGUMENTATIVA - DECISÃO MONOCRÁTICA ESCORREITA - RECURSO DESPROVIDO. "Fraude de Execução. Separação Consensual contemporânea da execução ajuizada, mas não efetivada a citação. Renúncia do patrimônio decorrente da meação. Não servem os precedentes da Corte sobre a necessidade da citação para a configuração da fraude de execução em caso de alienação a terceiro, diante da circunstância específica, destacada pelo Acórdão recorrido, assim a manobra da separação judicial consensual, com renúncia pelo executado da parte que lhe cabia em decorrência da meação, reduzindo o executado a um quadro de insolvência, sem nenhuma razão para tal. O Poder Judiciário não pode cobrir cenário evidente de fraude construído pelos próprios interessados na preservação do patrimônio. Recurso Especial não conhecido" (Resp 167 .920/SP, Relator o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 09 .12.99, in DJU de 22 .05.2000) " (fls. 183). ⁵⁵

3.4.3. Requisito da insolvência

A insolvência é requisito essencial para configurar a fraude de execução prescrita no inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil. Contabilmente é insolvente o devedor quando a soma do ativo do seu patrimônio é inferior a do passivo.

Na execução, a principio, para se atribuir o estado de insolvência ao devedor não decorre de critérios contábeis, no sentido stricto, e sim de simples conta de aritmética, considerando a dívida exequenda deduzida do valor do patrimônio do devedor, considerando ainda o patrimônio como sendo os bens existentes, penhoráveis, de conhecimento do credor. A presunção é “iuris tantum”⁵⁶, a autora Cledi de Fátima Manica Moscon cita a seguinte conclusão do jurista Buzaid “Presumir-se-á a insuficiência dos bens do devedor contra o qual esteja correndo execução forçada, ficando salvo aos interessados o direito à prova em contrário”.⁵⁷

A doutrina e a jurisprudência chegam num consenso no sentido de que a caracterização dessa modalidade de fraude de execução depende de prova do prejuízo, da falta ou insuficiência de outros bens no patrimônio do executado.⁵⁸

Vejamos o julgado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO DE BEM MÓVEL. PROCESSO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 593, II, DO CPC.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, para ser caracterizada a fraude à execução é necessária a presença de dois elementos: uma ação em curso, com citação válida, de conhecimento ou execução e o estado de insolvência a que pode chegar o devedor em razão da alienação ou oneração.

Considerando que a alienação do bem ocorreu após o ajuizamento de ação e que esta transferência reduzirá o executado à insolvência, restam presentes os requisitos que configuram a fraude à execução, conforme o prescrito pelo artigo 593, inciso II, do Código de Processo Civil. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (4ª Turma Cível, Agravo de Instrumento 20090020007637AGI, Relator Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Acordão nº 352.714, Brasília (DF), 15 de abril de 2009).⁵⁹

No entendimento de Mendoça Lima, citaçãofeita na obra de Yussef Said Cahali:

alienação e a oneração, por si sós, podem não configurar a fraude de execução, se o credor encontrar outros bens com os quais a obrigação possa ser satisfeita; é necessário, assim, que se opere a conjugação do dano e da fraude, ainda que tenha havido a intenção de fraudar, mas o dano não ocorreu, o credor não sofreu prejuízo algum; mas se houve o dano, no caso deste dispositivo, é porque houve fraude, que se presume.⁶⁰

Em outras palavras, para se verificar a insolvência do devedor, toma-se o valor da demanda e deduz-se o valor da alienação, com isso, se o resultado for representado por valor, cujo patrimônio remanescente é capaz de garantir a dívida, não há o porquê de se falar em fraude. Do contrário, configurada está à fraude de execução ditada pelo ato da alienação que, subtraindo os bens do patrimônio do devedor, o levou à insolvência.

3.5. OUTRAS HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI.

Das hipóteses de fraude de execução previstas nos incisos I e II, o artigo 593 do CPC remete, em seu inciso III, existem outras possibilidades previstas em lei.

São relacionadas no inciso III as seguintes situações: quitação pelo devedor de débito de terceiro penhorado (art.672, parágrafo 3º, CPC); alienação de bens no período suspeito da falência (art.129 da Lei nº 11.101/2005); alienação de bens pelo devedor após a inscrição de crédito tributário como divida ativa (art. 185 do Código Tributário Nacional); transferência da residência familiar para imóvel mais valioso adquirido pelo devedor mesmo sabendo-se insolvente (art.4º da Lei nº 8.009/1990); alienação de bem penhorado, arrestado ou sequestrado (art. 240 da Lei n.6.015/1973).⁶¹

3.5.1. Pagamento pelo devedor de débito de terceiro penhorado

Uma das hipóteses de fraude de execução além do artigo 593 encontra-se prevista no artigo, 672 do Código de Processo Civil, parágrafo 3º, que assim dispõe:

Art. 672. A penhora de credito, representada, por letra de cambio, nota promissora, duplicada, cheque ou outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor. [...]

Parágrafo 3º . Se o terceiro negar o debito em conluio com o devedor, a quitação que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução.

Almejar a penhora sobre crédito do devedor contra terceiro, representado por nota promissora ou outro título de crédito, ambos necessitarão ser intimados na forma do artigo 671 do CPC. Com a intimação da penhora, se o devedor pagar ao terceiro, esta será caracterizada como fraude à execução, sendo, portanto, imponível em semelhança à atividade executiva oriunda daquele processo.⁶²

3.5.2. Alienação de bens dentro do termo legal da falência

Feita agora uma observação da fraude de execução a que se refere o artigo 593, III, do CPC, trata da alienação ou oneração de bens nos casos previstos no artigo 129 da Lei nº 11.101/2005, quais sejam:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

        I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

        II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

        III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

        IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

        VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

        Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. ⁶³

A possibilidade foge da expressão da fraude de execução, pois o ato de alienação pode ocorrer antes da pendência de qualquer ação em juízo, uma vez que o termo legal da falência poderá ser fixado em até 90 dias contados do pedido de falência ou de recuperação judicial ou, ainda, do primeiro protesto por falta de pagamento (cf. art.99, II, da Lei nº. 11.101/2005).⁶⁴

Entretanto, o caso tem origem divergente dos outros casos de fraude de execução previstos no art. 593 do CPC. O caso sob análise já era previsto pelo art. 2º do Decreto 482/1846, que regia o registro geral das hipotecas.⁶⁵

Portanto, vale observar aqui que, além da probabilidade de se analisar em fraude de execução atos anteriores ao ajuizamento de qualquer ação essa teoria apresenta, ainda, outras duas distinções: 1ª deixa definitivamente clara a total inobservância do elemento subjetivo para a sua formação ao prever que os atos serão impróprios, tendo ou não o contratante noção do estado de crise econômico-financeira do devedor, tenha ou não intenção deste fraudar credores; 2ª prevê expressamente a possibilidade de ser reconhecida de oficio pelo juiz.⁶⁶

3.5.3. Alienação de bens após a inscrição de crédito tributário como dívida ativa

A terceira forma está prevista no artigo 185 do Código Tributário Nacional, que a alteração pela Lei Complementar nº 118, de 9 de setembro de 2005, passou a ter a seguinte redação:

Art.185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em debito para com a Fazenda Pública, por credito tributário regularmente inscrito como divida ativa.

Parágrafo Único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.⁶⁷

Assim, basta a inscrição tributária na divida ativa para que se presuma em fraude de execução à alienação dos bens do devedor, vejamos o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIROS - EXECUÇÃO FISCAL - LC 118/05 - ALIENAÇÃO DE VEÍCULO - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - ANTERIOR À ALIENAÇÃO - FRAUDE À EXECUÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL - ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. - O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.141.990/PR, entendeu que se o negócio jurídico aperfeiçoou-se em data posterior à entrada em vigor da LC 118/05, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da fraude à execução.⁶⁸

Conforme o julgado acima, em que manteve a decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que antes do ajuizamento dos embargos, entendeu que, em razão da alteração promovida pela Lei Complementar nº 118/2005, a fraude á execução fiscal operaria imediatamente após a inscrição do credito tributário como divida ativa e seria puramente objetiva, pouco importando a boa-fé do terceiro adquirente.

Vandré Augusto Búrigo, mesmo antes da alteração feita pela Lei Completar 118/2005, já defendia que a simples inscrição na dívida ativa seria o marco inicial da fraude de execução nesse caso.⁶⁹

Ao predizer a proposição de fraude de execução antes mesmo do ajuizamento de demanda, a alteração do artigo 185 do CTN foge ao modelo do artigo 593 do CPC.⁷⁰

Com a modificação da Lei Complementar nº 118/2005 pode ser considerada como atraso à evolução do instituto da fraude de execução, que acabou por fixar seu marco inicial na pendência de ação e não em atos anteriores a ela.⁷¹

Vejamos a conclusão de Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo:

Atualmente é fácil para eventual interessado saber da existência de débito tributário do alienante inscrito em divida ativa, sendo até mesmo praxe a obtenção de certidão negativa de débitos federais, o que não torna de todo irrazoável a alteração aqui apontada. No entanto, o mesmo já não se pode dizer quanto as possíveis inscrições nas dividas ativas estaduais e municipais, pois podem se dar em local diverso do domicilio do alienante ou do local do bem, o que deve ser analisado quando da aferição da presença do elemento subjetivo presumido pelo artigo 185 do CTN para a configuração dessa hipótese de fraude de execução.⁷²

3.5.4. Transferência da impenhorabilidade da residência familiar

O art.4º, caput da Lei 8.009/1990 contemplou nova hipótese de fraude à execução, vejamos:

Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.

§ 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.⁷³

A fraude incidiria em criar impenhorabilidade aparente de resistência familiar, contraída para tal fim, nela aplicando valores antes dispersos em outros bens moveis ou imóveis.⁷⁴

Segundo Araken de Assis:

“tal fraude poderá ser conhecida e desfeita “na respectiva ação do credor”, ou seja, no próprio processo executivo, através de dos expedientes: 1º transferência da impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, o pressupõe nos termos da clausula final do art. 4º, caput, tenha o executado mantido o domínio da antiga moradia, 2º “ anular-se a venda”.⁷⁵

O ideal seria que a execução direcione-se em face do imóvel que configurou como bem de família, dando para o devedor o valor referente ao imóvel em que antes residia, evitando a anulação do negócio feito com o terceiro adquirente de boa-fé, evitando assim a propositura da ação específica.⁷⁶

3.5.5. Alienação de bem penhorado, arrestado ou sequestrado

Segundo a análise de Amadeo, a legislação brasileira não mais prevê expressamente a alienação do bem constrito como hipótese de fraude de execução.⁷⁷

Reforçando esse entendimento o ilustre Processualista Yussef Said, que afirmar:

comportam arresto todos os bens penhoráveis, e portanto, os bens alienados fraudulentamente, que se sujeitam a essa espécie de contrição. No entanto, a constrição de bens que deixaram o patrimônio do condenado, sob suspeita de fraude, ou nele não ingressaram, também fraudulentamente, requer prova cabal da insolvência do devedor.⁷⁸

Para os que defendem a inclusão da alienação do bem constrito como uma das causas que se encontram dentro do art. 593, inciso III, do CPC, está previsto no art. 240 da Lei 6.015/1973, que não descreve como fraude de execução, que relata apenas que “o registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior”.⁷⁹

3.6. FRAUDE À EXECUÇÃO COMO ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA.

Considera-se ato atentatório à dignidade da justiça o comportamento praticado pelo devedor (executado) que procura frustrar a efetividade da atividade jurisdicional e do direito material do credor. O ato atentatório à dignidade da justiça, quando consumado, gera uma situação permanente de injustiça, impedindo a jurisdição de exercer a função e o credor de materializar o seu crédito.⁸⁰

O artigo 600, do CPC, arrolar as hipóteses que integram o conceito de ato atentatório á dignidade da justiça, para buscar o alcance da norma.

Art. 600.  Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.⁸¹

Ocorridas algumas das hipóteses arroladas acima, poderá o juiz fixar multa pecuniária em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, observamos o seguinte julgado:

EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO DO BEM PENHORADO - FRAUDE À EXECUÇÃO - ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA - APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 601 DO CPC. - Nos termos do artigo 593, II do CPC, considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. - A fraude à execução, nos termos do artigo 600, I do CPC é um ato atentatório à dignidade da justiça. - Caracterizada a ocorrência de ato atentatório à dignidade da Justiça, deve ser aplicada ao executado a multa cominada no artigo 601 do CPC. (TJ-MG 104800810844140011 MG 1.0480.08.108441-4/001(1), Relator: MOTA E SILVA, Data de Julgamento: 09/02/2010, Data de Publicação: 12/03/2010).⁸²

O inciso I, considera-se ato atentatório à dignidade da justiça a fraude à execução. Reconhecendo como fraude á execução o fenômeno processual que desconsidera a eficácia de determinado ato jurídico celebrado que elimina a possibilidade de apreensão de um bem e que por isso despotencializa a efetivação da sanção jurídica do título executivo.⁸³

É importante destacar que, o fato de a fraude à execução envolver atos praticados pelo devedor e por terceira pessoa, esta pessoa também estará envolvida na fraude à execução, significa dizer que a terceira pessoa está envolvida em atos de alienação ou oneração de bens que serão declarados ineficazes em relação da justiça.⁸⁴

Sendo, como a fraude de execução emprega meios para despontencializar a efetivação da sanção jurídica do título executivo, materializando e satisfazendo o crédito, ela é considerada espécie de ato atentatório à dignidade da justiça.

3.7. A APLICABILIDADE DA SÚMULA 375 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DIVERGÊNCIA COM A FRAUDE DE EXECUÇÃO DO CPC.

O artigo 593 do CPC disciplina as hipóteses de alienações de bens em fraude à execução, deixando claro que a alienação ou a onerarão de bens quando sobre ele existe ação fundada em direito real é considerada fraudulenta, configurando assim a fraude à execução.⁸⁵

Sendo assim, conforme o art. 42, caput, do CPC, a alienação, nesse caso, não terá ineficácia perante a parte contrária. A alienação de coisa ou do direito litigioso, a título particular por ato entre vivos não é proibida, no entanto, não ou altera legitimidade das partes originárias do processo, ficando ineficaz perante ao credor. Com isso, o adquirente da coisa ou bem litigioso poderá fazer parte do processo se o quiser, na qualidade de assistente litisconsorcial ou mesmo substituindo o alienante ou cedente, desde que consinta a parte contrária. Intervindo ou não, contudo, estará o adquirente sujeito aos efeitos da sentença, conforme inteligência do art. 42, § 3º, com as carecidas exceções do art. 55, hipótese, este referente ao instituto da “Assistência”.⁸⁶

Mas não suficientes os requisitos alegados no art. 593 do CPC, o STJ através da Súmula nº. 375 fixou o seguinte entendimento: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente”. ⁸⁷

A súmula ainda vigente e usada para configurar a fraude de execução nos atuais julgados, não se relaciona com os requisitos dos institutos Fraude à execução e Fraude Contra Credores, sendo inoperantes graças a atual súmula, na qual podemos observar a total divergência entre a súmula e os dois institutos.

Vejamos o julgado abaixo, podemos observar as diferentes entre os requisitos para configuração da fraude de execução do CPC e da Sumula nº 375 do STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE TERCEIRO - ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL ADQUIRIDO NÃO TINHA PENHORA REGISTRADA - BOA-FÉ RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS - DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE-EMBARGADO. 1. De acordo com o enunciado nº 375 da Súmula do STJ, "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente". 2. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram expressamente a boa-fé da embargante, pois "à época em que a embargada requereu o reconhecimento da fraude à execução não constava qualquer restrição no registro imobiliário". 3. Mesmo antes das Leis nº 10.444/2002 e nº 8.953/1994, esta Corte já entendia que, na ausência do registro da penhora, era imprescindível a demonstração da má-fé do terceiro adquirente para a caracterização da fraude à execução. 4. Agravo regimental desprovido.⁸⁸

Podemos comprovar as divergências, observando o dispõe o art. 593 e seus incisos, do Código de Processo Civil vigente:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.

O artigo mencionado em seu inciso I, é de fácil entendimento, que considera presumida a fraude se, no momento da alienação ou oneração do bem, já estiver em curso em face do alienante ação capaz de reduzi-lo à insolvência, sendo a presunção absoluta.⁸⁹

Sendo contrário aos requisitos acima mencionados, Teodoro Junior ressalta que deve o credor demonstrar que o devedor tinha conhecimento da ação fundada em direito real ao tempo da alienação ou da oneração para configurar a fraude à execução, tratando-se de um elemento subjetivo a ser considerado para a decretação da fraude à execução, sugerindo a inserção do elemento subjetivo consilium fraudis.⁹⁰

Outros argumentos também apoiam a tese exposta, tais como a eficácia da aquisição do bem feita perante o aparente titular; a necessidade de se fazer registro imobiliário da inscrição da penhora (CPC, art. 659, parágrafo 4º).⁹¹

Tudo isso para se justificar a eficácia da aquisição de um bem por terceiro, que de boa-fé, não sabia que esse bem estava penhorado ou se existia ação judicial em trâmite perante o devedor.

Diante do exposto, tudo indicam a inserção no âmbito da fraude de dos elementos subjetivos do consilium fraudis, em relação ao devedor e ao terceiro adquirente, e da boa-fé, em relação ao terceiro adquirente.⁹²

Mas isso não pode ser acatado, sob pena de ferir de morte o instituto da fraude à execução, é claro que vão existir situações peculiares, onde a pura aplicação do instituto da fraude à execução pode gerar injustiças. Entretanto, não se pode consentir com a modificação de regras genéricas, contrariando o espírito do instituto processual em tela, a fim de apenas proteger situações particulares e excepcionais.⁹³

4. FRAUDE CONTRA CREDORES

4.1. CONCEITO

A fraude contra credores consiste no ato de alienação ou oneração de bens, assim como de remissão de dívida, praticado pelo devedor insolvente, ou à beira da insolvência, com o propósito de prejudicar credor, com a diminuição do seu patrimônio.⁹⁴

Para coibir esses atos fraudulentos, paralisando perante o credor a oneração ou alienação dos bens realizada pelo devedor, nosso ordenamento jurídico disciplinou a proteção ao credor através dos seguintes institutos: fraude contra credores, que é instituto de direito material, previsto no capitulo os defeitos dos negócios jurídicos (art.158 a 165 do CC/2002), e que consiste em causa para desconstituição dos atos praticados pelo devedor, após ter contraído dívidas, mesmo antes do inicio do processo; e a fraude a execução, que é de direito processual, previsto no CPC, art. 592 e 593, e que se configura ante a existência de um processo judicial.⁹⁵

O autor José Eli Salamacha cita em sua obra, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, a constituição de fraude contra credores:

toda diminuição maliciosa levada a efeito pelo devedor, com o propósito de desfalcar aquela garantia, em detrimento dos direitos creditórios alheios. Não constitui fraude, portanto, o fato em si de reduzir o devedor seu ativo patrimonial, seja pela alienação de um bem, seja pela solução de débito preexistente. O devedor, pelo fato de o ser, não perde a liberdade de disposição de seus bens. O que se caracteriza como defeito, e sofre a repressão da ordem legal, é a diminuição maliciosa do patrimônio, empreendida pelo devedor com o ânimo de prejudicar os demais credores ou com a consciência de causar dano.⁹⁶

Sendo preenchido assim, os requisitos para a configuração da fraude contra credores, que são eles: um crédito anterior ao ato tido como em fraude contra credores; o eventus damni, que é o ato que prejudica o credor, seja pela insolvência do devedor ao tempo da prática do ato tido como fraudulento, seja porque a pratica desse ato o tenha levado à insolvência; e o consilium fraudis, que é a má-fé, a intenção de prejudicar terceiros.⁹⁷

Chegamos à conclusão que na fraude contra credores, o agente procura prejudicar terceiros, além da frustração da lei, o autor do ato fraudulento se dirige intencionalmente à frustração dos credores, dispondo de bens para subtraí-lo à sua execução.⁹⁸

4.2. AÇÃO PAULIANA

Sendo caracterizada a fraude contra credores, poderá o legitimado ajuizar a ação pauliana, que é o meio através do qual o credor busca manter no patrimônio do devedor determinados bens que são a garantia do cumprimento das obrigações assumidas por ele.⁹⁹ É a ação pela qual os credores impugnam os atos fraudulentos de seu devedor.¹⁰⁰

A legislação, com o objetivo de proteger os credores e mediante determinado pressupostos, permite através da ação pauliana à prerrogativa de anular os atos praticados pelo devedor, podendo propor a execução sobre os bens alienados ou onerados em fraude contra credores.¹⁰¹

A ação ocorre quando há a frustração do princípio da responsabilidade patrimonial¹⁰², e segundo Humberto Theodoro Junior, três são os requisitos gerais da ação pauliana: a existência de um crédito quirografário, por parte do impugnante; a insolvência, por parte do devedor; a anterioridade do crédito ao ato fraudulento.¹⁰³

Em relação à legitimidade ativa, conforme preceitua o caput do art. 158 do CC/2002, devendo configurar no polo ativo o credor quirografário, vejamos:

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. ¹⁰⁴

O credor com garantia real, em princípio, por já deter um bem ou um patrimônio vinculado à satisfação da dívida, carecia de interesse processual. Todavia, caso se torne insuficiente à mencionada garantia, poderá manejar a referida ação, consoante se depreende da análise do parágrafo 1.º do art. 158 do CC/2002.¹⁰⁵

Já à legitimidade passiva, a ação pauliana poderá ser interposta em face do devedor insolvente, a pessoa que com ele concluiu a estipulação analisada como fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.¹⁰⁶ Assim como disciplina o art. 161 do CC/2002:

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Configurando assim, um litisconsórcio necessário entre o devedor alienante e o terceiro adquirente, nos termos do art.47 do CPC, também o subadquirente, isto é, o que adquiriu o bem objeto da fraude já das mãos da pessoa que antes negociara com o devedor, deve participar do litisconsórcio passivo da pauliana.¹⁰⁷

4.2.1. Anterioridade do Crédito

É tranquilo o entendimento dos tribunais de que a ação pauliana compete somente aos credores anteriores à data da alienação fraudulenta.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PAULIANA - DÍVIDA ANTERIOR - INTENÇÃO FRAUDULENTA - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. O artigo 158, §2º, do Código Civil, é expresso ao consignar que a anulação do negócio jurídico com fundamento em fraude deve ser proposta apenas por aqueles que já eram credores ao tempo da realização do referido ato que se pretende desconstituir. 2. Nesse contexto, sendo parte do crédito posterior aos atos de alienação, afasta-se a alegação relacionada ao suposto intuito fraudulento no negócio de compra e venda de imóvel realizado entre os requeridos. 3. Por fim, nos casos em que inexiste demanda judicial em face do devedor e, muito menos, registro de constrição judicial sobre a matrícula do bem alienado, mostra-se aplicável, por analogia, o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, estampado no enunciado da súmula de jurisprudência n.º 375. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Processo nº. 020070020787, Classe: Apelação, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Orgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Data do Julgamento: 05/08/2013).¹⁰⁸

Não sendo credor na existência do crédito ao tempo em que ocorreu o ato fraudulento, não terá o autor da ação pauliana legitimidade, eis que ela é própria pata tutelar direito de credito existente quando ocorreu a fraude.¹⁰⁹

Portanto, podemos perceber que não basta que o autor da ação pauliana seja credor. É necessário que o crédito seja anterior ao ato que se pretende tornar ineficaz.

Entretanto, embora seja regra majoritária, Yussef Said Cahali afirma que:

A jurisprudência mais atualizada, contudo em antecipação meritória, vem reconhecendo que, embora a anterioridade do crédito, relativamente ao ato de alienação impugnado como fraudulento, seja, em regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, esse pressuposto, no entanto é afastável quando ocorre a fraude predeterminada para atingir credores futuros.¹¹⁰

Vejamos o entendimento da jurisprudência ao constatar fraude com o objetivo de prejudicar futuros credores:

APELAÇÃO. AÇÃO PAULIANA. FRAUDE PREORDENADA PARA ATINGIR CREDOR FUTURO. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 185 DO CÓDIGO CIVIL. Em 06 de junho de 2006 o Ministério Público propôs AÇÃO PAULIANA com vistas a anular doação graciosa de imóvel feita aos Apelantes por seus pais D.J.S. e sua mulher E.J.A.S.. Para o Autor, D.J.S. teria procedido fraudulentamente, alienando gratuitamente bens que o reduziu à insolvência, com o propósito deliberado de frustrar o pagamento de crédito futuro a ser apurado em AÇÃO DE IMPROBIDADE em curso. Preliminar rejeitada. Apelo desprovido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70036795342, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 16/03/2011).¹¹¹

Também conceitua José Eli Salamacha, que outro exemplo de fraude predeterminada aquele em que o devedor induz em erro mutuante, preenchendo ficha cadastral aparentemente correta, com indicações de propriedade de diversos bens imóveis e, logo após, antes da assinatura do contrato e as vésperas de receber o empréstimo, doa seus bens aos seus filhos, tornando-se insolvente.¹¹²

4.2.2. Eventus damni

O sucesso em uma ação pauliana depende da configuração do prejuízo sofrido pelo credor que a propõe. Além, pois, da prova de seu crédito, haverá de demonstrar a insolvência do devedor, criada ou agravada pelo ato impugnado.¹¹³

Eventus damni é a prática de ato que diminui o patrimônio do devedor, prejudicando o credor, seja porque o ato o tornou insolvente ou porque praticado quando já estava em estado de insolvência, o dano compreendido como prejuízo decorre do ato fraudulento do devedor, portanto, é o elemento objetivo da fraude contra credores.¹¹⁴

Configura-se, assim, o requisito essencial para o exercício da ação pauliana, representado pelo prejuízo, isto é eventus damni, vejamos o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PAULIANA - DESCONTITUIÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO - FRAUDE CONTRA CREDORES - BOA-FÉ DOS ADQUIRENTES - AUSÊNCIA DE CRÉDITO AO TEMPO DA ALIENAÇÃO - AUSÊNCIA DE SCIENTIA FRAUDIS EVENTUS DAMNI - apelação adesiva - AUMENTO DA VERBA honorária - ILEGITIMIDADE DO ADVOGADO - APELO EM NOME PRÓPRIO - VENCIDA A PRELIMINAR - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1 - O apelante requer a descontituição de negócio jurídico de compra e venda, sob a alegação de ter sido realizado objetivando fraude contra credores. 2  - A fraude contra credores combate-se por meio da ação pauliana, que, dentre os seus requisitos, exige a prova do dano (eventus damni) e de que o adquirente do bem tinha ciência da insolvência do alienante (scienti fraudis). 3 - O negócio jurídico entabulado entre as partes foi firmado com bastante anterioridade à constituição do crédito dos autores da demanda. Portanto, não estão presentes quaisquer dos requisitos para o acolhimento da pretensão inicial. 4 - Apelação adesiva visando o aumento do valor dos honorários advocatícios. Suscitada a ilegitimidade do causídico para recorrer em nome próprio de parte da sentença referente aos honorários. 5 - Preliminar rejeitada - inteligência do artigo 23, L. 8.906/94. Honorários mantidos na forma arbitrada na sentença, pois fixados com atenção às alíneas a, b, c, do § 3º, do artigo 20, CPC e observando-se a razoabilidade. 6 - Recursos conhecidos e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer dos presentes recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória(ES), de 2013.( APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010311-47.2007.8.08.0021, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Orgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL – TJ/ES, Data do Julgamento: 26/03/2013).¹¹⁵

É importante, frisar, que não se trata de impedir o direito de propriedade do devedor, do qual decorre a ampla disposição de seus bens, enquanto o devedor estiver solvente, esse direito de livre disposição de seus bens é intocável, somente sendo afetado quando ele está insolvente, em função dos direito dos credores.¹¹⁶

Sendo então o elemento objetivo da pauliana deve ser entendido como o risco de dano e, desse modo, como simples possibilidade de que a atuação coativa do direito do credor se exponha ao perigo de ser total ou parcialmente frustrada, portanto, o dano que se pretende evitar com a ação pauliana não será, o dano atual e concreto, e sim, o dano futuro e eventual.¹¹⁷

4.3. 2.2.3. Consilium fraudis

O eventus damni representa condição necessária, porém não suficiente para aplicação do remédio pauliano,¹¹⁸ sendo o consilium fraudis o elemento subjetivo, a intenção fraudulenta, o conhecimento dos danos resultantes dos danos resultantes da prática do ato.¹¹⁹

Sendo dispensado o animus nocendi, ou seja, o propósito de lesar os credores, bastando apenas que tenha o conhecimento do seu estado de insolvência e das consequências que, do ato lesivo resultarão para os credores.¹²⁰

Podemos observar a configuração do presente requisito no julgado abaixo citado:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO PAULIANA - PRELIMINARES - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR PAULO MOREIRA DA SILVA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS LUIS GUILHERME CAMPANA E SUA ESPOSA - REJEITADAS - MÉRITO - PRESENÇA DOS REQUISITOS DA AÇÃO REVOCATÓRIA -  anterioridade do crédito - consilium fraudis - eventus damni - RECURSO IMPROVIDO,[...]; IV - Após detida análise dos autos, não se tem dúvida em afirmar que os requisitos  foram demonstrados satisfatoriamente pelos autores da ação pauliana, sendo lídima a sentença que determinou a invalidação do negócio jurídico lesivo ao direito dos credores. No que tange ao o consilium fraudis, tal requisito restou sobejamente demonstrado nos autos, vez que o devedor ardilosamente transferiu bens de seu patrimônio à parentes próximos, com claro e evidente intuito de fraudar os credores; [...]; V - Recurso improvido.(Apelação, nº. 013050022113, Relator : MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Orgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL – TJ/ES, Data do Julgamento: 02/04/2012).¹²¹

Da mesma forma, não se exige do terceiro envolvido no negócio denominado de particeps fraudis a intenção de prejudicar, bastando o conhecimento que ele tinha, ou devia ter, do estado de insolvência do devedor e do resultado lesivo causado aos credores.¹²²

No entanto, o autor da ação pauliana deve demonstrar que o terceiro adquirente ou beneficiado conhecia a situação de insolvência do devedor, ora a lei presume a existência do consilium fraudis, dispensando-se a prova de que o terceiro tinha ciência da insolvência. Sendo que a lei em alguns casos atribui à presunção de boa-fé e, portanto, considera válidos os negócios ordinários realizados pelo devedor, mesmo que insolvente, desde que imprescindível à sustentação do estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à estabilidade do devedor e de sua família, conforme disciplina o art. 164 do CC/2002.¹²³

4.3.1. Efeitos da sentença na ação pauliana

A sentença da ação pauliana anula o ato fraudulento, porém a vantagem não reverte para o alienante, mas sim para o acervo sobre o qual os credores irão executar seu direito.¹²⁴

Segundo Salamancha (2005. p.106), não considera anulável o ato praticado em fraude contra credores, mas entende que a sentença declara apenas a ineficácia relativa desse ato fraudulento, em benefício do credor que agiu judicialmente. ¹²⁵

Na fraude contra credores, conforme a letra da lei, o ato precisaria ser anulado, e o resultado da ação pauliana seria a reintegração dos bens fraudados ao patrimônio do devedor insolvente, favorecendo o próprio fraudador.¹²⁶

Nessa hipótese, poderia o devedor ser favorecido se, por exemplo, o crédito do credor/autor da pauliana não chegasse a ser executado, ou, mesmo que fosse executado, o devedor, através dos embargos à execução, conseguisse o reconhecimento da prescrição ou da extinção da obrigação.¹²⁷

Sobre isso, Candido Rangel Dinarmaco se manifestou afirmando que:

se o ato fosse efetivamente anulado, criaria situações injustas, castigando o comprador além daquilo a que se visa com o instituto da fraude contra credores, de outro lado trazendo um benefício ao devedor fraudador. Como interessa ao sistema jurídico a eficácia do processo, basta neutralizar a fraude com a ineficácia do ato, sujeitando os bens à garantia do credor, na medida necessária para assegurar a satisfação de seu crédito.¹²⁸

O que prevalece hoje na doutrina e jurisprudência é a ineficácia parcial do ato fraudulento em relação ao credor frustrado em sua garantia de adimplemento, de forma a possibilitar a penhora dos bens objeto da fraude, e com isso, obter o pagamento da dívida do devedor fraudulento. O ato de transmissão dos bens somente é direcionado ao credor em razão da revogação pela pauliana, não beneficiando o devedor que agiu em fraude.¹²⁹

Como disciplina Yussef Said Cahali (2013, p.299) ao conceituar que o efeito da sentença da ação pauliana, é declaratório de ineficácia e não desconstitutivo do ato fraudulento. Não acontece o restabelecimento da propriedade dos bens do devedor alienante, sendo apenas considerados os bens como garantia da dívida, de maneira a serem alcançados pela execução, podemos concluir que ocorre a ineficácia relativa do ato fraudulento em relação ao credor, sendo válido o negócio jurídico entre o devedor alienante e o terceiro adquirente, acontecendo à ineficácia do ato na ação pauliana não beneficia outros credores que, sendo fraudados, deverão obter judicialmente a declaração de ineficácia do ato realidade em fraude contra credores.¹³⁰

5. FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES: DIFERÊNÇAS E SEMELHANÇAS.

A fraude contra credores é instituto de direito material, regulada pelo Código Civil, e sua decretação deverá ser efetuada em ação em ação autônoma, enquanto a fraude à execução é instituto de direito processual, regulada pelo Código de Processo Civil. Esta pressupõe a existência de demanda razão pela qual a fraude pode ser declarada no próprio processo, não sendo necessário que seja realizada em processo autônomo, como ocorre com a fraude contra credores.¹³¹

Reforçando isso, vejamos o julgado abaixo:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL PENHORADO ALIENADO APÓS EFETIVADA A CITAÇÃO DO RECORRENTE. FRAUDE À EXECUÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I – A principal diferença entre os institutos da Fraude à Execução e Fraude contra Credores situa-se na categoria do interesse violado com a prática do ato supostamente fraudulento. A fraude contra credores tem por violado interesse de natureza privada, qual seja o interesse privado do credor. Por sua vez, na fraude à execução, o interesse infringido é o da própria atividade jurisdicional, maculando-se o prestígio da jurisdição ou do Estado-Juiz. II – Conforme entendimento jurisprudencial consolidado perante os Tribunais pátrios, para a caracterização da Fraude à Execução, segundo a regra legal do artigo 593, inciso II, do Código de Processo Civil, é imperativo que haja demanda em andamento capaz de reduzir o devedor à insolvência quando da transferência de seu patrimônio. Assim, correr demanda contra o devedor implica na formação da relação processual, através da citação válida que, conforme o artigo 219, do citado diploma legal, induz a litispendência. III – No caso vertente, considerando que a citação dos Executados, por ocasião da Ação principal, foi efetivada em 12.09.2000, tendo sido elaborada a Escritura de Compra e Venda do imóvel penhorado, em 06.12.2000, lavrada, igualmente, perante o Cartório do Registro Civil e Tabelionato do distrito de Itauninhas, São Mateus-ES, com anotação de transferência datada de 18.12.2000, entende-se pela existência de Fraude à Execução, na medida em que a alienação do imóvel do Executado, ora Recorrente, fora efetivada após a sua citação nos autos da Ação originária. IV – Recurso conhecido e improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de Votos, conhecer do Recurso de Apelação Cível, para, no mérito, negar-lhe provimento. (Apelação, nº 047100071928, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento 15/04/2014, Publicação 24/04/2014).¹³²

Para Teori Albino Zavascki, na fraude à execução ocorre a ineficácia primária, cujo resultado imediato é a sujeição do bem aos atos de execução, como se não tivesse existido qualquer ato de disposição ou gravame, cabendo ao terceiro adquirente ou beneficiado como o ato fraudulento defender seus interesses através de ação autônoma contra o devedor alienante. Já na fraude contra credores, a ineficácia é sucessiva, ou seja, o negocio jurídico fraudulento é eficaz e assim permanece até que o ato seja desconsiderado por sentença na ação pauliana, que deverá ser proposta pelo credor prejudicado.¹³³

Reforçando a diferença entre os institutos, podemos mencionar o consilium fraudis na fraude contra credores, sendo presente a boa-fé do adquirente no ato praticado, retirando assim o propósito fraudulento, portanto, não se considera que o ato terá ocorrido em fraude contra credores, restando o credor prejudicado fazer prova do contrário, na fraude de execução há a presunção do consilium fraudis, sendo dispensando a prova de que o ato foi fraudulento.¹³⁴

Diante dessas diferenças, os institutos também apresentam algumas semelhanças, a começar pela sua origem no direito romano, tendo a evolução histórica dos dois institutos se pautado por medidas conservatórias do patrimônio do devedor, ¹³⁵ de maneira que este pudesse garantir a satisfação de seus credores, mediante a ineficácia dos atos fraudulentos praticados pelo devedor insolvente. Ambos visam, em última análise, à satisfação do credor, seja na execução, seja na ação própria.

Vale salientar, que a fraude contra credores, assim como a fraude à execução, pressupõe a preexistência de credores, ou seja, o estado de insolvência do devedor no momento da transferência do bem ou decorrente dela, o prejuízo causado, o eventus damni ao credor, seja pela alienação, oneração ou mesmo pela transferência realizada a título gratuito, livrando o bem ou direito da constrição.¹³⁶

Como definição final entre os dois institutos, podemos trazer pensamento de Dinamarco, vejamos:

a fraude é muito mais grave quando praticada ante a existência de um processo contra o devedor, pois, além de causar prejuízo aos credores, a disposição dos bens do devedor insolvente constitui verdadeiro atentando contra a atividade jurisdicional do Estado.¹³⁷

6. O ADQUIRENTE DE BOA-FÉ

Boa-fé constitui fundamentos das relações humanas, tanto na constituição das obrigações, como na sua execução, nos atos jurídicos, em geral em todos os atos que possam atingir interesse de terceiros.¹³⁸

Segundo Carlos Augusto de Assis, a “boa-fé é o estado psicológico daquele que pratica um ato crendo, erroneamente, estar diante de uma situação jurídica diferente da efetivamente existente”. ¹³⁹

A doutrina moderna reconhece a influencia da boa-fé em todas as áreas do direito, e no STJ, vem prevalecendo atualmente, que na alienação onerosa em fraude à execução, deve estar presente, além dos requisitos previstos no art. 593, do CPC, o elemento subjetivo, que é a ciência efetiva ou presumida pelo terceiro adquirente da existência de demanda contra o alienante, sob pena de prevalecer a boa-fé do adquirente, desconfigurando assim a fraude à execução.

Podemos concluir esse pensamento, com base no julgado abaixo:

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. TRANSFERENCIA DA PROPRIEDADE DO BEM MÓVEL (VEÍCULO).TRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO JUNTO AO DETRAN. TERCEIRO ADQUIRENTE DE BOA- FÉ.FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. Para a comprovação da fraude à execução é imprescindível a demonstração inequívoca de que o terceiro adquirente tenha ciência da existência de demanda capaz de reduzir o vendedor à insolvência, quando a constrição ou a existência de ação executiva não esteja averbada junto ao registro do bem.Recurso desprovido.¹⁴⁰

4.1. Presunção relativa e boa-fé do adquirente.

Existe doutrina e jurisprudência que posicionam no sentido de que há presunção de que o terceiro participante do negócio conhecia a litigiosidade existente sobre o bem alienado ou onerado, razão pela qual pode ser declarada a fraude à execução, cabendo ao adquirente de boa-fé provar o contrário.¹⁴¹

Além disso, podemos afirmar que existem meios acessíveis ao adquirente de se proteger da má-fé do devedor, sendo do seu dever praticar as seguintes diligências antes de efetuar qualquer negócio: tomar conhecimento da existência de qualquer demanda que possa reduzir a outra parte à insolvência; tomar conhecimento da existência de qualquer demanda que tenha por objeto o bem que está sendo negociado.¹⁴² Podendo utilizar para isso o CNIPE (Central Nacional de Informações Processuais e Extraprocessuais), que permite saber em tempo real a movimentação dos processos em todas as comarcas.

De outro lado, existe posição contrária, sustentando que a presunção relativa é em benefício do adquirente de boa-fé, fazendo-se necessário que o credor comprove que aquele tinha ciência da litigiosidade do bem alienado ou onerado, para depois ser declarada a fraude à execução.¹⁴³

Sobre os bens imóveis, essa situação de presunção, ora em favor do credor, ora em benefício do adquirente, foi pacificada pelo STJ, em favor do adquirente, conforme julgado a seguir:

EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO QUANDO DA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO ADQUIRENTE NÃO AFASTADA. APLICAÇÃO DA SUMULA 375 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

(Recurso Cível Nº 71004153847, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 26/06/2013, Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2013)¹⁴⁴

E pela verificação da existência ou não do registro da citação da ação fundada em direito real no registro imobiliário, conforme previsto no art.167, I, 21, da Lei nº. 6.015, de 31.12.1973.

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.

 I - o registro:

[...]

21) das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis.¹⁴⁵

Alcides de Mendonça Lima conceitua que o autor da ação deve efetuar o registro da citação, pois é obrigatório nos termos do art. 169 da Lei nº. 6.015/73, com a finalidade de dar publicidade ao ato, de forma a tornar absoluta a presunção da ciência da demanda pelo adquirente. Assim a fraude se dará da presunção juris et de jure (estabelecido por lei e considerado por esta como verdade), não acontecendo o registro da citação no registro imobiliário, caberá ao credor provar que o terceiro tinha ciência da ação, prova esta, na maioria das vezes, difícil de ser produzida.¹⁴⁶

Na mesma linha, Teori Albino Zavascki, relata que se o registro não foi lavrado, nem por isso se descarta a fraude, restando definir a quem cabe o ônus de provar a ciência pelo adquirente da pendência da ação, concluindo que, na falta do registro, cumpre ao credor provar que o adquirente ou beneficiado com a oneração tinha conhecimento da ação pendente.

Não restando então de outro modo, que o credor tenha um comportamento processual adequado às circunstâncias, exigindo-se-lhe, por força do principio da boa-fé, que dentre as diversas opções postas pelo sistema à sua disposição, também adote medidas suficientes para impedir que do exercício do seu direito resultem danos desnecessários a terceiros, injustos, na medida em que eles não participam da relação originária do debito e não tem por que sofrer danos pelo inadimplemento do outro.¹⁴⁷

7. CONCLUSÃO

No presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, procurou se discorrer a respeito do tratamento que vem sendo dado pela legislação, doutrina e jurisprudência à questão da fraude à execução e da fraude contra credores e, principalmente, da tutela que o terceiro adquirente tem recebido quando age de boa-fé na aquisição ou oneração de bens pertencentes ao devedor, ante a existência de demanda pendente em face deste.

Conclui que de fato, no Brasil, a função jurisdicional exercida pelo Estado está longe de gerar o grau de eficácia socialmente desejável. De outro modo, vários juristas, estudiosos, doutrinadores estão buscando a maior efetividade do processo e de todo o sistema de prestação da tutela jurisdicional.

Vários erros estão evidentes até o momento, como a criação da Súmula 375 do STJ, que afronta o principio da efetividade jurisdicional, em relação ao credor, que após uma longa tramitação de seu processo até chegar na fase de cumprimento de sentença pode não ter o seu direito garantido.

Reforçando esse pensamento, verifica-se que a proposta de inserir elementos subjetivos à fraude à execução estará a converter esta numa verdadeira e disfarçada ação pauliana, devendo ser advertidos os grandes doutrinadores e estudiosos do direito, que a inserção de elementos subjetivos estará por decretar a morte da fraude à execução, a exemplo como ocorre há tempos com a ação pauliana. Na qual percebemos a maior dificuldade do credor em demonstrar o animus fraudandi e o consilium fraudis, sem falar que a boa-fé do terceiro é tida como presumida na ação pauliana.

Sendo evidenciado que o ônus da prova será direcionado ao credor, com a inserção dos elementos subjetivos no instituto da fraude à execução, mesmo sabendo que o adquirente de boa-fé, poderá fazer diligências para verificar se existe ou não demanda em face do alienante do bem.

Uma solução para o causo é o aperfeiçoamento do sistema CNIPE, que não poderá apresentar falhas nas informações transmitidas, onde o adquirente poderá ter acesso informações se existe ou não ações judiciais em face do alienante em todo o território nacional, podendo saber do que elas se tratam se aprofundando nas pesquisas, e não podendo embargar no futuro dizendo que não sabia se existia ou demanda judicial em face do devedor, permitindo assim, a aplicação correta do instituto da fraude à execução da maneira como deve ser feito.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Fraude de execução. São Paulo. Atlas, 2012.

ARMELIN, Donaldo; BONICIO, Marcelo J.M; CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita. Comentários a Execução Civil – Titulo Judicial e Extrajudicial. 2.ed, Saraiva. 2009.

ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VI : Forense: São Paulo, 2000.

_______________. Manual da Execuçao. 13ª Edição. rev.,ampl. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ASSIS, Carlos Augusto de. Fraude à Execução e boa-fé do adquirente. Revista de Processo, v. 105, São Paulo, RT,2002.

Brasil, Lei nº. 11.101, de 9 de novembro de 2005, Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, Diário Oficial da União, 9 de fevereiro de 2005.

BURIGO, Vandré Augusto. A Garantia do crédito tributário: a presunção de fraude à execução. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, 2003.

CAHALI, Yussef Said. Fraudes Contra Credores. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

Câmara dos Deputados, site: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-482-14-novembro-1846-560540-publicacaooriginal-83591-pe.html, acesso dia 31 de agosto de 2014, as 13:35.

CASTRO, Artur Anselmo de. Direito Processual Civil Declaratório, v. III, São Paulo, Editora Almeidina Coimbra. 1982.

Corte Especial do STJ, Data da Publicação no Dje 30 de março de 2009, conteúdo disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=375&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO, acesso 01 de set de 2014.

DIAS, Maria Berenice, Fraudes à Execução. Revista Ajuris, Porto Alegre, 1990, p. 461-462.

DINAMARCO, Candido Rangel, Execuções Civil. 7.ed.São Paulo, Malheiros, 2000.

_________________________, Execuções Civil. 8. Ed. Revista e Atualizada. Malheiros, São Paulo. 2002.

_________________________. Execuções Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

FACHIN, Luiz Edson. Novo Conceito de Ato e Negócio Juridico – consequências praticas. Curitiba: Editora da PUCR, 1988.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário Aurélio, 2ª Ed., 29ª impressão. Editora Nova Fronteira. Rio de Janeiro. 2010.

GAGLIANO, Plabo Stolze, Novo curso de direito civil, volume I: Parte Geral/ Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. 13. Ed. São Paulo, Saraiva, 2011.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Fraude contra credores e a Súmula n. 375 do STJ. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: < http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10170 >. Acesso em ago 2014.

H.KOEHLER, Fraude contra Credores. Estrutura e Ação. Revista Ajuris n.58. São Paulo, 2005.

Humberto Theodoro Junior, Fraude contra credores, 2 ed. rev.atual. e ampl. Belo Horizonte: Dell Rey Editora Ltda, 2001.

Jus Brasil, Disponível em < http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19273570/apelacao-civel-ac-70036795342-rs > acesso dia 24 de agost. De 2014

JusBrasil, disponível no site http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25201371/acao-civil-de-improbidade-administrativa-11842661-pr-1184266-1-decisao-monocratica-tjpr

JusBrasil, disponível no site, http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=REQUISITOS+CONFIGURADORES+N%C3%83O+OCORRENTES, acesso dia 20 de agosto de 2014, as 21:45.

JusBrasil, site http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20206669/apelacao-civel-ac-464191-sc-2009046419-1, acesso 03 de set 2014.

JusBrasil, site: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21282044/agravo-de-instrumento-ai-70039920608-rs-tjrs, acesso 03 de set de 2014.

LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de Execução. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 1980.

LIMA, Alcides de Mendonça, Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1974.

LIMA, Alvino. A fraude no direito civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MOSCON, Cledi de Fátima Manica. Fraude de Execução Judicial – Ineficácia das alienações de bens realizados pelo devedor, desde o início da demanda judicial. 1ª Ed. LTr Editora. São Paulo, 2007.

OLIVEIRA, José Sebastião, Fraude à Execução – Doutrina e jurisprudência, 2 ed. Saraiva, São Paulo. 1988.

PASSARELLI, Luciano Lopes, A penhora no registro de imóveis: ato de registro ou de averbação. São Paulo. Jus Navigandi, 2009, disponível em http://jus.com.br/artigos/12962/a-penhora-no-registro-de-imoveis-ato-de-registro-ou-de-averbacao, acesso 01 set de 2014.

PAULA, Jônatas Luiz Moreira de, Comentários ao Código de Processo Civil, v.6: arts.566 a 611.

PAULA, Jonatas Luiz Moreira de. Comentários ao Código de Processo Civil, v.6: arts. 566 a 611/ Jonatas Luiz Moreira de Paula. Barueri, SP, Manole, 2005.

PAULA, Jonatas Luiz Moreira de. Comentários ao Código de Processo Civil, v.6: arts. 566 a 611/ Jonatas Luiz Moreira de Paula. Barueri, SP, Manole, 2005.

RAMOS, Frederico J. C. Súmula do STJ sobre execução contraria princípio da boa-fé. Conjur, 8 de Junho de 2012, Disponível no site http://www.conjur.com.br/2012-jun-08/frederico-ramos-sumula-stj-execucao-contraria-principio-boa-fe, acesso 01 de set 2014.

SALAMACHA, José Eli, Fraude à execução: direitos do credor e do adquirente de boa-fé. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2005.

SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude à execução e o direito de defesa do adquirente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

STJ. 3ª Turma, Recurso Especial nº 226.413/SP. Rel. Eduardo Ribeiro. DJU.28.08.00.p79, disponível no site www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/RTF/Inf0060.rtf.

TEIXEIRA, Salvio Figueiredo, “Fraude de Execução”. Revista Ajuris, Porto Alegre, Julho 1986

TEPEDINO, Ricardo. TOLEDO, Paulo F.C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Saraiva, 2005.

THEODORO JUNIOR, Humberto. A Fraude de Execução e o regime de sua declaração em juízo. Revista Juridica. Porto Alegre: Síntese, 2001.

Theodoro Junior, Humberto. Fraude contra credores: A natureza da sentença pauliana. 2ª edição ver.,atual.e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2001.

TJ - ES, disponível em http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/consulta_jurisprudencia/det_jurisp.cfm?edProcesso=020070020787&CFID=18411449&CFTOKEN=45860161, acesso em: 09 set. de 2014.

TJ-ES, 21/04/2014, disponível em: https://sistemas.tjes.jus.br/ediario/index.php/component/ediario/?view=contents&layout=fulltext&data=20140424&idorgao=852&catid=25, Acesso 31 de agosto de 2014.

TJ-ES, disponível em < http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/consulta_jurisprudencia/cons_jurisp.cfm>, acesso em: 24 de agost de 2014.

TJ-PR , Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 10/09/2001, Oitava Câmara Cível, disponível no site http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4387400/apelacao-civel-ac-1779020/inteiro-teor-1117920, acesso em 31 de agosto de 2014.

TJ-SP - AI: 333847120118260000 SP 0033384-71.2011.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 25/10/2011, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/10/2011), disponível em http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20675113/agravo-de-instrumento-ai-333847120118260000-sp-0033384-7120118260000-tjsp, acesso dia 09 de set 2014

Welter, Belmiro Pedro, Fraude de Execução/ Belmiro Pedro Welter, 4ª edição. ampl., atual, Porto Alegre: Síntese, 1999.

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, v.8, São Paulo: RT, 2000.