A Proteção Jurídica do Nascituro à Partir da Visão do STF

1. RESUMO

Como ponto de partida busca-se um conceito de nascituro, com o propósito de esboçar o tema estudado e entender quais os direitos do nascituro a partir das teorias acerca da vida no ordenamento jurídico brasileiro. Desenvolvendo a discussão sobre o início da personalidade jurídica, em relação a qual a doutrina divide-se em três teorias: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista. Analisa-se as argumentações acerca da condição jurídica do nascituro e dos direitos a ele atinentes. A pesquisa bibliográfica a ser realizada permitirá a análise, apresentando diversos pontos de vista sobre o tema em questão, visando provir a relevância de estudos aprofundados prevendo o início da personalidade jurídica. Tera como referencial teórico a Teoria Concepcionista, sob a ótica do autor Carlos Roberto Gonçalves. A partir do art. 2º do Código Civil de 2002, que põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, aludindo os diversos direitos civis pré-natais, tais como os direitos da personalidade, à reparação civil, alimentos, reconhecimento de paternidade e os direitos sucessórios. A parte final deste trabalho dedica-se a apresentação de dois pontos polêmicos em relação ao tema como os alimentos gravídicos e aborto de feto anencéfalo, trazendo entendimento do Supremo Tribunal Federal como base de análise. Apesar de o código apresentar uma lacuna em seu dispositivo observa-se uma forte tendência do Supremo Tribunal Federal em aplicar a Teoria Concepcionista quando indagado sobre o assunto.

Palavras-Chave: Nascituro; Direitos do nascituro; Sujeito de direito; Personalidade jurídica; Direitos da personalidade.

ABSTRACT

As a starting point, select a concept of birth, with the objective of sketching the studied theme and understanding which birth rights are based on theories about life in the Brazilian legal system. Developing a discussion about the beginning of legal personality, in relation to a doctrine divided into three theories: Natalist Theory, Conditional Personality Theory and Conceptionist Theory. Analyze as arguments about the legal condition of birth and the rights attached to it. A bibliographic research that carries out analyzes, presents several points of view on the subject in question, helps to demonstrate the relevance of in-depth studies prior to the beginning of legal personality. The theoretical framework will be the Conceptionist Theory, under the perspective of the author Carlos Roberto Gonçalves. From art. 2 of the 2002 Civil Code, which saves copyrights born from copyrights, alluding to various native civil rights, such as personality rights, civil reparation, food, paternity recognition and inheritance rights. A final part of this work is dedicated to presenting two controversial points in relation to the theme as pregnant foods and anencephalic abortion, bringing the understanding of the Federal Supreme Court as the basis for analysis. Despite the code that has a gap in its device, there is a strong tendency of the Supreme Court to apply a conceptual theory when asked about the subject

Keywords: Unborn. Rights of the unborn child. Human person. Subject to law. Legal personality. Rights of the personality.

2. INTRODUÇÃO

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro há três teorias a respeito do começo da personalidade, momento em que o sujeito passa a ter direitos e deveres a ela inerentes: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e a Teoria Concepcionista.  Como descrito no segundo artigo do Codigo Civil Brasileiro “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2020a). Mesmo com a descrição legal ainda há discussões acerca do tema. Sendo necessário compreender quais os direitos do nascituro a partir das teorias acerca do início da vida no ordenamento juridico.

A analise leva-se, então, a compreender os direitos do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Entendendo como são defendidos em juízo os direitos do nascituro, além de expor a determinação legal e noção de direito fundamental a vida, acerca das expectativas de direito do nascituro e explicar a relação das teorias com os alimentos gravídicos e aborto de feto anencéfalo, trazendo entendimento do Tribunal como base de análise.

Como o objetivo é  discorrer sobre os direitos do nascituro, expondo e descrevendo uma reflexão sobre o tema, faz-se necessário que seja feita uma exposição acerca das teorias existentes sobre qual seria o momento que temos o início da personalidade jurídica da pessoa humana, e como no ordenamento jurídico regulamenta a proteção da personalidade.

Ademais, com a pesquisa bibliográfica realizada poderemos analisar vários ângulos sobre o tema abordado, possibilitanto uma melhor resposta para os direitos do nascituro a partir das teorias natalistas e constatar que seria uma pessoa, ou seja, teria personalidade. Tendo como referencial teórico adotado, a Teoria Concepcionista, sob a ótica do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves e com o método de pesquisa bibliográfica. Portanto analisa-se qual teoria seria a mais adequada e quais os direitos que deve ser adquirido para o nascituro, como por exemplo no caso de alimentos gravídicos e os fetos anencefálicos.

3. PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO: TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE DO NASCITURO

A personalidade jurídica define a aptidão de ser sujeito e ter deveres na ordem civil, ou seja, é o atributo necessário para ser sujeito, tornando-o capaz de adquirir direitos e contrair deveres, sendo a substância essêncial do indivíduo. Portanto, definir o momento que se inicia é fundamental para sua aplicação, apesar de ser uma omissão no ordenamento jurídico a aplicação majoritária prega que o bebê deve respirar para adquirir personalidade e assim ter seus direitos assegurados.

Temos portanto que o momento incial da personalidade se inicia quando a criança prematura respira, e caso ocorra dúvidas se isso de fato aconteceu, utilizamos o método de Docimasia Hidrostática de Galeno que trata-se de colocar o pulmão da criança na água, e caso apresente bolhas é porque teve ar no pulmão, constatando assim que a criança respirou e ela de fato torna-se capaz de adquirir direitos e contrair deveres.

O Início da personalidade jurídica da pessoa natural se encontra no artigo segundo do Código Civil, que dispõe que a personalidade das pessoas naturais começa com o nascimento com vida, mas tem assegurado a proteção desde a concepção os direitos do nascituro (BRASIL, 2020b). O Código Civil ao estabelecer esse dispositivo legal, quis proteger os direitos do nascituro, ou seja, aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. A personalidade civil só termina com a morte, como descrito no sexto artigo do Código Civil Brasileiro:

A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.(BRASIL, 2020c).

Segundo Ana Carolina Negrão Gonçalve (2015) ao abordar sobre o tema, é importante saber o momento em que começa de fato a vida para o ordenamento jurídico, em relação a qual a doutrina divide-se em três principais correntes: teoria natalista, teoria concepcionista e teoria da personalidade condicional. O embrião, sendo geneticamente separado da gestora é considerado como possuidor de vida e portador de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis. Destacando-se alguns de seus direitos, como por exemplo, o direito à vida e a alimentos, sendo assegurado pelo ordenamento jurídico e dever do Estado. Tais direitos são requeridos pelo representante legal do mesmo, com o principal objetivo de uma gestação digna para a mãe e para o nascituro, podendo ser representado juridicamente. Essa posse de direitos, justifica a defesa da existência da personalidade jurídica do nascituro, uma vez que o próprio ordenamento jurídico brasileiro exige um termo futuro e determinado e uma condição futura e incerto para ter direitos e ser portador da personalidade jurídica.

A situação jurídica do nascituro em analise é o feto em gestação. É aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu. O Código Civil, em seu art. 2º apresenta uma obscuridade por parte do legislador, e para poder tentar preencher esse vazio foi necessário as teorias doutrinarias sobre o tema, porém com correntes diferentes  surgiu-se uma série de polêmicas. Existem três correntes que buscam explicar a situação jurídica do nascituro. Para Maria Helena Diniz, nascituro é:

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.(DINIZ,1998a, p. 334.)

Segundo Diego Guimarães Camargo (2016) a primeira teoria seria a Teoria Natalista, sendo essa a que o ordenamento Brasileiro vem aplicando constantemente nos casos. Ensina-nos que a personalidade jurídica é adquirida somente com o  nascimento com vida, ou seja, na hora que o bebê respira pela primeira vez, o que traz a conclusão  de que teria apenas expectativa de direito, não sendo portanto uma pessoa. A sua existência irá assegurar direitos até o momento de sua concepção. O nascituro seria, assim, sujeito de personalidade jurídica, embora detenha uma série de prerrogativas, inclusive alguns direitos da personalidade.

Sustentam portanto a tese de que os nascituros embora não sejam pessoas, são sujeitos de direitos e deveres por força de lei. Com a confirmação de que respirou, ou seja, nasceu com vida deve ter assegurado seus direitos. Esta teoria é defendida por Sílvio Rodrigues que acrescenta sobre o nascituro:

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES, 2007 p. 36)

Ainda sobre a Teoria Natalista ao qual conclui-se que somente adquire personalidade jurídica após o nascimento com vida. Deve-se atentar ao fato de que independente da forma em que o bebê sai do ventre materno, tendo aparência humana ou não, terá o gozo. Portanto caso seja deformado ou ainda não tenha se desprendido do cordão umbilical que liga o bebê com a mãe, será sujeito de personalidade jurídica. Sendo esta teoria defendida por Carlos Roberto Gonçalves que acrescenta sobre o assunto:

Não exige o corte do cordão umbilical, nem que seja viável (aptidão vital), nem que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com a sua morte os transmitiu. (GONÇALVES, 1998a, p. 59)

Flávio Tartuce (2011) nos ajuda na segunda teoria a ser analisada, a Teoria Concepcionista, que sustenta o nascituro como pessoa humana, existindo personalidade jurídica da pessoa natural, tendo direitos resguardados pela lei. Deste modo, o nascituro tem personalidade assim que é concebido, sem a necessidade do preenchimento de nenhum outro requisito, como por exemplo, o nascimento com vida, visto anteriormente.

Em uma de suas obras doutrinarias, a autora Maria Helena Diniz que segue a Teoria Concepcionista destaca:

Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem  personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos  da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ, 1998b, p. 334).

Álvaro Pacheco (2018) traz por último, a terceira teoria, a Teoria da Personalidade Condicional, que é aquela pela qual a personalidade jurídica se dá início com a concepção, porém o nascituro precisa da eficácia de um evento  futuro e incerto, ou seja, estão sujeitos a uma condição suspensiva, fazendo-se referência ao fato do nascimento com vida do nascituro. O objetivo dessa teoria foi apegado as questões patrimoniais, e isso se tornou um problema pois não garante a fragilidade dos direitos pessoais ou da personalidade do nascituro. O nascituro portanto não tem direitos efetivos, mas somente direitos eventuais.

Portanto, o inicio da personalidade jurídica se dá no momento em que houver o nascimento com vida, mas o seus efeitos imediatamente retroagem até o momento da concepção do nascituro, garantindo assim os seus direitos, inclusive para assegurar toda a gestação até o momento do parto. Defende em sua obra, o autor William Artur Pussi, sobre a Teoria da Personalidade Condicional:

De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se  não  houver  o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos,  como  deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (PUSSI, 2008, p. 94)

Ademais, a Doutrina Civilista vem realizando uma migração de entendimento daquilo que tradicionalmente se afirmava no artigo segundo do código civil, que dispõe que somente se adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida, ou seja, adota-se a teoria natalista. No entanto, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, onde alguns doutrinadores como Pontes de Miranda, Maria Helena Diniz, Pablo Stolze e Flávio Tartuce, adotam a teoria concepcionista.

4. DIREITOS DO NASCITURO

Ao falar sobre os direitos do nascituro, deve-se compreender inicialmente a capacidade civil plena, que se divide em duas, que são a de direito e gozo.  A capacidade de gozo é elemento da personalidade, medida jurídica  comum a toda pessoa humana. A capacidade de direito é a aptidão para praticar atos da vida cívil, adquerindo-se na maioridade. Temos assim a capacidade civil plena, a pessoa se torna totalmente apta a contrair direitos e deveres, fazendo menção a personalidade jurídica. Gonçalves define a personalidade jurídica como:

[...] aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica [...] é qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres. (GONÇALVES, 2006b, p.70)

Relata sobre o tema, Maria Helena Diniz (1999c) que a personalidade pode ser classificada em Formal e Material. A Personalidade Formal foi instituída com o intuito de proteger o nascituro, sendo aquela relacionada a aptidão para ter direito a personalidade jurídica, o que o nascituro já tem desde o momento da sua concepção. Já a Personalidade Material, estará condicionada a ocorrência do nascituro nascer com vida, para apenas assim adquirir o gozo, tendo a espécie material relação com os direitos patrimoniais.

Segundo Ana Paula Asfor (2013) apesar da capacidade e da classificação, deve-se aborda os efeitos de certos direitos. Dividimos entre os que precisam do nascimento com vida - stricto sensu e lato sensu - e os que independam do nascimento. Por exemplo, temos os direitos da personalidade, como integridade física, direito à vida e à saúde – espécies de gênero “integridade física” – são assegurados desde o início da vida intrauterina, não dependendo do nascimento com vida. Já os direitos patrimoniais materiais dependem do nascimento com vida para gerar os seus efeitos.

Portanto, não importa o estágio da gravidez, o nascituro consiste em pessoa humana em formação e por isso deve ser respeitada a sua dignidade. Ainda que não venha a nascer com vida, teve durante o período que viveu no útero materno os seus interesses físico-existenciais protegidos. Atualmente devem ser vislumbrados não só os direitos e interesses patrimoniais que giram em torno do nascituro, mas também, aqueles existenciais.

Inclusive, cabe ressaltar que alguns desses direitos são estendidos ao natimorto, conforme consta no Enunciado 1 do Conselho da Justiça Federal “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura” (BRASIL, 2015d) aprovado na I Jornada de Direito Civil, entende que o teor do Código Civil alcança o natimorto no que se refere aos direitos da personalidade.

Thiago Chinellato (2013) o art. 1º da Constituição da República de 1988, introduz os fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro, pautado em diretrizes fundamentais para toda a ordem constitucional, como por exemplo, a segurança do exercício dos direitos sociais, individuais, da liberdade, da segurança, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça. Sobretudo destaca-se que vem adquirindo uma importância fundamental no Direito Brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana, em função dos debates acerca dos direitos humanos. E assim, introduzindo em diferentes áreas. Entre os fundamentos apresentados no art. 1º da Constituição da República de 1988 , destaca-se o inciso III:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] inciso III: a dignidade da pessoa.(BRASIL, 2020e)

Como pode-se observar a seguir nos casos julgados pelo STJ o princípio da dignidade humana estará sempre em pauta em casos de debates acerca dos direitos humanos. São casos julgados que envolve o nascituro, tendo entendimentos que geram uma nova visão de como proceder diante das teorias natalistas.

O STJ reconheceu dano moral ao nascituro no caso do Rafinha Bastos e Wanessa Camargo, depois de um programa ir ao ar pela emissora de televisão Rede Bandeirantes. Noticiado pela imprensa com as seguintes informações “a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento manteve acórdão que fixou indenização por danos morais a ser paga por Rafinha Bastos onde o humorista foi condenado porque, em 2011, durante o programa "CQC", declarou que "comeria ela e o bebê, não to nem aí" ao comentar sobre a gravidez da cantora” (STJ, 2020).

O relator, ministro Marco Buzzi, citou trechos da sentença e do acórdão do TJ/SP “é reprovável, agressivo e grosseiro, sendo efetivamente causador de abalo moral” (BRASIL, 2020f). Assim, considerando adequado o acórdão no que tange à responsabilização civil e o quantum indenizatório. Os Srs. Ministros Lázaro Guimarães, Luis Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator:

RECURSO ESPECIAL - DIREITO DE FAMÍLIA - ALIMENTOS E GUARDA DE FILHOS - ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO PELO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA (CEJUSC) - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR PREVENÇÃO SUSCITADA PELO MP ESTADUAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES - ATO QUE PASSADOS TRÊS ANOS, COMO RESSALTOU O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, NÃO GEROU QUALQUER NOVA CONTROVÉRSIA ENTRE OS GENITORES - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PRECEDENTES DO STJ - RESOLUÇÃO CNJ Nº 125/2010 - INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS. Hipótese dos autos: inobstante a existência de prévia ação de alimentos junto ao Juízo da 1.ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco/AC, decidida por sentença homologatória de acordo, os recorridos, conjunta e espontaneamente, procuraram os serviços do CEJUSC e, ao final da realização de audiência de conciliação, registrada às fls. 07 (e-STJ), retificaram os termos de guarda e de prestação de alimentos do filho, tendo sido homologada a convenção extrajudicial pelo Juízo Coordenador do CEJUSC (fl. 12, e-STJ), nos termos do art. 9º da Resolução CNJ n.º 125/2010. 1. A decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da Lei 13.105 de 2015, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do Código de Processo Civil de 1973, conforme Enunciado Administrativo 2/2016 do Plenário do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 849.405/MG). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, à luz do princípio constitucional da prestação jurisdicional justa e tempestiva (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/1988), que, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 244 do CPC/1973), somente se reconhece eventual nulidade de atos processuais caso haja a demonstração efetiva de prejuízo pelas partes envolvidas. Precedentes do STJ. 3. É inadiável a mudança de mentalidade por parte da nossa sociedade, quanto à busca da sentença judicial, como única forma de se resolver controvérsias, uma vez que a Resolução CNJ n.º 125/2010 deflagrou uma política pública nacional a ser seguida por todos os juízes e tribunais da federação, confirmada pelo atual Código de Processo Civil, consistente na promoção e efetivação dos meios mais adequados de resolução de litígios, dentre eles a conciliação, por representar a solução mais adequada aos conflitos de interesses, em razão da participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça sobejamente os seus anseios. 4. A providência de buscar a composição da lide quando o conflito já foi transformado em demanda judicial, além de facultada às partes, está entre os deveres dos magistrados, sendo possível conclamar os interessados para esse fim a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 125, inc. IV, do Código de Processo Civil de 1973 ("o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes"). 5. O papel desempenhado pelo juiz-coordenador do CEJUSC tão-somente favoreceu a materialização do direito dos pais de decidirem, em comum acordo, sobre a guarda de seus filhos e a necessidade ou não do pagamento de pensão, razão pela qual, passado mais de três anos da homologação da convenção extrajudicial entre os genitores no âmbito do CEJUSC, sem a notícia nos autos de qualquer problema dela decorrente, revela-se inapropriada a cogitação de nulidade do ato conciliatório em face de eventual reconhecimento de desrespeito à prevenção pelo juízo de família. 6. Recurso especial desprovido. (BRASIL, 2020g)

A revista Consultor Jurídico (2011) publicou um julgado do STJ entendendo que o nascituro tem direito também pela morte do pai. Esse direito já havia sido reconhecido anteriormente. Porém o fato de não ter conhecido o pai em vida influencia na fixação do quantum, pois entende-se que a dor que o nascituro passa seja menor. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conhece em parte o recurso e nessa parte, dar-lhe provimento. Votaram com o Relator Sálvio de Figueiredo Teixeira, os Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (BRASIL, 2020h)

Por último, mas não menos importante, verifica-se um julgado do STJ que houve o reconhecimento de idenização por danos pessoais aos pais do nascituro, prevista na legislação regulamentadora do seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre – DPVAT - em face da morte do feto. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo o julgamento do caso, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, teve a maioria e assim deu-se provimento. Vencido o Sr. Ministro-Relator Massami Uyeda. Votaram com o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Nancy Andrighi. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTODE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO.INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74.1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina,desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º).5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido. (BRASIL,2020i)

Portanto, o nascituro tem o direito de nascer, ligando a esse direito está o direito à saúde, à integridade física, à dignidade humana, etc. Pode inclusive, ser autor em ação de alimentos e investigação de paternidade e réu em anulatória de testamento ou de contrato de doação que o contemple. Começa-se a perceber um afastamento da aplicação da teoria natalista e uma implementação e defesa nos casos referente ao tema da teoria concepcionista, mudança que vem sendo defendida em tribunais como citado anteriormente.

5. OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A questão dos alimentos gravídicos está relacionado à proteção constitucional ao direito à vida com uma gestação saudável e segura. A obrigação de prestar alimentos ao nascituro surge antes mesmo do seu nascimento, ou seja, o alimento prestado à gestante converte ao filho(a). Assegurado pelos direitos fundamentais do artigo quinto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Rolf Madaleno acrescenta sobre o assunto:

 [...] a sobrevivência está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. (MADALENO, 2011, p. 821).

Relata Marden de Carvalho Nogueira (2014) que foi a partir dos direitos fundamentais à vida, que o Direito começou a ter noção e compreensão da importância dos alimentos, mecanismo capaz de efetivar a manutenção digna para satisfazer as necessidades do alimentando e possibilitando assim as condições mínimas para os que dele necessitam. O Direito está sempre evoluindo, motivo pelo qual o ordenamento deve encontrar uma adequação capaz de garantir condições mínimas para manter e sobreviver dignamente o nascituro, tendo assim o seu saudável desenvolvimento de seus órgãos vitais e que possam isufluir de uma vida plena e saudável após o parto.

Olhando para ótica da gestação, o debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a entrada em vigor da Lei n.º 11 804/2008, conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos. Portanto Guilherme Menezes Aguiar (2016) relata que os chamados “alimentos gravídicos” são concedidos à gestante em favor do nascituro, do momento da concepção até o parto, e não sendo condicionado ao seu nascimento com vida. O nascituro assim tem direito aos alimentos. Logo esses alimentos recebidos têm por finalidade os cuidados médicos, os medicamentos, a assistência pré-natal e por vezes até a intervenção cirúrgica, para que assim tenha êxido no seu desenvolvimento saudável.

Complementa o assunto Maria Berenice Dias (2005) que é obrigação dos genitores assegurar os direitos fundamentais ao nascituro,  garantindo o desenvolvimento sem prejuízo à saúde do feto. Portanto os alimentos devem ser suficientes para custear todas as despesas da gravidez, período da concepção ao parto. Sendo parte das despesas custeadas pelo futuro pai, ao qual irá se converter após o nascimento do nascituro em alimentos normais.

A proteção ao nascituro, cuja previsão se encontra estampada no artigo 2º do Código Civil Brasileiro, corresponde com a aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o seu direito a um desenvolvimento saudável, quando ainda se encontra na vida intrauterina. Com isso, não pode-se permitir que o genitor negue auxílio à gestante, pois o objeto de proteção da Lei é justamente o produto da concepção. A partir do caput do artigo segundo da Lei dos Alimentos Gravídicos pode-se ter uma interpretação meramente gramatical de sua proteção:

Art. 2^o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.(BRASIL, 2020j).

Thiago Felipe Vargas Simões (2010) pondera que a progenitora é figura legítima para o ajuizamento de ação de alimentos gravídicos em nome próprio, com a finalidade de garantir uma gestação digna. Porém o que merece destaque é o nascituro, que poderá também está legitimado para ajuizar uma ação em nome próprio, desde que esteja devidamente representado por sua genitora, ressaltando que são reconhecidos diversos direitos ao feto. Um dos exemplos que resulta a sua capacidade de ser parte - possuidor de legitimidade ativa para reclamar sobre alimentos - seria o direito à herança.

Sabendo que ao nascituro pertence à titularidade do direito aos alimentos, podendo ser pleiteados por seu representante legal, genitora ou curador, nos termos dos artigos do Código Civil do Brasil: artigo 1.778 “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5 ^o” (BRASIL, 2020k) e o artigo 1.779 “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.” (BRASIL, 2020l).

Portanto, o suposto genitor é aquele que manteve ou mantinha relações sexuais com a gestante na época da concepção, sendo este uma figura passiva nesta demanda e terá que respeitar a aplicação do princípio da paternidade responsável, que significa responsabilidade no período da concepção até que seja necessário e justificável o seu acompanhamento. Porém, existe a possibilidade de a responsabilidade recair aos supostos avós paternos do nascituro, quando tiver alegação de incapacidade financeira por parte do suposto pai do nascituro, o que refletiria numa aplicação do artigo 1.698 do Código Civil Brasileiro que possibilita os alimentos gravídicos avoengos.

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.(BRASIL, 2020m).

Pode-se concluir, conforme Pedro Prado (2016) que a Lei nº 11.804/2008 veio principalmente para enfatizar e garantir os direitos aos alimentos gravídicos ao nascituro, sendo esta lei detentora de cunho social, procurando proteger a gestante por toda a sua gestação e assim resgatando todo o amparo necessário para que o nascituro nasça com vida. Mesmo que tenha frágeis indícios de partenidade, o abrigo gerado por este instrumento jurídico irá se sobrepor.

6. INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ DE FETO ANENCEFÁLICO

Até o momento falamos de situações para garantir que o nascituro viva, porém se isso não for possível, o ordenamento jurídico deve tratar a questão do feto anencefálico. Diante dessas questões foram levantadas e discutidas, a descriminalização do aborto no caso de feto anencefálico. Primeiramente deve-se saber que a anencefalia é constatado diante de uma possível má formação fetal na gravidez. Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Nelson Jenson mostram um conceito médico:

A anencefalia é definida na literatura médica como a “má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico (BEHRMAN; KLIEGMAN; JENSON, 2002, p. 1777).

Com a promulgação da CRFB o art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser privado da vida como também o direito de ter uma vida digna. Com esse pensamento e com o constante avanço da Medicina, tornaram possível o diagnóstico de anencefalia ainda quando o feto está na barriga, tornando acirrada a discussão que o aborto de anencefálico merece ter o mesmo tratamento das causas de exclusão do crime de aborto, descritas no artigo 128 do Código Penal Brasileiro.

Magally Lumma Gomes de Sá Maranhão (2014) A situação do feto anencefálico nunca foi imaginada na elaboração do Código Penal Brasileiro em 1940. Porém na atualidade temos como comprovar por meio de laudos médicos inquestionáveis, que o feto não tem cérebro e não há qualquer perspectiva de que sobreviva. Diante desse cenário o STF autorizou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 - ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 - a possibilidade de antecipação terapêutica do parto,  sendo a mesma ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS -  nesse mesmo sentido noticiou o STF:

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente. (BRASIL, 2020n)

Observa-se por Conceição Lemos (2012) que o Ministro Marco Aurélio ao declarar seu voto, se mostrou preocupado também com os direitos da mulher, visto que seria um sacrifício incongruente levar adiante a gravidez de caso anencefálico, não tendo sequer expectativa de vida extrauterina, mostrando assim que não se  importa apenas em proteger  um lado dos seres da relação. Caso tenha a imposição de continuar com a gestação, o resultado será irremediavelmente a morte do feto, indo de contra a princípios basilares do sistema constitucional, principalmente à dignidade da pessoa humana, à autodeterminação, à liberdade no campo sexual e à saúde. Além da garantia da integridade física, psicologica e moral.

Por outro lado, Débora Santos (2012) relata que houve dois ministros, dos dez que analisaram o tema, manifestando-se contra o aborto de feto anencefálico. São eles os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, e seus principais argumentos utilizados foram de que o Supremo não poderia inserir conteúdos na lei como se fosse o poder Legislativo, ao qual atua na representação direta dos Brasileiros. Também foi argumentado que o tema seria um extermínio de anencefálicos. Finalizando que o assunto e suas consequências ainda precisam ser debatidos pelos parlamentares. Já o presidente do STF, acredita que o tema discutido seria uma autorização judicial para se cometer um crime.

As normas jurídicas devem-se complementar e nesse sentido a Constituição Federal de 1988 deve auxiliar e servi como base dessa interpretação, devendo garantir sempre os direitos fundamentais, de proteção e vida digna. Portanto seria assemelhado à tortura ou um pedido de sacrifício que não se pode mensurar a gravidade de se determinar a continuidade da gravidez de feto anencefálico. Nesse sentido Guylene Vasques Moreira Martins relata:

A interrupção terapêutica da gestação, com a finalidade de salvar a vida da mãe, recebe a denominação legal de “aborto necessário‟. Só se exclui o crime na hipótese em que o bem jurídico a ser preservado, isto é, o valor que se pretende proteger, é a vida da mãe. (MARTINS, 2015, p.03)

Portanto, os fetos anencefálicos devem ser vistos em primeiro momento, como medida terapêutica e jamais como uma espécie de aborto. Concluindo-se que essa medida se obtém por mera aplicação subjuntiva da norma penal. Além disso, ainda que se fale em divergências entre os direitos do feto e da genitora, uma interpretação constitucional prudente deverá preservar os direitos de liberdade, saúde, vida e dignidade da mãe.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observa-se a importância de definir o momento em que começa a vida, analisando  as discuções acerca da condição jurídica do nascituro e dos direitos a ele atinentes. Estabelece-se a necessidade de apresentar o conceito de nascituro, com o objetivo de esquematizar uma aplicação ao caso concreto do tema estudado em que a doutrina divide-se em três teorias: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista.

A partir de debates a respeito do art. 2º do Código Civil de 2002, foi que se pôde  assegurar vários direitos civis pré-natais, como por exemplo pode-se citar o direito da personalidade, reparação civil, alimentos, reconhecimento de paternidade e os direitos sucessórios. Em novembro de 2008 veio para reforçar o entendimento da necessidade de atenção e cuidados ao nascituro, a lei nº11.804, conhecida como lei de alimentos, podendo ser utilizada a requerimento do nascituro por seu representante legal, sendo este por meio judicial e com a finalidade de garantir uma gestação digna para a mãe e para o nascituro.

No que se refere as três teorias, o Direito Brasileiro vem aplicando a Teoria Natalista, que é criticado por apresentar incoerência, já que esta teoria concede ao feto personalidade jurídica formal, mas não material, sendo prejudicial ao nascituro, uma vez que não poderia possuir direitos anteriormente ao seu nascimento, por não ser considerado ser vivente. Esta teoria vem sendo aceita majoritáriamente na doutrina.

Porém, a partir do decorrer dos anos, percebemos uma mudança significativa da aplicação das três teorias. Sendo adotado pelo STF a Teoria Concepcionista, que assegura personalidade formal e material, na qual a vida começa no momento da concepção, ou seja, do encontro de gametas e posterior nidação do zigoto no útero feminino. Portanto, a teoria justifica a posse de direitos para alguém que está por nascer, mas que já possui personalidade jurídica. Entende-se que o embrião, sendo um ser vivente e independente geneticamente de sua genitora, é portador de direitos.

Isso definido iria facilitar o trabalho de proteger os direitos do mesmo, pois ao se entender que há vida, teríamos um único entendimento, podendo assim punir o aborto, resolver os casos de embriões excedentários na fecundação artificial, conceder representação legal, definir as questões referente à heranças e entre outros exemplos tornando-se a mais coerente. Haja vista ser a corrente de pensamento que mais se harmoniza com o nosso sistema infraconstitucional.

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Leonan Bergamim Oliveira -  Acadêmico do Curso de Direito da UVV.

André Santos Rohr - Professor do curso de direito da Universidade Vila Velha-UVV/ES. Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de Vila Velha (2003) e Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim (2005).