A exigibilidade da penhora para o oferecimento da impugnação

1. RESUMO

Neste trabalho aborda-se a necessidade da segurança do juízo para poder impugnar o cumprimento de sentença. Sabe-se que o objetivo da execução no Processo Civil á satisfazer os interesses do credor, podendo, de modo coercitivo fazer cumprir a obrigação constante em título executivo judicial ou extrajudicial. Com o advento da Lei 11.232/2005, nasce o cumprimento de sentença, que é uma modalidade de execução ocorrida dentro do processo de conhecimento, tema também apresentado nesta pesquisa, para melhor se discutir a necessidade da penhora para impugnar essa sentença de cumprimento. Analisa-se a exigência da segurança do juízo em comparação à situação dos embargos do devedor, conforme alteração prevista na Lei 11.382/06, que, com base da subsidiariedade deveria ser aplicada, garantindo aos que não possuem bens a depositar como segurança, o direito de impugnar a sentença. A impugnação, enquanto meio de defesa do requerido, não pode ser tolhida, indo de encontro aos princípios constitucionais e também às demais normas de processo civil no quesito de recursos.

Palavras-chave: Impugnação; Segurança do juízo; Processo de conhecimento.

ABSTRACT

This paper addresses the need for security to be able to challenge the judgment of sentence compliance . It is known that the objective of the Civil Procedure execution will satisfy the interests of the lender and may , in coercively enforcing the requirement contained in judicial or extrajudicial execution . With the enactment of Law 11,232 / 2005 , born the fulfillment of sentence , which is a form of execution occurred within the process of knowledge on this topic is also presented research to better discuss the need for attachment to challenge that judgment on compliance . Analyzes the security requirement of judgment compared to the situation of the debtor embargoes , as amended under Law 11,382 / 06 , which , based on the subsidiarity should be applied , assuring that have no assets to deposit as security, the right to challenge the sentence . The challenge, as a means of defense of the defendant, can not be dwarfed by going against the constitutional principles and also other rules of civil procedure in the question of resources.

Keywords: Challenge ; Security of judgment ; Process of knowledge .

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho discorre sobre a necessidade ou não da segurança do juízo para oferecimento da impugnação ao cumprimento de sentença nos termos da Lei 11.232/05, levando em consideração a Lei nº 11.382/06 ter alterado a redação dos dispositivos que regulam os embargos do devedor, não mais exigindo qualquer tipo de garantia para o seu oferecimento, trazendo polêmica ao assunto.

A pesquisa tem como objetivo geral abordar a impugnação como a forma de defesa do executado no momento do cumprimento de sentença, dando enfoque ao motivo que torna exigível a garantia do juízo como meio obrigatório para o oferecimento da impugnação.

Pode-se assinalar como relevância a discussão sobre a existência ou não de ferimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pois que para exercitar essas garantias constitucionais o executado deverá possuir bens suficientes para saldar a execução.

Com a Lei 11.232/2005 vieram modificações em busca de dar mais celeridade no cumprimento da sentença prolatada, não havendo necessidade de ajuizar uma execução judicial autônoma. Assim, com a sentença proferida, o condenado poderá cumpri-la voluntariamente ou interpor recurso. E, se não os fizer, a parte vencedora pode requer o cumprimento da sentença, nos termos no artigo 475-J, momento em que haverá a expedição do mandado de intimação, penhora e avaliação.

No caso de efetivação da penhora, o condenado terá o prazo de quinze dias para oferecer a impugnação, sendo esta a foram de defesa do executado, que encontra no rol taxativo do artigo 475-L do Código de Processo Civil, as matérias que podem ser arguidas.

Em suma, a presente pesquisa terá por base a Constituição Federal, o Código de Processo Civil, o posicionamento doutrinário dos juristas brasileiros e, por fim, os entendimentos que vêm sendo adotados pelos Tribunais Superiores e de Justiça de nosso país.

Inicia-se o presente trabalho com a abordagem do cumprimento da sentença, esmiuçando seus detalhes, o nascimento da Lei 11.232/05, as diferenças para o processo de execução, seus fundamentos e objetivos, bem como explorando os princípios que regem esse sistema. Ainda no primeiro capítulo, trata-se das modalidades do cumprimento da sentença, indicando que pode se dar voluntariamente ou de maneira forçada.

Ainda neste tópico se aborda a natureza jurídica do cumprimento de sentença, mostrando as duas vertentes principais que trabalham sobre o instituto, indicando qual a corrente majoritária

No segundo momento, o trabalho aborda a defesa do devedor, condenado na fase cognitiva a alguma obrigação. Apresentando a mudança de nomenclatura quanto ao Processo de Execução, a impugnação é assim chamada por não originar uma nova ação, como acontece nos embargos, aqui a impugnação cumpre ser uma fase do processo de conhecimento.

É neste segundo tópico que se apresentam as peculiaridades da impugnação, seus efeitos, abrindo caminho para a discussão do tema principal que é a obrigatoriedade da penhora para se poder impugnar.

Trata-se nesse terceiro tópico das alterações dos embargos que devem ser observadas na aplicação da impugnação, e que não o foram e como lidar com esses casos.

Por último, faz-se uma análise geral do que foi abordado no trabalho, reafirmando os pontos considerados como úteis na aplicação do texto legal para a prática judicial.

3. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

O Código de Processo Civil de 1973 prevê três espécies de processo, quais sejam: de conhecimento, de execução e acautelatório. Dentro dessas espécies, deve-se atentar ao fato que as alterações legislativas trouxeram duas modalidades processuais de destaque, sendo a tutela antecipatória e o cumprimento de sentença, esta última de interesse do presente trabalho.

O cumprimento de sentença não deixa de ser um processo de execução que ocorre dentro do processo de conhecimento. Sobre a atuação da Justiça no processo executório, interessante notar as observações feitas por Luiz Fux quanto à prática do direito, informando que “[...] da mesma forma como o Estado-juiz define a situação litigiosa com ou sem a colaboração das partes, também realiza o direito, independentemente da cooperação do obrigado”¹

Foi a Lei n°. 11.232 de 22 de dezembro de 2005, que introduziu o cumprimento de sentença, do que se pode afirmar que:

O cumprimento da sentença foi implantado no Código de Processo Civil pelo legislador, ao editar a Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005. O cumprimento da sentença, previsto do artigo 475-I ao artigo 475-R, nada mais é do que a antiga execução de título judicial, todavia com nova nomenclatura e menos formalidades. ²

Até o nascimento do cumprimento de sentença, o processo de conhecimento se findava com a sentença ou acórdão proferido. Assim, caso o condenado não cumprisse com a determinação judicial, o vencedor da ação teria que dar início a novo processo, qual seja, o processo de execução, modalidade que pressupõe a existência de um título executivo judicial ou extrajudicial.

A partir desta alteração o credor obteve métodos coercitivos mais convincentes e eficazes para que o devedor cumprisse a obrigação fixada na sentença. Esta obrigação pode ser cumprida de forma voluntária ou forçada.

Com a nova sistemática processual, a sentença, como regra geral, não mais põe fim ao processo de conhecimento, o qual passou a ser executivo lato sensu, pois prossegue até o cumprimento da sentença. Dessa forma, pode-se afirmar que o processo passa a ser sincrético, contando com a fase de execução da sentença sem necessidade de nova petição inicial cumprindo os requisitos previstos no Código.

Pode-se afirmar que essa inovação quanto à fase executiva do processo de conhecimento veio desburocratizar a ação de execução, como assevera Nelson Nery Junior:

O que a Reforma da L 11232/2005 fez foi desburocratizar, simplificar, informalizar a ação e o processo de execução, que continuam revestindo a atividade jurisdicional satisfativa - de entrega do bem da vida ao credor de obrigação de dar (pagar quantia em dinheiro), de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, por meio da expropriação de bens do devedor (CPC 475-I) e da tutela específica (CPC 461, 461-A, 466-A, 466-B e 466-C)-, de sua natureza executiva.³

Temos que o cumprimento de sentença tem natureza satisfativa, já que busca a satisfação do interesse do credor e pode ser dividido em quatro espécies, quais sejam: pecuniária; de entrega de coisa certa ou incerta; obrigação de fazer; e, obrigação de não-fazer.

Nas obrigações pecuniárias, o cumprimento de sentença ocorre nos termos dos artigos 475-I e 475-J do CPC, quando a quantia já for líquida, se não, observa-se o artigo 475-A e seguintes do CPC.

Nos demais casos seguem-se os ritos previstos nos artigos 461 e 461-A do CPC, tanto nas obrigações de entrega de coisa certa ou incerta, como nas obrigações de fazer e nas de não fazer.

Com o pedido de cumprimento de sentença, o mesmo pode ser voluntário ou forçado, cada um tem sua dinâmica prevista no Código de Processo Legal e serão novamente tratados adiante.

Nessa fase processual (cumprimento de sentença), a única forma de defesa do executado é a impugnação, prevista no mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro.

Para melhor explicitar como ocorre essa simplificação da execução, que se dá ainda no processo de conhecimento, serão apresentadas, em outros tópicos, as etapas pelas quais passam o cumprimento de sentença, bem como os casos que admitem essa modalidade de execução. Por início, trazem-se ao presente, os objetivos do processo de execução e sua diferença para o objetivo do cumprimento de sentença.

3.1. OBJETIVO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

É objetivo do processo de execução fazer com que o devedor reconhecido pela sentença transitada em julgado ou pelo título executivo extrajudicial que não contenha vícios, cumpra, ainda que forçosamente a obrigação imposta naquele título.

Conforme as lições de Araken de Assis⁴ não é possível afirmar efetivamente que a execução poderá ser infrutífera. Porém, o fracasso da mesma se dá razões práticas, como a falta de patrimônio penhorável nos casos de dívida pecuniária, situação em que, a execução não causa temor ao devedor desprovido de patrimônio; pode-se citar também o bem objeto do desapossamento (art. 461-A, §2º) que foi destruído por causas naturais, caso em que mesmo o mais eficiente meio executório ainda se revele inútil. Situação como essas e tantas outras que tornem sem sucesso a execução, são chamadas de infrutíferas pelo autor, face àquela em que se tem resultados e a satisfação do credor, a qual é chamada de frutífera.

Com base nesse conceito, pode-se dizer que o cumprimento da sentença constitui uma execução forçada da condenação por quantia certa fixada na sentença judicial transitada em julgado pelo executado. E ante essa afirmação, seus objetivos são os mesmo que da execução, porém, de forma simplificada, por já ocorrer dentro da ação de conhecimento.

Sobre a diferença das ações de execução e do cumprimento de sentença decorrente da ação de conhecimento, tem-se a seguinte afirmação:

A diferença maior está em que, na ação de conhecimento, o direito de uma das partes resulta inequívoco da sentença, ao passo que, na execução extrajudicial, a parte inaugura a relação processual de cunho autoritário, demonstrando, prima facie, o seu direito constante do título executivo formado fora do juízo. Contudo, o título executivo não confere prova plena de que o direito nele contido é absoluto, tanto assim que os embargos do executado, quando julgados procedentes pela inexistência do crédito, nulificam o processo e a própria cártula⁵

Ou seja, na ação de conhecimento, busca-se estabelecer a relação processual, saber a quem acolhe o direito, enquanto na execução, inicialmente já há um direito resguardado. No cumprimento de sentença, o direito foi reconhecido, busca-se tão somente a sua satisfação, a realização da prestação pelo devedor, que não cumprindo sua obrigação, abre ao credor o direito de coação legal para ver o direito satisfeito.

3.2. ADMISSÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Faz-se preciso entender que independentemente “da origem do título executivo judicial, o credor da prestação dele constante poderá fazer uso do procedimento do cumprimento de sentença para obter a satisfação de seu crédito” ⁶. Resta claro que os títulos judiciais são passíveis de demanda de cumprimento de sentença, independente de terem sido proferidos na sentença condenatória do processo de conhecimento.

Conforme o Código de Processo Civil são também títulos executivos judiciais:

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Nos casos elencados, o cumprimento de sentença adquire aparência de ação autônoma, como se uma execução de título extrajudicial, sendo esses casos, conforme demonstrado, admitidos dentro dos termos do cumprimento de sentença.

Apresentados os casos, ou títulos executivos, que admitem o cumprimento de sentença, estuda-se agora os pressupostos do cumprimento de sentença

3.2.1. Pressupostos do cumprimento de sentença

Temos que o cumprimento de sentença é uma fase do processo, difundido como título judicial.

Apresentados no tópico anterior, está a listagem dos títulos executivos sujeitos ao cumprimento de sentença. Deve-se atentar que quanto às obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, já reguladas no artigo 461 e artigo 461-A do Código de Processo Civil, permanece a regulamentação, conforme dispõe o artigo 475-I, todos relacionados a seguir:

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1^o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2^o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1^o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2^o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3^o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4^o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5^o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6^o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

 

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 1^o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 2^o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 3^o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1^o a 6^o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

O cumprimento de sentença somente inaugura nova fase processual, ou seja, é uma habilitação do juízo para que faça valer o direito já reconhecido pelo mesmo. Interessante a observação feita por Luiz Fux:

[...] a ideologia do cumprimento da sentença permite à parte extrair toda e qualquer eficácia prática do provimento obtido, quer seja ele declaratório ou constitutivo, por isso que a lei, ao Ives de aduzir à “sentença condenatória”, refere-se como título judicial à sentença que “reconhece a obrigação” e não mais simplesmente à sentença condenatória, numa expressão inequívoca de que o provimento judicial há de conferir a maior utilidade possível que dele se possa auferir.⁷

Assim, cabe que, conforme informa o Código de Processo Civil no artigo 475-R, as regras do processo de execução de título extrajudicial são aplicadas subsidiariamente ao cumprimento de sentença.

A par do processo do execução, poderá ser instaurada , nos termos do artigo 580 do Código de Processo Civil, quando “o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”. Destarte, é necessária a inadimplência e a existência de título executável.

Sobre o devedor inadimplente, através da leitura do Código Civil, afirma-se que é aquele que não satisfaça a obrigação na forma e prazo estabelecidos. Todavia, o cumprimento da obrigação, ainda que superveniente, faz desaparecer o objeto da execução, em razão da falta de interesse de agir.

Não se pode abandonar o fato de que as alterações legislativas são extensíveis ao juízo arbitral previsto na lei 9.307/96, já que o legislador considera o mesmo equivalente ao órgão judicial.

3.3. PRINCÍPIOS DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Além dos princípios que albergam todo tipo de prestação jurisdicional, a exemplo do contraditório e ampla defesa, do devido processo legal, entre outros, existem alguns títulos que são intrínsecos à execução, conforme itens que seguem, não se esgotando nos princípios apresentados, sendo os aqui trazidos os que foram considerados como primordiais ao desenvolvimento do tema.

3.3.1. Princípio da realidade ou da patrimonialidade

Para Luiz Fux⁸, tal princípio é consectário do princípio da responsabilidade, e pode ser chamado de princípio da realidade ou da patrimonialidade, tendo como fundamento que os bens do devedor respondem por suas obrigações, e tão somente seus bens, assim a dívida não pode recair sobre a pessoa.

Este princípio encontra suas bases nos seguintes textos do Código de Processo Civil:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).

Exceção a tal princípio, no direito pátrio atual é a prestação alimentícia, que pode levar à coerção pessoal:

Vai ao longe o tempo em que a coação podia recair sobre a pessoa

do devedor: captura, aprisionamento, prisão ou tortura eram formas

de compeli-lo a cumprir as obrigações. Não se admite mais a coação

física, e a pessoa do devedor é inatingível, à exceção do alimentante[...]⁹

Tal situação se enquadra nos casos de imperiosa necessidade, aos quais se refere Araken de Assis¹⁰, lembrando que no direito brasileiro, tais casos devem ser expressamente previstos em Lei.

Apesar desse princípio, importante anotação traz Luiz Fux, ao afirmar que:

A regra da realidade, que encerra o epílogo de uma luta secular através da qual o devedor logrou por princípios de equidade repassar o sacrifício de sua própria pessoa para o seu patrimônio nas hipóteses de inadimplemento, impõe certa exegese, posto que a literalidade da interpretação não explica os casos em que pessoa diversa da do devedor tem seus bens comprometidos com a dívida alheia nem aqueles nos quais os bens próprios do devedor não respondem por suas obrigações.¹¹

Tal afirmação lembra que o terceiro que assuma secundariamente a dívida, poderá ter seus bens afetados no caso de inadimplemento do devedor. Rememora ainda, que alguns bens do devedor são inatingíveis, a exemplo do imóvel único que serve como residência da família do devedor. Contudo, essas situações constituem a excepcionalidade e a regra é a responsabilidade patrimonial do devedor.

Não constituem violação ao princípio da patrimonialidade as medidas de pressão psicológica (por exemplo, multas diárias), para cumprimento da obrigação, pois elas também repercutirão sobre a esfera patrimonial e não pessoal do indivíduo.¹²

Este princípio da realidade vem sendo reforçado com as alterações do Código, que tem reforçado os meios de coerção n esfera patrimonial, para exigir o pagamento da dívida ao credor, como a imposição de multa moratória, conversão em perdas e danos.

3.3.2. Princípio da execução específica

Reza o princípio da especificidade da execução que o Estado deve garantir àquele que busca a tutela jurisdicional específica, resultado semelhante ao que obteria caso não fosse necessário o processo, de modo a evitar que os efeitos do descumprimento da obrigação seja sentido, no que diz respeito às execuções, onde o resultado mais próximo ao esperado pelo credor se dará quando o devedor cumprir voluntariamente sua obrigação.

Busca-se satisfazer o credor através da satisfação plena e efetiva do crédito, e não sendo possível, faz-se a perseguição de resultado equivalente, conforme assevera o artigo 461 §1º do Código de Processo Penal:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 

§ 1^o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 

O credor não é obrigado aceitar obrigação alternativa à constante do título, neste sentido:

A influência do principio in foco é notável no processo de execução, por isso que o credor não deve ser instado a receber coisa diversa daquela que consta do título executivo, como compensação pela transgressão. Assim, se o credor faz jus à entrega de um automóvel ele não pode ser obrigado a receber o valor equivalente ao bem; se o devedor comprometeu-se a não construir e o fez, o credor deve colher a destruição da coisa erigida em contravenção à interdição de não fazer ao invés das perdas e danos, e assim por diante.

Relembre-se que o processo de execução, posto satisfativo, deve recolocar o credor na mesma situação acaso a obrigação tivesse sido cumprida voluntariamente.¹³

 

Quando a execução específica não se pode concretizar, transmuda-se em genérica, a fim de evitar que a frustração da prestação em espécie, fruste toda a execução ou cumprimento de sentença.

3.3.3. Princípio da livre disponibilidade

É o princípio que impede a atuação de ofício pelo magistrado quanto à impetração da inicial da execução.

Desse modo, o juiz fica inerte, até que a parte o provoque, não podendo agir ex officio, dependendo da vontade do credor a liberdade para atuar.

Lecionando sobre o princípio da livre disponibilidade, assevera Luiz Fux:

 

O processo de conhecimento tem como razão de ser a definição de direitos, posto que encarta uma lide de pretensão resistida. Enquanto pende o processo , não se sabe quem tem razão, se o autor ou o réu, uma vez abstrato o direito de agir, conferido mesmo àqueles que supõem ter melhor direito. Por isso, no processo de cognição, uma vez proposta a ação e concedido o prazo para que o réu ofereça a sua resposta, impede-se que, decorrido o prazo de defesa, o autor desista da ação. Isto porque, após apresentada a defesa, o demandante pode convencer-se da legitimidade da resistência do réu e desistir da ação para livrar-se do ônus da sucumbência (art.267 §4º do CPC).

[...]

O direito afirmado pelo autor, no processo de execução, apresenta um grau de verossimilhança maior do que no processo de conhecimento; daí a índole satisfativa da tutela executiva. Em face desta característica, diferentemente da regra de desistência condicionada à anuência do réu imperante na tutela de cognição, vigora, no processo de execução, o “princípio da livre disponibilidade”, segundo o qual “o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas” (art. 569 do CPC).¹⁴

Com base nas lições acima, se faz útil a leitura completa do artigo 569 do diploma processual civil:

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Do exposto, nota-se que mesmo após a interposição de embargos, o credor pode desistir da execução, devendo, todavia, pagar as custas e os honorários advocatícios do executado. Isso ocorre em razão de a desistência da execução fazer cair os embargos quando versam sobre questões formais, a exemplo da ilegitimidade de parte, ausência de pressupostos da ação e outros tipos de nulidades. Ou seja, este será um efeito e não um óbice à extinção da execução.

Cumpre ainda, que nos casos que tratem do próprio crédito exequendo, será necessária a concordância do executado para a desistência da ação, pois, há possibilidade de a sentença dos embargos acolher as razões do embargante e sepultar o crédito exequendo. Nessa esteira:

A necessidade de consentimento do devedor, quando os embargos versarem questão de fundo, é justificada, porque ele pode ter interesse em obter uma sentença de mérito desconstituindo ou declarando a invalidade do título, com força de coisa julgada, o que impedirá o credor de voltar a juízo, para insistir na sua execução. Parece-nos que essas regras, válidas para os embargos, devem aplicar-se também quando houver, na impugnação por título judicial, impugnação do devedor.¹⁵

Outro dispositivo que deve ser analisado à luz deste princípio é o seguinte:

Art. 475-J. [...]

§ 5^o Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Através da leitura desse artigo, fica clara a autonomia do parte, que inclusive pode desarquivar os autos do cumprimento de sentença, caso não tenha feito o requerimento para penhora para no prazo de seis meses.

Atente-se ainda que, conforme Cássio Scarpinella Bueno:

 

Desde que o exequente requeira ao Estado que lhe seja prestada tutela jurisdicional, os meios existentes para aquele fim poderão e, até mesmo, deverão ser empregados pelo Judiciário independentemente de qualquer outro pedido específico.¹⁶

Dessa afirmação, depreende-se que após requerer o cumprimento da sentença, o credor dá ao Estado a liberdade de agir em seu nome, utilizando os meios admitidos pela lei, então, deve atentar-se, para impugnar as medidas que forem contrárias ao seu interesse.

3.3.4. Princípio da economicidade

Entende-se como princípio da economicidade ou da menor gravidade ao executado, a satisfação ao credor, sem onerar ao devedor além do devido.

Tal princípio não deve ser confundido com o princípio geral de economia processual, como bem alerta Luiz Fux:

Advirta-se por fim, que a “economicidade nada tem a ver com a economia processual”, que não cogita da maior ou menor onerosidade da execução em face do devedor, senão da obtenção de um máximo resultado processual, com um mínimo de esforço que é o princípio que inspira a possibilidade de cumulação de execuções.¹⁷

Como já relatado em outros tópicos, em caso de inadimplemento da dívida, durante vários períodos históricos, o devedor já chegou a responder com punições pessoais, o que hoje, conforme o princípio da realidade, não ocorre mais.

Através desse princípio, busca-se criar um equilíbrio na relação, para que a execução não extrapole o necessário ao adimplemento da obrigação, avaliando que ao credor, “mais importante é a sua satisfação do que a destruição patrimonial e moral do devedor” ¹⁸. Sobre o tema, explora Gonçalves:

O princípio do exato adimplemento proíbe que a execução se estenda além daquilo que seja suficiente para o cumprimento da obrigação. Estabelece o art. 659 do CPC que serão penhorados tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.¹⁹

Atribuí-se ao artigo 620 do Código de Processo Civil a máxima deste princípio, quando alberga que: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

3.4. O CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO

Será considerado cumprimento voluntário da sentença, aquele em que o devedor, sendo intimado da sentença, concordando com a mesma, não interpõe recurso e logo cumpre com a obrigação.

Cumprida a obrigação, satisfazendo assim o direito do credor, a ação terá alcançado seu fim.

Se a obrigação ainda não tenha valor determinado, e o credor não proceda ao pedido de liquidação, o devedor poderá indicar em planilha o valor devido, utilizando-se dos mesmos instrumentos dispostos ao credor.

Nas lições de Humberto Theodoro Júnior, lecionando sobre o prazo para cumprimento voluntário, temos que “[...] independe de citação ou intimação do devedor. A própria sentença (de condenação ou de liquidação) implica a abertura dos 15 dias legais para pagamento do valor da condenação”²⁰.

O cumprimento voluntário é instigado pela legislação pátria, consoante a seguinte afirmação:

Assim sendo, observa-se que o cumprimento da sentença ao privilegiar o cumprimento voluntário da obrigação, já impõe multa de 10% (dez por cento) sobre o valor devido (art. 475-J), mas também concede ao credor no caso de não pagamento, requerer o cumprimento da obrigação, com a expedição de mandado, constando inclusive os bens do executado que deseja ver penhorado para satisfazer o crédito exequendo.²¹

Assim, entende-se que o cumprimento voluntário é de iniciativa do devedor, dentro do prazo legal, e não o fazendo, o credor terá meios para coagi-lo judicialmente ao cumprimento da sentença.

3.5. O CUMPRIMENTO FORÇADO

Exaurido o prazo para o cumprimento voluntário, qual seja os quinze dias previstos no artigo 475-J do Código de Processo Civil, conforme explicado no item anterior, o exequente se abriga ao direito de requerer expressamente o mandado de penhora e avaliação, conforme o texto legal:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

[...]

§ 3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. [...]

Cabe ao credor requerer o mandado de penhora e avaliação de bens, não será o mandado para o pagamento, pois tal assertiva já foi feita quando da sentença condenatória.

Quanto à multa moratória, tem-se que passa a correr do dia subsequente ao prazo final para pagamento e se realizado o pagamento parcial do crédito, a multa incorre somente no que resta para pagamento.

Da leitura do artigo, depreende-se ainda, que o credor, poderá desde o requerimento para cumprimento da sentença, indicar bens a serem penhorados, retirando do executado essa prerrogativa de indicação e bens à penhora.

Quanto à contagem do prazo para o pagamento, são levantadas algumas questões pelos estudiosos do Direito, porem, seguindo o Enunciado 105 do Fonaje, tem-se que tal prazo começa a correr do trânsito em julgado da sentença condenatória, entendimento também adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.²²

Por fim, atente-se que assiste ao devedor o direito de impugnar o cumprimento da sentença, instituto esse substitutivo dos embargos à execução, e que será melhor abordado no próximo tópico.

4. DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTEÇA

A impugnação é a forma de defesa do devedor, é a oposição à decisão condenatória do processo de conhecimento e constitui um incidente processual, que será respondida por decisão interlocutória agravável, consoante explica Luiz Fux:

A impugnação ao cumprimento de sentença, antes ação autônoma introduzida no organismo do processo de execução, ora incidente processual nessa fase do processo de conhecimento, sem suspensividade, como regra, é solvida por decisão interlocutória agravável e formalizada por petição dirigida ao juízo competente para o cumprimento.²³

O instituto funciona como os embargos à execução, existente no processo executório, e é lançado na Lei através do seguinte texto:

Art. 475-J. [...]

§ 1^o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Destarte, não havendo o cumprimento voluntário, e o credor requerendo expedição do mandado de penhora, pode o devedor oferecer impugnação ao cumprimento de sentença, no prazo de quinze dias.

Conforme menciona Meneghini²⁴, num primeiro olhar parece que o cumprimento da sentença seria cabível apenas nas ações por quantia, mas por analogia, é cabível também nas sentenças de fazer, não fazer e dar coisa.

A impugnação ocorre dentro dos autos e não é necessário o ajuizamento de uma nova ação, diferenciando-a dos embargos do executado, que, por sua vez, pressupõe uma nova medida por parte do devedor.

4.1. NATUREZA JURÍDICA DA IMPUGNAÇÃO

Acerca da natureza jurídica da impugnação encontramos doutrinas que a defendem como uma ação incidental e as que a veem como instrumento de defesa.

4.1.1. Natureza de ação incidental

Os que arguem que a impugnação se trata de uma ação incidental, se apoiam na comparação com os antigos embargos à execução de título judicial, onde era observado pelo devedor, os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, sob pena de indeferimento. Segundo alguns autores, com a impugnação não é de outra forma, pois ao apreciá-la, o juiz poderá determinar a sua emenda ou até mesmo indeferi-la, caso não preencha os pressupostos necessários. Neste sentido, afirma Arruda Alvim: “há matérias que, se veiculadas por meio deste expediente, transformam-no em verdadeira ação e geram decisão que transita em julgado, como por exemplo, a prescrição”.²⁵

Na impugnação podem ser arguidas várias matérias, conforme estabelece o artigo 475-L do Código de Processo Civil. Matérias essas que podem ser relacionadas às condições da ação, como por exemplo, a ilegitimidade do exequente, processual, quando ligadas a alguma irregularidade na penhora ou de mérito, baseada em causas modificativas ou extintivas do direito do credor, isso, para os defensores da tese, seria suficiente para designá-la com qualidade de ser uma nova ação judicial, porém, não é pacífico o entendimento.

4.1.2. Natureza de defesa

Já aqueles que consideram a impugnação como de natureza jurídica de defesa, alegam que por ser feita dentro do procedimento do cumprimento de sentença, é mera objeção por parte do devedor, não tendo característica de ação autônoma. Para essa corrente, resta evidente o caráter de defesa, pois o executado deve alegar todas as matérias possíveis, devendo argumentar tudo que considera relevante pós a formação do título executivo, sob pena de preclusão.

A respeito do tema, alegam Marinoni e Arenhart:

No regime anterior Lei 11.232/2005, a defesa do executado era reservada a uma ação de conhecimento, autônoma e incidente sobre o processo de execução, chamada de embargos ao executado. O executado que tivesse interesse em se opor à execução deveria ajuizar embargos do executado, tornando-se autor de ação de conhecimento em face do exequente. [...] Frise-se que a sentença condenatória não constitui tutela jurisdicional do direito, mas mera técnica processual, destinada a viabilizar a obtenção daquilo que foi prometido pelo direito material. Pela mesma razão, é inconcebível imaginar que o executado, ao se defender da execução, propõe ação, pretendendo a tutela jurisdicional de direito. Quando a ação passa à fase de execução, o executado, ao apresentar impugnação, obviamente não exerce pretensão à tutela jurisdicional do direito, limitando-se a negar a tutela jurisdicional do direito almejada pelo autor. Portanto, a impugnação tem nítido caráter de defesa, de reação à tutela jurisdicional do direito, pretendida através da ação.²⁶

Note-se que conforme o texto legal, a impugnação serve para responder ao auto de penhora ou avaliação, num prazo de quinze dias, ou seja, é apenas uma resposta e não uma ação autônoma, daí seu caráter de defesa.

Segundo Humberto Theodoro Júnior, a impugnação trata-se meramente de uma petição no bojo dos autos. Não se tratando de petição inicial de ação incidental, como é o caso dos embargos à execução de título extrajudicial.²⁷

4.2. FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO

Sobre a amplitude da impugnação, assim dita o Código de Processo Civil:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A impugnação não pode versar sobre assuntos afetos à fase de conhecimento, pois, tais causas somente são discutíveis quando da formação do título, sob pena de preclusão. Nos ensinamentos de Luiz Fux, isso ocorre para “impedir a retroação da marcha do ‘cumprimento de sentença’ com o reavivar de questões já superadas no processo”.²⁸ Permitir discussões cabíveis na fase de conhecimento geraria um atraso e um prejuízo judicial.

Note-se que esse texto legal traz dispositivos praticamente idênticos aos previstos para os embargos à execução de título judicial.

Quanto ao primeiro fundamento, alega-se a falta ou nulidade da citação, fazendo com que o processo, na fase cognitiva, corra à revelia, situação que acolhida, conforme lições de Luiz Fux, “destrói todo o processo, com efeito retrooperante [sic], iniciando-se, a partir da intimação da decisão, novo prazo para a defesa no processo”²⁹. Salienta-se que ao tratar da revelia, cuida-se do processo cognitivo, pois é nessa fase que se forma o título que está sendo exigido cumprimento.

A inexigibilidade do título prevista no inciso II é alegar inexigibilidade do débito, recaindo diretamente sobre um dos pressupostos para o cumprimento da sentença, qual seja o título exigível. Para Humberto Theodoro Junior³⁰, a inexigibilidade do título, pode advir de pendência de recurso de efeito suspensivo ou do fato de o direito do credor ainda não ter alcançado o termo ou a condição.

No que concerne à inexigibilidade, repisa-se o dispositivo do artigo 475-L §1º, que declara inexigível título judicial que se baseie “em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal”, ou que se baseie “em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

Tratando-se da penhora incorreta, tal fato pode ser uma incorreção formal, se versar sobre os requisitos de realização da penhora, ou material, quando versar sobre a constrição de bens impenhoráveis. Por sua vez, a avaliação errônea refere-se à ampliação ou redução da penhora.

Verificada a ilegitimidade de partes, também é possível alegar em sede de impugnação, pois, conforme leciona Luiz Fux³¹, é matéria preliminar e pode ser conhecida de ofício pelo juiz. Para Humberto Theodor Júnior³², essa ilegitimidade pode ser tanto da parte ativa como da passiva, e também pode ser ad causam ou ad processum, quando se tratar da titularidade da obrigação ou da capacidade para agir em juízo.

Quando alegado o excesso de execução, o impugnante deve apontar o valor correto, para não ter sua impugnação rejeitada liminarmente, nesse sentido:

A impugnação permite ao executado contestar a liquidação realizada pelo credor. A liquidação aqui tratada não é apenas a liquidação por cálculo, que é oferecida com o requerimento de execução, mas também as outras formas de liquidação (arbitramento e artigos). Porém, o executado, ao afirmar que o credor pleiteia quantia superior à resultante da sentença, deverá declinar, de imediato, o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação (art. 475-L, §2º). Na verdade, mais do que simplesmente alegar que o valor executado está errado e afirmar aquele que entende correto, deverá o executado apresentar a respectiva memória de cálculo, realizando argumentação capaz de demonstrar o erro do exequente.

[...]

Ao exigir que o executado decline o valor que entende correto, mediante adequada demonstração, o art. 475-L, § 2º não só elimina a possibilidade de arbítrio do executado – que não tem mais a simples opção de afirmar, sem argumentar adequadamente, que o valor executado está errado -, como ainda permite que a execução prossiga pelo valor incontroverso. A estratégia de obrigar o executado a dizer o valor que reputa devido, para viabilizar o prosseguimento da execução pelo valor incontroverso, é altamente positiva, pois dá efetividade ao direito fundamental à duração razoável do processo e desestimula as defesas destituídas de fundamento, voltadas apenas a protelar o pagamento da quantia reconhecida na sentença condenatória.³³

Deve ainda, ser observado o artigo 743 do Código de Processo Civil, que versa sobre o excesso de execução quanto aos embargos à execução contra a fazenda pública e serve na aplicação acerca da existência de excesso de execução no cumprimento de sentença:

Art. 743. Há excesso de execução:

I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título;

II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;

III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;

IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que Ihe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582);

V - se o credor não provar que a condição se realizou.

Assim, cabe ao devedor apresentar os motivos que comprovem o erro de cálculos do débito exigido no cumprimento da sentença, pois o ônus da prova é de quem o alega.

O último inciso do artigo 475-L trata de casos em que o devedor pode alegar em sua defesa qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, apresentando rol exemplificativo dessas causas modificativas, impeditivas ou extintivas, quais sejam: o pagamento, a novação, a compensação, a transação ou a prescrição.

Sobre o tema dos fundamentos que podem ser arguidos em sede de impugnação, importante anotação faz Luiz Fux:

Apesar da redação do art. 475-L não se referir, expressamente, è incompetência relativa, o impedimento e a suspeição, essas matérias formais também são suscitáveis, posto que, se o devedor tiver também defesas contra a obrigação, esses temas devem ser articulados através de “exceção instrumental”, tal como na fase de conhecimento. Não obstante, o princípio da eventualidade, que também inspira a fase de execução, recomenda que toda a defesa seja apreciada ainda que alegável somente em impugnação ao cumprimento da sentença.³⁴

Destarte, fica demonstrado que tanto as incompetências relativas quanto as incompetências absolutas (quanto mais estas) devem ser alegadas e suscitam a suspensão do processo, isso em razão da natureza jurídica da impugnação, como apresentada, é a defesa do devedor, assim, ele pode alegar tudo aquilo que possa lhe beneficiar.

Por fim, observe-se que, com exceção às matérias de ordem pública, que podem ser suscitadas a qualquer momento, as demais devem ser feitas no prazo legal de quine dias, sob pena de preclusão.

4.2.1. O efeito suspensivo

Ainda sobre os fundamentos da impugnação, deve ser abordada a eficácia de sua interposição, que, em regra, não terá efeito suspensivo, conforme redação do Código de Processo Civil:

Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1º Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 2º Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 3º A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

O fato de não ocorrência de efeito suspensivo indica que os atos expropriatórios ocorrem simultaneamente ao julgamento da impugnação, que é julgado em autos apartados.

Sobre a aplicação do efeito suspensivo, assinala Araken de Assis:

O art. 475-M e o art. 739-A, caput, inverteram a regra clássica do efeito suspensivo op legis parcial ou total. Em princípio, a impugnação carece de efeito suspensivo, incumbindo ao órgão judiciário, a requerimento do impugnante ou do embargante, conceder-lhe tal atributo, mediante a obrigatória e rigorosa conjugação de dois requisitos comuns às duas formas de oposição: (a) a relevância dos fundamentos; (b) o prosseguimento da execução, na pendência da impugnação, se mostrar ‘manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. [...]

Para outorgar efeito suspensivo, requer-se a conjugação desses requisitos. Porém, verificados os pressupostos, nenhuma discrição é dada ao juiz, devendo suspender a execução. Inversamente não se caracterizando os pressupostos, ou existindo tão só um deles, deverá o juiz negar efeito suspensivo à impugnação. A respeito, não há qualquer discrição. A atividade do órgão judiciário não se afigura discricionária, no sentido exato e preciso do termo, mas vinculada à única resolução correta que lhe cabe tomar em razão do seu ofício: ou bem se verificam os elementos de incidência, hipótese em que suspenderá a execução; ou não se verificam tais elementos, caso em que a lei proíbe suspender a marcha da execução.³⁵

Por sua vez, alerta Marinoni e Arenhart:

Trata-se do emprego da técnica dos pesos e contrapesos, apostando-se, desde logo, no direito do autor, e, portanto na prática dos atos de execução, mas permitindo-se, diante da relevância dos fundamentos da impugnação e da manifesta possibilidade de grave dano, que o juiz possa suspender a prática dos atos executivos. Quer dizer que o art. 475-M prioriza o valor da eficácia da sentença condenatória, fazendo com que ela possa produzir os seus efeitos normais, que não são obstaculizados pela apresentação da impugnação. Tal valor apenas cede quando os fundamentos da impugnação são relevantes, e, além disto, o prosseguimento da execução é manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Note-se que são três os fundamentos que autorizam a suspensão da execução: I) a relevância dos fundamentos da impugnação; e que a execução seja II) manifestamente suscetível de causar III) grave dano de difícil ou incerta reparação.³⁶

No caso de não haver efeito suspensivo, o cumprimento de sentença corre, já havida a penhora e avaliação de bens, ou seja, o juízo está garantido, e reforçando, ensina Luiz Fux³⁷ que o temo grave dano, lançado no artigo como necessário para a concessão do efeito suspensivo, deve ser analisado e valorado pelo juiz.

Vale lembrar que a decisão que conceder ou denegar o efeito suspensivo, tem caráter de decisão interlocutória e poderá ser questionada através de agravo, conforme o último parágrafo do artigo 475-M, que ainda reza que, nos casos de extinção da execução, o recurso cabível será a apelação.

Cumpre ainda, conforme Luiz Fux³⁸, que a suspensão conferida a um dos devedores impugnantes não aproveita aos demais, pois segue a mesma lógica adotada no processo de execução quanto aos embargos oferecido por apenas um dos devedores.

Caso haja concessão do efeito suspensivo, o credor poderá requerer que se prossiga com a execução, desde que preste caução para garantir a impugnação, essa caução, conforme aduz Marinoni e Arenhart³⁹, tem por fim precaver o pagamento ao impugnante de eventuais danos que possa sofrer. Desse modo, a caução deverá ser baseada com base nos prejuízos que possam advir, da mesma forma que acontece com a caução a ser prestada pelo devedor para que possa impetrar a impugnação à penhora ou avaliação.

4.3. PROCEDIMENTO PARA A IMPUGNAÇÃO

Faz-se mister compreender o procedimento de interposição da impugnação, já que esta é uma defesa do devedor.

Inicialmente, ocorre que a impugnação somente poderá ser oferecida após a juntada aos autos do termo penhora e de avaliação, conforme o prazo previsto na lei de quinze dias. Nesse momento, cabe lembrar que usualmente, a impugnação corre em autos apartados, exceto se for aplicado o efeito suspensivo, quando a impugnação passa a ser julgada dentro dos autos.

O oferecimento de impugnação, conforme corrente majoritária, independe de pagamento de custas, pois ocorre dentro do processo de conhecimento, no qual já foram pagas as custas, ou seja, não é um processo autônomo. Neste sentido, aduz Luiz Rodrigues Wambier:

Em razão das alterações da Lei 11.232/2005, a sentença condenatória, antes executada necessariamente em outro processo, subsequente ao de conhecimento, passa a ser executada na mesma relação jurídica processual. O primeiro destaque, portanto, da nova regra, é a unificação procedimental entre a ação condenatória e a ação de execução.

A primeira alteração estrutural relevante, decorrente do art. 475-J do CPC, está na eliminação da separação entre processo de conhecimento e de execução, já que as atividades voltadas à condenação e à execução passam a ocorrer no mesmo processo.[...]

Consequentemente, como as atividades jurisdicionais correspondentes a estas ações realizam-se na mesma relação jurídico-processual, não mais se justifica a cobrança de custas para a execução da sentença, sendo desnecessária, também, nova citação do réu/executado.⁴⁰

Todavia, como a legislação não se pronunciou definitivamente à respeito da situação, alguns estados editaram leis prevendo o pagamento de custas, como exemplo o estado do Rio Grande do Sul, conforme julgados que seguem:

AGRAVO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INTIMAÇÃO PARA PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DESNECESSIDADE. Incumbe à parte impugnante realizar o pagamento das custas no prazo de trinta dias contados da data em que fora protocolizada a impugnação, sendo desnecessária a sua intimação prévia. Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70059165241, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 17/04/2014) ⁴¹

No mesmo sentido, também há este outro julgado:

AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PAGAMENTO DAS CUSTAS. Nos termos do art. 257 do Código de Processo Civil, o pagamento das custas deverá ser realizado em até 30 dias após a entrada em cartório, sob pena de cancelamento do feito, independente de intimação pessoal. Recurso não provido. (Agravo Nº 70058648221, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 27/03/2014)⁴²

Ambos os recursos apresentados são da justiça do Rio Grande do Sul, e remontam à Lei Estadual 12.765/07, que prevê a cobrança te custas processuais nesse Estado. Porém, como mencionado anteriormente, o tema não é pacífico e predomina que não se deve cobrar tal taxa, demonstrado através da citação de Luiz R. Wambier.

Após o oferecimento da impugnação, ao exequente ou credor, será concedido também o prazo de quinze dias para que se pronuncie acerca dos alegados da impugnação, e conforme lições de Marinoni e Arenhart⁴³, essa é uma prerrogativa facultativa do credor, em nada afetando que não se pronuncie acerca da impugnação e não gerando revelia a falta da resposta à impugnação, ou seja, não há consideração de veracidade quanto aos fatos alegados pelo impugnante.

Da análise das alegações feitas pelas partes, o juiz dará uma decisão interlocutória ou uma sentença, para o primeiro caso cabe agravo e no segundo apelação, consoante já demonstrado em outros tópicos.

5. A RELATIVIZAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA GARANTIA DO JUÍZO

Ao analisar a obrigatoriedade da segurança do juízo, vemos que a mesma deve ser relativizada, especialmente, no que tange às obrigações pecuniárias. Notadamente, após o início da prestação jurisdicional, mais especificamente o cumprimento da sentença, de acordo com os princípios do contraditório e ampla defesa, não é comum o devedor presenciar a constrição de seu patrimônio sem opor-se e sem ter direito de defender a si e ao seu patrimônio.

Ressalva deve ser feita à situação da aplicação subsidiária prevista no artigo 475-R, onde explicita que se aplicam ao cumprimento da sentença, no que couberem, as regras da execução de título extrajudicial. Ademais, ignorar os preceitos constitucionais para que o devedor possa exercer sua ampla defesa é erro gravíssimo que atenta contra a regra máxima do Estado. Neste sentido:

EMBARGOS - NULIDADE - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NÃO-OCORRÊNCIA - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO - HARMONIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO 1. No ordenamento jurídico, está explicitado, ao lado de outros direitos constitucionais do processo, o princípio da celeridade processual. Seu teor está especificado no art. 5o, LXXVIII, da Constituição da República:-a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação-.2. Com fundamento no relacionamento entre princípios constitucionais do processo e regras jurídicas, a nulidade somente é declarada em última hipótese, quando todas as demais possibilidades de sua superação são esgotadas. A nulidade é, pois, restrita. Apenas ocorre, quando não está em consonância com a harmonização de princípios constitucionais e regras jurídicas, tendo-se sempre em vista a heterodeterminação positiva - ao estabelecer premissas de interpretação jurídica - e negativa - ao delimitar o campo de compreensão do direito - do Direito Constitucional e dos princípios dele decorrentes.3. Por consequência: a) os princípios e garantias constitucionais do processo - a ampla defesa, o contraditório, a celeridade processual - e o princípio da instrumentalidade do processo delimitam a atividade judicial, que deverá sempre operar de modo a efetivar o escopo sócio-político-jurídico do processo; b) O duplo grau de jurisdição - que, contudo, não contém estatura constitucional direta - deve ser analisado em harmonia com os demais princípios e garantias constitucionais do processo, não podendo, por conseguinte, atentar contra essa harmonização, uma vez que a ofensa a princípios jurídicos em harmonia é, na verdade, uma ofensa a todo o ordenamento jurídico (princípio da unidade do ordenamento jurídico); c) não há ofensa direta ao duplo grau de jurisdição, quando analisado isoladamente; d) somente há ofensa direta a princípios e garantias do processo, se se verifica contrariedade à conclusão extraída da análise harmônica de princípios jurídicos e à finalidade do processo.4. Assim sendo, em obediência ao art. 794, da CLT, assim como aos demais princípios constitucionais do processo, o acórdão embargado ofende o ordenamento jurídico ao determinar que os autos retornem ao primeiro grau, sem atentar para o fato de que o Tribunala quotinha [sic] elementos sólidos e suficientes para seu julgamento, sem que isso gerasse prejuízo às partes. Ademais, ofende, diretamente, o princípio constitucionalmente consagrado da celeridade processual (art. 5o, LXXVIII); atenta contra o princípio da instrumentalidade do processo. Ao mesmo tempo, viola o princípio da ampla defesa e do contraditório, porquanto torna sem efeito todo o exercício desse direito ao longo do processo. Embargos conhecidos e providos.⁴⁴

A legislação pátria foi falha quando deixou de tratar, na exposição de motivos do projeto de lei se a garantia do juízo é exigível ou não para viabilizar o oferecimento da impugnação.

A exigência da Lei nº 11.232/2005 impondo a garantia do juízo como uma condição para o oferecimento de impugnação à execução, constitui afronta direta e clara ao princípio constitucional da ampla defesa.

Exigir do executado patrimônio suficiente para promover sua defesa é uma ofensa a subsidiariedade elencada no artigo 475-R do Código de Processo de Civil, bem como uma afronta a princípios inseridos em nossa Constituição Federal de 1988, quais sejam o do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Sobre o tema, é interessante o entendimento apresentado pelo Deputado Inaldo Leitão da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, que integrou o processo legislativo de criação a Lei nº 11.232/2005, manifestando-se contrário inclusive ao condicionamento da impugnação relativa ao excesso de execução ao depósito do valor incontroverso, sob o argumento de que:

A Emenda nº 2 condiciona a impugnação relativa ao excesso de execução ao depósito do valor incontroverso, o que, a princípio, pareceria pertinente a fim de se evitarem impugnações procrastinatórias. Entretanto, caso o executado não disponha de numerário para imediato depósito, ficará privado de seu direito, que pode efetivamente existir e ser legítimo. Aquele que não dispuser de imediata liquidez (ainda que tenha um patrimônio imobiliário, por exemplo), não terá como se opor a um possível excesso de execução.⁴⁵

Destarte, observando com cuidado referida proposição do Deputado citado, pode-se concluir que o legislador em algum momento traz o desejo de prejudicar o devedor, buscando tão somente dar efetividade ao cumprimento da sentença, sem que isso prejudique o direito da outra parte, qual seja, o direito constitucional de defender-se.

Sobre a obrigatoriedade de assegurar o juízo, menciona Meneghini:

Rodrigo Barioni in Gilberto Gomes Bruschi; Sérgio Shimura, aduz que nada impede que o executado ofereça a impugnação sem a prévia garantia do juízo, conforme segue:

O prazo para impugnação começa a fluir da intimação da penhora; nada impede, porém, que o executado se antecipe ao momento da penhora e oferece desde logo a impugnação, uma vez que não há norma legal que condicione a impugnação à prévia segurança do juízo.⁴⁶

Conforme demonstrado, a impugnação pode ser feita antes mesmo da penhora, o que justifica a não obrigatoriedade da segurança do juízo. A norma é omissa e deve ser interpretada de modo que atenda aos ditames constitucionais.

Interessante também o posicionamento adotado por José Roberto dos Santos Bedaque apud MENEGHINI, Maxweel Sulívan Durigon, qual seja:

Em conseqüência, admissível interpretar o ar­tigo 475-J, §1°, como regra destinada tão somente a fixar o termo a quo do prazo para a impugnação. Esta pode ser apresentada, todavia, independentemente de garantia, pois não há exigência expressa dessa medida como pressuposto de admissibilidade.⁴⁷

Memorando o citado no início do tópico, o cumprimento de sentença utiliza-se subsidiariamente das normas aplicáveis ao título executivo extrajudicial, situação em que deixou de ser exigível a segurança do juízo, em razão do advento da Lei 11.382/2006, consoante texto do artigo 736 do Código de Processo Penal, que assim dita:

 

Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)

 

Neste ínterim, resta clara a inteligência da lei, não sendo exigível segurança do juízo para oferecimento de impugnação ao cumprimento de sentença. Além da ofensa constitucional, fica demonstrada também, ofensa à própria lei processual, que remete à subsidiariedade e, nesse sentido, defende o interesse do impugnante, nos moldes em que também está defendido o embargante devedor.

5.1. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Conforme redação prevista na Constituição Federal de 1988, (art. 5º, LV): “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Dessa forma, vemos que o contraditório e a ampla defesa estão intimamente ligados, citados inclusive juntos na Carta Magna, sendo que são assegurados aos litigantes todos os meios processuais e legais para que exerçam, de fato, sua defesa.

Constitui a ampla defesa

Por sua vez, o contraditório pode ser explicado nas palavras de Wambier e Talamini⁴⁸, quando afirmam que se deve dar à parte acusada o direito de saber o que é alegado contra si e lhe dar ciência dos atos processuais para garantir as reações contra decisões que lhe são desfavoráveis.

Interpreta-se que a recusa da admissibilidade da impugnação, por falta de prévia segurança do juízo, é caracterizada como cerceamento de defesa do executado. Nesse sentido, afirmam Wambier, Almeida e Alamini:

Em único caso pode-se ocasionalmente a admitir a oposição de impugnação sem a prévia garantia do juízo: quando o devedor não dispõe de bens para penhora, sob pena de desrespeito a constituição federal, no que tange à indevida limitação do direito de defesa.⁴⁹

Sendo assim, a única forma da defesa influenciar o órgão julgador neste momento processual é a impugnação, considerado este o meio processual legítimo para que o devedor exerça seu direito de defesa amplamente, contraditando as alegações em seu desfavor e defendendo a constrição de seu patrimônio.

Portanto, não é coerente privar o devedor deste meio, por não possuir patrimônio, pois é efetivamente suprimir estas garantias que lhe são dadas constitucionalmente.

5.2. DEVIDO PROCESSO LEGAL

Consiste no fundamento constitucional que prevê que nenhum indivíduo será privado dos seus bens sem um processo justo e igualitário, que respeite todos os princípios constitucionais e processuais.

Aplicar o princípio do devido processo legal à questão da obrigatoriedade da penhora para o oferecimento da impugnação, não implica em rediscutir o que já foi tema de debate durante o processo de conhecimento, mas sim, levar ao conhecimento do órgão julgador algum elemento relevante a aquela fase processual (cumprimento de sentença), mesmo sem ter bens o bastante para saldar a dívida.

Destarte, caberá ao magistrado analisar o objeto da impugnação e verificar a necessidade de aplicar o efeito suspensivo ou, não sendo necessário dar continuidade aos meios executivos.

6. JULGADOS PERTINENTES À MATÉRIA

Neste momento, apresentam-se alguns julgados referentes aos casos que reconhecem o direito de oferecimento da impugnação sem que haja segurança do juízo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. DISPENSA DE PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO PELA PENHORA. Caso em que é viável o recebimento e processamento da impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC), sem prévia garantia do juízo pela penhora, em razão da natureza de ordem pública das questões trazidas na defesa. DERAM PROVIMENTO (Agravo de Instrumento Nº 70056984131, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 28/11/2013)⁵⁰

Sobre o agravo acima apresentado, interessante parte do seu relatório:

Há realmente uma dissonância entre os ritos do cumprimento de sentença (Lei nº 11.232/05) e da execução de título executivo extrajudicial (Lei 11.382/06), aplicado subsidiariamente ao cumprimento de sentença, o qual não exige a penhora para oferecimento de defesa.⁵¹

Ainda pode-se basear no seguinte julgado:

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SEGURANÇA DO JUÍZO. DISPENSA. CABIMENTO DO RECURSO. ASTREINTES. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO NÃO COMPROVADO. A garantia do Juízo não é requisito para o oferecimento de impugnação ao cumprimento de sentença. A sentença de origem apenas oportunizou que a parte exeqüente se manifestasse acerca do julgamento, que, ao fim e ao cabo, redundaria na extinção da fase de cumprimento da sentença. Cabível a apelação, portanto, nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC. Não tendo ficado comprovado o descumprimento da decisão liminar que embasa a cobrança dos astreintes, deve ser mantida a decisão que acolheu a impugnação do executado. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70053073342, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 23/04/2013)⁵²

Deste momento se extrai o reconhecimento pelo juízo da dissonância existente entre a Lei 11.232/05 e a Lei 11.382/06, sendo esta segunda a que trata da desvinculação à obrigação da garantia do juízo para intentar embargos, e devendo, conforme a Lei 11.232/05, essa ser de aplicabilidade subsidiária nos casos de cumprimento de sentença, não cabe falar em obrigatoriedade de garantia de juízo para impugnação e dispensa dessa segurança quando se intentar embargos.

De modo oposto, assinalam as jurisprudências que seguem:

RECURSO ESPECIAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - GARANTIA INTEGRAL DO JUÍZO - EXIGÊNCIA. 1.- Os embargos opostos contra a execução fundada em título extrajudicial dispensam, para o seu conhecimento e processamento, que o Juízo esteja seguro, mas o mesmo não ocorre, na fase de cumprimento de sentença, em relação à impugnação a esse cumprimento. Precedentes. 2.- A garantia integral do juízo é pressuposto para o processamento da impugnação ao cumprimento de sentença, não bastando que tenha havido penhora de valor correspondente a apenas parte da dívida. Inteligência do Art. 475-J, § 1º, do CPC. 3.- Recurso Especial improvido.⁵³

Neste caso há desconsideração da alteração legislativa posterior, ou seja, da Lei de 2006, mantendo a exigência para recebimento da impugnação.

Outra decisão que demonstra a exigência de depósito segue adiante:

RECURSO ESPECIAL - FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - IMPUGNAÇÃO - GARANTIA DO JUÍZO. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA. 1. Violação aos artigos 165, 458, II e 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide. 2. A garantia do juízo é pressuposto para o processamento da impugnação ao cumprimento de sentença, nos termos do art. 475-J, § 1º do CPC. "Se o dispositivo - art. 475-J, §1º, do CPC - prevê a impugnação posteriormente à lavratura do auto de penhora e avaliação, é de se concluir pela exigência de garantia do juízo anterior ao oferecimento da impugnação". (REsp 1.195.929/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012). 3. Recurso especial não provido. (REsp 1303508/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012)”⁵⁴

Várias são as decisões que entendem o descabimento da impugnação sem a garantia do juízo, tomando essa exigência como pressuposto de admissibilidade da ação. Apesar dessa predominância, deve-se atentar e deve-se buscar realizar o que é justo, conforme demonstrado nos primeiros julgados apresentados no tópico, abriga direito o oferecimento sem garantia do juízo, para que aqueles que não o podem fazer, não tenham cerceado seu direito de defesa.

7. CONCLUSÃO

O cumprimento de sentença constitui nova modalidade de execução no Processo Civil, nascido com a Lei 11.232 de 2005, esse instituto se faz como nova fase do processo de conhecimento, como forma de dar celeridade à execução dos títulos judiciais.

Com o advento do cumprimento de sentença, os títulos judiciais passaram a ser cobrados sem a necessidade de interpor uma nova ação, diminuindo os prazos para satisfação do crédito.

Notadamente, ainda existem pontos a serem definidos, como a cobrança de custas, questão em que a lei ficou omissa e alguns estados federados têm cobrado e outros não. Essa situação deve ser revista, e conforme corrente majoritária, não deve ser cobrada custas, pois o cumprimento da sentença se dá no mesmo processo que o conhecimento.

Após os temas abordados durante o trabalho, é possível compreender que a exigência da garantia do juízo surge do argumento de que após todo o processo de conhecimento o devedor já obteve meios possíveis para arrazoar sua defesa, no entanto, não logrou êxito, sendo assim, nada mais justo do garantir a satisfação do débito, para que novamente possa exercer o contraditório de forma ampla.

Porém, além de ferir princípios constitucionais como o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, o Código de Processo Civil dá brechas para que se entenda essa cobrança de forma contrária.

O artigo 475-R, do Código de Processo Civil, define que ao cumprimento de sentença aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial. Nesta senda, o artigo 736 do Código de Processo Civil é claro ao dizer que não é obrigatória a segurança do juízo para o oferecimento da defesa do executado.

Ademais, tornar obrigatória a garantia do juízo, nada mais é do que antagônico ao objetivo do cumprimento de sentença, que é tornar mais célere a satisfação da obrigação. Pois, impedindo a defesa do executado que não provém de bens suscetíveis a penhora, proporciona a este um ajuizamento de uma ação de pré-executividade, visando arguir matérias de ordem pública, como as condições da ação e pressupostos processuais, já citados anteriormente, elementos que podem ser debatidos já durante a impugnação.

É recomendado ao magistrado não considerar obrigatória a garantia do juízo para a análise da impugnação, no entanto, para este aplicar o efeito suspensivo a mesma, demonstra-se indispensável a segurança do juízo, pois somente assim evita-se que o executado interponha ações com o fim protelatório, mesmo possuindo bens que satisfação ao credor.

Em suma, para não dar possibilidades de gerar mais complicações para está fase, é necessário dar eficácia aos atos processuais, garantindo maior celeridade para a satisfação do débito, contudo, resguardando os direitos constitucionais do executado, utilizando por subsidiariedade o previsto no artigo 475-R do Código de Processo Civil.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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