CARTEL DE COMBUSTÍVEIS E A DIFICULDADE DE COMPROVAÇÃO DE SUA EXISTÊNCIA

1. RESUMO

A proposta deste artigo é demonstrar a dinâmica de competição do mercado de combustíveis e a possível formação da prática de cartel. Sabe-se que a caracterização dessa prática é de difícil comprovação e tal conduta é de grande prejuízo para a economia. Mesmo sendo um mercado fragmentado o varejo de combustíveis apresenta características favoráveis para o surgimento de práticas anti-competitivas. Dentro da literatura econômica o cartel é reconhecidamente um problema persistente do qual pouca informação se consegue extrair. A literatura sobre cartéis ainda tem um longo caminho a percorrer no sentido de ligar resultados empíricos com a teoria de colusão. O problema da insuficiência teórica e empírica afeta também os órgãos de defesa da concorrência, os quais têm ações limitadas em sua identificação. Com a dificuldade de comprovar a conduta de cartel, surgiu o Programa de Leniência que é um instrumento de grande relevância para a Ordem Econômica. Em suma, o artigo deixa claro que há um problema persistente na coordenação de preços entre revendedores de combustíveis e que a possível solução de tal problema esta numa maior competição no mercado.

Palavras-Chave: Cartel, Combustíveis, Dinâmica de Preços

2. INTRODUÇÃO

A venda no varejo de combustíveis tem como característica um mercado altamente fragmentado. De acordo com o Anuário Estatístico da Agência Nacional do Petróleo (ANP) do ano de 2017, 41.829 postos revendedores de derivados de petróleo operavam no País no final de 2016 e destes 2.926 estavam localizados no estado do Paraná.

Em âmbito nacional, 48,4% do volume de combustíveis comercializados se dividiu entre quatro das 84 bandeiras atuantes: BR (19%), Ipiranga (14,4%), Raízen (11,5%) e Alesat (3,4%). Os postos revendedores que operam com bandeira branca (que podem ser abastecidos por qualquer distribuidora) tiveram participação de 40,9% em 2016.

Esta fragmentação deveria indicar uma situação competitiva, já que práticas de cartel raramente são relacionadas a mercados com grande número de concorrentes. Todavia, as associações de proprietários revendedores de combustíveis são alvos freqüentes de investigações de práticas cartelizadas. O cartel é um acordo entre concorrentes para alterar artificialmente as condições de mercado, restringindo ou eliminando a concorrência, causando graves prejuízos ao consumidor final. Este acordo ilegal pode ser pra combinar ou reajustar preços, regular a produção ou o comércio, estabelecer uma divisão de clientes ou uma divisão territorial. Cartel é uma infração administrativa prevista na Lei de Defesa da Concorrência (Lei n. 12.529/11). Tipificado também como crime na Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei n. 8.137/90).

Na literatura econômica o cartel é reconhecido como um problema persistente e, do qual pouca informação se consegue obter. Isso se deve em grande parte, pela dificuldade em identificar o cartel e, mesmo quando identificado as informações sobre o seu funcionamento são restritas. Mesmo com esforços teórico e empírico para criar estruturas que identifiquem como e quando cartéis operam, os resultados não são satisfatórios, sendo considerados imaturos ou inconsistentes para identificar a formação de cartéis.

A literatura sobre cartéis ainda tem um longo caminho a percorrer no sentido de conciliar resultados empíricos com a teoria da colusão. Nessa linha, a maior dificuldade é modelar uma grande diversidade de possíveis características dos cartéis. Isso se dá porque os mercados podem apresentar perfis estruturais diversos, impossibilitando seu delineamento em um único ponto.

Para o desenvolvimento da economia, a liberdade é um fator de essencial importância, de forma que, ao se garantir a liberdade de iniciativa e de concorrência, cria- se um real incentivo para que novas empresas surjam no mercado, isso eleva o grau de competitividade e melhora à oferta de produtos e serviços nos mais diversos setores. A insuficiência teórica e empírica afeta também os órgãos de defesa da concorrência, os quais têm ações limitadas em sua identificação.

Neste artigo os possíveis desdobramentos do tema em questão buscam manter a linha de raciocínio atrelada com as teorias econômicas e as referências escolhidas.

3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Em busca da identificação do cartel percebemos um significativo avanço no que se refere à captura de padrões de comportamentos de variáveis que poderiam indicar existência de ações anti-competitivas.

Marvel (1968) procurou identificar os determinantes dos preços de varejo da gasolina em 22 cidades americanas entre 1964 a 1971. Os resultados desta análise demonstraram que alguns mercados se caracterizavam por manterem preços colusivos, após o ano de 1965, mas que depois retornavam a níveis competitivos, ou seja, variações nos preços foram resultados do aumento da instabilidade provocada pelos preços colusivos, porém houve um reaparecimento da competição.

Esta instabilidade seria característica aos conluios, pois o mesmo exigiria que os membros do cartel restringissem suas vendas abaixo do nível de maximização de seu

lucro. Se os lucros a um preço de monopólio são maiores que num mercado competitivo, os mesmos podem ser ainda superiores para uma empresa que consegue violar o cartel sem ser detectada. Isto é, o sucesso da coalizão esta relacionado ao cumprimento das decisões de preços e quantidade por parte dos membros.

De acordo com Masson & Alvine (1976) na indústria de petróleo os produtos são quase homogêneos e, esta característica torna a competição por preço desvantajosa.

Green e Porter (1984) demonstraram que a ocorrência de “guerras de preços” entre as firmas não exclui a possibilidade de estas estarem atuando em conluio. Para se compreender a importância de se ter desfeito essa crença, vale ressaltar que ate o inicio da década de 1980, investigações de mercados para os quais se observavam “guerras de preços” eram consideradas desnecessárias, pois se acreditava que a ocorrência destas disputas seria um demonstrativo da incapacidade do cartel para fixar preços.

Estudos de Green e Porter (1984) mostraram que em mercados nos quais não é possível a observação das quantidades ofertadas pelas firmas rivais a ocorrência de “guerras de preços” não permite excluir a existência de um conluio em pleno funcionamento. Neste caso, antes de representar indício da impotência do cartel para a obtenção de seus objetivos, as guerras de preços seriam um reflexo da implementação pelas empresas das estratégias necessárias para a sustentação da colusão

Uma evidência empírica para a teoria de Green e Porter (1984) foi feita a partir da análise do comportamento de um famoso cartel americano, o Joint Executive Committee (JEC). O JEC funcionou entre 1879 e 1886, e, portanto antes da promulgação do Sherman Act, que proibiu acordos de preços entre concorrentes de um mercado. Para os autores, quando as empresas são pacientes o equilíbrio de conluio é ter preços iguais e as quotas de mercado fixas ao longo do tempo, pois os mesmos não respondem aos custos

Borenstein & Sheppard (1996) fizeram uso de dados em painéis para volume de vendas e preços da gasolina para 43 cidades num período de 06 anos. Neste trabalho ficou claro que, de acordo com o modelo de colusão tácita para superjogos, preços e margens aumentavam com a expectativa de lucros futuros de colusão esta evidencia contrastava com o fato de a estrutura de mercado varejista de gasolina não ser típica

daqueles nas quais a colusão é provável. Nas áreas urbanas o número de revendedores de combustíveis é superior às poucas firmas supostas nos modelos de oligopólio. Visto que a colusão é de mais difícil sustentação quando é maior o número de firmas, a existência de mercado fragmentado se mostra incompatível com a cartelização de preços, porém os autores argumentaram que a evidencia empírica de formação de preços por colusão tácita não identificaria nenhuma capacidade de as firmas fixarem preços próximos aos de monopólio.

São raras ou inexistentes na grande maioria dos mercados informações detalhadas de comportamentos de variáveis no conluio ou até mesmo em concorrência. Até porque, as análises podem sofrer com mudanças no setor produtivo alterando a estrutura de comportamento do conluio.

Estudos para casos brasileiros ainda são poucos. Temos como exemplo, Pinto & Silva (2004) que estudaram o surgimento das revendedoras de combustível sem vinculo de exclusividade com nenhuma distribuidora, os chamados postos de bandeira branca. Os autores elaboraram um modelo estratégico simples entre os setores de distribuição (upstream) e de revenda (downstream). Tendo como consideração principal a existência de uma integração vertical parcial de forma que os revendedores de bandeira colorida estão integrados aos distribuidores via contrato de exclusividade, enquanto que a revendedora de bandeira branca permanece não integrada, conseqüentemente a existência de revendedores de bandeira branca no mercado promove preços ótimos mais baixos e maiores quantidades ofertada, em equilíbrio.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), possui filtros de identificação de cartéis, que são utilizados com freqüência para iniciar investigações de práticas anti-competitivas.

Com metodologias de identificação o SBDC utiliza principalmente um acompanhamento da série de preços com vistas a identificar: elevações não justificadas nas margens de revenda no município, relação entre a evolução da margem e variações de preços, a correlação negativa entre preço e margem de revenda sugere a possibilidade de preços combinados entre agentes, e a dinâmica do preço e variáveis municipais frente ás estaduais a partir de coeficientes de correlação linear. Grande parte

destas investigações do SBDC depende da iniciativa de denunciantes para maiores averiguações em virtude do tamanho do Brasil.

Harrington Jr e Chen (2006) demonstraram que firmas podem ser capazes de firmar conluio mesmo com detecção endógena por parte dos clientes, em certas condições quando a coordenação é forte o suficiente para suavizar aumentos de preços até o preço de cartel. Os autores sugerem que toda detecção baseada na percepção dos consumidores que não tenham total informação sobre custos produtivos é falha quando a coordenação inclui em sua estratégia a percepção dos consumidores acerca do aumento. As estratégias das firmas podem incorporar as respostas dos consumidores a preços para minimizar a probabilidade de detecção. O resultado disso leva a períodos de transição suaves nas mudanças de preço em cartel que evitem incentivar a denuncia de consumidores. Os principais métodos de filtragem de cartéis buscam fornecer características melhores que a dependência de denuncias por parte de consumidores.

Harrington Jr e Chen (2006) incluem a possibilidade de denuncia pelos consumidores quando estes consideram anômalas as mudanças de preços sem estarem conscientes da possibilidade de conluio (denuncia inconsciente). As variações de preços são classificadas como anômalas quando rompem com os momentos retrospectos históricos curtos (memória limitada) sob a hipótese de que as funções de custos e preços das empresas são desconhecidas pelos consumidores. Estes autores também mostram que, para empresas com custos marginais idênticos, sujeitos a choques estocásticos, em que compradores não sabem a função de preços de colusão, o preço tem variância inconstante ao longo do tempo sendo mais sensível a alterações do custo na fase estacionária.

Marshell (2008), com base em um jogo de líder seguidor, mostra que no cartel as empresas seguidoras após o anuncio de aumento de preços da líder também aumentam seu preço proporcionalmente ampliando a freqüência de variações positivas de preço ao longo do tempo.

4. MERCADO DE SERVIÇOS DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS

Podemos dividir a cadeia de combustíveis no Brasil em quatro níveis distintos: petrolíferas, refinarias, distribuidoras e varejistas. Cada um dos níveis tem características distintas em sua estrutura. O sistema de exploração e refino de petróleo é altamente concentrado, configurando um monopólio da Petrobras. A distribuição é um oligopólio (situação de mercado em que poucas empresas detêm o controle da maior parcela do mercado) com alto nível de concentração, já o varejo é altamente pulverizado e com milhares de postos espalhados pelo país, entretanto como sua atuação é regional e seu mercado relevante baseado principalmente em corredores, raramente existe mais do que 05 concorrentes diretos de um posto.

Contudo, o setor depende de contratos de exclusividade com fornecedores, que tem um papel fundamental na definição de preços nos postos o que eleva o poder das empresas exploradoras e distribuidoras sobre o consumidor final.

Até o começo da década de 1990 a atuação de cada agente dos mercados de distribuição e revenda de derivados de petróleo encontrava fortes restrições no que se referem a preços, margens de comercialização e fretes. A regulamentação rígida vigente inibia novos investidores nesses segmentos e impunha grandes barreiras à entrada de novos concorrentes. Diante deste quadro, o mercado de combustíveis no nosso país passou por profundas transformações, o Governo Federal iniciou em 1990, um processo de redução do controle estatal sobre as atividades de comercialização de combustíveis, tendo como resultado a flexibilização do monopólio do petróleo pela Emenda Constitucional de nº. 9, de 1995.

Essa flexibilização passou a ser regulamentada pela Lei n. 9.478, de 06/08/1997 que liberou a entrada de empresas em qualquer segmento do setor - produção, exploração, refino comercialização, transporte, importação/exportação e antecipou a criação do órgão regulador, a Agência Nacional de Petróleo (ANP). A partir do reconhecimento por parte da ANP da necessidade de proteção do processo competitivo nos mercados por ela regulados, foi criada no ano de 2000, a Coordenadoria de Defesa

da Concorrência da ANP (CDC). A área de defesa da concorrência na ANP, por meio da CDC/ANP em interação com os órgãos do SBDC compreendem a prevenção de condutas anti-competitivas por meio de controle das estruturas de mercado e a repressão de práticas anti-concorrenciais. A atuação da agencia no que se refere à prevenção, consiste em emitir quando solicitado pela SDE, pareceres técnicos acerca das operações de fusão e aquisição de empresas da indústria de petróleo e seus derivados, gás natural e biocombustíveis submetidas à análise do SBDC.

A transição de um regime centrado na intervenção estatal para uma economia de mercado tornou necessária a introdução de maior competição entre os agentes, observados os quesitos de qualidade, preservação do meio ambiente, segurança, repressão as praticas lesivas ao fisco e a garantia de abastecimento em todo o território nacional

No segmento de distribuição, a flexibilização dos critérios de entrada provocou um elevado aumento no número de distribuidores. Concomitantemente ao aumento do número de distribuidores houve também um acréscimo adulteração de combustíveis e da sonegação de impostos. Como reação a ANP aumentou os requisitos de entrada no setor, um exemplo disso foi à exigência de maior capacidade de armazenagem própria e de capital mínimo mais elevado para fazer frente aos impostos.

5. CARACTERÍSTICAS DO SETOR DE COMBUSTÍVEIS

O mercado de serviços de revenda de combustíveis é caracterizado por: homogeneidade do produto com relativa diferenciação locacional e de marca (cada tipo de combustível em si é um produto sem grandes distinções, uma vez que têm sua composição determinada pelo Governo); presença de barreiras à entrada de novos ofertantes representados pelo requerimento de autorização para funcionamento da ANP e de licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano; inexistência de bens substitutos próximos; existência de demanda atomizada (pulverização do consumo afasta qualquer tipo de poder de compra por parte

dos consumidores); atuação ativa por parte dos sindicatos, que congregam participação expressiva dos participantes do mercado.

Tais características facilitam a formação e implementação de acordos de cartéis entre os revendedores de combustíveis, em prejuízo do consumidor. Observa-se que a existência de vários postos em uma mesma cidade não é impedimento para a formação de cartéis, não só pela atuação ativa dos sindicatos, mas também porque muitas vezes a pulverização é apenas aparente com muitos dos postos concentrados em poucos grupos econômicos.

Finalmente, a revenda de combustíveis tem outra característica que facilita o monitoramento de eventual acordo de cartel. A regulação do setor determina que os preços devam constar em painel com dimensões adequadas, na entrada do posto de combustível revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto de dia quanto a noite. Esse modo de transparência de preços visa reduzir o custo da informação sob a ótica do consumidor, facilitando sua pesquisa de preço, e com o mesmo efeito em relação aos demais atuantes no setor, que podem monitorar com facilidade aqueles que cumprem ou não o acordo ilícito.

6. A PRÁTICA DE CARTEL NOS POSTOS DE COMBUSTÍVEIS

Conforme consta no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), podemos definir o cartel como um acordo explícito ou implícito promovido entre firmas concorrentes com o intuito principal de elevar as margens de lucros, podendo adotar medidas como a fixação de preços ou quotas de produção e divisão de mercados. A prática de cartel configura tanto ilícito administrativo punível pelo CADE, nos termos da Lei 12.529/2011, quanto crime, punível pela Lei 8.137/90. O acordo de cartel limita ou elimina a concorrência por meio da ação coordenada entre os agentes, tem como efeito característico a perda de bem estar social com aumento dos preços, redução da produção e do consumo.

Entre outros efeitos do cartel estão à criação de barreiras a entrada com a finalidade de tornar o cartel estável no tempo, redução dos níveis em investimentos globais de mercado, diminuição dos níveis de inovação e produtividade, sendo considerada a mais grave lesão à concorrência pelos órgãos de defesa concorrência do Brasil. Para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), a mera existência do cartel indiferente do computo dos seus efeitos são ilícitos e, portanto puníveis pela forma da Lei (CADE, 2015. PAB08700.002821-2014-09,NT 332/2014/ Superintendência Geral, prg 29-40)

A Agência Nacional de Petróleo (ANP) tem na sua esfera de atribuições o papel de implementar a política nacional de petróleo e gás natural. A ênfase é dada à proteção dos interesses dos consumidores em relação à quantidade ofertada dos produtos e preços. Semanalmente a ANP monitora o comportamento destes, seja nas distribuidoras ou nos postos revendedores, com intuito de prevenção de atos anti- concorrenciais.

O Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis abrange os seguintes produtos: gasolina comum, álcool etílico hidratado combustível (AEHC), óleo diesel não aditivado, gás natural veicular (GNV) e gás liquefeito de petróleo (GLP). Estes produtos são pesquisados em 557 localidades, cerca de 10% dos municípios brasileiros. Baseado nos dados coletados a ANP calcula a dispersão de preços ao consumidor em cada município. A metodologia adotada é uma medida de variação relativa de duas ou mais amostras de tamanhos diferentes, calculada como a razão entre o desvio padrão do preço ao consumidor e o preço médio praticado. Quanto menor esta razão, menor a dispersão de preços. A finalidade desta pesquisa é incentivar a competição entre os revendedores através da divulgação (na página eletrônica da ANP) dos preços ao consumidor em cada unidade revendedora do município. O resultado desta pesquisa fornece ao consumidor a oportunidade de reduzir custos de busca de informações e de transporte. Outra finalidade da pesquisa é orientar a ANP na identificação de indícios de infrações à ordem econômica, como alinhamento de preços e formação de cartel.

Além da pesquisa de preços a ANP elabora análises do mercado de revenda sob a ótica de defesa da concorrência, responsáveis pela investigação, julgamento e prevenção de práticas anti-concorrenciais no segmento.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), ligado ao Ministério da Justiça e atua como um tribunal de concorrência; pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculada ao ministério da Fazenda e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE). Sendo que as duas ultimas instituições são responsáveis pela investigação e pela instrução dos processos tanto nos casos de fusões e aquisições como nos casos de condutas anti-competitivas.

Para promover a apuração de possíveis contravenções a SEAE poder vir a realizar procedimento administrativo destinado a instruir representação a ser encaminhada à SDE. E esta pode promover uma averiguação preliminar ou instaurar diretamente um processo administrativo, com base no levantamento dado pelas duas secretarias, o CADE julga a possibilidade de configuração de infração à ordem econômica.

7. ATUAÇÃO DOS SINDICATOS E ASSOCIAÇÕES

Os sindicatos e associações³ de classes desempenham um papel fundamental, pois reúnem indivíduos e empresas que comungam interesses semelhantes, com a finalidade de representá-los comercial, social e politicamente. Contudo, mesmo com seus aspectos benéficos, os sindicatos e associações principalmente aqueles que congregam empresas concorrentes são expostos a risco não de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado

As recorrentes discussões entre as empresas associadas no âmbito dos sindicatos e associações podem exceder as funções legítimas das entidades, permitindo que seus membros troquem informações que são comercialmente sensíveis, tais como preços, quantidade produzida, estratégias de mercado e clientes.

A maioria dos cartéis condenados pelo CADE contou com a participação ativa dos sindicatos e associações, sendo que no caso de revenda de combustíveis, os sindicatos tiveram participação em todos os cartéis investigados e condenados, ao lado dos postos de combustíveis por sua conduta contra a ordem econômica. Segue trecho da decisão do CADE que condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais- MINASPETRO e seu dirigente:

É bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Nesse cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor.

Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com a nova realidade, qual sejam a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados à conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômica- jurídica vigente.

O setor de combustíveis foi, sem sombra de dúvidas, um dos setores que mais sofreu intervenção governamental, e, talvez por isso a sua dificuldade em se adequar à nova ordem econômica.

Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anti-concorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus filiados mo sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria. (Voto do Conselheiro Miguel Tebar Barrionuevo, Processo Administrativo nº 08012.007515/2000-31, julgado em 10.09.2003).

Sendo assim, sindicatos e associações de postos de revenda não podem agir de forma auxiliar na coordenação ou uniformização das condutas comerciais de seus filiados. Órgãos de classe não devem encobrir reuniões realizadas pelos postos com o intuito de combinarem suas práticas, caracterizando-se, assim, numa base de troca de informações. Muito menos sinalizar futuros aumentos de preços para o mercado nem se comprometer a fiscalizar a conduta dos membros do cartel para evitar desistências.

Em 06 de março de 2013 o CADE condenou 06 (seis) casos de cartel de combustíveis. Totalizando aproximadamente R$ 120 milhões de multas aplicadas. As condutas anti-concorrenciais aconteceram nas cidades de Manaus (AM), Bauru (SP), Londrina (PR), Teresina e Caxias do Sul (RS).

Na cidade de Manaus (AM) 02 pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo no Amazonas- Amazonpetro foram condenados a pagar multas que somam R$ 6,6 milhões por cartel. Em Bauru (SP) 09 postos de combustíveis e 06 pessoas físicas foram condenados a pagar multas que somaram cerca de R$ 6,2 milhões por conduta de cartel, deste montante aplicado R$ 5,2 milhões foram às empresas e, R$ 1 milhão foi imposto às pessoas físicas. Na cidade de Teresina (PI) o CADE condenou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado do Piauí- Sindipetro e uma pessoa física por influenciarem condutas comerciais dos postos associados na capital piauiense, as multas aplicadas somam aproximadamente R$ 6 milhões, destes R$ 5 milhões se refere à condenação do sindicato e R$ 1 milhão à pessoa física. O CADE multou em Londrina (PR), em cerca de R$ 36 milhões ao todo, 11 empresas, 10 pessoas físicas e Associações dos Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná- ARCON por envolvimento na prática de cartel. As multas aplicadas em Caxias do Sul (RS) pelo CADE por prática de cartel somam quase R$ 65 milhões, sendo condenadas nesse processo 10 empresas de postos de combustível, e 12 pessoas físicas.

O CADE tem exercido papel fundamental na repressão aos cartéis na revenda de combustíveis impondo multas significativas e outras restrições aos participantes dos cartéis, sejam postos revendedores ou os próprios sindicatos ou associações.

8. COMO COMPROVAR A EXISTÊNCIA DO CARTEL

A Lei nº 8.884 de 11 de julho de 1.994 – a Lei de Defesa da Concorrência disciplina a política pátria de defesa da concorrência, em que pessoas físicas, empresas públicas como também as privadas, as associações de classes e sindicatos

independentes do setor de atuação estão sujeitos aos dispositivos deste ordenamento jurídico. A aplicação da Lei no âmbito administrativo será efetivada pelos órgãos que fazem parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Importante ressaltar que o CADE é um órgão colegiado que tem a incumbência de realizar o julgamento final, em âmbito administrativo dos processos que investigam violações à ordem econômica e dos atos de concentração sendo que após análise de pareceres proferidos pela SDE e SEAE

A conduta do cartel é considerada a lesão mais grave dentre as infrações contra a ordem econômica sendo uma infração de difícil constatação. Por isso, o SBDC tem como prioridade a sua repressão. Com objetivo de facilitar a obtenção de provas para condenar tais práticas o SBDC vem firmando vários acordos de cooperação com autoridades concorrenciais de vários outros países, com o Ministério Público bem como as Agências Reguladoras.

Conforme exposto anteriormente, é extremamente difícil a comprovação da prática de cartel, a configuração de tal conduta requer a demonstração do acordo expresso entre os concorrentes. A prova direta da existência do conluio seria através das atas de reuniões, interceptações telefônicas, depoimentos de testemunhas ou de denuncia de participantes do conluio quando de descontentamento em relação ao acordo. No entanto, esse tipo de prova é difícil de obter, já que os envolvidos em tal conduta têm consciência que estão praticando um ato ilícito contra a ordem econômica, dessa maneira, evitam deixar vestígios.

É valido evidenciar, que desde o ano de 2003, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) passou a realizar operações de busca e apreensão e a celebrar acordos de leniência (uma espécie de delação premiada) com o intuito de investigar e combater a prática de cartel. No território brasileiro, os cartéis além de serem combatidos administrativamente pelo SBDC, são alvos de investigações nas esferas civil e criminal.

Diante das dificuldades em detectar a formação de cartel como também com relação à investigação de tal crime, surge o Programa de Leniência Antitruste. É através desse programa que se desvenda não apenas a conduta do crime cartel como outras condutas tipificadas como práticas ilegais no âmbito concorrencial. Esse programa

concede benefícios (imunidade administrativa parcial ou total) para o participante da pratica de cartel que queira por um fim em tal conduta e colaborar de forma eficaz com as autoridades de defesa da concorrência permitindo dessa forma a condenação dos demais envolvidos na pratica colusiva.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) pontua alguns critérios para a habilitação ao Programa de Leniência:

• É necessário que a empresa ou pessoa física (proponente) seja a primeira a se apresentar à SDE (secretaria de Direito Econômico) e admitir sua participação na prática delatada

• O proponente deve cessar seu envolvimento na prática denunciada

• O proponente não pode ser o líder da prática denunciada

• O proponente deve concordar em cooperar plenamente com a investigação

• Tem-se que a cooperação deve resultar na identificação dos outros membros do cartel e na obtenção de provas que demonstrem a prática delatada

• Tem-se que no momento da propositura do Acordo, a SDE não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do proponente.

O Acordo de Leniência é um meio eficiente de obtenção de informações como também de documentos disponibilizados de forma direta pelos envolvidos na conduta de cartel. Importante registrar que tanto o procedimento de negociação como eventual celebração de um Acordo de leniência dar-se-á de modo sigiloso e confidencial.

Como se constata neste trabalho cartel é um acordo, prática ou conduta ajustada entre determinadas empresas concorrentes com objetivo de fixar preços, dividir mercados, bem como estabelecer cotas ou restringir produção. Percebe-se que nada impede que determinado grupo de empresas se reúnam visando, propositalmente, a obtenção de lucros abusivos na fixação de preços dos produtos, ocasionando lesão a uma parcela ou toda coletividade.

Perante o exposto, não restam dúvidas que o critério do lucro abusivo pode ser utilizado como indicador na constatação da prática do crime de cartel. Cabe citar, a emenda de um julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:

PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REAJUSTE DE COMBUSÍVEL. PONDERAÇÃO DE PRÍNCIPIOS. LIVRE CONCORRÊNCIA VS PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. DESRESPEITO AOS COMANDOS PREVISTOS NO DECRETO Nº. 8.395/2015. AUMENTO ABUSIVO. PERICULOM

IN MORA INVERSO. IMPROVIMENTO. I – Não assisti razão ao recorrente, porquanto, as determinações do Juízo a quo foram devidamente fundamentadas, inclusive com a ponderação dos interesses constitucionais em conflito (livre concorrência x proteção do consumidor), e possuem claro escopo de coibir práticas abusivas de formação de cartel e aumento arbitrário de lucro; II- As determinações em tela estão respaldadas pelos artigos 273 e 461, 5º do CPC, que permitem ao julgador, de ofício, a adoção das medidas necessárias aptas a garantir o efeito prático da tutela específica buscada; III – Valores aplicados encontram-se muito acima do reajuste determinado pelo Governo Federal através do Decreto nº. 8.395/15, que determinou aumento de R$ 0,22 (vinte e dois centavos) por litro de gasolina, R$ 0,15 (quinze centavos) por litro de diesel e nenhuma previsão de aumento para etanol; IV – Dano maior poderá haver, caso sejam sustados os efeitos do decisum combatido, do que o contrário, pois a decisão visa tão somente evitar a formação de cartel e aumento arbitrário de lucros, que prejudicam toda coletividade ludovicense; Recurso improvido. (TJ-MA- AI: 0303142015 MA 0005272-97.2015.8.10.0000, Relator:: JOSÉ DE RIBAMAR

CASTRO, data de Julgamento: 22/09/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2015).

Diante do exposto, não restam dúvidas que o lucro abusivo pode ser utilizado como indicador na prática do crime de cartel.

9. METODOLOGIA

Para abordagem e desenvolvimento deste artigo a metodologia utilizada foi à pesquisa bibliográfica, que é feita a partir do levantamento de referências teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web sites.

E para uma maior compreensão da realidade econômica, social e política que envolve a complexidade da prática de cartel, propusemos, no plano teórico, a leitura e análise dos referenciais teóricos publicados anteriormente. Fez-se o levantamento de documentos essenciais para essa análise; leitura e fichamento da bibliografia de apoio; e elaboração deste relatório final da pesquisa

10. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo a análise da existência da prática de cartel nos postos de combustíveis que, apesar de ser um mercado fragmentado, apresenta características favoráveis ao surgimento de praticas colusivas e anti- competitivas. Além de uma breve revisão de literatura o artigo tratou das características peculiares do varejo de combustíveis e sua respectiva estrutura. Vimos que tal estrutura sofreu profundas transformações no Brasil. A desregulamentação do setor de petróleo criou bases para a competição num mercado anteriormente estritamente regulado. A liberalização possibilitou o aumento do número de concorrentes em atacado e varejo. Observou-se no decorrer do artigo que quando se aumenta o grau de participação de postos de bandeira branca há uma variação positiva de preços e, portanto, mais competição. No entanto, essa flexibilidade tem um custo, pois não estando sujeitos a uma regulação estrita do tipo agente-principal, postos de bandeira branca tem maior margem de manobra para atuar informalmente, seja através da sonegação de impostos ou a adulteração de combustíveis.

Como visto anteriormente, a prática de cartel é de difícil comprovação, sendo considerada a lesão mais grave dentre as cometidas em caráter da ordem econômica. Diante das dificuldades de se constatar a existência do cartel, surgiu o Programa de Leniência que é um instrumento de grande relevância para a Ordem Econômica. Foi possível verificar que é com o acordo de leniência que se esclarece a prática do delito de cartel. Tal acordo não se limita apenas em provar a existência de cartel, mas também nas condutas tipificadas como praticas ilegais no âmbito concorrencial.

Em suma, o artigo deixa claro que há um problema persistente na coordenação de preços entre revendedores de combustíveis e que a possível solução de tal problema esta numa maior competição no mercado.

11. REFERÊNCIAS

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³ Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações - Como atuar em conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência. www.http://abpa-br.com.br/files/cartilha_sindicatos.pdf, Acesso em 18/02/2018

Escrito por Juliana de Jesus Arnold e Lindinalva Rocha de Souza