A Posse como Direito Fundamental

Direito

Direitos fundamentais e a posse no Brasil.

índice

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto de investigação principal o instituto da posse, sendo também analisado o principio da Função Social da posse e da propriedade. É que a garantía de acesso à terra pelo trabalho é forma de garantir o cumprimento do principio da dignidade da pessoa humana, enquanto que o reconhecimento da função social da posse é forma de cumprir os direitos fundamentais de moradia e aproveitamento do solo para o trabalho.

Assim, com o advento da Carta de 1988, a função social se fez presente. Apesar disso, o direito de propriedade é assegurado imediatamente, como os direitos individuais em geral, enquanto que o direito de posse, com menor proteção em relação àquele direito, não é presumível pelo sistema jurídico. É então que surge o questionamento a respeito das bases em que o direito de propriedade foi assentado e em que condições ocorreu o surgimento da posse como uma decorrência lógica da propriedade. Seria a posse anterior à propriedade e, com isso, poderia ser encarada como o que fundamenta o direito de propriedade? Além disso, mesmo diante de uma autonomía que o direito de posse adquire, ao menos em relação à sua análise, pode a posse, situação factual do mundo dos homens, ser realmente encarada como um direito autônomo? Caso não lhe seja atribuída esta natureza poderá ser tratada como direito fundamental?  Entretanto, mesmo diante da afirmação desta autonomía, o direito de posse não está previsto de modo expresso como direito fundamental.  Com isso, seria possível conceber a posse como direito fundamental mesmo diante de mais um problema, dessa vez, de natureza de previsão expressa?

Para enfrentar as indagações feitas, será mostrado o problema da propriedade abstrata desvinculada da forma pela qual se materializa. Conforme Fachin (1988), todo o debate acerca do direito de propriedade só ganha importancia pelo conhecimento do modo com que se concretiza e é exercitado pelo titular numa realidade social e económica. Esse modo de concretização, entendido como a própria função social, acaba por estreitar a relação da propriedade e posse, o que implica a própria posse como a forma concreta da propriedade, exatamente como está no art. 1196 do Código Civil, que diz sobre o exercício de fato dos poderes proprietários pelo possuidor.

Também será analisada a ideia da função social como uma externalidade limitadora da propriedade que teve grande influencia do jusnaturalismo, o que implica num trato de direito subjetivo. Assim, com De Carvalho Dantas (2015), ao mencionar estudos de Pietro Perlingieri (1971) e Stefano Rodotà (1968, 1976), será apresentada a situação jurídica em superação ao direito subjetivo criado na influencia jusnaturalista e seus desdobramentos.

Nessa ampliação da área de atuação do principio da função social por meio do alargamento de seu objeto, serão apontadas implicações nos conflitos de posse, como a que poderia permitir, desde o inicio, uma posse tida por injusta ser justa, permitindo proteção ao possuidor contra medida liminar.  Entretanto, ao ter as ações possessórias como objeto a tutela da posse, será mostrado que a jurisprudencia afirma a impossibilidade da verificação do cumprimento da função social nessas ações por seu objeto.

Por conta dessas implicações é que o método hiportético dedutivo será utilizado, pois o valor dos apontamentos a serem feitos residem no valor da relação entre as considerações (premissas) e as conclusões, sendo que o conteúdo já inerente às considerações pode não ser óbvio. Além disso, o método interpretativo histórico na análise e as técnicas de pesquisa bibliográfica para coleta de dados também estarão presentes.

2. BREVE HISTÓRICO

2.1. Da propriedade

Já entre o final do século XVIII e começo do século XIX, na Europa, a teoría do direito era um compilado dos ideais iluministas da burguesía revolucionária. (MASTRODI e SILVA, 2012, p. 03). Com isso, a base da teoría do direito era eminentemente de caráter liberal.

E é nas revoluções burguesas que houve a positivação jurídica de certos direitos que a clase dominante dessas revoluções defendía, e de modo idealizado. Conceberam tais direitos como direitos naturais da humanidade. Os ideais de liberdade, de igualdade e de fraternidade, posteriormente definidos, também, como direitos fundamentais, respectivamente, de primeira, de segunda e de terceira dimensões, eram apenas aspirações de uma nova orden estabelicidade. Entretanto, naquela estructura económico-social, tais aspirações não teriam concretização por todos os membros da sociedade, exatamente como acontece ainda hoje.

No momento da efetivação das aspirações da burguesía, a propriedade privada, tida como garantía máxima da liberdade individual, sendo que era inevitável que a proteção dessa garantía se estendesse aos futuros e potencias proprietários. Comparato (1997, p. 03). Como garantía última da liberdade individual, o direito de propriedade acaba por ser elevado a direito do homem e considerado sagrado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.           

No período em que se configura o Estado moderno, nascem condições jurídicas e políticas à proteção da propriedade, conforme os intereses da burguesía. Assim, a Teoría Geral do Direito nasce nessa fase histórica, de transição para o liberalismo e emancipação da burguesía em relação à nobreza. A consequência é o desenvolviemtno do modo de se compreender o ordenamento jurídico do Estado e as relações entre particulares que se faz com base em principios que derivam de uma organização económica liberal, principios que moldam a racionalidade e moralidade.

Com isso, comprende-se a propriedade de modo abstrato: está desvinculada de sua finalidade, não havendo distinção entre a propriedade de um imóvel com finalidade de moradia, de um bem de consumo ou de produção. Assim, estando exposta aos intereses da época, interessava à Teoría Geral do Direito a análise e descrição do direito em si, de modo que objetivava isenção total de valores. Nesse sentido, a propriedade protegería sem diferença alguna o bem de produção, de consumo e a moradia, de forma abstrata. Troper (2008, p. 92).

Desse modo, fica evidente que aquele modo de compreender a propriedade, influenciado de forma vital pelos intereses económicos da época, implica que ela, a propriedade, tenha favorecimento de proteção em relação a posse. Mesmo com as limitações ao direito de propriedade, é evidente, como será exposto, que ainda hoje a posse está sujeita à propriedade. A Teoría Geral do Direito foi baseada em direitos individuais absolutos e de afastamento do Estado. Sendo assim, não era considerado os direitos de segunda e terceira dimensões, não se cogitando de sua existencia por conta daforte base individualista da teoría. Uma consequência séria era a desatenção às necesidades da realidade social.

Compreende-se, então, a posse subsumida à propriedade. A posse pasa a mero fenómeno do que é esencial: a propriedade, conforme o que Ihering propunha.

2.2. Da posse

A importancia da investigação do desenvolvimento histórico de institutos jurídicos  é reconhecida por Fachin (1988). O autor diz, citando também Castanheira Neves (1967, p. 906), da necessidade do conhecimento de fatores (substrato ideológico do Direito) que determinam as instituições que compõe a base do Direito ao afirmar que

o reconhecimento de tais dados para análise requer a consideração do elemento histórico, de relevancia irrefutável para o direito. Por isso mesmo, afirma Castanheira Neves que “o Direito é essencialente histórico. E isto porque é ele mesmo historicidade e faz história. Ele é histórico, não porque seu tempo é o pasado, as porque o seu tempo é o futuro a precipitar-se e a moldar o presente.                

A posse, como instituto jurídico, ao longo de sua história, assumiu diferentes conceituações. Além disso, há muita divergência quanto ao seu desenvolvimento conceitual. Mas no principio, com os antigos,  pode-se dizer que ainda não havia um destacamento da propriedade, visto que não seria possível sua consciência por conta da falta de conhecimento dos limites das coisas do mundo. Assim, afirma Nader (2016, p. 60),

que não há como se retratar, senão por conjeturas, a posse nos tempos primitivos. A intuição nos leva a crer que os antigos utilizavam-se das coisas sem atentar para a distinção entre posse e propriedade. […] A ideia de propriedade nasceu quando se tomou a consciência da limitação das coisas e da necessidade de usá-las e usufruí-las na preservação da vida e busca de conforto. Nader (2016, p. 60)

Entretanto, a questão da definitividade ou permanência e da transitoriedade, respectivamente da propriedade e da posse, é percebida em algum momento. Ainda com Nader (2016 p. 60),

a distinção entre posse e propriedade surgiu quando a prática revelou que o homem também podia conservar a coisa sem definitividade. O seu poder seria apenas o de uso. Atentou-se, então, para o fato de que o poder sobre as coisas podia ser temporário ou permanente. Nader (2016 p. 60)

Já no período anterior ao Direito clásico, há conjecturas de que a propriedade comum foi a primeira forma de propriedade, sendo ligada de forma direta ao que se tinha por familia. Entretanto, existem autores que afirmam que nesse estágio antigo a situação era de prosmicuidade, sendo impossível identificar qualquer forma de organização social. Fachin (1988). De barros Monteiro (1982) considera que, aparentemente, a propriedade, no inicio da civilização, era coletiva, mas ganhou no decorrer da história a forma individual, sendo que o autor considera esse um ponto que ainda não foi resolvido.

Coulanges, que diz da dificuldade de saber se um individuo pode apropriar-se do solo a ponto de establecer uma fortísima ligação por conta da variedade de regimes que existia, e, ao asumir o objeto da apropriação como constitutivo do individuo, aponta que

entre os antigos germanos, de acordo com alguns autores, a terra não pertencia a ninguém – todos os anos a tribo designava a cada u de seus membros um lote para cultivar, lote que era trocado no ano seguinte. O germano era um proprietário da colheita, e não da terra. O mesmo acontece ainda em uma parte da raça semítica, e entre alguns povos eslavos. (...) as populações da Grécia e da Itália, desde a mais remota antiguidade, sempre reconheceram e praticaram a propriedade privada. Não ficou nenhuma lembrança histórica de época em que a terra fosse comum e também nada se vê que se assemelhe a essa divisão anual dos campos, praticada entre os germanos. Coulanges (2004, p. 88).

Assim, o processo histórico da apropriação do homem teve um desdobramento artificial, e em cada época a propriedade obteve diferentes contornos, de acordo com as relações económicas e sociais de cada tempo. O nível de complexidade hoje alcançado pelo instituto da propriedade deriva do grau de complexidade das relações sociais (FACHIN, 1988).

Mas com o desenvolvimento das sociedades, e, com isso, o Direito, em Roma, como comumente é afirmado, surge um Direito mais científico, sendo que a posse passa a ser objeto jurídico. Assim, conforme Savigny (1870, p.178 apud GONÇALVES, 2014, p. 21),

Como as constantes vitórias deram a Roma grandes extensões de terras, resolveu-se conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades, para que não ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas possessiones. Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza diferente da propriedade quiritária. Não podiam, por isso, ser defendidas pela reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que não permanecessem indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da propriedade, denominado interdito possessório. Savigny (1870, p.178 apud GONÇALVES, 2014, p. 21)

Com isso, a teoria de Savigny está em consonancia com a afirmação do conhecimento da posse anteriormente aos interditos, diferentemente de Ihering, que considerava a posse apenas uma decorrência do proceso de reivindicação. Assim, de acordo com Ihering (1891, p. 107 apud  GONÇALVES, 2014, p. 21),

[…] os interditos possessórios, na sua origem, constituíam incidentes preliminares do processo reivindicatório. Antes que este assumisse forma contenciosa regular em juízo, o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes. A contemplada não se eximia, todavia, do ônus de produzir prova de seus direitos. Depois de passar por diversas fases, esse processo preparatório adquiriu independência, desvinculando-se do petitório. (1891, p. 107 apud  GONÇALVES, 2014, p. 21)

Apesar dessas duas teorias, ainda na atualidade existe discussão acerca da origem da posse e dos interditos da posse. Além disso, não foi possível constatar qual teoria discorre acertadamente acerca do instituto da posse mesmo na atualidade.

Após os tempos feudais, juntamente com o numerus clausus, surge a afirmação máxima do direito de propriedade no Código de Napoleão, de forma parecida com o que hoje existe entre nós, em seu art. 544 “propriedade é o direito de desfrutar e dispor das coisas da maneira mais absoluta“. Nisso, os códigos francês e italiano estatuíram que a propriedade é direito de usar e gozar do bem de modo absoluto. Mas somente com a constituição de Weimar é que aumenta o reconhecimento de uma ordem econômica e social que repercute na questão da propriedade. Assim, apesar de a Revolução Francesa ter buscado atribuir à propriedade característica de democrática por meio da abolição de privilégios, direitos perpétuos, a burguesia acabou por condicionar a revolução aos seus próprios interesses econômicos e políticos, sendo que a propriedade privada, então, serviria à burguesia que buscava poder. (Fachin, 1988)

Com isso, a respeito do instituto da posse, na modernidade, ao abandonar a estreiteza de sua concepção como relação jurídica, surgem autores que vêem na posse um caráter social, assentada num costume anterior ao estado, numa ética de abdicação não impositiva do Estado, com conseqüências de uma definição moral a respeito desse instituto. Entretanto, apesar dessa ética, poderá ela não ter qualquer efeito de sociabilidade, porém tem seu valor devido ao destacamento do aspecto social.  

Outros a vêem como apropriação econômica, a rebatem a apropriação jurídica para a concepção da posse. Nesse caso, a posse passa a ter autonomia, visto que ela é anterior à propriedade. Além disso, a consequência é que o instituto da posse não pode ser produto da propriedade. Logo, o que se considera aqui é a apropriação econômica à concepção da posse, não uma relação de direito. Assim, o interesse social é o que legitima a propriedade enquanto direito, pois todo processo econômico é parte de um processo social cujo fim é a afirmação da espécie humana, o que implica a propriedade entendida como uma ferramenta do processo econômico.

Apesar da positivação da função social da propriedade, esta recebe mais proteção que a posse. É que a propriedade é presumidamente legítima, enquanto que a posse deve ter sua legitimidade comprovada por uma finalidade. Além disso, a posse é protegida pelo instituto da usucapião, que é prescrição aquisitiva, sendo próximo a uma sanção ao proprietário. Também, a propriedade foi descrita na Teoria Geral do Direito com influência dos interesses econômicos de sua época, numa necessidade de fazer análise do direito fechado em si por um método que proporcionasse a neutralidade (TROPER, 2008).      

Tais interesses, orientados pelo liberalismo econômico, fez com que os direitos subjetivos, categorias estáveis e permanentes da Teoria Geral do Direito, refletissem suas necessidades: assumiram uma forma de crédito e débito, de passividade e atividade. Assim é que para Bonaldo (2013) o homem é individualidade que se relaciona com outros homens, porém, esse relacionamento, que é feito por meio do objeto da propriedade, tem a finalidade de suprir necessidades básicas, podendo ser disciplinado pelo Direito.

Com isso, concebido o direito de moradia como uma forma de posse, e que tal direito é direito fundamental por sua expressa previsão no texto constitucional nos direitos sociais, pode-se notar a incompatibilidade do tipo de obrigação para esse direito com a obrigação clássica dos direitos individuais: por ser direito social, o direito de moradia é programático, diferentemente dos direitos individuais que são afirmados sempre imediatamente numa forma de crédito e débito em que o sujeito da obrigação é bem definido. Nisso, Mastrodi e Silva (2012) afirma que, igual aos direitos sociais, o de moradia necessita de regulamentação para que tenha efetividade, ao contrário do direito de propriedade, imediatamente exigível.

2.3. O surgimento da propriedade privada no brasil e sua condição de utilização

Em um capítulo muito interessante de sua obra “A Propriedade e a Posse, um confronto em torno da função social”, Marcos Alcino de Azevedo Torres analisa a utilização do bem como condição de nascimento da primeira propriedade privada no Brasil, já afirmando o seguinte:

Ainda como propriedade privada individual e já tendo se disseminado a consciência de proteção resultante da Declaração de Virgínia de 1776 e da Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão de 1789, embora de forma abrasileirada (Teixeira de Freitas em nota ao parágrafo 4º do art. 53 da Consolidação das Leis Civil registra esta peculiaridade: “A Ord. L. 4º T. 43 sobre – sesmarias – só é aplicável ás de Portugal (terras de particulares desaproveitadas), não às do Brazil.” Consolidação..., ob. Cit., p. 64, respectivamente, preservada a grafia original.) [...] o princípio inspirador do sesmarialismo é este: terra abandonada é terra passível de retorno ao reino, que a distribuirá a quem queria torna-la produtiva, por força não só da imposição nas cartas de concessão, mas também por força das Ordenações do Reino.

O autor ainda cita Virgínia Rau:

A ideia de tirar a terra aos proprietários que não a cultivassem é tão antiga entre nós que a podemos fazer remontar à apropriação pelo cultivo. Os legalistas acham no código de Justiniano – escreveu Gama Barros – alguma coisa que se parecia com essa doutrina porquanto o Código dá a qualquer pessoa o direito de ocupar para cultura o terreno abandonado pelo proprietário; se este reclama no prazo de dois anos, póde rehavel-o pagando as despesas que tiver feito o ocupante, não reclamando n’esse prazo, perde todo o direito de posse e domínio. (AZEVEDO TORRES, 2007, p. 122 apud RAU, 1946, p. 53)           

Pelo direito civil, o domínio resultante da conquista é originário, independente de qualquer titular anterior. A partir desse ponto é que inicia as aquisições derivadas. No Brasil, por meio da concessão da sesmaria é que teria surgido a propriedade privada, tendo a condição de que o cultivo da terra e seu povoamento fossem necessários para que não implicasse perda do direito sobre a área concedida, conforme Azevedo Torres, (2007, p. 122). Fica claro então que já num sistema tão embrionário a propriedade trazia consigo deveres que não beneficiavam apenas o proprietário, mas dizia respeito a toda comunidade e ainda tinha a consequência da perda do direito ao bem que foi objeto de concessão, sem qualquer indenização.

É possível perceber, então, o princípio da função social da propriedade e que veio antes da propriedade. Assim, para evitar a confusão do tratamento de um instituto por outro é necessário considerar que o concessionário, antes de cumprir as condições elementares da concessão, que inclui o cultivo, era possuidor, e não proprietário, a menos que se considere a existência de propriedade gravada com condição resolutivo, o que, entretanto, mais se aproxime de uma condição suspensiva. Caso fosse objetivo da concessão a aquisição da posse, o que poderia se considerar é a condição resolutiva, o que faria adquirir o direito de posse pela concessão. Entretanto, a propriedade apenas poderia ser tida como adquirida depois do cumprimento das condições, logo, a aquisição da propriedade era de condição suspensiva, conforme Azevedo Torres (2007, p. 122).

O autor ainda expõe que em um tempo mais próximo do sistema de sesmarias de D. Fernando, nas Ordenações e nas Cartas de Concessões de Sesmarias, sustentava León Duguit hipóteses ocorridas muito após o nascimento da propriedade privada no Brasil como marco indicativo do reconhecimento legislativo da função social da propriedade. São regras muito semelhantes àquelas prevista na Lei de Sesmarias. (AZEVEDO TORRES, 2007, p. 123).

Após a exposição de fatos feitas por Duguit, Azevedo Torres (2007, p. 123) ainda afirma que

entre nós e desde a origem em Portugal das presúrias, o proprietário ou possuidor não perdia o bem de imediato, sendo prazo muito superior ao estabelecido na lei referida por Duguit. Tanto na Lei de D. Fernando quanto nas Ordenações, havia previsão de um procedimento, do qual o titular do direito sobre a terra (proprietário, possuidor, enfiteutas) era citado, bem como sua mulher tinha chances de defesa e somente após esgotadas as medidas é que suas terras e também casas, pardieiros desde que incultas ou abandonadas, eram expropriadas e entregues a outrem. Se não fosse encontrado o titular, faziam os sesmeiros pregões e afixavam editais com prazo de 30 dias para comparecimento do interessado. O prazo para atender ao chamado era de um ano. As regras e os procedimentos estão previstos, por exemplo, nas Ordenações Manuelinas no L 4, T. LXVll, 1 a 15.

Fica claro que o cultivo e moradia revelavam obrigações impostas ao beneficiário da concessão após a lei de terras, como condição para adquirir o domínio.

Entretanto, deparando-se com uma passagem de Teixeira de Freitas, em que diz da plenitude do direito de propriedade estabelecido na Constituição de 1824, implicando para este que qualquer lei anterior que impusesse alguma restrição seria inútil por uma decorrência da regra constitucional de revogação dessas mesmas leis que impedissem o direito de propriedade em sua plenitude deve ser desconsiderada. É que Azevedo Torres (2007, p. 124) considera que talvez pudesse ser considerada a situação de não aplicação do princípio da teoria geral do direito de que ninguém transfere mais direitos do que possui. Entretanto, o autor não admite esta colocação mesmo estando suspensas as concessões de terras no sistema de sesmarias, outras concessões gratuitas aconteceram, como é o caso dos Estados, quando receberam a titulação das terras devolutas. Assim, Citando uma passagem do Código Civil Brazileiro ou Leis Civis do Brazil, editado em 1885, do Desembargador da Relação da Corte Tristão de Araripe, expõe que as

sesmarias são propriamente as dadas de terras, casaes, ou pardieiros que forão, ou são de alguns senhorios, e que já em outro tempo forão lavradas e aproveitadas, e agor o não são. As quaes terras, e os bens assim damnificados, e destruídos podem, e devem ser dados de sesmarias, pelos sesmeiros, que para isto forem ordenados [...] E si o não fizeram, passado o dito anno, dêm os sesmeiros as ditas sesmarias a quem as lavre e aproveite. E isto haverá logas assi nos bens de quaisquer grandes e fidalgos, como de outros de qualquer condição, que sejão” [...] soa de família, que as que razoadamnte parecer que no dito tempo poderão aproveitar. 4. E si pessoas a que assi forem dadas as sesmarias, não as aproveitarem ao tempo que fôr assignado, ou no tempo que nesta ordenação lhes assignamos, quando expressamente lhe não fôr assignado, fação logo os sesmeiros executar as penas que lhes forem postas, e dêm as terras que não estiverem aproveitadas, a outros quea as aproveitem, assignando-lhes tempo, e pondo-lhes a dita pena. Azevedo Torres (apud ARARIPE, pp 429-430, 1885).

Com isso, fica bastante claro que as obrigações de cultivo e aproveitamento permaneciam de forma acrônica, pelo fato de que qualquer pessoa, não importando o tempo, que deixasse de cultivar ou promover o aproveitamento de suas terras, estaria sujeito à perda sem qualquer indenização.

O que o autor pretende demonstrar é que a transmissão a partir do proprietário originário, juntamente com seus deveres, também passa às aquisições derivadas. É que as transmissões a partir proprietário originário estavam gravadas em seu conteúdo, com poder-dever de cultivo e moradia, sendo que, pela gravação, isso se sucederia nos negócios jurídicos e sucessões. A indagação do autor é por que nas aquisições derivadas as obrigações contidas no próprio conteúdo do direito teriam deixado de existir como condição de sua existência, e se seria uma obrigação apenas do proprietário originário não transferível aos potenciais derivados. Nesse sentido, Azevedo Torres (2007, p. 125) afirma que no direito privado vigiam as Ordenações do reino, sendo a posse e a propriedade institutos do direito privado, além de que este é sua fundação. Assim, não poderiam as aquisições derivadas deixar de observar os deveres.

Ainda sobre a gravação dos deveres a partir do proprietário originário poder ter deixado de existir na aquisição derivada, o autor considera o nascimento do instituto da desapropriação. Considera que poderia ser indagado de que a primeira Constituição do Brasil tornou a propriedade inviolável e protegida contra a expropriação sem indenização, o que indicaria uma garantia ao direito de propriedade. Afirma que nem sempre a desapropriação representou uma garantia ao direito de propriedade, sendo que esta situação não era uma particularidade do Brasil. Conforme Azevedo torres (2007, pp 125-126 apud FAGUNDES, 1984, p. 283),   

a princípio a desapropriação não passava de um confisco de terras, sumariamente feito, sem limites pré-traçados, podendo dar lugar a uma indenização duvidosa e insegura. A Revolução Francesa de 1789, com a sua orientação proprietarista, trouxe, nas leisnovas (Const. De setembro de 1791), a exigência de motivo de necessidade pública (substituído, posteriormente, pela cláusula mais extensa, utilidade pública) e de justa indenização antecedente á posse. A princípio, a aplicação de tais garantias ficava nas mãos do próprio Poder Executivo. Depois passou aos juízes e a um júri especial.  Azevedo torres (2007, pp 125-126 apud FAGUNDES, 1984, p. 283)

Portanto, a razão do nascimento de regras a respeito do instituto, que passou a ser conhecido como desapropriação, visava á proteção do proprietário contra abusos dos dirigentes políticos.” (AZEVEDO TORRES, 2007, p. 126). Com isso, não seria em razão do novo dispositivo constitucional que a propriedade seria absoluta, plena, desvinculada de qualquer obrigação que com ela surgiu, como a utilização adequada do bem.

3. DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL DA MORADIA E TRABALHO

3.1. Considerações sobre a moradia e o trabalho

A concretização dos direitos fundamentais socias do trabalho e da moradia tem relação com a pose como instrumento de efetividade de valores fundamentais. Nesse sentido, Azevedo Torres (2007, p. 376) afirma que

a posse permite a proteção do “ser” nas exigências mínimas da vida em sociedade – um lugar para morar, um lugar para plantar (posse-trabalho), um lugar para exercer atividades econômicas e sociais relevantes. É a posse instrumento essencial de satisfação de necessidades humanas, seja ela exercida em razão da titularidade ou não. Atende a direitos fundamentais da segunda dimensão, daí a necessidade de proteção especial. Azevedo Torres (2007, p. 376)

Quanto ao direito de moradia, Rui Viana ainda diz que, como direito básico, é “necessidade primaria do homem, condição indispensável para uma vida digna”, sendo “base de sua individualidade” a casa um espaço inviolável do cidadão.

O trabalho e a moradia assegurados na terra por meio da posse, efetiva os princípios fundamentais e afirma a dignidade à pessoa, o que contribui para a erradicação da pobreza, solidariedade e justiça na sociedade. Nesse sentido, Lira (1999) informa que o direito à habitação deverá ser concedido ao grande grupo de humanos que está despojado de qualquer tipo de abrigo e que são personagens de grande exclusão social, vivendo sem a mínima parcela de cidadania. O abrigo mínimo é direito individual assegurado na Constituição Federal, é “instrumento indescartável na realização dos fundamentos da República, pois só com essa salvaguarda mínima se pode preservar a dignidade da pessoa humana”.

Ao procurar uma resposta adequada às realidades social e jurídica da atualidade, Azevedo Torres (2007) busca mostrar a proteção da pessoa com base nos princípios fundantes do sistema como valor superior ao patrimônio ao expressar que

(...) surge um outro conflito de bens, também garantidos pelo sistema e pertencentes ao rol dos direitos humanos tal qual a propriedade. Esse raciocínio eleva e leva a discussão para outro paradigma – a pessoa e com isso desloca o eixo normativo do Código Civil para a Constituição. O conflito se positiva então pelo entrechoque entre bens garantidos constitucionalmente, o direito de propriedade e direito à moradia, direito ao trabalho, que envolvem um direito de sobrevivência, sem que o legislador tivesse realizado a escolha prévia sobre qual dentre os bens devia prevalecer num eventual confronto. Azevedo Torres (2007)

O autor ainda continua ao afirmar que a solução do embate não pode ser dada pelo Código Civil por conta deste não tratar do direito à moradia:

por certo que a solução não se encontra no Código Civil (...) haja vista que não cuidou o codificador do direito à moradia, embora tenha dado um certo privilégio à posse-moradia e à posse-trabalho. Contudo, quando o fez, não tinha em mira os valores superiores do sistema. Cuidou do homem, de seus bens, de sua família e de suas relações privadas, ainda sob o prisma individualístico, apesar de todo esforço que se faça para dizer o contrário. Azevedo Torres (2007)

No tocante ao direito fundamental, a Constituição não consagrou formalmente a posse como tal, diferentemente da propriedade, que é garantia de direito fundamental. Entretanto, apesar de na ordem constitucional prevalecer o patrimonialismo, o sujeito passa a ocupar lugar de destaque em proteção, mesmo sem o afastamento da proteção jurídica aos elementos de continuidade do ordenamento, a saber, propriedade privada, segurança jurídica e liberdade. Assim, é possível dizer que, em relação à propriedade, na Constituição de 1988, há uma mudança no núcleo de interesses a ser protegido. Com isso, se a ordem moderna tinha como alicerce a relação de poder entre o indivíduo e a coisa, que era o que permitia o indivíduo no trânsito jurídico de riquezas, na ordem constitucional vigente tem-se uma organização da garantia dos direitos individuais e da dignidade humana, mesmo com a tutela à propriedade privada. Gonçalves (2015, p. 72). Com isso,

teremos, assim, em tema de propriedade, uma funcionalização da propriedade privada aos princípios fundamentais da República, à erradicação da pobreza, à distribuição de renda. Não se trata, portanto, de ler a normativa especial através de seus próprios princípios - como se fora um microssistema -, encontrando-se tais preceitos setoriais condicionados, vinculados, instrumentalizados, ao projeto constitucional. (TEPEDINO, 2004)

É claramente notável que essa perspectiva distinta tem base no princípio da dignidade da pessoa humana difundido por todo o ordenamento jurídico, além de estar a servir a interpretação normativa. Nesse sentido, Fachin e Ruzyk (2000) expõe que

a Constituição Federal de 1988 erigiu como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Tal opção colocou a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico, de modo que todo o sistema, que tem na Constituição sua orientação e seu fundamento, se direciona para sua proteção. As normas constitucionais (compostas de princípios e regras), centradas nesta perspectiva, conferem unidade sistemática a todo o ordenamento jurídico. Opera-se, pois, em relação ao Direito dogmático tradicional, uma inversão do alvo de preocupações do ordenamento jurídico, fazendo com que o direito tenha como fim último a proteção da pessoa humana, como instrumento para o seu pleno desenvolvimento. Fachin e Ruzyk (2000)

Com isso, pode-se inferir que, localizada a propriedade no rol dos direitos fundamentais (art, 5º, incs XXll e XXlll), a Constituição de 1988 deve relacioná-la com a dignidade da pessoa humana, pois, conforme art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, a digninidade da pessoa é tratada como fundamento da República. Logo, os direitos fundamentais se prestam a concretizar tal fundamento. Além disso, o reconhecimento da propriedade como direito fundamental faz com que seja atestada e reconhecida de forma a estar ligada à dignidade da pessoa humana, no que surge, concomitantemente, limites no seu exercício ao estar disposto no inc. XXlll do art 5º que a propriedade atenderá a sua função social.

Assim, constituído os incisos XXll e XXlll do artigo 5º por direitos fundamentais, serão regras imediatamente aplicadas, ou seja, os juízes e jurisdicionados são destinatários, mesmo que no caso do inciso XXlll seja u direito de todos e de cada um para elucidar que existe direito a uma conduta do proprietário que não infrinja a função social da propriedade. Arruda Alvim Netto (2004). Assim, resta claro que a propriedade privada é elemento estruturante do ordenamento jurídico, mesmo neste modelo atual. Entretanto, a formalidade da propriedade não consegue mais dar conta da relação dos indivíduos com os bens, por conta de que a compreensão formal da propriedade não é capaz, por si, de garantir a tutela da dignidade humana. Nesse sentido, Fachin (2000) afirma que

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 garante o direito de propriedade - o que não se pode desconhecer, especialmente para tratar da propriedade imobiliária rural. Dessa garantia, duas realidades distintas não podem passar despercebidas. Uma, a que demonstra que tal garantia se refere, na esteira do deferimento, à propriedade do título de direito fundamental (Art. 5° da CF 88), tanto à propriedade atual quanto ao direito de vir a ser proprietário, face ao paradigma abstrato constante da norma constitucional. Fachin (2000)

Porém, com a posse é diferente. Apesar de o texto constitucional surgir por compreensões políticas de Estado Social, não houve o afastamento da estruturação da modernidade, ou seja, os fundamentos da modernidade, apesar da Constituição de 1988 ter operado grandes mudanças na ressignificação de seus conceitos, ainda estão fortemente presentes, servindo de alicerce ao direito. Assim, a propriedade segue como um elemento central no direito privado, ao contrário da posse, que resta apenas a função que Ihering havia lhe atribuído.

Apesar de algumas mudanças importantes no tratamento da posse e da propriedade, não houve total supressão dos valores condicionantes do sistema anterior, que privilegiava o ter, sendo que a Constituição Federal, em certo descompasso, privilegiou o ser. É que nela ocorreu o fenômeno da despatrimonialização do Direito Civil. Nesse sentido, Fachin & Ruzyk (2000) expõe que

a Constituição federal de 1988 erigiu com fundamento da república a dignidade da pessoa humana. Tal opção colocou a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico, de modo que todo o sistema, que tem na Constituição sua orientação e seu fundamento, se direciona para sua proteção (...). Opera-se, pois, em relação ao Direito dogmático tradicional, uma inversão do alvo de preocupações do ordenamento jurídico, fazendo que o Direito tenha como fim último a proteção da pessoa humana, como instrumento para seu pleno desenvolvimento. Fachin & Ruzyk (2000)

Na consideração de ser oportuna a repersonalização do direito civil, é explicitada a raiz antropocêntrica e a profunda ligação da pessoa e seus direitos, e, ainda, ao mostrar a ininteligibilidade de um direito sem essa raiz, Carvalho (1981 apud Azevedo Torres, 2007), afirma que

Sem dúvida que esta directriz personalista tende a imprimir-se a todo o mundo do Direito, salientando-se, quer contra o relativismo, quer contra os transpersonalismos que o relativismo alimentou (do Estado, da Nação, da Raça), que o Direito, não sendo um sistema lógico, como pretendia a jurisprudência conceitual, é, todavia, um sistema axiológico, um sistema ético que o homem preside como o primeiro e mais imprescritível dos valores. Carvalho (1981 apud Azevedo Torres, 2007)

Perlingiere (1999 apud Azevedo Torres, 2007), ainda nesse sentido, mostra que as constituições modernas deslocam o valor fundamental não mais para a propriedade ou para as rendas, mas para o ser humano e seus direitos fundamentais. A propriedade e a renda “são agora encarados como instrumentos para a realização da dignidade da pessoa humana”.Assim, o respeito ao valor essencial do ser humano deve ser considerado um dos poucos consensos teóricos do mundo contemporâneo. Ainda que muitas vezes este consenso fique restrito apenas ao discurso, o fato é que o valor do homem como um fim em si mesmo é hoje um axioma da civilização ocidental e talvez a única ideologia remanescente. Barcelos (2002).

Sarlet (2002) destaca que dada a ideia de dignidade da pessoa humana consagrada em uma ordem constitucional, parte-se da presunção que o homem, por conta de sua natureza humana que independe de qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado e por seus semelhantes. E prossegue o autor – “considerando que a falta de uma moradia decente ou mesmo de um espaço físico adequado para o exercício de uma atividade profissional evidentemente acabada, em muitos casos, comprometendo gravemente -senão definitivamente – os pressupostos básicos para uma vida com dignidade”. Com isso, fica evidente que até mesmo o direito de propriedade se constitui em aspecto da dignidade da pessoa humana, visto que no constitucionalismo pátrio seu elemento social está presente.

No art. 6º da Constituição Federal, o direito de moradia e trabalho está como direito fundamental social. Além disso, para serem exercidos em relação ao uso do solo, não necessitam do direito de propriedade. Nisso, CUNHA (1994, p. 39) diz que o direito de moradia “consiste na posse exclusiva e com duração razoável, de um espaço onde se tenha proteção contra a intempérie, e, com resguardo da intimidade, as condições para a prática dos atos elementares da vida – alimentação, repouso, higiene, reprodução, comunhão”.           

Ainda nesse sentido, o autor afirma que o direito à moradia é parte do direito à subsistência, e que este é expressão do direito à vida.  Assim, conforme Viana (apud Azevedo Torres, 2007), o direito de moradia tem como características ser imprescritível, irrenunciável, inviolável, universal, e, na sua efetividade, direito indispensável à proteção da vida, saúde, liberdade.

Este direito é oponível erga omnes, e, para existir, depende da ocupação espacial do solo. Entretanto, por conta da necessidade que é uma causa da ocupação, não importará a natureza da ocupação, ao menos primariamente. Assim é que, ainda com Azevedo Torres (2007, p. 395), na 20ª Assembleia Geral da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil foi dito que

o direito ao uso de parcela do solo urbano que garanta a moradia adequada é uma das primeiras condições para a realização de uma vida autenticamente humana. Portanto, no caso de muitas ocupações lentas e até nas “invasões”, o título legítimo de propriedade, derivado e secundário, deve ser julgado diante do direito fundamental e primário de morar, decorrente das necessidades vitais das pessoas humanas. O direito à moradia, incluído entre os direitos universais, e invioláveis, necessários para levar uma vida verdadeiramente humana, é requisito indispensável à sobrevivência da família. Azevedo Torres (2007, p. 395)

Mas a realidade é apenas uma, sendo a social, econômica ou política apenas modos desta realidade. E mesmo assim, a solução do desapossamento das pessoas que tentam suprir suas necessidades é atrelada à uma solução política e não jurídica, mesmo que não possa o jurista desconsiderar a realidade que o envolve. Consoante isto, num voto do Desembargador José Osório (1994) referente a uma Ação Reivindicatória, informa que o desapossamento forçado de famílias é ato ético-social incompatível com a natureza do direito, encarado como ato impossível socialmente, e, sendo-o socialmente é também juridicamente, pois o aspecto do Direito de pura norma é inseparável de seu conteúdo, que é ético-social.  Com isso, conforme FILHO (1998, p. 64), a análise da questão envolve dimensões jurídica, moral, ética e social.

Para ilustrar o posicionamento que o Poder Judiciário vinha adotando, o STJ considerou a posição em um julgado de que estava envolvido grave problema social, e, portanto, não era da competência do Poder Judiciário, pois competia a este apenas determinar o cumprimento da lei, o que implica cumprir a norma constitucional que assegura o direito de propriedade. Abaixo está o pedido de Intervenção Federal nº 2002/005888-1

 

Intervenção Federal. Reintegração de posse, sem-terra. Descumprimento de ordem judicial. Ausência de justificativa. Inação do estado. Art. 34 da Constituição. Pedido deferido.

l – Sem desconhecer os graves problemas atinente às terras no Brasil, o Poder Judiciário deve zelar pela garantia do Estado de Direito, que se pauta pelo estrito cumprimento das leis e das decisões judiciais, além de assegurar aos litigantes o acesso à justiça e ao devido processo legal.

ll – Na linha de precedentes desta Corte, a inação do Estado em dar cumprimento à decisão judicial de reintegração na posse, sem justificativa plausível e sem demonstração, sequer, de atos concretos nesse sentido, enseja o indeferimento da intervenção.

Além desse julgado do STJ, em mais um pedido de Intervenção Federal analisado pelo Tribunal do Paraná, fica evidente a posição adotada

Intervenção Federal. Ação de Reintegração de Posse. Decisão judicial agasalhando a pretensão do titular de domínio. Propriedade rural invadida pelos chamados “sem-terra”. Mandado de reintegração não cumprido. Resistência feita pelos ocupantes da terra. Requisição de força policial. Pedido deferido à unanimidade por acórdão do colendo Conselho da Magistratura (...).

1 – A intervenção federal é a antítese da autonomia dos Estados que integram a Federação, mas sua solicitação ao Supremo Tribunal federal pelos Tribunais de justiça é de rigor quando os Executivos estaduais deixam de cumprir ordens ou decisões judiciais, entendidas estas como comandos ou resoluções que devam ser executadas  e que tenham partido de integrantes do Poder judiciário. 2 – Ao Poder Executivo não se dá o direito de arvorar-se em “censor” de mandados judiciais nem de “Juiz” da oportunidade ou melhor momento em que poderá vir ou não a cumprir as decisões judiciais, sob pena de negar-se a existência da democracia e proclamar-se como válido o estabelecimento da anarquia e do caos político e social. 3 – Se os três poderem devem conviver harmônica e independentemente, não menos certo é que ao executivo incumbe fornecer todos os meios necessários para que a requisição de força policial se concretize e a decisão judicial possa ser integralmente cumprida. 4 – Ninguém deseja que conflitos sociais entre proprietário e trabalhadores “sem – terra” que invadem áreas rurais se transformem em confrontos violentos e sanguinários, mas não compete ao poder judiciário buscar soluções para o assentamento e fixação de famílias pobres e miseráveis, cuja tarefa é em tudo e por tudo debitável ao poder Executivo. 5 – Comprovado que a requisição de força policial ao Estado do Paraná não foi cumprida sob alegações que não se justificam e que demonstrem que ele ou não pode cumprir a ordem ou não quer fazê-lo, o pedido de intervenção é procedente, para o fim de solicitar-se que a Corte Suprema a requisite junto ao Presidente da República. Pedido de intervenção procedente.

Conforme Carlos Alberto Menezes Direito, em sua obra Breves notas sobre o primado da Constituição, um bem da vida não pode ter o qualificativo de direito na falta de eficácia. Assim, conforme o antigo art. 75 do Código Civil de 1916, a todo direito existe uma ação que o assegure, o que significa que todo direito é passível de defesa. Com isso, ao considerar a fundamentalidade substancial, o direito à moradia poderá ter a preferência em relação ao direito de propriedade quando considerado ligado ao direito de uma existência digna, ao menos para restringir o direito de propriedade pela função social. Além disso, a ausência de uma propriedade não impede uma vida digna, ao contrário da falta de uma moradia padronizada com uma vida saudável. (SARLET, 2002).

Nas considerações acerca do direito fundamental da moradia, Azevedo Torres (2007) afirma que “o dever de abstenção não ocorre só em razão de um dever negativo inerente a um direito fundamental, mas também para aqueles que consideram a posse como um direito real, em razão da característica da oponibilidade erga omnes dos direitos assim classificados.” E ainda afirma que “o titular do direito de propriedade que não tenha a posse efetiva também tem, pelo Direito Civil, a obrigação de respeitar a posse alheia. No entanto, a proteção do possuidor será provisória, porque o sistema confere ao proprietário o direito de reivindicar a coisa.”.

3.2. O direito à garantia de uma existência digna: do direito à moradia

O direito à moradia foi incluído recentemente ao rol dos direitos fundamentais sociais da Constituição por meio da Emenda Constitucional nº 26, de 14.02.2000. Sobre ele, Sarlet (2012) afirma que “por seu caráter existencial e expressão do próprio direito à vida, o direito à moradia ocupa lugar similar ao direito à alimentação, e, portanto, integra aquilo que na esfera internacional tem sido designado de um direito a um adequado padrão de vida.”. O autor, ao afirmar a autonomia do direito à moradia em relação à posse, expõe que

no concernente ao seu conteúdo, impõe-se o registro de que o direito à moradia não se confunde com o direito de propriedade (e do direito à propriedade). Muito embora a evidência de que a propriedade também possa servir de moradia ao titular e que, para além disso, a moradia (na condição de manifestação da posse) acaba, por expressa previsão constitucional e em determinadas circunstâncias, assumindo a condição de pressuposto para a aquisição da propriedade (como ocorre no usucapião constitucional), atuando, ainda, como elemento indicativo do cumprimento da função social da propriedade e da posse, o direito à moradia, convém frisá-lo, é direito fundamental autônomo, com âmbito de proteção e objeto próprios. Sarlet (2012).

Ademais, sendo o direito à moradia uma especificação dos direitos fundamentais, especialmente dos sociais, ao cobrir um conjunto de diferentes posições jurídicas objetivas e subjetivas, assume também caráter defensivo e prestacional. (PANSIERE apud OLIVEIRA NETO, 2008). Como direito negativo de defesa, a moradia é protegida contra a violação do Estado e dos particulares no que diz respeito ao direito de não privação de uma moradia digna, também incluso o direito da proteção contra o retrocesso.

Com isso, pode-se indicar a legislação que proíbe a penhora do bem de família, sendo que tal imóvel serve de moradia ao devedor e sua família, conforme a (Lei nº 8.009/90, art. 3º). Apesar da possibilidade em lei da penhora do bem de família do fiador, e do sentido de proteção desse bem que em diversas decisões o Superior Tribunal de Justiça vinha adotando, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em decisão de fevereiro de 2006, a compatibilidade da penhora com a proteção do direito à moradia, expondo a necessidade de assegurar o acesso à moradia por meio da oferta de locação de imóveis, mesmo que o imóvel único do fiador, principalmente quando este tenha dado o bem espontaneamente à garantia.

FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. (STF, 2006, on-line)

Cuida-se do leading case sobre o assunto que considera legítima a exceção legal à penhora do imóvel único do fiador que tenha sido dada livremente em garantia. Tem como argumento que é dado ao legislador ampla possibilidade a respeito do modo como será efetivado o direito à moradia, sendo que a falta de segurança dos contratos de locação, caso haja a impossibilidade da penhora, esfria os investimentos na construção civil, o que implica a redução da oferta de imóveis e dificultando o acesso á moradia para grande parte da população.

No voto, o relator, ministro Cezar Peluso, afirma que

A regra constitucional enuncia direito social, que, não obstante suscetível de qualificar-se como direito subjetivo, enquanto compõe o espaço existencial da pessoa humana, “independentemente da sua justiciabilidade e exequibilidade imediatas”, sua dimensão objetiva pressupõe previsão legal de prestações aos cidadãos, donde entrar na classe dos chamados “direitos a prestações, dependentes da atividade mediadora dos poderes públicos”. Isto significa que, em teoria, são várias, se não ilimitadas, as modalidades ou formas pelas quais o Estado pode, definindo-lhe o objeto ou o conteúdo das prestações possíveis, concretizar condições materiais de exercício do direito social à moradia. [...] Daí se vê logo que não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel – pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se em certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores. 

Mesmo o STF admitindo a legitimidade da penhora do único imóvel do fiador como limitação de certas circunstâncias, importa destacar que a corte reconheceu, na mesma decisão, que o direito à moradia não se confunde com o direito de propriedade, além de ter, ainda, reconhecido o direito à moradia como direito fundamental e afirmado a possibilidade legítima de assegurar o acesso à moradia condigna por meio de diversas formas na perspectiva constitucional.

Quanto à dimensão positiva do direito à moradia, Sarlet (2012, p. 291) afirma que

guarda relação com uma dimensão positiva do direito à moradia, a previsão, já no plano constitucional, do usucapião especial urbano, onde o que está em causa, na sua essência, é um direito à obtenção do título de propriedade por parte do detentor da posse para fins de moradia, a teor do disposto no artigo 183 da CF, bem como nos termos da regulamentação infraconstitucional do instituto, especialmente pela Lei nº 10.257/2001, arts. 4º, V, “j”, e 9º a 14, bem como pelo Código Civil (Lei 11.406/2002), art. 1.240.

O artigo 1.240 do Código Civil diz:

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Considerando a regulamentação da usucapião pelo Código Civil, existe a previsão, de forma bastante similar à usucapião especial ou constitucional urbano, a usucapião especial rural, conforme o art. 1239, “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Sarlet (2012, p. 291) ainda afirma que

mais recentemente, também com forte expressão em termos de assegurar a moradia na perspectiva familiar, o Código Civil inovou por intermédio da Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, ao assegurar, no seu art. 1.240-A, que “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dívida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Sarlet (2012, p. 291).

Fica evidente, então, que o elenco de usucapiões exposto objetiva a proteção do direito à moradia. Com isso, mesmo que a propriedade sirva de moradia ao titular,  a moradia, como uma manifestação da posse e com expressa previsão constitucional, assume a condição de necessidade para a aquisição da propriedade, sendo, também, elemento de verificação do cumprimento da função social da posse e da propriedade, com objeto próprio e autonomia.

3.3. Do conflito de direitos fundamentais: a posse-propriedade e a sua ponderação

A respeito de conflitos que podem ocorrer entre princípios constitucionais, como no  caso da posse funcionalizada pela moradia e trabalho e a propriedade desfuncionalizada, Alexy dá uma possibilidade de solução por meio da lei de colisão de princípios.  Diz o jurista alemão que a solução da colisão consiste em que, tendo em contas as circunstâncias, se estabelece entre os princípios uma relação de precedência condicionada. A determinação da determinação de precedência condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condições sob as quais um princípio precede a outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversamente. Alexy (2006, p. 92).

Azevedo Torres, também acerca do conflito entre princípios, afirma que

a solução, [...] deve ser dada diante do caso concreto e não abstratamente, com foros de generalidade, haja vista que, quando se trata entre confronto de princípios, não se pode estabelecer abstratamente, aprioristicamente, qual deles deve prevalecer, pois em determinada situação um princípio pode ter maior peso do que um outro e ocorrer o inverso numa outra hipótese. Azevedo Torres (2007, p. 409)

Edilsom de Farias afirma que haverá confronto entre direitos fundamentais, chamando de colisão em sentido estrito, quando os exercícios de direitos fundamentais dos particulares entram em colisão ao serem exercitados, ou seja, quando o pressuposto de fato de um direito inibir o pressuposto de fato de outro direito fundamental. O autor afirma que, verificada a existência de colisão, caberá ao intérprete realizar a ponderação dos bens envolvidos de modo a proceder de forma a haver o sacrifício mínimo dos diretos colidentes. Farias (2000, p. 122).

Daniel Sarmento citado por Ricardo Lobo Torres, também a respeito da discussão da colisão de princípios, propõe que quando dois princípios incidem sobre determinado caso concreto, o conflito deve ser “solucionado levando em consideração o peso relativo assumido por cada princípio dentro das circunstâncias concretas que presidem o caso, a fim de que se possa precisar em que medida cada um cederá espaço ao outro”, por não haver hierarquia entre os princípios. Torres (2001, p. 52).

Ainda continua ao expor que a resolução das tensões principiológicas só pode ser realizada considerando as variáveis fáticas do caso, que mostrarão ao intérprete o peso que deve ser atribuído a cada um dos princípios constitucionais envolvidos no caso, por meio da ponderação de bens. O intérprete, considerando as circunstâncias concretas, fará compreensões recíprocas sobre os bens jurídicos aos quais os princípios em disputa se referem, com intuito de alcançar um ponto ótimo em que cada bem sofra apenas a restrição mínima necessária para o convívio dos bens. (TORRES, 2001, p. 54).

 Torres, ainda citando Sarmento, ainda destaca que

o nível de restrição de cada bem jurídico será inversamente proporcional ao peso que se emprestar, no caso, ao princípio do qual ele se deduzir, e diretamente proporcional ao peso que se atribuir ao princípio protetor do bem jurídico concorrente. Assim, o grau de compreensão a ser imposto a cada princípio envolvido dependerá da intensidade com que o mesmo venha afetado no caso concreto, A solução do conflito terá de ser casuística, pois estará condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa e pelas alternativas pragmáticas viáveis para o equacionamento do problema. Torres, (2001, p. 56).

Na ponderação de bens, o princípio da proporcionalidade é importante pelo fato de os direitos fundamentais funcionarem como meio de vinculação deste princípio ao direito constitucional. O fundamento de tal princípio está na consideração do fim a ser atingido, do meio a ser utilizado e a circunstância de sua incidência. Conforme Bonavides (2003, pp. 395-396), por meio deste princípio os juízes corrigem o “defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasiões, as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos fundamentais”. Também, procurou-se afirmá-lo “como regra fundamental de apoio e proteção dos direitos fundamentais e de caracterização de um novo estado de direito, fazendo assim da proporcionalidade um princípio essencial da Constituição”

Ainda, de acordo com o autor, três elementos estão presentes no princípio da proporcionalidade: 1 – a pertinência, que mostra se determinada medida é o meio correto para afirmar um fim baseado no interesse público. Aqui é examinada a adequação ou a validade do fim; 2 – a necessidade, indicando que não há que exceder limites necessários para a conservação do fim legítimo que se quer alcançar. Também, uma medida para ser admissível deve ser necessária. Aqui não ocorre a análise da escolha, mas do meio empregado, pois este é que deve ser medido para se chegar ao fim; 3 – a proporcionalidade strictu sensu, ou seja, aqui deve ser levado o conjunto de interesses em jogo de modo que esse conjunto seja considerado pelo modo que o mais levar em conta. (BONAVIDES, 2003, pp. 396-398).

O autor ainda salienta que uma das aplicações mais profícuas contidas no princípio da proporcionalidade é a que o faz instrumento de interpretação sempre que ocorrer antagonismo entre os direitos fundamentais, e a partir disso, se busca a conciliação, para a qual o princípio é muito pertinente. (BONAVIDES, 2003, p. 425).

Suzana de Toledo Barros informa que os subprincípios da adequação, proporcionalidade e necessidade são elementos do princípio da proporcionalidade. Afirma a autora que a adequação se refere aos meios adequados apropriados para a consecução dos objetivos pretendidos; a necessidade exige que a medida restritiva seja indispensável à conservação do direito fundamental e que não exista outra medida igualmente eficaz e menos gravosa ao direto fundamental passível de restrição; a proporcionalidade em sentido estrito quando se analisa o nível de restrição em relação aos resultados, de forma que se deve distribuir de maneira paritária o ônus. (BARROS, 1996, p. 210).

Karl Larenz, por sua vez, salienta que que o princípio da menor restrição possível é válido. Afirma o autor que a lesão a um bem “não deve ir além do que é necessário ou, pelo menos é ‘defensável’, em virtude de outro bem ou de um objectivo jurídico reconhecido como de grau superior”. O princípio da proporcionalidade é princípio jurídico material “que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma”. Larenz (1989, p. 586).

Com essas considerações teóricas, é possível obter fundamentos do porquê se deve proteger a posse funcionalizada diante da propriedade desfuncionalizada e o trabalho e a moradia sem autorização diante, também, da propriedade desfuncionalizada. É possível verificar qual o peso de cada princípio em cada situação fática para saber qual tem precedência sobre o outro.

Fazendo um paralelo entre a escolha da propriedade desfuncionalizada e a posse funcionalizada, Azevedo Torres (2007, p. 412) afirma que

num primeiro momento, pode-se afirmar que a escolha deve recair no instituto que tenha como paradigma o homem e suas necessidades básicas. Tanto a posse quanto a propriedade (que se tenha posse efetiva) podem ser consideradas como instrumentos capazes para atender ao paradigma indicado como meta-optata: basta que o titular do respectivo interesse dê ao bem que lhe serve como objeto a destinação social a ele adequada. Então teremos duas premissas: a utilização do bem, e o modo como ela se faz. Tais premissas nortearão o operador diante do caso concreto, [...] a indicar qual interesse atende aos princípios e valores fixados na Constituição. Azevedo Torres (2007, p. 412)

Nos arts. 5º, inc. XXlll e 170, inc. lll, ambos da Constituição Federal, existe um desvalor expresso à propriedade que não cumpre sua função social. Tal desvalor é reconhecido ao estabelecer como consequência a perda da propriedade mediante a desapropriação sanção quando do não cumprimento da função social. Dispõe o art. 5º, inc. XXlll que “a propriedade atenderá a sua função social” e o art. 170, inc. lll que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] lll – função social da propriedade”

A respeito do desvalor da propriedade desfuncionalizada, Azevedo Torres (2007, p. 412) ainda afirma que, a respeito dessa propriedade,

[...] no rol dos bens indispensáveis às necessidades vitais do ser humano, é um “minus”, pois atende ao elemento patrimonial, merecendo um certo teor de reprovação social sua manutenção neste estado de disfuncionalidade, considerando o grau de desvalor social, que mereça a vontade unicamente dirigida à especulação com bens capazes de cumprir finalidade social específicas, fundamentais para o homem como a moradia e o trabalho.

Com isso, fica claro que a propriedade desfuncionalizada não é a propriedade que a constituição protege, porque ela viola, além da função social que é inerente à propriedade, a possibilidade de atendimento  a outros direitos fundamentais, pois torna-se obstáculo por forma de instituição, devendo ser afastada para que se cumpra os preceitos constitucionais relativos à propriedade.

Azevedo Torres (2007, p. 413) afirma que “a proteção constitucional à propriedade só impede a perda da propriedade sem indenização, mas não impede, ao contrário, impõe que seu conteúdo seja admitido quando socialmente justo.” O autor ainda expõe um posicionamento da Corte Constitucional Alemã:

a propriedade privada caracteriza-se na sua dimensão jurídica, pela utilidade privada e, fundamentalmente, pela possibilidade de disposição (BverfGE 31, 229 (240); seu uso deve servir, igualmente, ao interesse social. (...) Compete ao legislador concretizar esse postulado também no âmbito do Direito privado. Ele deve, portanto, considerar a liberdade individual constitucionalmente garantida e o princípio de uma ordem de propriedade socialmente justa – elementos que se encontram em relação dialética na lei Fundamental – para o fim de, mediante adequada ponderação, consolidar relações equilibradas e justas.            

A posse funcionalizada que é ou não exercida em razão do direito de propriedade, especialmente no caso desta última situação, que esteja em confronto com a propriedade desfuncionaizada, mesmo para a jurisprudência que tenha um pensamento liberal-individualista, que rejeite especialmente o último caso de posse, a saber, aquela não exercida em função do direito de propriedade, deve reconhecer que ela atende aos direitos fundamentais da moradia e do trabalho. É que, caso o legislador tenha agido em descompasso com a Constituição ao utilizar seu poder de conformar a propriedade em descompasso com aquela, omitindo pela elaboração de normas que estejam a cumprir os princípios e valores consagrados em seu texto, compete à jurisprudência reconhecer a inconstitucionalidade por omissão. Além disso, mediante juízo de ponderação, proporcionalidade, necessidade e adequação, a ela também compete dizer das consequências da inobservância de princípio com assento constitucional ao se deparar com algum caso concreto.                

Por não haver hierarquia formal entre princípios com assento constitucional, Sarmento (2003, p. 67) analisa a ponderação de interesses como critério para solução de conflito, expondo que

nesta ponderação, porém, a liberdade do operador do direito tem como norte e como limite a constelação de valores subjacentes à ordem constitucional, dentre o s quais cintila com maior destaque o da dignidade da pessoa humana. Nenhuma ponderação poderá importar em desprestígio à dignidade do homem, já que a garantia e promoção desta dignidade representa o objetivo magno colimado pela constituição e pelo Direito.  Sarmento (2003, p. 67)

Ricardo Lobo Torres, no mesmo sentido, cita Teresa Negreiros ao afirmar que o fundamento último do sistema jurídico-constitucional é a dignidade da pessoa humana, e acaba:

A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, lll) como valor supremo a cuja tutela se orienta teleologicamnete o sistema jurídico revela uma concepção antropocêntrica do ordenamento, que, no entanto, não se confunde com aquela pressuposta pelo individualismo, segundo a qual a autonomia do sujeito de direito constituiria espaço de livre atuação demarcado externamente pela fronteira da ordem pública. Torres (1999, p.353 apud NEGREIROS)

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Assim, o aplicador deve assumir, ao lidar com os direitos fundamentais, que as garantias protejam contra o arbítrio, motivo pelo qual deve-se evitar interpretações que que reduza, sem justo motivo, a eficácia máxima dos direitos fundamentais. Azevedo Torres (apud FREITAS, 1999, p. 406). E prossegue o autor:

Neste contexto, urge que a exegese promova e concretize, com especialíssima ênfase, o princípio da dignidade da pessoa, sendo como é um dos pilares supremos do nosso ordenamento, apto a funcionar como vetor-mor de compreensão superior de todos os ramos do Direito. Mais do que in dúbio pro libertate, princípio valioso nas relações do cidadão  perante o poder Público, faz-se irretorquível o imperativo segundo o qual em favor da dignidade não deve haver dúvida. Azevedo Torres (2007, pp. 414-415 apud FREITAS, 1999, p. 406).

Ainda Juarez, desta vez em outra obra, expõe sua noção de sistema jurídico, avaliando a importância do princípio da dignidade:

[...] conceito de sistema jurídico como uma rede axiológica e hierarquizada topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressamente ou implicitamente, na Constituição. Azevedo Torres (2007, p. 415 apud FREITAS, 2002, p. 61)

Entretanto, um sistema completo sem antinomias ou hermeticamente fechado não é possível, pois isso contraria a possibilidade do desenvolvimento científico por meio da análise de novos problemas que necessitam de respostas novas. (AZEVEDO, 2007, p. 415)

O autor prossegue com uma passagem de Canaris (2002, pp. 109-110). O alemão afirma que a abertura do sistema como incompletude do conhecimento científico decorre a abertura como modificação do próprio sistema. Modificação e incompletude são essencialmente próprias do sistema jurídico. Assim, a utilização desta abertura no sistema como contrariedade ao significado do desenvolvimento do sistema na Ciência do Direito ou como contradição própria do sistema jurídico, é um grande erro. É decorrência da provisoriedade, que é inerente aos projetos que o trabalho científico produz, e só nessas condições pode produzir, a abertura do sistema científico. Assim, enquanto haver possibilidade de desenvolvimento, o sistema jurídico partilhará esta abertura com os sistemas de outros campos. Azevedo (2007, p. 415 apud CANARIS, 2002, p. 109-110)

Com essas considerações fica claro que a solução do conflito da propriedade e da posse, com a função social, deve ser dada pelo princípio de maior densidade. Esse princípio é o da dignidade da pessoa humana, que para resolver o conflito, será auxiliado por outros princípios, como é o da redução das desigualdades, erradicação da pobreza e marginalização, promoção do bem de todos, construção de uma sociedade justa e solidária. Esses subprincípios, alinhados com o princípio maior, contribuem para a análise de qual bem em confronto deve prevalecer por meio de um juízo de ponderação.

Um dos critérios na solução do confronto entre os direitos fundamentais é a opção pelo menor sacrifício para preservar o máximo. Juarez Freitas, citado por Azevedo Torres (2007, p. 416), neste sentido afirma que

o segundo princípio a referir é o de que o intérprete constitucional, numa acertada conduta teleológica deve preservar, ao máximo, os valores em antinomia, obtendo a maior harmonia prática possível. Em outras palavras, deve agir com proporcionalidade, não apenas entendendo-a como adequação meio-fim. Proporcionalidade significa, sobremodo, que estamos obrigados a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos. [...] Em nenhuma circunstância, um direito constitucional deve suprimir por inteiro o outro direito. Azevedo Torres (2007, p. 416 apud FREITAS, p. 406).

Assim, quando a posse com a função social é protegida, o que ocorre também é a proteção da vida, saúde, segurança, contribuição à construção de uma sociedade mais justa e solidária, para erradicação da pobreza e eliminação da marginalização, redução das desigualdades sociais, e garantia de desenvolvimento nacional. Portanto, protege-se a dignidade da pessoa humana, o ser, dando cumprimento ao mandamento constitucional da função social da propriedade e atende-se aos anseios da sociedade.

Já no caso da proteção da propriedade desfuncionalizada, implica que há proteção do ter, do interesse individual em prejuízo do coletivo. O Egoísmo torna-se acobertado, a sociedade torna-se mais injusta, menos solidária, ocorrendo a manutenção da pobreza da maioria e mantem-se a marginalização e o subdesenvolvimento nacional. A proteção da propriedade desfuncionalizada infringe ao mesmo tempo diversos princípios constitucionais. Tal proteção não pode ser legítima no Estado democrático de Direito, conforme o art. 1º, da Constituição federal.

Neste contexto, pode-se afirmar que a exclusão da proteção possessória à propriedade desfuncionalizada e do direito de reivindicação por conta da inexistência de injustiça na posse do possuidor que cumpre a função social do bem, atende:

  • à não-supressão do direito de propriedade, mas à sua compreensão, pois a propriedade possui como elemento a elasticidade, quando da prevalência da posse funcionalizada em detrimento da propriedade desfuncionalizada, por meio da exclusão da proteção possessória e reivindicatória. Azevedo Torres (2007, p. 417);
  • à consideração como instrumento apto e pertinente para concretizar um objetivo baseado no interesse público. Também atende a não ultrapassagem dos limites necessários à conservação do fim legítimo que almeja, sendo que a escolha é feita por aquele meio que mais leva em conta os interesses em jogo. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud BONAVIDES, 203, pp 396-398);
  • em razão da sua adequação, ao princípio da proporcionalidade, pois a utilização do meio é adequado à realização dos objetivos pretendidos. Em razão de sua necessidade também atende, pois não existe outra medida em substituição e que seja menos gravosa. Além disso, o resultado alcançado mostra que a restrição foi bem ponderada, o que garante uma distribuição paritário dos ônus sociais. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud BARROS, 1996, p. 210);
  • à aplicação do princípio da harmonização, que prega que os direitos fundamentais e valores constitucionais devem estar harmonizados por meio de juízo de ponderação que preserve e concretize os direitos e bens constitucionalmente protegidos ao máximo possível. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud FARIAS, 2000, p. 123);
  • à ponderação do interesse coletivo e do individual, o que é comum a todos os direitos fundamentais, não apenas ao da propriedade. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud MENDES, 1990, p. 261);
  •  ao reconhecimento do princípio de maior peso sendo o da dignidade da pessoa humana, princípio que informa o meio apto à sua concretização em atendimento ao juízo de ponderação. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud SARMENTO, 2003, p. 75);
  • à escolha a ser feita caso exista conflito de interesses, prevalecendo aquele que atenda ao princípio da dignidade da pessoa humana. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud FREITAS, 1999, p. 406);
  • à eficácia do princípio da proporcionalidade pela escolha do meio que menos restringe, porquanto “a lesão de um bem não deve ir além do que é necessário ou, pelo menos, é ‘defensável’, em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico reconhecido como de grau superior”. Azevedo Torres (2007, p. 418 apud LARENZ, 1993, p. 586);
  • ao reconhecimento da competência do poder judiciário conceder tutela à propriedade que desatenda aos valores sociais e existenciais, ambos constitucionais, na resolução dos conflitos que aprecia. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud TEPEDINO, 2000, p. 43);
  • à doutrina que afirma a vinculação do cumprimento da função social e a legitimidade do domínio. Por tal vinculação, não é possível haver separação entre a proteção do domínio e seu cumprimento, visto que tal vinculação está inserida nas garantias fundamentais. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud Ibidem, 2000, p. 50);
  • à vinculação de toda atividade econômica privada deve ter em relação ao princípio maior da dignidade da pessoa humana e seus subprincípios em qualquer direito patrimonial, dentre eles, o domínio e a posse  de per se. Azevedo Torres (2007, p. 417 apud Ibidem, 2000, p. 56).

Nesse mesmo sentido é o raciocínio da 19ª Câmara Cível do TJRS ao decidir o Agravo de Instrumento nº 598360402, conforme está na seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO ATACADA: LIMINAR QUE CONCEDEU A REITEGRAÇÃO DE POSSE DA EMPRESA ARRENDATÁRIA EM DETRIMENTO DOS “SEM-TERRA”.

Liminar deferida em 1º grau suspensa através de despacho proferido nos autos do agravo, pelo Desembargador de plantão. Competência da Justiça Estadual. Recurso Conhecido mesmo que descumprindo o disposto no art. 526 do CPC, fase a dissídio jurisprudencial a respeito e porque a demanda versa direitos fundamentais. Garantia a bens fundamentais como mínimo social. Prevalência dos direitos fundamentais das 600 famílias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantía de agasalho, casa e refúgio do cidadão. Inobstante ser produtiva a área, não cumpre ela sua função social, circuntãncia esta demonstrada pelos débitos fiscais  que a empresa proprietária tem perante a União. Imóvel penhorado ao INSS. Considerações sobre os conflitos sociais e o Judiciário. Doutrina local e estrangeira. Conhecido por maioria. Rejeitada a preliminar de incompetência, à unanimidade. Proveram o agravo, por maioria.  (TJRS-19ª Câm.)

Como frisam Tepedino e Schreiber (2000, p. 49 apud AZEVEDO TORRES, 2007, p.419), esboça-se uma nova orden pública em que a defesa de situações jurídicas não patrimoniais não pode deixar de estar presente. São situações com prioridade axiológica na constituição, de modo a servir de casa, garantía de agasalho e refúgio do cidadão.

A interpretação do problema no acórdão acima mencionado, em conformidade com as considerações até aquí feitas, atende ao método da lógica do razoável, que tem como única proposição válida que pode emitir-se sobre a interpretação é a que juiz em qualquer caso deve interpretar a lei de modo que leve à conclusão mais justa para resolver o problema que tenha aparecido diante de sua jurisdição.  Ainda nesse sentido, Azevedo Torres (2007, apud SICHES, 1961, p. 419), destaca que O juiz, quando interpreta as leis do legislador precisamente de tal maneira que a aplicação delas aos casos singulares resulte a maior conformidade possível com a justiça, torna-se muito mais fiel à vontade do legislador e mais fiel ao fim que este propôs que quando as interpreta de meneira literal, ou reconstruindo imaginativamente a vontade autêntica do legislador, se esses métodos aplicados aos casos produzem uma solução menos justa.   

Na transcendência dos paradigmas do Direito é que se pode dar uma verdadeira e necessária eficacia à Cosntituição. Tal Constituição está inserida em um modelo de cunho transformador, a seber, o Estado Democrático de Direito, sendo que para dar efetividade e ela, pode ser necessária a construção de uma nova nova hermenêutica jurídica, que dê possibilidade ao operador do Direito compreender a problemática jurídico-social inserida numa sociedade excludente que é a brasileira, na qual a dignidade da pessoa humana é violada desde o seu descobrimento. Azevedo Torres (2007, p. 419 apud STRECK, 1998, p. 329-330).

3.3.1. da perda do direito de reivindicar

A tutela constitucional do direito de propriedade pode ser perdida ou então, ao menos a diminuição do poder de reivindicar poderá ocorrer. Verifica-se a conclusão da proteção da posse funcionalizada enquanto estiver nessa condição, mesmo que possa tornar-se, pela usucapião, propriedade. Assim, o direito proprietário fica suspenso, tendo o possuidor a tutela do ordenamento. (BECKER, 2002).

Exibindo casos de paralisação do direito de reivindicar, Azevedo Torres (2007) traz julgados dos TJSP e TARS, e mostra que no Tribunal de São Paulo foi julgado improcedente uma demanda reivindicatória contra um grupo de uma favela formada em um loteamento –

O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído pelo proprietário pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social (artigos 5º, XXll e XXlll, 170, ll e lll, 182, 2º184, 186, etc.) (...). O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no artigo 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário (...) Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos. No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. (...) Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação, não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários. O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade. (...) (TJSP-8ª Câm.)

Também, no mesmo sentido da paralisação do direito de reivindicar, o Mandado de Segurança nº 195050976,

Propriedade. Função Social da Propriedade. Efetividade da norma constitucional. Redefinição da conceituação de posse. A função social da propriedade é “direito-dever” individual e coletivo. O não-cumprimento do dever constitucionalmente estabelecido não é juridicamente irrelevante, sob pena de concebermos dever constitucional passível de não-obediência. A consequência é a desqualificação da posse. O inc. XXlll do art. 5º da CF redefine a posse com o exercício fático de atividade socialmente relevante. Se o proprietário não prova o exercício de posse constitucionalmente qualificada, em tese, não preenche os requisitos do art. 927 do CC, mormente se o confronto se dá entre o proprietário e o possuidor que dá ao imóvel destinação socialmente relevante. (TARS-4ª Câm.)

Ainda é exibido os motivos contidos no conteúdo do voto –

lll. Relevante considerar-se qual a efetividade do “direito-dever” estabelecido no art. 5º, inc. XXXlll, da CF. Cumpre primeiramente esclarecer que nos termos do Capítulo l do Título ll da Magna Carta, e estatuído no inciso em exame, se constitui em dever do proprietário (no sentido de dar à sua propriedade uma função social) como, igualmente, se rata de direito da sociedade (no sentido de exigir do proprietário o cumprimento do seu dever). Por outro lado, também não pode ser inócua, diante da norma constitucional, a situação jurídica daquele que, frente à propriedade destituída de função, passa a exercer posse que dá ao bem funcionalidade social. Tanto na manifestação da interessada, como nas razões do eminente e culto Dr. Procurador de justiça, junto à Câmara, busca-se limitar a efetividade do inc. XXlll às políticas públicas de desincentivo à propriedade socialmente inócua. (...) O direito de propriedade, que é assegurado no inciso anterior, é também ele um “direito-dever”, individual e coletivo. É um direito individual do proprietário que impõe à coletividade e a cada indivíduo o dever de respeita-lo. Ora, se a função social da propriedade é um dever individual do proprietário, o seu atendimento não pode ser juridicamente irrelevante, sob pena de concebermos deveres constitucionais inócuos.

Com isso, fica evidente que a posse com a função social é um direito, pois satisfaz necessidades humanas e dá concretização a direitos fundamentais sociais, o que contribui para a afirmação do princípio da dignidade da pessoa humana, diminuição das desigualdades sociais, erradicação da marginalização, da pobreza, o que contribui para a construção de uma sociedade justa e solidária. Assim, “sob o arrastão do princípio da dignidade humana, efetivou-se não apenas a superação da tradicional divisão entre o domínio do Estado e o domínio da sociedade civil, que por sua vez embasara a separação entre o direito público e o direito provado” (CASTRO, 1999). Com efeito, a dignidade da pessoa humana como princípio de valor fundamental não é apenas uma declaração ética, mas é norma positivada dotada de eficácia. É “valor-guia não apenas dos direitos fundamentais mas de toda a ordem jurídica (constitucional e  infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização com princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa” (SARLET, 2002)

4. DO PARALELO ENTRE FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E PROPRIEDADE

4.1. Breves considerações acerca da função social

4.2. A positivação da função social

A função das normas jurídicas é sua própria finalidade, sendo que estas podem apresentar diversas funções. (PENTEADO, 2012, p. 198). Logo, quando se diz da função social de uma propriedade, direito surgido em interesse individual, este deverá se conformar ao interesse social. A função social esteve sempre presente em vários momentos da história, entretanto, foi com a primeira guerra mundial que o proveito coletivo tomou forma mais concreta ao mudar alguns aspectos dos ordenamentos jurídicos e deixou de se contentar com um proveito coletivo muito abstrato (idem p. 202).

 O marco fundamental encontra-se na Constituição Mexicana de 1917 e na de Weimar, de 1919. Com essas duas Constituições é que há a formação do direito função. Penteado (2012, p. 196) informa também que nessas cartas é formado o dever puro e simples, que passa a ser elemento do direito subjetivo. A disposição, já muito conhecida da carta de Weimar “a propriedade obriga” é norma que decorre desse dever puro e simples constituindo a estrutura do direito subjetivo.

Apesar de a propriedade atuar ainda como garantia á liberdade individual, a função social vem a fazer com que haja realização de justiça social como um meio de correção do liberalismo. Com o surgimento do Estado contemporâneo, conforme Comparato (1997, p. 10), a doutrina e jusrisprudência que têm atualidade em relação às transformações históricas que levaram à transformação da propriedade à novas finalidades não poderiam deixar de considerar esses acontecimentos.

No caso do Brasil, a preocupação com a função social é evidente com a Constituição de 1988 em seu inciso XXlll, art 5º. Nesse inciso está expresso que a propriedade atenderá a sua função social. Com essa norma, passou a existir uma regulamentação da atividade econômica individual [...] para o melhor desenvolvimento da personalidade humana e maior amplitude de tutela da dignidade. Com isso, configura-se a necessidade de realização dos comandos estabelecidos no Código Civil aos enunciados da Constituição que passa a relativizar a propriedade, não possuindo, conforme os comandos constitucionais, caráter absoluto. Tais enunciados passam a ter a finalidade de efetivação, no seu sentido material, da justiça social.

A função social, no caso da propriedade, é um ponto médio da propriedade absoluta dos liberais e dos apelos socialistas pela extinção da propriedade privada. Sobre essa reflexão, Penteado (2012, p. 202) expõe que no ordenamento vigente, a função social da propriedade é cláusula geral. Sendo cláusula geral, permite uma possibilidade muito grande de construção da norma para o caso. Assim é pelo fato de a cláusula geral não ter delimitado seu âmbito de atuação, sua forma de regulação, possibilitando a produção de novo direito dentro de circunstâncias valorativas. O autor defende que a interpretação da função social da propriedade deve transcender obrigação simples do proprietário ao considerar a pequeneza de uma consideração de dever legal de limitação das faculdades proprietárias. Considera ele que a norma função deve ser interpretada como um modo de agir, uma maneira construtiva à propriedade profícua.

Mesmo com as considerações feitas a respeito da função social da propriedade privada, inclusive a sua constância no texto constitucional, a proteção da propriedade é maior que a da posse. Isso fica claro quando se investiga a demonstração de legitimidade da posse e da propriedade. No caso desta, o sistema presume a legitimidade, enquanto que naquela a legitimidade precisa ser provada por meio da comprovação da boa-fé e finalidade apropriada.

Além disso, a fato de a função social da propriedade ter sido positivada na Alemanha e no México em 1919 e 1917, respectivamente, a eficácia dessa norma se deu apenas muito depois. Também, mesmo hoje, o individualismo no direito tem dado maior relevo à proteção da propriedade abstrata sem muita consideração à força normativa de sua função social.      

Não bastasse isso, no âmbito dos direitos fundamentais, logo se vê que a posse não é positivada como direito fundamental, o que implica que, em eventual confronto com o direito de propriedade, este prevalecerá por ter a posse, ainda, como algo acessório àquele direito. Entretanto, a posse possui proteção jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente nos artigos 1228, §4° e 1238 a 1244 do Código Civil, sendo casos de usucapião. Pelo próprio conceito desta, que é a possibilidade de aquisição da propriedade por meio de uma posse ininterrupta de um bem sem oposição de seu proprietário, é perceptível que é modalidade de aquisição prescritiva, o que se aproxima muito de uma penalidade ao proprietário que foi negligente com seu bem.

4.3. A função social como dever fundamental conexo

Sarlet (2012, p. 206), trançando uma tipologia dos deveres fundamentais ao dizer dos deveres correlatos e autônomos, expõe que os primeiros existem a partir do direito fundamental a que estão ligados materialmente, ao passo que os segundos não se relacionam diretamente a nenhum direito subjetivo. Nisso, exemplifica o caso dos deveres fundamentais correlatos, citando o direito a um ambiente equilibrado e à saúde, que são direitos-deveres típicos, pois tais deveres encontram-se vinculados de forma direta ao comando normativo da Constituição. Mais à frente, a autor exemplifica o caso dos deveres constitucionais fundamentais ao citar o caso dos impostos e de prestação de serviço militar, entre outros. No direito constitucional positivo brasileiro, tal rol de deveres pode ainda constar dos deveres autônomos de votar, que é obrigatório para os maiores de 18 anos e menores de ou iguais a 70 anos (art. 14, § 1º, CF). Entretanto, o autor faz um adendo no tocante à função social da propriedade:

de outra parte, há hipóteses mais difíceis de enquadrar numa ou noutra categoria, como é o caso, por exemplo, do exercício do direito de propriedade de acordo com a sua função social (art. 5°, XXIII, CF), que para alguns sequer constitui um autêntico dever fundamental, mas sim, um limite constitucional da propriedade. O entendimento mais adequado, todavia, nos parece ser o de enquadrar a função social da propriedade no grupo dos deveres fundamentais conexos, pela sua íntima vinculação ao direito de propriedade, o que também ocorre no caso da função ecológica da propriedade. (Sarlet, 2012, p. 206).

Assim como os direitos fundamentais, os deveres fundamentais podem ter natureza defensiva ou prestacional ao impor ao seu destinatário um comportamento positivo ou negativo. Com isso, fala-se em deveres fundamentais prestacionais e defensivos. Entretanto, há deveres complexos, assim como direitos, que não se encaixam puramente em uma das categorias citadas, por conta da presença dos dois elementos, como no caso dos deveres de defesa e promoção da saúde e o de defesa do patrimônio cultural. Nesse sentido, Sarlet (2012, p. 208) afirma que não é possível confundir os deveres fundamentais com os limites e as restrições a esses mesmo direitos, e diz acerca das limitações dos direitos subjetivos e da redefinição do conteúdo desses, ao afirmar que

[...] conforme já enfatizado, os deveres não possam ser confundidos com os limites e as restrições aos direitos fundamentais, tais restrições podem ser justificadas a partir dos deveres fundamentais, designadamente em prol do interesse comunitário (ou da assim designada responsabilidade comunitária dos indivíduos) prevalente, desde que preservado o núcleo essencial dos direitos, visto que os deveres não justificam, por si, uma prevalência apriorística do interesse público sobre o particular. A dimensão normativa dos deveres fundamentais determina tanto a limitação de direitos subjetivos como também a redefinição do conteúdo desses, como ocorre, por exemplo, com a imposição constitucional do cumprimento da função social da propriedade. (Sarlet, 2012, p. 208).

Vieira de Andrade (1976, p. 165 apud SARLET, 2012, p. 209) acentua que “os deveres fundamentais, mesmo aqueles aparentemente associados ou conexos a direitos, constituem, na maioria dos casos, uma realidade autônoma e exterior ao direito subjetivo, embora, na medida em que são explicitações de valores comunitários, possam fundamentar a limitação dos direitos fundamentais em geral” .  E continua o autor logo na sequência ao expor que

a partir da conformação dos deveres e dos valores comunitários correspondentes, estaria justificada uma interpretação restritiva do próprio direito fundamental, o que interfere diretamente no seu conteúdo, e que o autor português denomina de “deveres imanentes”, não podendo, é claro, em nenhuma hipótese a limitação ser total, já que o núcleo essencial do direito fundamental (“limite dos limites”) restará sempre preservado. De modo ilustrativo, parece pertinente a relação entre direito fundamental à propriedade e função social da propriedade, ambos com residência no catálogo dos direitos fundamentais, na forma de um poder-dever ou direito-dever. Andrade (1976, p. 165 apud SARLET, 2012, p. 209)

Já na consideração do respeito à efetividade e função social do direito, temos na concepção clássica de José Afonso da Silva a eficácia social da norma e a eficácia jurídica da mesma. Assim, segundo o autor, a eficácia jurídica “designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica. Possibilidade, e não efetividade”. Pode-se dizer, então, que, de acordo com esta concepção, a eficácia social se confunde com a noção de efetividade da norma. Conforme Barroso (1996, p. 83), “a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”

4.4. O pararelo entre a função social da posse e da propriedade

Ao reconhecer uma necessidade crítica acerca dos valores que informam os institutos jurídicos, Fachin (1988) afirma que tal necessidade deve ser correspondido com o fim do individualismo exacerbado, e explicita que “(...) uma teorização que trata da função social da posse na perspectiva da usucapião imobiliária rural, necessariamente deve adotar como método também a sua função social”.

O autor ainda menciona uma passagem na obra Nueva filosofia de la interpretación del derecho de Luiz Recaséns Siches que diz acerca da insuficiência dos instrumentos lógicos na explicação dos fenômenos jurídicos, e conclui pela retirada da lógica formal do campo do direito. Afirma Fachin, considerando a pasagem do autor mencionado, também pela inafastável necessidade de análise desses fenômenos à luz dos fatos e da realidade. (FACHIN, 1988).

Num paralelo entre a função social da posse e da propriedade, Fachin afirma que

a função social da posse situa-se em plano distinto, pois, preliminarmente, a função social é mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade, que mesmo sem uso, pode se manter como tal. A função social da propriedade corresponde a limitações fixadas no interesse público e tem por finalidade instituir um conceito dinâmico de propriedade em substituição ao conceito estático, representando uma projeção da reação anti-individualista. O fundamento da função social da propriedade é eliminar da propriedade privada o que há de eliminável. O fundamento da função social da posse revela o imprescindível, uma expressão natural da necessidade. (FACHIN, 1988).

Entretanto, apesar da exposição da função social do proprietário como uma externalidade, o direito de propriedade é posto em prática de algum modo, sendo este modo, a função social. Assim, a função social pode ser encarada como o próprio exercício do direito de propriedade que estreita a relação propriedade-posse por sua concretização (da função social) por meio da posse. É que, conforme o art. 1.196 do Código Civil, ‘considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.’. Conforme esse entendimento, Eros Grau afirma que a coerência leva-o a raciocinar que a propriedade que não cumpre sua função social, deixa, inclusive, de ser propriedade (GRAU, 1998, p.320).   

Também, Azevedo Torres (2007), ao mostrar a Função Social integrada à estrutura e ao conceito de propriedade, informa que

há muito tempo, desde que começaram os autores começaram a perceber que alguma coisa havia mudado ou devia mudar nas características do direito de propriedade, muito comum ouvir-se falar em alteração de limites de intervenção para inclusão de mais um limite à já tão limitada propriedade. Daí talvez a justificativa inicial para muito se referir à função social como mais um limite ou até mesmo um limite de maior peso do que os demais. Contudo, limite é algo exterior, algo que atua de fora para dentro. Deve-se então, desde logo, buscar estabelecer uma premissa fundamental em tema de função social – ser ela parte integrante (essencial) da estrutura, do conteúdo do direito, influenciando na sua caracterização e no seu conceito. Em outras palavras, impregnando o direito de propriedade ou, de outro modo, ser parte integrante do complexo número de limitações ao direito de propriedade. Azevedo Torres (2007)

Para reforçar a ideia, na sua grande obra do Tratado de direito Privado, quando analisa os bens jurídicos, Pontes de Miranda, ao descrever a parte integrante dos bens jurídicos, afirma que as partes integrantes são partes concretas que compõe a coisa em sua individualidade. Não podem ser separadas sem que se deteriore as outras partes constitutivas ou elas próprias, ou sem modificação da natureza dessas partes integrantes.

Também, na análise da questão da função da propriedade, Gomes (1998) afirma que o legislador não especificou tipos de propriedade que devam atender a função social, mas, o legislador, ao garantir a propriedade, deverá cumprir a função social.

Além disso, Silva (1991) diz da diferença entre a função social da propriedade e do sistema de limitação ao explicitar que a função social “não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade. Estas dizem respeito  ao exercício do direito, ao proprietário, aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade”.

A consideração da Função Social como elemento constitutivo tem implicação real, e não mera especulação teórica, conforme aduz Azevedo Torres (2007)

(...) se do homem se tira a vida, deixa de ser pessoa e passa a ser cadáver. Se da propriedade se tira a função social, deixa de ser propriedade para ser um tipo de sujeição da coisa ao homem, que merecerá um outro conceito, exceto, a toda evidência, alterar-se o sistema constitucional, excluindo o compromisso da funcionalização da ordem econômica, eliminando o propósito de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Mas não bastará  modificação na ordem econômica, era mister alterar os princípios fundantes da república e excluir-se a função social das garantias individuais. Azevedo Torres (2007)

A Função Social é relacionada ao uso da propriedade, e esse uso diz respeito ao modo de exercício dos poderes proprietários. Ainda, “o pressuposto de confiança recíproca e boa-fé, que se integra no moderno conceito de obrigação, encontra correspondência na função social, implícita no direito de propriedade, no sentido de consideração à solidariedade social, compreendendo os direitos do proprietário e os deveres que lhe são impostos pela política legislativa”. Espínola (1956, apud Fachin, 1988). Além disso, a Lei Máxima da República Federal alemã, segundo a  qual a propriedade obriga, significa que seu uso deve servir ao bem comum. Larenz (1978 apud Fachin, 1988).

A função social ganhou importância no decorrer de sua evolução. Tratada pelo direito público, atingiu status de direito fundamental como um princípio criador de deveres. Assim, Bercovici (2003, p. 76), informa que

o texto constitucional só garante a propriedade como direito fundamental no limite de direito garantidor da dignidade da pessoa humana. Nas demais situações, a propriedade deve cumprir sua função social, considerando-se o direito de propriedade como um direito que deve ser garantido apenas enquanto cumprir sua função social, nos termos da constituição da república. Bercovici (2003, p. 76)

O profesor Azevedo (1975, p. 208) ainda nos diz que –

a função social do direito subjetivo já não é dele genericamente considerado, e sim, estamos quase a ver a "função social" de cada determinado direito subjetivo. Já não é a propriedade, que tem função social, e sim, um a propriedade específica; ora, se for assim, e levando-se o raciocínio até o fim (ponto a que historicamente ainda não chegamos, mas para o qual tendemos), o proprietário, que deve usar a sua propriedade de acordo com a função social, quer dizer, que deve usar sua propriedade no interesse social, já não tem um direito, tem é um dever. Êle é alguém que cumpre uma função (é um "funcionário"), e, não já, o "proprietário", o "dono" (Eu sou o dono!"), com toda a conotação que essas palavras tem. Azevedo (1975, p. 208)

O confronto entre a propriedade e a função social é desdobramento da validade que a propriedade possui independientemente do modo de sua concretização. É que, para a superação do modo feudal de produção, era necessário que a liberdade tivesse ligação muito íntima com a propriedade, pois aquela era tida como atributo natural, sendo que poderia então privilegiar o ambiente de mercado que surgia com a livre circulação de coisas. Era esse o modo de superação feudal. A propriedade concebida como abstração geral, com fundamento num abstrato sujeito de direitos, se faz necessária, visto que nem todos tinham bens para circular, logo, muitos não poderiam concretizar suas liberdades.      

Com isso, o jusracionalismo, na visão de Nino, (2010, p. 380), como na geometría, intentava um sistema jurídico assentado em princípios evidentes por si para a razão, dos quais decorreriam normas para qualquer caso existente, sendo que tais decorrências lógicas teriam muita precisão e coerência. Nisso, a propriedade feudal, que tinha tinha sua legitimidade por um modo de concretização, acabava por ser solapada. A propriedade perde relação com sua forma de concretização. Essa é uma ideia pandectística, conforme Sontag (2015, p. 425), que nos diz

sua origem se encontra no alindamento do método sistemático pelos juristas conceituais, culminando na aplicação prática do Direito Romano justinianeu, como direito comum alemão de proveniência romana. Engendrou-se um Direito abstrato, formulado em categorias lógicas, desprovido de contingências fáticas, em um sistema lógico-dedutivo, organicamente coerente e composto de primordiais conceitos jurídicos. (…) O postulado sistemático da época assumia a filosofia alemã idealista e o critério da racionalidade inerente como garantidor da verdade científica. Sontag (2015, p. 425)

Ainda a respeito do período feudal, Ascensão (1968 apud Fachin, 1988), ao fazer  ligação de uma característica fundamental dos direitos reais e o fim do regime feudal, afirma que

o numerus clausus inscreve-se, ou pelo menos pode-se inscrever, neste movimiento. Abolidos os vínculos feudais e instaurada uma nova orden dos direitos sobre as coisas, um sistema fechado serve à maravilha para perpetuar as conquistas obtidas, tudo o que não adaptar ao esquema legislativo é rejeitado. Ascensão (1968 apud Fachin, 1988),

Entretanto, Stoyanovitch (1974, apud Fachin, 1988) afirma que “é imprescindível ter presente que o direito não se esgota em si mesmo, como um fenómeno dogmático. Sua vinculação com os valores que o informam deve ser desvendada em proceder compatível com o caráter dialético que pode e deve ser imprimido à ciencia jurídica”. E ainda -

ao tratar da não autonomia como propriedade esencial do Direito, K. Stoyanovitch alerta que essa dependencia deve ser apreendida no sentido da compreensão ideológica, e não no plano científico, isto é, a norma reproduz contradições da vida material, e sua análise serve para dissecá-las à luz de compromiso social e histórico do qual não se pode furtar o exame coerente. Stoyanovitch (1974, apud Fachin, 1988).

Nisso, em consonancia com essa metodología, o valor de proprietário só existe por conta do exercício concreto e exclusivo que pode ocorrer. É a abstração da propriedade que faz o desvencilhar de seus modos de concretização, sendo que seu fundamento no mundo real não passa, então, de ilusão, de conceito instrumentalizado, conforme Ferraz Júnior (2008). Com isso, a função social fica externa à propriedade por meio da independencia da realidade do mundo, o que implica o esvaziamento da exclusividade conceitual de propriedade e passa a se confundir com o pussuidor pelo fato de que este tambem exerce poderes do proprietário, sendo então que a propriedade se torna visível apenas pelo registro. 

De Carvalho Dantas (2015, p. 28-29), ao citar Habermas (2001, p. 151), expõe que

se todos são iguais e participam como cidadãos em condições idealmente semelhantes da construção da sociedade e reconhecem a necessidade de tutela de valores coletivamente relevantes, então é inegável que a ideia de um direito “absoluto” ou “incondicionado” é incompatível com a noção de sistema democrático de direitos: se todos têm os mesmos direitos e na mesma medida, é ilógico considerar que qualquer deles possa ser absoluto. Nenhum bem de existência finita que precise ser distribuído de forma democrática a um determinado número de pessoas pode ser concedido, de forma absoluta ou irrestrita, a qualquer uma delas, e quem quer que vislumbre tal possibilidade estará, na verdade, desconsiderando a essência de um sistema de direitos construído democráticamente. De Carvalho Dantas (2015 apud HABERMAS, 2001)

Assim, a função social como elemento externo ao direito de propriedade nega uma reciprocidade imprescindível entre a autonomia privada e as necesidades dos direitos que formam um sistema criado de forma democrática.  Ainda, De Carvalho Dantas (2015, p. 29), dessa vez parafraseando Caterini (2005, p.284), informa que ‘’nessa linha de entendimento, a ideia de uma função social nada mais é que o reconhecimento de que os interesses do titular daquele direito precisam se compatibilizar com os de outros cidadãos não proprietários – “contraproprietários”.

A classe dos contraproprietários também têm interesses de grande peso, porque tais interesses representam valores que a própria sociedade democrática considera devam ser tutelados. Nisso, a função social não pode ser concebida como elemento externo à propriedade, e  tal característica de externo é fundada numa concepção de jusnaturalismo que concebe direitos subjetivos como anteriores ao Estado e com possibilidade de que todos da sociedade possam agir do mesmo modo, num direito absoluto de propriedade.

Fachin (1988) informa que a noção de que a posse é mera exteriorização da propriedade é visão superada, mas não reconhecida. Salienta que essa situação é contraditada pela prioridade histórica da posse sobre a propriedade, e deixa claro que a propriedade começou pela posse cronologicamente, referindo-se à posse para usucapião. Afirma ainda que

à medida que a posse qualificada instaura nova situação jurídica, observa-se que a posse, portanto, não é somente o conteúdo do direito de propriedade, mas sim, e principalmente, sua causa e sua necessidade. Causa porque é sua força geradora. Necessidade porque exige sua manutenção sob pena de recair sob aquele bem a força aquisitiva. Fachin (1988)

A função social então é o que legitima a propriedade, é um elemento dela, se justifica pela sua função. Constituída a propriedade de função social, e caso flua o raciocínio de forma coerente, ao não cumprir sua função, não poderá mais receber proteção jurídica, pois o fundamento jurídico deixa de existir, o que implica a impossibilidade de continuar na atribuição do direito proprietário. Com essas considerações, a desapropriação perde sentido, sendo que a perda se mostra mais coerente. (GRAU, 2010, p. 315). A função social, logo, é um modo de organização de direitos de um sistema jurídico. Também é principio constitucional que não pode ser exercido apenas nos casos que ensejam desapropriação.

Ao observar as normas, é perceptível um conjunto de propiedades, mas que não se trata de um direito que é exercido do mesmo modo nesses varios tipos, e sim, de uma situação jurídica complexa que exige uma regulação peculiar em cada caso. Rodotá (1976, apud  DE CARVALHO DANTAS, 2015). Trata-se de varias formas da propriedade que tem, cada uma, sua peculiaridade, apesar de a Constituição de 1988 trata-la como uma unidade abstrata. 

Assim, os modos de exercício dos poderes proprietários e o direito de propriedade estarão sempre juntos na análise de sua concretização. Corresponde a um conjunto de varias propiedades, e não a um direito exercido sempre do mesmo modo. É ‘’situação jurídica consistente em uma relação dinâmica e complexa entre uma pessoa, o dono, e a coletividade, em virtude da qual são assegurados àquele os direitos exclusivos de usar, fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos da coletividade’’ (FIÚZA, 2010).

O exercício da propriedade é um constitutivo próprio. Sua idea é umbilicalmente ligada ao conteúdo que a concretiza, pois, do contrario, não poderia vir a ser fato jurídico, visto a irrelevância de um conceito sem referencial semântico, numa impossibilidade da propriedade que em si mesma fose relevante. A condição de abstrato deste conceito tem utilidade apenas de indicar o sujeito que pode executar os poderes do dominio, num sentido de concentrar as normas reguladoras da condição de proprietário para uma noção de posição. As normas que recaem sobre a condição de proprietário, todas elas são reguladoras da prátrica dos poderes e deveres, conforme será visto.  

Além disso, conforme Fachin (1988), o direito e a realidade se afetam de forma recíproca. Com isso, o debate sobre a natureza jurídica da posse, se fato ou direito, é questão colocada pelo direito dogmático para contraposição à propriedade, sendo que o conteúdo da posse não pode ser apenas um conceito jurídico. A posse tem o sentido próprio de utilização das coisas motivada pelas necesidades comuns dos seres humanos. Assim, a autonomía da posse é um contraponto social da propriedade abstrata. Ainda, “a posse asume então uma perspectiva que não se reduz a mero efeito, nem a ser encarnação da riqueza e muito menos manifestação do poder – é uma concessão à necessidade.” (FACHIN, 1988).

Nisso, os conceitos de propriedade e posse estão muito ligados, pois ser proprietário é significante por conta dos poderes integrantes de tal condição que podem se realizar. Na parte dos critérios para catalogar os fatos jurídicos, em sua seção de função e classificação, o grande estudioso do tratado das ações de Pontes de Miranda nos diz que

(…) a classificação dos fatos jurídicos (…) baseia-se no elemento cerne do suporte fático, considerado este em forma abstratamente definida pela norma jurídica. Por conseguinte, o fato jurídico deve ser clasificado levando-se em conta seu suporte fático hipotético, e não a configuração que os fatos possam apresentar em sua concreção’’ De Mello (2007, p. 124).

Apesar dos termos ‘abstratamente’ e ‘hipotético’, que é colocado com objetivo de maior cientificidade ao evitar dúvidas por variações de classificação que podem surgir com a concretização de fatos, o autor deixa evidente a questão do suporte fático. Diz ainda que ‘’a função jurídica do fato não é elemento bastante para sua classificação. Situação típica se identifica no Código Civil de 1916 quanto à derrelicção (= abandono)’’ De Mello (2007, p. 128). Assim, podemos entender que a função jurídica do fato, apesar de não ser elemento bastante, é elemento necessário. No mesmo sentido, De Carvalho Dantas (2015 p.32), ao citar Pelingieri (2008, p. 642), expõe que o fato jurídico deve ser estudado nos dois aspectos que, conjuntamente, contribuem para discriminar sua natureza, sendo seu ser e sua teleologia (função). Nisso, a função social, como principio dotado de obrigatoriedade, pode ser vista como a forma em que o proprietário concretiza seu direito na posse do bem.

O direito, por não poder ser comprendido independetemente da convivencia, por ser exercido numa dimensão social, sujeita a função social a ser elemento do direito e aspecto fático na sociedade. Fático, porque quando Ihering (2005, p.09) afirmou que “a propriedade sem a posse é um tesouro sem chave para abri-lo, uma árvore frutífera sem escada para colher seus frutos”, fica claro que a posse é o que atribui importância social ao dominio. Ainda, Fachin (1988), ao analizar o instituto da usucapião pelo prisma da função social, afirma que

para trabalhar nessa linha, não possível desconhecer os fatores determinantes das instituções que compõe a base do Direito. Esse camino evidencia o chamado substrato ideológico do Direito, que se mostra pelo fato de que as instituições juridicas refletem a gerência dominante das forças socias, muito embora, o Direito tanto condiciona quanto pode ser condicionado. Fachin (1988)

 De Carvalho Dantas (2015, p. 33), ao analisar a diferença entre a propriedade como puro direito subjetivo e a posse indireta, afirma que

a qualificação da prerrogativa de coordenação do exercício direto da posse como sendo, também ela, uma das formas de materialização do corpus foi desenvolvida por Ihering, entre outros motivos, como forma de resolver um problema prático: o conceito de corpus utilizado por Savigny era excessivamente restrito, porque o concebia como representativo de um domínio direto sobre a coisa. Tal interpretação não servia como explicação para a forma como o trânsito negocial se estruturava mesmo entre os romanos, fonte em que ambos os autores buscaram o argumento de autoridade para o desenvolvimento de suas teorias. De Carvalho Dantas (2015, p. 33)

Com isso, a cunhagem da ideia de posse indireta mostra que a delegação das faculdades de proprietário é um modo de concretizá-las, e o delegante acaba por torna-se também possuidor, apesar de não estar diretamente envolvido com a coisa. A posse indireta é, assim, a concretização do exercício de propriedade, mesmo que o outro tenha alguns de seus poderes. O exercício é a própria facticidade, e o seu alheamento em relação ao dominio o torna um nonsense. Nesse sentido, na diferenciação entre o direito subjetivo puro de propriedade ou o nu-proprietário e a posse indireta, o primeiro fará jus a uma proteção apenas pelo motivo de que tem importancia na sociedade, entretanto, importancia reveladora de um modo de concretização das faculdades proprietárias.  Assim, o proprietário exerce seu direito como posse. Também, na diferenciação apontada entre o puro direito subjetivo e a posse indireta, se evidencia a posse, que ganha independencia da propriedade e afirmação fáctica do exercício do dominio.

Na diferenciação da posse direta e indireta, De Carvalho Dantas (2015,  p. 34) diz que a posse indireta é uma forma que vai além da posse imediata da coisa, não sendo imediatamente uma função social da propriedade, mas sim um desenrolar da função social do contrato pelo fato de que surge mediante negócio jurídico, e conclui que a função social da propriedade é função da posse ao afirmar “(…) a função social do contrato seria uma especificação da função social da propriedade, devidamente compreendida como função social da posse exercida pelo proprietário.”, e ainda “é lícito então concluir que a função social da propriedade se concretiza pelo exercício, e este se apresenta na forma da posse materializada pelo proprietário.”. Mais uma vez, fica evidente que o proprietário se concretiza por meio da posse, sendo que o surgimento da função social se dá por meio da prática de posse que esteja na conformidade constitucional.

O exercício da propriedade ou sua função social é tratado pelos arts. 184 e 186 da Constituição Federal de 1988. Neles, é nítido que a função é por meio de posse concreta. Assim, o trato dado pela constituição é por formas imediatas do exercício das faculdades proprietárias, ou seja, pela posse, logo, função social da posse ou da propriedade terão a mesma estrutura. pois a função é o próprio exercício que é concretizado pela posse na propriedade e na posse sem dominio.

Ao levar em consideração que a posse e a propriedade tem função social, e que este requisito só pode realizar-se por meio da posse, e que até mesmo estruturalmente são confundidas, isso implicaria que desde o inicio do esbulho uma posse injusta poderia tornar-se uma posse justa devido ao cumprimento de sua função social. Entretanto, a jurisprudencia diz que a função social é apenas da propriedade, e não da posse, em relação ao julgamento das ações, conforme ementa do acórdão que segue -   

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ESBULHO. FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, restou comprovado que a parte apelante, mediante esbulho, passou a exercer a posse injusta do imóvel de propriedade da apelada. Portanto, correta a sentença que julgou procedente o pleito de reintegração de posse. 2. Não é cabível a discussão sobre a função social da posse em ação de reivindicação de posse, onde não se discute se a propriedade não cumpre sua função social, mas apenas os requisitos para manutenção ou não da posse. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI, 2018, p.online).

É com base nessa exposição a proposta da abertura de novos caminhos de análise das possibilidades do princípio da função social feita por De Carvalho Dantas, que afirma ser uma interpretação possível a de não haver impedimento algum na análise da legitimidade das posses das partes num conflito visto através da função social, podendo ser percebida esta legitimidade como função da posse o exercício da propriedade.

No Código de Processo Civil, a execução dos interditos possessórios não exige a comprovação do cumprimento da função social, sendo que, além disso, a investigação de seu cumprimento é antecedente necessário para a desapropriação, ou seja, a análise do cumprimento seria feita apenas nos processos que fosse discutida a titularidade. Eis os motivos da não investigação da função social nos interditos. (DANTAS, 2013).

A consideração da função social da propriedade como a própria função da posse exercida pelo titular do domínio, termina por ter nessa análise uma importância na qualificação da posse pelas partes, pois, o fato de os vícios da posse serem tratados de maneira não exaustiva apenas por ser posse não autorizada, mesmo que não dentro dos tradicionais vícios, como a clandestinidade, violência e precariedade, enseja um qualificativo de injusta, e o apossamento, esbulho (GONÇALVES, 1998) de maneira a favorecer enormemente a propriedade abstrata, que pode incluir o proprietário que não cumpre com a função social.

5. CONCLUSÃO

O operador, não apenas em relação à teoria de apropriação dos bens, deve estar sempre preparado para confrontar as conclusões já elaboradas com o objetivo de desenvolver o sistema com base em melhores considerações. É que, conforme Canaris (2002, p. 106), cada sistema científico é “tão-só um projeto de sistema, que apenas exprime o estado do conhecimento do seu tempo; por isso e necessariamente, ele não é nem definitivo nem ‘fechado’, enquanto uma reelaboração científica e um progresso forem possíveis”.         

Assim, pensar os institutos da posse e propriedade e a função social que tais institutos devem desempenhar como no passado, não corresponde às necessidades sociais, jurídicas econômicas atuais. O novo posicionamento do operador deve ser no sentido do que a realidade reclama. Esse sentido é a interpretação conforme os princípios e fundamentos constitucionais, pois, se no passado a interpretação feita da posse e da propriedade atendia às exigências daquele tempo, hoje não atende mais.

Neste contexto, reconhecer a crise de um sistema de conhecimento permite a reflexão de paradigmas que sempre se impuseram, o que implica o desdobramento de novas proposições. Proceder deste modo possibilita manter a ciência jurídica sempre atual e conforme com as necessidades da atualidade, além do aperfeiçoamento futuro. Além disso, conforme as considerações deste trabalho, a dogmática jurídica brasileira, historicamente, sustentou mais injustiças sociais do que a implementação de direitos sociais e individuais por meio de seu sistema. Com isso, torna-se necessária uma nova interpretação por meio de uma metodologia diferente, conforme afirma Arone (2001, p. 343):

A operação hermenêutica a partir da metodologia do pensamento  tópico-sistemático revela sua riqueza compreensiva, não só na percepção do sistema jurídico em si, como rede teleológica e topicamente hierarquizada de regras, princípios e valores, na busca da coerência material do ordenamento na resolução dos casos concretos, mas principalmente pela noção de sistema jurídico aberto e em comunicação e interrelação com os demais sistemas.  

Essa noção da abertura do sistema jurídico à comunicação e interrelação com os demais sistemas é decorrência de que os fatos sociais estão sempre em movimento, além de que o Direito existe para servir da melhor forma possível. Logo, a formulação do sistema jurídico não chega ao fim. É que a essência desse tipo de sistema, o jurídico, é a de um eterno devir. Entretanto, a abertura do sistema não decorre a admissibilidade da interpretação criativa do Direito, mas, sim, por razões externas às discussões do sistema, esta interpretação é admissível, sendo que a abertura do sistema não tem significado algum para essa possibilidade de interpretação. Canaris (2002, p. 111-112).

Entretanto, essa essência do sistema jurídico, talvez em oposição a outros sistemas científicos, no caso da propriedade, não pode ser afirmada caso a leitura que se fizer deste instituto não acompanhe a realidade social à sua volta. Agora já existe uma mudança de paradigma estimulada pela força normativa da Constituição. O paradigma do passado era o indivíduo na utilização mais plena possível do bem, enquanto que o atual, apesar de também ser o indivíduo, este paradigma atende aos princípios de fundamento do sistema constitucional.

Nisso, percebe-se que não há mais lugar para o individualismo extremado de proteção de direito subjetivo. Agora deve-se reconhecer, na titularidade da propriedade, o exercício conforme os interesses da sociedade. Essa fusão do individualismo e do solidarismo é constituído pela obrigação, ou dever, do sujeito titular do direito de exercitá-lo de forma a não provocar danos a outras pessoas, tudo na conformidade com o princípio da solidariedade política, econômica e social. (art. 2º Const.). A incidência disso sobre o direito subjetivo funcionaliza-o e socializa-o. Perlingieri (1997, pp. 120-121).

Portanto, o conflito acerca da função social da posse e propriedade faz incidir a aplicação da Constituição federal diretamente por estar em conflito direitos fundamentais da primeira e segunda dimensões. Isso faz com que haja necessidade de uma metodologia de interpretação diversa daquela tradicional, pois busca-se a maior maximização possível dos princípios constitucionais havendo o menor sacrifício possível do direito reprimido. Com isso, no confronto entre a posse e a propriedade em volta da função social, há conflito de princípios constitucionais em que a solução é resolvida por meio de juízo de ponderação de bens. Assim, a solução deve dar eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental de maior peso. Em vista disso, a função social é que será o parâmetro que define a prevalência do bem em confronto, sendo que a posse com função social tem precedência em relação à propriedade desfuncionalizada, pois esta última situação configura desrespeito a um dever constitucional e aquela atende ao direito fundamental de moradia e trabalho, situação que devem ser analisadas no caso concreto pelo operador.

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Publicado por: HILÁRIO

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