ANÁLISE DAS PRINCIPAIS FRAUDES DA LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS PREVENTIVOS

Administração e Finanças

Mostrar os aspectos conceituais, as penas, os crimes previstos em Lei, buscar as principais fraudes cometidas nos processos de licitação e apresentar as medidas preventivas usadas para o combate dos atos fraudulentos.

índice

1. RESUMO

As fraudes à licitação são comuns no Brasil, dessa forma o Estado busca formas de minimizar os prejuízos ao erário. O objetivo desse estudo é mostrar os aspectos conceituais, as penas, os crimes previstos em Lei, buscar as principais fraudes cometidas nos processos de licitação e apresentar as medidas preventivas usadas para o combate dos atos fraudulentos. O processo metodológico utilizado foi com base em uma pesquisa explicativa, bibliográfica e documental de método dedutivo, sendo utilizada como fontes de consulta livros, artigos, das Leis que regem as licitações em especial a Lei nº 8.666/93. São várias as formas de se cometer fraude licitatória, a mais comum delas é a dispensa da licitação e o ator mais provável é o servidor público e as formas descritas de reduzir a fraude são prevenção, detecção, investigação, correção e monitoramento. Controlar o processo fraudulento nas licitações é tarefa árdua e requer organização e transparência.

Palavras-chave: Administração Pública; Licitação; Processo Licitatório; Fraude

ABSTRACT

Bid frauds are common in Brazil, so the state seeks ways to minimize damage to the public money. The purpose of this study is to show the conceptual aspects, the penalties, the crimes provided for by law, to search the main frauds committed in the bidding processes and to present the preventive measures used to combat fraudulent acts. The methodological process used was based on an explanatory, bibliographical and documentary research of deductive method, being used as sources of consultation books, articles, of the Laws governing the bidding, especially Law No. 8.666 / 93. There are several ways to commit bid fraud, the most common of which is waiver of bidding and the most likely actor is the civil servant and the described ways of reducing fraud are prevention, detection, investigation, correction and monitoring. Controlling the fraudulent bidding process is an arduous task and requires organization and transparency.

Keywords: Public Administration; Bidding Process; Frauds

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda o sistema de licitação no Brasil através dos serviços prestados pela administração pública. A fraude no Brasil remonta aos tempos da sua descoberta e nos acompanha até hoje. Para maior apreciação o trabalho discorre sobre os conceitos, objetivos da licitação. Será abordado as diferentes modalidades e importância da sua aplicação para o Estado.

 A Constituição Federal apresenta princípios e normas que são utilizadas para fiscalizar e fixar metas para os atos praticados pela administração pública. Dessa forma será discutido sobre os princípios norteadores do processo de licitação tais como o procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor. Tais princípios demonstram que que não se trata, apenas, de um procedimento administrativo regulado pela lei, mas uma forma que a Constituição Federal previu para que o Estado gerencie ordeiramente dos recursos públicos, e dessa forma garanta a correta aplicação dos direitos sociais.

Quando a fraude é cometida a norma Constitucional e administrativa são feridas, portanto em um primeiro momento cabe discorrer sobre as principais fraudes aplicadas ao conjunto das modalidades à licitação. Em um segundo momento, a partir do estudo dos casos de fraudes mais comuns e as ações realizadas para combatê-las, tem-se a necessidade de pontuar nesse trabalho e sugerir modos para reduzir ou acabar esses procedimentos fraudulentos.

O estudo sobre fraude em licitações, sendo de suma importância para a sociedade, é dela que advém a força motriz da máquina pública, através de pagamento de impostos. O que a sociedade espera é que tais recursos sejam aplicados de forma ordeira e prevista em Lei e que sofra a fiscalização efetiva tanto dos órgãos públicos com da sociedade civil.

Desta feita dar-se-á o estudo através da pesquisa bibliográfica e documental com abordagem qualitativa.

O objetivo deste trabalho é buscar as principais fraudes cometidas nos processos de licitação e apresentar as medidas preventivas usadas para o combate dos atos fraudulentos. Esse tema que sempre gera expectativa, polemica, escândalos e é amplamente divulgado na mídia.

Este artigo está dividido em quatro tópicos: introdução, onde consta a apresentação, justificativa e objetivo da pesquisa; licitações, no qual está apresentado uma breve revisão da literatura e os principais conceitos abordados; tópico metodologia, onde estão explicitadas as técnicas e instrumentos utilizados na pesquisa; tópico de considerações finais e referências.  

3. LICITAÇÕES

3.1. CONTRATO ADMINISTRATIVO E O PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO

Como explicita o art. 22, XXVII da Constituição Federal de 1988, a licitação é norma de competência privativa da união e está posta na Lei nº 8.666/93, obedecendo princípios: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, [...]os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”

O contrato administrativo, decorre de um procedimento administrativo, chamado Licitação. Procedimento este público, que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Os valores das contratações no âmbito administrativo variam de pequenos valores para compras e ou serviços simples, até vultosas quantias utilizadas na aquisição de bens e execução de obras de grande complexidade.

Haja vista o princípio o da supremacia do interesse público sobre o privado onde havendo conflito de interesse entre o público e o particular, o interesse público deve prevalecer. Não obstante a observância dessa prerrogativa da Administração Pública, refuta que é inaceitável que agentes públicos comprometam todo o processo para atender interesses próprios.

Em atendimento a obrigação constitucional de atender as necessidades e os interesses públicos, a Administração Pública ciente de suas deficiências, vale-se de um instrumento administrativo, chamado contrato, visando suprir as demandas.

Portanto, não seria possível que a administração pública por livre escolha defina contrato de licitação para adquirir produtos, bens e serviços buscando a proposta mais vantajosa, uma vez que estão sujeitos à licitação as autarquias, fundações e empresas públicas, as sociedades de economia mista e fundos especiais e os Órgãos da administração direta.

Leciona o Professor Carvalho Filho, que:

“ A Administração Pública não deve ser confundida com qualquer dos poderes estruturais do Estado, sobretudo o poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Embora o Executivo seja o administrador por excelência, tanto no Legislativo quanto no Judiciário há numerosas atividades administrativas. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública. ”

A administração pública através das suas entidades estatais, empresariais e autarquias, compra, promove serviços e aliena bens. Para tais fins existe a necessidade de contratação e os contratos dependem de uma seleção prévia denominada licitação. Portanto o contrato depende da licitação. Esse procedimento tem fases e atos específicos; o contrato administrativo tem características próprias e cláusulas essenciais irrelegáveis pelas partes. Esses dois institutos trabalham em um conjunto e os vínculos contratuais são organizados pela licitação para que haja celebração do contrato de forma clara.

3.2. CONCEITO E OBJETIVOS DA LICITAÇÃO

Segundo Justen Filho (2014, p.495):

“A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.

Para José dos Santos Carvalho Filho “é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles que por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.

Tem como objeto a “obra, serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que afinal, será contratada com o particular”, e deve ser devidamente individualizado de maneira clara e objetiva no edital de licitação ou convite, dependendo do valor, para que os licitantes tenham a clareza daquilo que é almejado pelo poder público. (MEIRELLES, 2007).

Para tanto, a licitação tem várias modalidades que a administração pública utiliza para fazer valer a lei, dentre as quais: a concorrência, tomada de preços, concurso, leilão e pregão, originarias da lei 8666/93. O pregão foi instituído posteriormente pela lei 8666/93 e atualmente é regulamentado pela lei 10520/02, é importante enfatizar que essas são as formas de licitação e que na atualidade não é permitido a criação de outras modalidades de licitação e igualmente proibido a combinação nas que já existem.

Dessa forma como explica Meirelles (2007, p. 30, 31)

“[...] a licitação se tem por uma sucessão ordenada de atos que se desencadeiam, para o público, com o edital e se findam com a adjudicação de seu objeto ao vencedor. Tais atos como: edital ou convite, verificação de idoneidade ou habilitação, julgamento e adjudicação, obedecem rigidamente ao estabelecido em lei e não admitem discricionariedade na sua realização, salvo faixa em que a norma legal autoriza preferências técnicas e opções administrativas de conveniência e oportunidade [...]”.

De acordo com Carvalho pode-se entender que a licitação é controlada pela lei pois segue padrões e limitações para que se realize celebração de contrato administrativos prezando pela isonomia das contratações, é um procedimento no qual a administração escolhe a proposta mais viável para o seu interesse através de atos administrativos entre as partes (licitante e poder público) com iguais condições aos interessados que busquem contratar a administração pública ou vice-versa.

3.3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

A licitação está vinculada a princípios que são aplicados para a correta formalização dos contratos.

Esses princípios, são descritos como: “procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor.” (MEIRELLES, 2007 p. 30).

Tem-se ainda, o art. 3º da lei 8.666/93, que regula as licitações e contratos administrativos:

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Lei nº 12.349, de 2010).”

3.3.1. Procedimento Formal

Esse princípio significa que a licitação está intimamente ligada ao preceitos legais que a conduzem nos seus atos e fases, bem como o regulamento, as instruções complementares e o edital, vinculando a Administração e os licitantes a todas as suas exigências, desde a convocação dos interessados até a homologação e do julgamento (MEIRELLES 2007, p.31).

3.3.2. Publicidade dos seus atos:

Sobre princípio da publicidade, o art. 37, § 1º da Constituição diz que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos", entretanto, tal publicidade deverá ter cunho unicamente educativo, informativo ou de orientação social.

O parágrafo 3º do art. 3º da Lei 8.666, de 1993 discorre que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”, não há o que se falar em sigilo pois a publicização dos atos e procedimentos da licitação.

3.3.3. Igualdade entre os licitantes:

Tal princípio proporciona aos interessados em contratar com administração pública direitos iguais na participação da licitação, como descreve Maria Di Pietro “o princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que está visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.” (2010, p. 355).

3.3.4. Sigilo na apresentação das propostas:

A licitação só ocorre por meio da publicização, fazendo com que o princípio da publicidade se torne básico para o procedimento licitatório descrito nos artigos 3° e 63 da Lei 8.666/1993, garantindo o acesso de qualquer interessado ao processo. Diz o Art. 63. “é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.”

3.3.5. Vinculação ao edital ou convite:

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se aplica, obrigando a Administração Pública a cumprir com todos os itens, requisitos e cláusulas inerentes do Edital. Mesmo porque a licitante (empresa participante do certame) confere, atesta e declara que tomou conhecimento do instrumento convocatório, e que preenche todos os requisitos do Edital (PRADO, 2018)

Segundo os artigos 3º, 41 e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, que rege o procedimento licitatório:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

3.3.6. Julgamento objetivo:

Segundo esse princípio o processo licitatório deve observar regras e objetivos definidos no momento da convocação para o julgamento das propostas apresentadas, devendo seguir indiscriminadamente o que for apresentado no edital no momento de julgar as propostas. Esse princípio impede a interpretação subjetiva do edital e que possa vir a favorecer um concorrente, prejudicando outros ou mesmo que se usem fatores subjetivos ou critérios não previstos de julgamento.

Significa dizer que a Comissão de Licitação deve seguir objetivamente aos critérios estabelecidos no instrumento convocatório e de acordo com fatores exclusivamente nele referidos. Também deve observar o tipo de licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance) para classificação das propostas (NOHARA,2017 p 329).

3.3.7. Adjudicações compulsória ao vencedor:

De acordo com Marinela (2010), a adjudicação atribui o objeto licitado ao vencedor do certame, conferindo-lhe preferência ao contrato, porém, o momento e conveniência da assinatura do acordo ficam, ainda, na dependência da vontade discricionária da Administração. Logo, o licitante vencedor não tem direito subjetivo ao contrato, mas somente expectativa de direito, contando tão somente com a garantia de não ser preterido; havendo motivo justo e fundamentado, o contrato pode não se concretizar.

3.4. PRINCIPAIS FRAUDES NOS CONTRATOS DE LICITAÇÃO 

3.4.1. MODALIDADES DE LICITAÇÃO

São modalidades para o processo de licitação de acordo com o Art.22, da lei 8.666/93: concorrência; tomada de preços; convite; concurso, leilão e o pregão que é regido pela Lei 10.520/02. Também o art. 54 da lei 9.472/97 criou a modalidade consulta, todos com características próprias.

Segundo Oliveira (2013), é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação de modalidades de acordo com o art 22 § 8 da Lei 8.666/93, o que não impede o legislador de criar outras modalidades como ocorreu com o pregão e consulta.

A concorrência é a mais formal das modalidades utilizada na ocasião de contratos de obras de engenharia que superam o valor de R$ 1.500.000,00 e nas compras e serviços que tiverem valor superior a 650.000,00 (art. 23, § 8.o, da Lei 8.666/1993) e a Administração Pública usa como métodos de avaliação o disposto no art. 27 da LEI 8.666 de 1993 que são a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/88 ocorrendo antes do julgamento das propostas.

A tomada de preços só é admitida para preponentes já cadastrados ou que apresentem laudo oficial até três dias antes do recebimento das propostas, atestando a qualificação do interessado para poder participar da licitação. No tocante a valores, a tomada de preço é adotada contratos de médio impacto econômico, para engenharia se utiliza a tomada de preços para obras de até R$ 1.500.000,00 e de até 650.000,00 para demais compras e serviços (OLIVEIRA, 2013, p. 94).

O convite é a modalidade menos formal dentre todas, utilizada para contratos de menor valor econômico como para obras de engenharia de valor até R$ 150.000,00 e compras e demais serviços de até R$ 80.000,00 elenca as formas de participação nesta modalidade, que estão previstas no art. 22, parágrafo 3º da Lei de licitações que são divididos em duas categorias: a) convidados (cadastrados ou não) e b) não convidados (cadastrados), desde que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. (OLIVEIRA, 2013, p. 97).

O concurso Diferente das demais modalidades vistas até aqui o concurso não serve para a aquisição de bem ou de obras de engenharia, esta modalidade serve para a contratação de trabalho técnico, cientifico ou artístico, aqui não se observa valor mínimo ou máximo para contratação, ao final da modalidade concurso a remuneração do vencedor poderá ser feita através de prêmios além da pecúnia. A publicação do edital de ser publicado em imprensa oficial e ter antecedência mínima de 45 dias.  (OLIVEIRA, 2013, p.98).

Modalidade destinada à alienação de bens móveis inservíveis, imóveis que legalmente foram apreendidos ou penhorados e imóveis adquiridos de processos judiciais ou mediante dação em pagamento. (BARROS, 2009, p.147).

O pregão é instituído pela Lei n.º 10.520/2002 e regulamentado pelo Governo Federal pelos Decretos no 3.555/2000 e 5.450/2005, utilizada para aquisição de bens e serviços comuns de qualquer valor em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificar e  e habilitar o licitante que apresenta a proposta de menor preço, podendo ser realizada de maneira presencial  ou eletrônica (utilização de sala virtual através de sistemas de governo ou particulares). O procedimento do Pregão eletrônico segue as regras básicas do pregão comum, mas deixa de ocorrer a presença física do pregoeiro e dos participantes, tendo em vista que as comunicações são feitas por via eletrônica. (LEI No 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002).

Não pare agora... Tem mais depois da publicidade ;)

3.4.2. FRAUDES EM LICITAÇÃO E AS PENALIDADES

A fraude ocorre algo diferente: a vítima consente com ato que lhe subtrai o patrimônio achando que um negócio está sendo feito (licitamente), mas, na verdade, está sendo enganada (MACEDO, 2009).

A Fraude a licitação é um esquema ilícito ou de má fé criado para obter ganhos com licitações. A sociedade e os licitantes lesados, são a principal fonte de fiscalização da Administração Pública, o artigo 41 e seus parágrafos, da Lei 8.666/93, tratam do contexto exposto. No tocante a esse dispor o artigo 101, da Lei 8.666/93, profere que:

“Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.”

Os indícios da fraude à licitação são as violações aos princípios que regem esse instituto. Grande parte das fraudes envolve agentes públicos que no intuito de auferir vantagens sobre os contratos e dessa forma desarmonizar a Lei.

De acordo com Fazzio Júnior

“De tal arte que, ao fraudar licitação ou, simplesmente, dispensá-la indevidamente, o agente público, além de incorrer no ato de improbidade administrativa, também realiza tipo penal específico. Faz jus à dupla sanção.”

O mesmo autor ainda comenta que “quando se trata de fraude, de forma geral, os expedientes vão desde a pura e simples troca de envelopes de propostas até a realização de negócio superestimado, com posterior realização de uma licitação meramente teatral à base de cartas-convites encomendadas”. Destarte a fraude é definida como uma ilicitude praticada contra a Administração Pública.

Portanto, o artigo 90 da Lei 8.666/93 dispõe que:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena- detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Nos casos de fraude à licitação o agente publico incorre em deixar o processo lento, com dispensa indevida e não aplicando os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade que regem a administração pública. Desta feita Miranda (2017) ressalta; “A responsabilidade do agente público pelo ato de improbidade pertence à esfera civil, e sua punição independe da esfera penal”.

Os atos de improbidade administrativa estão elencados na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e em seu o art. 12, inciso II estabelece:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I- (...)

II- na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A exemplo de um dos mais comentados prejuízos ao erário público foi a “lava jato”, apresentam inúmeras operações deflagradas pelo MPF (Ministério Público Federal), julgada pelo Juiz Federal Sergio Fernando Moro, e tem em seu comando os Delegados Federais Felipe Hayashi, Igor Romário de Paula e Érika Marena, juntamente com o Procurador da República Deltan Dallagnol:

AgRg nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 333.677 - PR (2015/0205188-0)

AGRAVANTE : ARTHUR EDMUNDO ALVES COSTA

ADVOGADO : FERNANDO AUGUSTO HENRIQUES FERNANDES E OUTRO(S) - RJ108329

AGRAVADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo

regimental interposto por ARTHUR EDMUNDO DA COSTA, em face de decisão monocrática proferida às fls. 3114/3117, a qual rejeitou os Embargos de Declaração aviados contra a decisão de fls. 3016/3017, que indeferiu liminarmente o writ, tendo

como base o disposto na súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.[...]

Sabe-se que para que ocorra o contrato entre as partes, administração pública e particulares, a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras, entretanto em alguns casos essa obrigatoriedade pode ser dispensada, como explica Carvalho Filho (2007. P.225) "a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la".

Para Jamil Manasfi (2015), existem somente três hipóteses específicas em que a administração Pública não está obrigada a realizar licitação: nas hipóteses de ser dispensada, a administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses, nas hipóteses de ser dispensável, não é realizada licitação por motivos de interesse público que devem ser devidamente justificados, mesmo havendo possibilidade de concorrência entre os fornecedores e nas hipóteses de ser inexigível. ocorre na impossibilidade de competição entre os fornecedores, tendo em vista que existe apenas um objeto, elaborado por um único fornecedor, para satisfação da necessidade da Administração, ou singularidades para avaliação do melhor serviço que impedem a realização de disputa, (artigos da Lei nº 8.666/93).

Outra fraude encontrada nos processos é a inexigibilidade de licitação. Recurso que só pode ser usado quando não existe possibilidade de competição, isto é, quando existe somente um fornecedor de produto ou serviço, desde que ele apresente atestado de exclusividade. Há casos de pessoas que se aproveitam dessa brecha na legislação para direcionar e superfaturar uma compra ilegalmente. A inexigibilidade também pode ser usada para a contração de artistas e especialistas comprovadamente reconhecidos pela sociedade (NOVO, 2018).

Observa-se no art. 89 que: “aquele que dispensar ou exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime. Este é o mais comum dos crimes de licitação. Nessa hipótese, a pena de detenção de varia de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa”.

Na fraude dos processors de licitação os sujeitos ativos são o servidor público responsável pelo processo e/ou o terceiro que tenha participado na prática da ilegalidade e que tenha se beneficiado com ela.

Nesse sentido o STF apresenta:

EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal que, atualmente, é deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a condenação do réu na condição de prefeito municipal, por haver dispensado indevidamente o procedimento licitatório para a contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal do Recife/PE. [...] (Inq. Nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10).

3.5. MÉTODOS DE PREVENÇÃO À FRAUDE DA LICITAÇÃO

Para Batista (2012), a deficiência ou falta de planejamento das contratações em determinada entidade pública pode comprometer sua atuação, ou seja, a operacionalização das suas atividades fins. Como citado no voto do ministro relator do Acórdão 886/2010 – TCU – Plenário: “a ausência de planejamento ou o planejamento deficiente resultam em ações ineficazes e ineficientes, desperdício de recursos e outras consequências igualmente contrárias ao interesse público”.

Algumas alternativas para prevenir ou mesmo acabar com os procedimentos fraudulentos, seria de haver mais fiscalizações dos órgãos responsáveis, bem como processos fiscalizatórios mais frequente. Além de punições mais rigorosas, e céleres, passando da área penal para sanções administrativas, como acontece hoje com a aplicação de multas, que poderia inibir a prática da ação fraudulenta, formando então, um meio de conscientização para que esse tipo de conduta seja coagida.

O sistema atual se mostra ineficaz, pois não age de forma preventiva nas fiscalizações, deixando a mercê da sorte, os atos fraudulentos.

Como explica Fabiano de Castro (2012):

“A resposta, com base na prática adquirida na execução de auditoria/fiscalização de natureza especial, é que não há como ser definida a estratégia antes da realização de alguns testes que devem ser executados em campo e da identificação de alguns sinais da presença de corrupção na administração. Adotar outra estratégia, sem o contato e a realização dos testes, pode resultar nas seguintes situações: análise formal dos atos quanto à conformidade ou simples caçada às empresas fantasmas”.

O autor sugere ainda duas opções para reduzir as fraudes: a primeira que a utilização de questionários padronizados para fazer uma avaliação procedimental como forma de identificar falhas comuns ligadas a a não identificação de atos ilícitos e a dificuldade na comprovação dos fatos, ou seja, “não respondeu à denúncia”, ou pior, “deu-se um certificado de regularidade a uma administração corrupta” e deve ser formal.

A segunda opção, adotar como estratégia, inicialmente, uma caça às “empresas fantasmas” sem testar a existência de sinais de corrupção na Administração, pode levar ao resultado de inexistência de “empresas fantasmas”, e da mesma forma não se consegue apurar os fatos.A referência aqui utilizada, para a identificação desses indícios, é a cartilha da AMARRIBO (TREVISAN, 2004) adaptada com a evolução dos trabalhos da CGU.

Seria interessante também, adotar medidas na área do controle interno, com objetivo de agir para apoio as fiscalizações preventivamente. Estabelecendo punições dos responsáveis assim que descoberto alguma irregularidade.

Para Patrícia Miranda (2017), apesar dos licitantes e os cidadãos agirem como agentes fiscalizadores, em que ao perceber ou ter ciência de qualquer irregularidade advinda dessa questão, virem a denunciar o ato para à Administração contratante como aos órgãos de controle, o Governo do mesmo modo deveria promover como prevenção, programas sócios educativos para o combate de fraudes em licitações. Tanto para a sociedade como para aqueles envolvidos no âmbito da administração pública.

O TCU (2017), elencou cinco mecanismos de prevenção à fraude e corrupção que são os seguintes: prevenção, detecção, investigação, correção e monitoramento como descritos abaixo:

  • O primeiro mecanismo é prevenção com os componentes gestão da ética, controles preventivos, transparência e accountability. Mesmo que não impeçam totalmente a ocorrência de fraude e corrupção, eles fazem parte das primeiras atividades de defesa para diminuir o risco de fraude e corrupção numa organização.
  • A detecção consiste na obtenção de informações suficientes que garantam uma investigação. Essas informações podem resultar de controles estabelecidos, de auditorias realizadas e de fontes internas e externas à organização. é evidenciar a fraude e corrupção que está ocorrendo ou já ocorreu;
  • A investigação refere-se a procedimento preliminar sumário, instaurado com o objetivo de investigar irregularidades cometidas no emprego, cargo ou função ocupada e destinado a elucidar possível cometimento de infração disciplinar, cuja apuração seja de interesse superior ou segundo decisão de autoridade da organização.
  • O mecanismo de correção está estruturado em quatro componentes, sendo cada um localizado em uma esfera de correção. A sequência dos componentes é dada pelo potencial de gravidade do ilícito, consequentemente da gravidade da sanção.
  • É por meio do monitoramento contínuo que os gestores podem identificar e resolver precocemente incidentes. O monitoramento geral é uma reavaliação geral e periódica e deve considerar os resultados alcançados como um todo nas atividades-fim da organização para considerar como critério na avaliação do desempenho da política e plano de combate a fraude e corrupção vigentes.

Com base nesses mecanismos o TCU acredita poder minimizar ao longo do tempo as contínuas fraudes sofridas pelo Estado e que integram o esforço de aperfeiçoar a Administração Pública em benefício da sociedade.

4. METODOLOGIA

Este estudo utiliza como método de abordagem o método dedutivo, partindo-se do princípio de que se todas as premissas são verdadeiras, em consequência a conclusão deve ser verdadeira. Segundo LAKATOS E MARCONI (2003), toda a informação ou conteúdo fatual da conclusão já deve estar, pelo menos implicitamente nas premissas. Os argumentos dedutivos ou estão certos ou errados, ou as premissas sustentam completamente as conclusões ou não a sustentam, se a lógica for inversa.

Como método de procedimento, além do observacional, será uma pesquisa do tipo qualitativa, onde fará análise das Leis e fraudes apontando as medidas preventivas, mas também será quantitativa pois apresentará um gráfico com dados estatísticos das fraudes mais comuns no Brasil.

Quanto às técnicas, natureza e objeto da pesquisa é uma pesquisa bibliográfica, tipo resumo do assunto fundamentada em outros trabalhos já realizados e de análise e interpretativa das fraudes licitatórias ocorridas no âmbito federal, e que só podem ser julgados por órgãos da esfera federal e investigados pela polícia federal.

Em relação ao seu objetivo, é uma pesquisa explicativa, pois além de analisar e interpretar os fenômenos estudados, identificará seus fatores determinantes. É também uma pesquisa descritiva que “tem como objetivo primordial a descrição das características de determinada população ou fenômeno ou, então, o estabelecimento de relações entre variáveis.” Gil (2002, p. 42)

Quanto aos procedimentos, se apoia na pesquisa bibliográfica e documental sendo utilizada como fontes de consulta livros, artigos, legislação e sites, com base nos autores DI Pietro, Diógenes Gasparini, Carvalho Filho, Hely Lopes Meireles, Lei nº 8.666/1993, CF/88. Segundo Gil (2002,p. 46), “A pesquisa bibliográfica é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A licitação é a forma oficial, prevista pela Constituição Federal e regulamentada pela Lei 8666/93, para que todos os órgãos da Administração Pública realizem contratação de serviços ou compra de produtos, dessa forma cabe ao Estado regular as formas de intervir nas fraudes.

Pelo exposto no trabalho em um primeiro momento é de importância impar que os servidores públicos tenham conhecimento das leis e receber o apoio técnico necessário para realizar os procedimentos licitatório de forma condizente.

Proceder a contratação de empresas que ajam de boa-fé e utilizar efetivamente as medidas descritas pelo TCU: prevenção, detecção, investigação, correção e monitoramento com a formação de comissões integras e centradas na Lei e sabedoras das consequências legais da improbidade administrativa.

E por fim, sabe-se que acabar com a fraude das licitações é uma utopia, entretanto pode -se melhorar e avançar no desenvolvimento de estratégias cada mais blindadas para o fim da fraude.

6. REFERÊNCIAS

BARROS, Wellington Pacheco. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Atlas, 2009.

BATISTA, N.C. Procedimentos de licitação como mecanismo de melhoria da qualidade dos gastos públicos. Brasília, 2012. 45 f. Instituto Serzedello Côrrea. Brasília-DF.

BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO:  Referencial de combate a fraude e corrupção aplicável a órgãos e Entidades da Administração Pública. Brasilia, 2017. https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId...acesso em 09 de agosto de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992Lei de Improbidade Administrativa Comentada - Grupo GEN acesso em 18 de julho de 2019

BRASIL. Constituição Federal de 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em 17 de abril de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: Acesso em 24 de abril de 2019.

BRASIL. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997. Disponível em: Acesso em 30 de julho de 2019.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Lei do pregão. Disponível em: Acesso em 24 de abril de 2019

CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo 27 ed. Revista, ampliada e atualizada. SÃO PAULO. Atlas, 2014.

CASTRO, Fabiano. A corrupção no orçamento: fraudes em licitações e contratos com o emprego de empresas inidôneas https://portal.tcu.gov.br/.../a-corrupcao-no-orcamento-fraudes-em-licitacoe...  Acesso em 06 de agosto de 2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª edição – São Paulo: Atlas, 2010.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GIL, A. C. Como elaborar projetos de pesquisa. 4º ed. São Paulo: Atlas 2002.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 5º ed. São Paulo: Saraiva – 2000 Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. Revista, atualizada e ampliada- SÃO PAULO. Revista dos tribunais, 2014.

JUS BRASIL; https://www.jusbrasil.com.br/artigos/busca?q...da+vinculação+ao+edital... Acesso em 18 de lulho de 2019.

JUS BRASIL; https://patriciamapre.jusbrasil.com.br/artigos/507872574/fraudes-em-licitacoes Acesso em 18 de lulho de 2019.

JUSBRASIL;https://triunfolegis.jusbrasil.com.br/artigos/407273709/modalidades-de-licitacao-pregao; acesso em 18 de julho de 2019

LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. A. Fundamentos de Metodologia Científica. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MACEDO, G. J. L. Licitações: competições ou fraudes – realidades, mitos e combate. 2009. 81 f. Fundação escola superior do ministério público do distrito federal e territórios. Brasília – DF.

MANASFI, Jamil. Uma análise dos crimes de licitação e de suas penas conforme seção III da Lei Nº 8.666/93 https://admjamil.jusbrasil.com.br/artigos/259417931/uma-analise-dos-crimes-de-licitacao-e-de-suas-penas-conforme-secao-iii-da-lei-n-8666-93, acesso em 18 de julho de 2019

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4 ed. rev., ampl., reform. e atual. Niterói: Impetus, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 329.

NOVO, Benigno Nunes. Inexigibilidade de licitação. https://jus.com.br/artigos/70065/inexigibilidade-de-licitacao; acesso em 10 de agosto.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2013. 


Publicado por: Eduardo Luis de Melo Araujo

O texto publicado foi encaminhado por um usuário do site por meio do canal colaborativo Monografias. O Brasil Escola não se responsabiliza pelo conteúdo do artigo publicado, que é de total responsabilidade do autor. Para acessar os textos produzidos pelo site, acesse: http://www.brasilescola.com.