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Conceito e Evolução Histórica: e outros

Direito

Direito penal, evolução histórica, conceito de direito penal, história do direito penal, período humanitário, história do direito penal no Brasil.

Direito Penal

1. Considerações introdutórias

Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modemamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja a de manter aberto o canal de transformações que a sociedade precisa. Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com Durkheim: as relações humanas são contaminadas pela violência, necessitando de normas que as regule. E o fato social que contrariar o ordenamento jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa' os bens mais importantes dos membros da sociedade.

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assu¬mem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.

A denominação Direito Penal é mais tradicional, no direito contemporâneo, com larga utilização, especialmente nos países ociden¬tais. Direito Criminal também foi uma terminologia de grande aplica¬ção, especialmente no século passado, hoje se encontra em desuso, com exceção dos anglo-saxões, que preferem a expressão criminal law.

2. Conceito de Direito Penal

o Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes - penas e medidas de segurança.

Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de tomar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça.

Welzel “ Direito penal é aquela parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação
Criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurança.”

Maggiore “ Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito (réu) é submetido a uma perda ou diminuição de direitos pessoais”

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um todo. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundária, posto que esta não tem o direito de punir. Mesmo quando dispõe da persecutio criminis não detém o ius puniendi, mas tão-somente o ius accusationis, cujo exercício exaure-se com a sentença penal condenatória. Conseqüen¬temente, o Estado, mesmo nas chamadas ações de exclusiva iniciativa privada, é o titular do ius puniendi que tem, evidentemente, caráter público.

A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade.
Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens extremamente valiosos, ou seja a proteção dos bens jurídicos mais relevantes. Ex: vida, liberdade, honra, liberdade sexual etc...

História do Direito Penal:

A História do Direito Penal consiste na análise do direito repres¬sivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. E inquestionável a importância dos estudos da História do Direito Penal, permitindo e facilitando um melhor conhecimento do direito vigente.

Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram concebidos como manifestações divinas ("totem") revoltadas com a pratica de atos que exigiam reparação. Nessa fase, punia-se o infrator para desagravar a divindade.

Evoluiu-se posteriormente, para a vingança privada, que poderia envolver desde o indivíduo isolada¬mente até o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação de grupos. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o à mercê de outros grupos, que fatalmente o levariam à morte. Quando, no entanto, a violação fosse praticada por alguém estranho ao grupo, a punição era a "vingança de sangue", verdadeira guerra grupal.

Com a evolução social, para evitar a dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal.

A lei de Talião foi adotada no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (hebreus) e na Lei das XII Tábuas (romanos). No entanto, com o passar do tempo, como o número de infratores era grande, as populações iam ficando deformadas, pela perda de membro, sentido ou função, que o Direito talional propiciava. Assim, evoluiu-se para a composição, sistema através do qual o infrator comprava a sua liberdade, livrando¬-se do castigo. A composição, que foi largamente aceita, na sua época, constitui um dos antecedentes da moderna reparação do Direito Civil e das penas pecuniárias do Direito Penal.

Mas, com a melhor organização social, o Estado afastou a vindita privada (vingança privada), assumindo o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, surgindo a vingança pública que, nos seus primórdios, manteve absoluta identidade entre poder divino e poder político.

Período humanitário. Os reformadores

Finalmente, a Revolução Francesa (1789), com seu movimento reformador, foi o marco de extinção da desumanidade do Direito Penal.

As características da legislação criminal na Europa em meados do século XVIII - século das luzes - vai justificar a reação de alguns pensadores agrupados em tomo de um movimento de idéias que têm por fundamento a razão e a humanidade.

As leis em vigor inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena de morte. O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social.

A reforma desta situação não podia esperar mais. É na segunda metade do século XVIII quando começam a remover-se as velhas concepções arbitrárias: os filósofos, moralistas e juristas, dedicam suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do indivíduo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem.

As correntes iluministas e humanitárias das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal, propondo que o fim do estabelecimento das penas não deve consistir em atormentar a um ser sensível. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinqüente.

Este movimento de idéias, definido como lLuminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano. O Iluminismo representou uma tomada de posição cultural e espiritual de parte significativa da sociedade da época, que tinha como objetivo a difusão do uso da razão na orientação do progresso da vida em todos os seus aspectos. Em outros termos, esse movimento também conhecido como a era da Ilustração, é resultado da concorrência de duas correntes distintas.

Não esquecenoo o grande destaque que tiveram os filósofos franceses, como, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, entre outros, que pugnam contra a situação reinante na defesa veemente da liberdade, igualdade e justiça, na seara político-criminal, fizeram coro com esse movimento, particularmente, Beccaria, Howard e Bentham, seguidos por Montesinos, Ladirzábal e Conceptión Arenal.

1 Cesare de Beccaria um dos pensadores mais importantes da época:

Cesar Bonessana, Marquês de Beccaria (1738-1774), publica em 1764 seu famoso Dei Delitti e delle Pene, inspirado, basicamente, nas idéias defendidas por Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Locke. Os postulados formulados por Beccaria marcam o início definitivo do Direito Penal moderno, da Escola Clássica de Criminologia, bem como o da Escola Clássica de Direito Penal. Alguns autores, inclusive, chegam a considerar Beccaria como um antecedente, mediato, dos delineamentos da Defesa Social, especialmente por sua recomendação de que "é melhor prevenir o crime do que castigar".

O grande mérito de Beccaria foi falar claro, dirigindo-se não a um limitado grupo de pessoas doutas, mas ao grande público. Dessa forma, conseguiu, através de sua eloqüência, estimular os práticos do Direito a reclamarem dos legis¬ladores uma reforma urgente.

Em realidade, muitas das reformas sugeridas por Beccaria foram propostas por outros pensadores. O seu êxito deve-se ao fato de constituir o primeiro delineamento consistente e lógico sobre uma bem elaborada teoria, englobando importantes aspectos penais lógicos. Beccaria constrói um sistema criminal que substituirá o desumano impreciso, confuso e abusivo sistema criminal anterior.

Seu livro1, de leitura fácil, foi oportunamente formulado com um estilo convincente, expressando os valores e esperanças de muitos reformadores de prestígio de seu tempo. Sugeria mudanças que eram desejadas e apoiadas pela opinião pública. Surgiu exatamente no tempo em que deveria surgir. A Europa estava preparada para receber a mensagem do livro em 1764. Serviu para destroçar muitos costumes e tradições da sociedade do século XVIII, especialmente através da ação dos protagonistas da nova ordem. Inegavelmente Voltaire impul¬sionou muitas das idéias de Beccaria. Não é exagero afirmar-se que o livro de Beccaria teve importância vital na preparação e amadurecimen¬to do caminho da reforma penal dos últimos séculos.

Beccaria menciona claramente o contrato social nos dois primei¬ros capítulos de sua obra. "Desta forma, os homens se reúnem e livremente criam uma sociedade civil, e a função das penas impostas pela lei é precisamente assegurar a sobrevivência dessa sociedade". Historicamente, a teoria do contrato social ofereceu um marco ideo¬lógico adequado para a proteção da burguesia nascente, já que, acima de todas as coisas, insistia em recompensar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial.

Pode-se considerar que a teoria clássica do Contrato Social (o utilitarismo) fundamenta-se em três pressupostos fundamentais: 1) Postula um consenso entre homens racionais acerca da moralidade e a imutabilidade da atual distribuição de bens. 2) Todo comportamento ilegal produzido em uma sociedade - produto de um contrato social - é essencialmente patológico e irracional: comportamento típico de pessoas que, por seus defeitos pessoais, não podem celebrar contratos. 3) Os teóricos do contrato social tinham um conhecimento especial dos critérios para determinar a racionalidade ou irracionalidade de um ato. Tais critérios iriam definir-se através do conceito de utilidade33.

Esta teoria do contrato pressupõe a igualdade absoluta entre todos os homens. Sob esta perspectiva nunca se questionava a imposição da pena, os alcances do livre arbítrio, ou o problema das relações de dominação que podia refletir uma determinada estrutura jurídica.

Beccaria tinha uma concepção utilitarista da pena. Procurava um exemplo para o futuro, mas não uma vingança pelo passado, celebrizando a máxima de que é "melhor prevenir delitos que castigá-Ios".

Seguindo as idéias de Beccaria e as trazidos pelo iluminismo Von Feuer Bach cunhou a frase

“ Nullum crimen, nulla poena sina praevia lege” (não há crime, não há pena sem lei previa), conhecida universalmente como Princípio da Legalidade, difundida graças a Revolução Francesa.

Este principio esta consagrado na Legislação Brasileira no artigo 1º do Código penal e no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal.
História do Direito Penal no Brasil:

Fases: 1) Período Colonial

2) Período do Império Código Criminal do Império

3) Período Republicano

Período Colonial

A partir do descobrimento do Brasil em 1500, passou a vigorar em nossas terras o Direito Lusitano (Português), que nesse período vigorava as Ordenações Filipinas ( antes vigoravam em Portugual as Afonsinas e as Manoelinas)

As Ordenações Filipinas eram um misto entre beatice e crueldade. Neste período a sociedade brasileira reviveu os períodos mais obscuros, violentos e cruéis da humanidade, vivido em outros continentes.

“Tão grande era o rigor das ordenações, com tanta facilidade elas cominavam em pena de morte, que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador português em Paris, querendo saber se após o advento de tais leis, alguém havia escapado com vida” Ruy Rebello Pinho.

Período do Império

A constituição Brasileira de 1824 determinou a urgente e imperiosa necessidade de elaboração de um Código Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e equidade.

1830 o imperador Dom Pedro I sancionou o CODIGO CRIMINAL BRASILEIRO, que foi o 1º código independente da américa Latina.

 O Código Criminal do Império surgiu como um dos melhores elaborados, influenciando o Código Penal espanhol de 1848 e o CP Português de 1852.

Este código já consagrava o princípio da legalidade em seu art 1º.

OBS: Somente este código foi denominado Código Criminal os posteriores passaram a ser Código Penal.

Período Republicano

Com o advento da República, Batista Pereira foi encarregado de elaborar um projeto de código penal, que foi aprovado e publicado em 1890, portanto, antes da Constituição de 1891.

Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em conse¬quência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, atrasado em relação à ciência de seu tempo. As críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição.

Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantida¬de de leis extravagantes que, finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 1932.

Nesse longo período de vigência de um péssimo código (1890¬-1932) não faltaram projetos pretendendo substituí-Io.
Finalmente, durante o Estado Novo, 1937, Alcântara Machado apresentou um Projeto de Código Criminal Brasileiro, que apreciado por uma Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar desde 1942 até os dias atuais, embora parcialmente reformado.

Sendo assim tivemos 3 Códigos:

1) 1830 Código Criminal do Império

2) 1890 Código Penal

3) 1940 Codigo Penal , que em 1984 teve sua parte geral reformada.

Nosso Código penal e dividido em duas partes:

Parte geral art 1º ao 120 : destinado a edição de normas gerais que vão orientar o interprete quando da ocorrência de uma suposta infração.

Parte Especial art 121 ao 361. Destinado precipuamente a definir delitos e cominar suas penas.

Reformas contemporâneas no Código Penal

Desde 1940, dentre as várias leis que modificaram nosso vigente Código Penal, duas, em particular, merecem destaque: a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, que procurou atualizar as sanções penais; e a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência finalista.

O conhecido Projeto Nélson Hungria, 1963, que pretendia subs¬tituir o Código Penal de 1940, devidamente revisado, foi promulgado pelo Dec.-Iei 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6.016/1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência sucessivamente postergada, até final revogação pela Lei 6.578/

1978, constituindo o exemplo tragicômico da mais longa vacatio legis de que se tem notícias.

A Lei 7.209/84, que reformulou toda a Parte Geral do Código de 1940, humanizou as sanções penais e adotou penas alternativas à prisão, além de reintroduzir no Brasil o festejado sistema dias-multa. No entanto, embora tenhamos um dos melhores elencos de alternativas à pena privativa de liberdade, a falta de vontade política de nossos governantes, que não dotaram de infra-estrutura nosso sistema peniten¬ciário, tomou, praticamente, inviável a utilização da melhor política criminal - penas alternativas - de há muito consagrada nos países europeus.

Finalmente, depois de alguns anos de uma política criminal do terror, patrocinada pelo liberal Congresso Nacional, sob o império da democrática Constituição de 1988, com a criação de crimes hediondos (Lei 8.072/90), criminalidade organizada (Lei 9.034/95), veio a lume a Lei 9.099/95, que disciplinou os .Iuizados Especiais Criminais, recepcionando a transação penal, des¬tacando a composição cível, com efeitos penais, além de instituir a suspensão condicional do processo.


Publicado por: Silmara Yurksaityte Mendez

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