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Casamento Homoafetivo

Direito

A diversidade de sexos, tradicionalmente, no Brasil, foi encarada, por princípio, como requisito existencial do casamento. Entendeu que a união formada por pessoas do mesmo sexo é forma de família. Ora, nessa linha, a tese do casamento civil ganha força.

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1. RESUMO

A Constituição Federal brasileira, em seu art. 226, rompendo com uma tradicional visão matrimonialista, consagra um sistema inclusivo e não discriminatório de família (Paulo Lobo), na medida em que, além do casamento, admite outras formas de arranjos familiares, na perspectiva do princípio da afetividade. Família, portanto, é um conceito aberto. Família é um ente despersonificado, base da sociedade, moldado pelo vínculo afetivo e reconhecido pelo Estado, não cabendo ao Estado aprioristicamente defini-la, mas sim protegê-la. Família não é pessoa jurídica, como já foi defendido pelos irmãos Mazzeaud. A diversidade de sexos, tradicionalmente, no Brasil, foi encarada, por princípio, como requisito existencial do casamento. Todavia, esta matéria aparenta sofrer forte transformação, na medida em que o STF julgando a ADI 4277 e ADPF 132 entendeu que a união formada por pessoas do mesmo sexo é forma de família. Ora, nessa linha, a tese do casamento civil ganha força. E, recentemente, o próprio STJ admitiu a conversão de uma união estável homoafetiva em casamento.

Palavra-chave: Casamento. Família. União Homoafetiva.

ABSTRACT

The Brazilian Federal Constitution, in its article. 226, breaking with a traditional matrimonialista vision, establishes an inclusive and non-discriminatory system of family (Paulo Lobo), in that, apart from marriage, admits other forms of family arrangements in view of the principle of affection. Family, so it is an open concept. Family is an entity despersonificado base of society, shaped by affective bond and recognized by the State, and the State does not a priori define it, but protect it. Family is not a legal entity, as has been advocated by brothers Mazzeaud. The diversity of genders, traditionally, in Brazil, was regarded in principle as an existential requirement of marriage. However, this issue appears to undergo major transformation, to the extent that the Supreme Court judging ADI 4277 and ADPF 132, held that the union formed by people of the same sex is a form of family. On that line, the thesis of civil marriage gains momentum. And recently, the Supreme Court itself acknowledged the conversion of a stable homo-affective union in marriage.

Key word: Marriage. Family. Homo-affective Union

2. INTRODUÇÃO

Destaca-se que o conceito de família desta instituição que se deu nos últimos anos, principalmente com a Constitucionalização do Direito Civil, onde se pode destacar um direito civil constitucional, ou seja, vários institutos do direito civil se interpretam a luz da Constituição. Nesse sentido, a união homoafetiva, advém do direito a igualdade, isonomia e liberdade. Pode-se observar cada vez menos a intervenção do estado na relação familiar, ou seja, o direito civil mínimo, consequência do movimento chamado de constitucionalização do direito civil, ainda sendo assim de uma visão patrimonialista, que teria uma tutela maior no “ter”, e hoje, tem-se uma maior tutela do “ser”, ou seja, a dignidade da pessoa humana, o respeito aos direitos fundamentais, onde se observa maior importância no afeto.

Sobre o conceito de família, então se pode perceber uma maior importância pelo Estado Democrático de Direitos na tutela de direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e principalmente o direito a igualdade, a importância à isonomia e ao afeto.

Antes se mostrou uma maior preocupação com o TER, e o código civil de 1916, era um código patrimonialista, individualista, agora o novo código civil interpretado sobre enfoque constitucional da maior importância ao afeto é ao direito de família sobre aspecto afetivo e o direito a busca da felicidade. Como se vê no julgado abaixo no decorrer da ementa, prolatada pelo STJ. Assim no decorrer do presente trabalha, há de discorrer sobre o tema proposto, o conceito, natureza jurídica e questões polemicas que contornam o casamento homoafetivo.

3. HISTÓRICO DE FAMÍLIA

A noção de Família, assim como das relações familiares, sofreu variadas modificações nas últimas décadas. Partindo a abordagem histórica do direito romano no qual a família era organizada sob o princípio da autoridade paterna, dado que o pai exercia o direito de vida e de morte sobre os seus filhos e esposa, sendo que esta era: “totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido” (GONÇALVES, 2009, p.15).

Posteriormente, acrescenta GONÇALVES que: “durante a idade média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido” (GONÇALVES, 2009, p.16).

Neste período a família era então, ao mesmo tempo, uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional.

Portanto pode-se afirmar que o Direito de Família no Brasil sofreu assim, influência principalmente da família romana, canônica e germânica, e só mais recentemente, é que: “em função das grandes transformações históricas, culturais e sociais, [...] passou a seguir rumos próprios, com as adaptações à nossa realidade [...]” (GONÇALVES, 2009, p.16).

Sobre o conceito de família, devem-se ressaltar as mudanças do conceito desta instituição que se deu nos últimos anos, principalmente com a Constitucionalização do Direito Civil, onde se pode destacar um direito civil constitucional, ou seja, vários institutos do direito civil se interpretam a luz da Constituição. Nesse sentido, a união homoafetiva, advém do direito a igualdade, isonomia. Pode-se observar cada vez menos a intervenção do estado na relação familiar, ou seja, o direito civil mínimo, consequência do movimento chamado de constitucionalização do direito civil, ainda sendo assim de uma visão patrimonialista, que teria uma tutela maior no “ter”, e hoje, tem-se uma maior tutela do “ser”, ou seja, a dignidade da pessoa humana, o respeito aos direitos fundamentais, onde se observa maior importância no afeto. (CHAVES DE FARIAS, 2010).

Ao longo da história, o instituto do casamento, bem como sua tentativa conceitual por parte do legislador e da doutrina, apresentaram diversas roupagens, cujas mutações se deram em adequação ao contexto sociocultural de cada época, às concepções religiosas, e até mesmo a preconceitos intrínsecos, inerentes à condição humana, que, muitas vezes, acabam por macular, com achismos subjetivos, institutos basilares e de grandiosa relevância da sociedade civil, como o casamento.

Assim destaca Roberto Gonçalves:

O casamento, como toda instituição social, varia com o tempo e os povos, razão pela qual são inúmeras as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir de Modestino, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas. A aludida definição é do século III e reflete as ideias predominantes no período clássico. (GONÇALVES, 2010p.37)

Assim, para Modestino, o casamento seria a: “conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”. (MODESTINO, apud GONÇALVES, 2010, PP.37-38).

Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez, aduz que:

O cristianismo elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo non separet). (PEREIRA, 2004, apud GONÇALVES, 2010, p.38).

Em recente entendimento, o superior tribunal de justiça tem se manifestado em comemoração aos 25 anos da Carta Política Brasileira, Precavido às ambições da população brasileira, a suprema corte tem entendido que as diretrizes Constitucionais são no sentido de diminuir a existência das desigualdades sociais e na diminuição dos problemas das minorias.

Didier conceitua o direito de família, aprofundando o entendimento com base no CC/16 ao CC/2002, no qual, pode-se dizer que, somente era admitida a formação da família pelo casamento, destarte:

Sob a égide de Código Civil de 1916, cuja estrutura era exclusivamente matrimonializada (somente admitida à formação da família pelo casamento), dizia-se que o Direito das Famílias era o “complexo de normas e princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resulta, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vinculo de parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência”, como assinalou Clóvis Beviláqua, autor do projeto Lei que se converteu na Codificação já revogada. (DIDIER, 2013, p.49)

Diante, disso, passa-se ao entendimento, de que, a família era voltada para o casamento, com séries de princípios que dele resultam, ainda assim, segundo o mesmo autor supracitado, elenca que:

Contemporaneamente, entretanto, não é possível aprisionar o Direito das Famílias nas relações derivadas do casamento, como fez a legislação de 1916, em face do caráter das entidades familiares afirmado pela Lex Fundamentalis. (DIDIER, 2013, p.49)

Sobre o conceito de família, então se pode perceber uma maior importância pelo Estado Democrático de Direitos na tutela de direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e principalmente o direito a igualdade, a importância à isonomia e ao afeto.

Antes se mostrou uma maior preocupação com o TER, e o código civil de 1916, era um código patrimonialista, individualista, agora o novo código civil interpretado sobre enfoque constitucional da maior importância ao afeto é ao direito de família sobre aspecto afetivo e o direito a busca da felicidade. Como se vê no julgado abaixo no decorrer da ementa, prolatada pelo STJ:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. PARALELISMO DE UNIÕES AFETIVAS. RECURSO ESPECIAL. AÇÕES DE RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES.

Casamento válido dissolvido. Peculiaridades.

- Sob a tônica dos arts. 1.723 e 1.724 do CC/02, para a configuração da união estável como entidade familiar, devem estar presentes, na relação afetiva, os seguintes requisitos: (i) dualidade de sexos;

(ii) publicidade; (iii) continuidade; (iv) durabilidade; (v) objetivo de constituição de família; (vi) ausência de impedimentos para o casamento, ressalvadas as hipóteses de separação de fato ou judicial; (vii) observância dos deveres de lealdade, respeito e assistência, bem como de guarda, sustento e educação dos filhos.

- A análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros.

- A despeito do reconhecimento ? na dicção do acórdão recorrido ? da ?união estável? entre o falecido e sua ex-mulher, em concomitância com união estável preexistente, por ele mantida com a recorrente, certo é que já havia se operado ? entre os ex-cônjuges ? a dissolução do casamento válido pelo divórcio, nos termos do art.

1.571, § 1º, do CC/02, rompendo-se, em definitivo, os laços matrimoniais outrora existentes entre ambos. A continuidade da relação, sob a roupagem de união estável, não se enquadra nos moldes da norma civil vigente ? art. 1.724 do CC/02 ?, porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros.

- O dever de lealdade ?implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural? (Veloso, Zeno apud Ponzoni, Laura de Toledo. Famílias simultâneas: união estável e concubinato. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=461. Acesso em abril de 2010).

- Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade ? que integra o conceito de lealdade ? para o fim de inserir no âmbito do Direito de Família relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a busca da realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.

- As uniões afetivas plúrimas, múltiplas, simultâneas e paralelas têm ornado o cenário fático dos processos de família, com os mais inusitados arranjos, entre eles, aqueles em que um sujeito direciona seu afeto para um, dois, ou mais outros sujeitos, formando núcleos distintos e concomitantes, muitas vezes colidentes em seus interesses.

- Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, deve o juiz, atento às peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada atenção ao primado da monogamia, com os pés fincados no princípio da eticidade.

- Emprestar aos novos arranjos familiares, de uma forma linear, os efeitos jurídicos inerentes à união estável, implicaria julgar contra o que dispõe a lei; isso porque o art. 1.727 do CC/02 regulou, em sua esfera de abrangência, as relações afetivas não eventuais em que se fazem presentes impedimentos para casar, de forma que só podem constituir concubinato os relacionamentos paralelos a casamento ou união estável pré e coexistente.

Recurso especial provido.

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1157273/RN. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010)

Ainda hoje, “é mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, pessoas ligadas pelo vínculo do matrimonio”. Contudo, quanto à organização da família, (a visão hierarquizada que se tinha), sofreu enormes transformações, isso ocorreu especialmente por causa da emancipação feminina e o ingresso da mulher no mercado de trabalho (DIAS, 2010, p.42).

Ainda destaca o autor Figueiredo no que tange ao poder de família voltada para o casamento, destarte:

Até o inicio do século XX, o casamento era enxergado como um mecanismo político de aliança entre os grupos. Adentramos o século XX ainda priorizando a família dita legítima (casamentaria), mas agora já sob um maior influxo do individualismo da noção de projeto de felicidade, do casamento por amor. Cresce a noção segundo a qual a tutela deve ser direcionada ao afeto, diminuindo a influencia da Igreja sobre o Estado [...] A ascensão feminina, a instituição do divórcio, o surgimento de famílias recombinadas (segunda, terceiras, quartas núpcias...), os métodos artificiais de criação [...] tudo toca o conceito de família. (FIGUEIREDO, 2014, p. 28).

A família é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado, conforme preceitua o art. 226 da Constituição Federal de 1988, destarte “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (BRASIL, Constituição, 1988, p.134).

Assim, quanto ao aspecto de mudança social com relação às famílias o marco foi a Constituição Federal de 1988 que delimitou o que seria entidade familiar. Foi também por meio desta que a: “igualdade entre os cônjuges, liberdades e garantias à mulher, vieram a ser elevadas a cláusulas pétreas e mudaram o panorama desta instituição” (CORREIA, 2011).

A partir desse breve relato, ao conceito de família nos primórdios, com base no conceito de família em sua atualidade, destaca Augusto Cesar Belluscio:

Assim, sobreleva destacar que o Direito das Famílias assume o papel de setor do Direito Privado que disciplina as relações que se formam na esfera da vida famíliar, enquanto conceito amplo, não limitando pelo balizamento nupcial. Tais relações concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade.

Por isso, AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO, optando por uma visão mais ampla, seguindo esta moderna e universal orientação, promove uma definição assentada na ideia de que o Direito das Famílias é um conjunto jurídico de normas jurídicas que regulamentam as múltiplas relações familiares.(BELLUSCIO, apud DIDIER, 2013, pp.49-50)

Foi a partir daí também que a família proveniente do casamento e da união estável conquistou reconhecimento constitucional, “e daí surgiram outras modalidades de família com consequências sociais para todos”. E no que diz respeito a “intensificação das estruturas de convivência familiar surgiram no âmbito das relações interpessoais conflitos decorrentes das novas modalidades de família e da postura que os pais tomam em relação aos filhos” (CORREIA, 2011).

Por isso, é de extrema importância destacar que raras foram as vezes que uma Constituição conseguiu produzir “tão significativas transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como o fez a Constituição Brasileira de 1988” (DIAS, 2004).

Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald limitam a família como estrutura básica social do individuo, assim destacam:

Cristiano Chaves de faria e Nelson Rosenvald conceituam a família como sendo uma estrutura básica social de onde se inicia a modelagem das potencialidades do individuo, com o propósito da convivência em sociedade, na busca da realização pessoal. Além das atividades de cunho natural, é na família que o ser humano desenvolverá suas habilidades culturais, afetivas e profissionais dentro de uma ambientação primária, constituindo-se verdadeiro fenômeno humano em que se funda a sociedade. (FARIA et. al. ROSENVALD, apud FIGUEIREDO, 2014, p.30).

Diante disso, no que tange ao significado de família e sua fundamentação prevista na Constituição Brasileira de 1988, conforme também destaca o entendimento de DIDIER (2013, p. 50), alhures:

Daí, então, per lustrando esse caminho, ser necessário sublinhar uma concepção mais contemporânea e plural do Direito das Famílias, aliado com a própria evolução da família, afirmando-se como um conjunto de normas-princípios e normas-regras jurídicas que regulam as relações decorrentes do vinculo afetivo, mesmo sem casamento, tendentes à promoção da personalidade humana, através de efeitos pessoais, patrimoniais e assistenciais.

Em face dessa amplitude, é fácil perceber, ainda, que as normas de Direito das Famílias implicam efeitos pessoais, patrimoniais e sociais diversos. Para bem perceber esta situação, bastaria tomar como exemplo a relação de casamento ou de união estável, nas quais é possível notar efeitos pessoais (como o estabelecimento de vínculo de parentesco por afinidade), patrimoniais (dizendo respeito, por exemplo, ao regime de bens) e assistenciais (que podem ser exemplificados pelo reconhecimento da obrigação alimentar). (DIDIER, 2013, p. 50)

Ainda destaca Figueiredo em sua obra:

Assim também pensamos. Sob a ótica jurídica atual, constitui elemento de índole instrumental apta a promover a dignidade humana “deixando a família de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo” e passando a ser vista como instrumento na busca da felicidade de seus membros. Assim, revela a família um caráter socioafetivo, haja vista ser a ponte do afeto o seu fato gerador, e um viés eudemonista, na busca da felicidade de seus integrantes. (FIGUEIREDO, 2014, p. 30)

As pessoas passaram a fazer parte de uma sociedade mais tolerante, que visa, sobretudo, a felicidade, não mais se permitindo viver de aparências a ponto de sentirem reprimidas em relacionamentos preestabelecidos. Certifica-se então, que a família está mais “empenhada do que nunca em ser feliz. A manutenção da família visa [...] buscar a felicidade. Não é mais obrigatório manter a família – ela só sobrevive quando vale a pena. É um desafio” (RIBEIRO apud DIAS, 2010, p.44).

Os novos contornos da família desafiam a própria “possibilidade de se encontrar uma conceituação única para sua identificação”, tornando-se necessário utilizar-se de uma visão pluralista de família, em que seja possível incluir no conceito de entidade familiar, o maior numero de relacionamentos que tenham por origem um elo de afeto (DIAS, 2010, p. 43).

Foi então com o intuito de atender a essas novas expectativas, que o afeto passou a integrar a conceituação contemporânea de núcleo familiar. Assim, a “família instaura-se prioritariamente como um núcleo de apoio e solidariedade. Percebe-se, em consequência [sic], no Direito de família, um reconhecimento cada vez mais amplo dos efeitos jurídicos do afeto” (MATOS, apud VERSIANI, 2008, p. 2).

A família então se torna o “núcleo básico, essencial e estruturante do sujeito”, indo além do vínculo sanguíneo. Daí surge então os diversos modelos de organização familiar na sociedade moderna (PEREIRA, apud VERSIANI, 2008, p. 2).

As relações familiares do século XXI, através dos princípios da dignidade da pessoa humana, e os preceitos legais da igualdade, liberdade, cidadania entre outros, embasaram o surgimento de vários paradigmas de organização familiar dos tipos, conforme preceituado acima, no mesmo entendimento de FIGUEIREDO.

Contextualiza Tepedino:

Mosaico, eudemonista, anapaental [sic], monoparental, homoparental e, ainda, aquele tipo constituído por meio do emprego de técnicas artificiais. Disso extrai-se que: “merecerá tutela jurídica e especial proteção do Estado a entidade familiar que efetivamente promova a dignidade e a realização da personalidade de seus membros (TEPEDINO apud VERSIANI, 2008, p. 2).

Portanto, o marco no novo milênio “reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar” de modo que:

A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como parar o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado (GUAZZELLI apud DIAS, 2010, p. 43).

Atualmente as diversidades de “famílias” encontradas ensejaram o advento do chamado “Direito das Famílias”, são famílias monoparentais, homoafetivas e as chamadas “tradicionais”, o progresso neste campo é notório além de vasta a legislação pertinente.

Diante de várias influências no aspecto religioso, social, moral, o presente assunto se eleva a grande amplitude de discussões, devendo-se considerar o aspecto do Brasil ser uma um Estado Democrático de direito, a dignidade da pessoal humana, os valores arraigados numa sociedade que valoriza a instituição do casamento como algo sagrado, ou seja, normas e princípios se encontram num contexto em que é preciso pondera-los para aplica-los.

Sendo assim, com a codificação atual, por abrangência do tema, que, no momento se tornou bastante discutível, concretiza-se agora o Direito de Família com o reconhecimento da união homoafetiva, contudo, observa-se o que relata o doutrinador Figueiredo, no que tange a união homoafetiva, bem como, os “arranjos familiares”, destarte:

Famílias monoparentais, anaparentais, heterossexuais, homoafetivas, matrimoniais, divórcio grisalho, famílias recombinadas, famílias reconstruídas (blended families), entidades para-familiares, família de uma só pessoa (single family), isto sem contas as inseminações artificiais homólogas, heterólogas, monogamia serial, embriões excedentários, maternidades sub rogadas (barrigas de aluguel), clonagem humana, concubinato consentido (poliamorismo)... Tudo isto evidencia a efetiva impossibilidade técnica de um conceito fechado apto a compreender – dentro de si – os mais diversos arranjos familiares. Tudo isto evidencia também quão intrigante e apaixonante é este ramo de direito civil. (FIGUEIREDO, 2014, p.29)

Diante do relatado, se formará a estrutura da família, aos quais, destaca o autor Didier:

A partir de um conteúdo visivelmente facilitado, o Direito das Famílias organiza-se em sua estrutura interna (divisão tópica) em: i) direito matrimonial das famílias (dizendo respeito ao matrimonio e seu regramento afetivo); ii) direito convivencial das famílias (abrangendo a disciplina jurídica da união estável e das demais entidades não casamentárias); iii) direito parental das famílias (regulamentando as relações decorrentes do parentesco e da filiação, oriunda das mais diversas origens); iv) direito assistencial das famílias (cuidando das relações de assistência entre os componentes de uma mesma família, como no caso da obrigação alimentar). (DIDIER, 2014, p.50)

4. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

Segundo Didier destaca sobre os princípios basilares do Direito de Família:

Não há dúvida acerca da superior hierarquia normativa da Constituição, devendo-lhe obediência, formal e material, todos os demais diplomas normativos, sob pena de inconstitucionalidade, com seu consequente expurgo do sistema jurídico. (DIDIER, 2013, p. 76)

Na mesma linha de raciocínio, encontram-se o entendimento do doutrinador Figueiredo, expondo, que, diante da cláusula geral de proteção à pessoa humana, a aplicação da dignidade humana na seara do Direito de Família é uma tendência jurisprudencial, já consolidada. O autor ainda destaca que, “A Constituição de 1824 não tratou das relações familiares. Na verdade, apenas a partir da Constituição de 1891 foi que surgiu a primeira referencia à família [...]”. (FIGUEIREDO, 2014, pp.32-33)

Para tanto, sobrepondo o entendimento deste autor, Didier ainda destaca, que:

Sem dúvida, enquanto fundamento de validade do ordenamento jurídico, o texto constitucional, subordina todas as demais normas de tal modo que é possível notar uma necessária força normativa em sua estrutura, condicionando todos os tecidos normativos infraconstitucionais. (DIDIER, 2013, p.76)

Tecendo sobre o Direito de Família com previsão na Magna Carta, observa-se, que, não fora somente a Constituição de 1988 que privatizou o conceito e princípios do direito de família, a redoma deste assunto, explica o autor Figueiredo sobre as passagens do Direito de Família, destarte:

Com a constituição de 1934 viu-se pela primeira vez um capítulo inteiro sobre a Família foi inserido em um Texto Constitucional. Naquele momento histórico, o legislador constitucional invocou ao inserir a especial proteção do Estado à família, máxima que permanece até hoje e perpassa por todos os textos constitucionais desde então.

A Constituição de 1937 manteve disciplina sobre a família, introduzindo o dever dos pais em educar filhos, alam de equiparar filhos naturais a filhos legítimos, assumindo o Estado a proteção das crianças pelos abandonos dos genitores.

A Constituição de 1916 manteve tais disciplinas e invocou ao trazer a assistência à maternidade, à infância e a à adolescência, como adverte Paulo Lôbo.

Atualmente a Constituição de 1988 (CF/88) apresenta uma visão funcionalizada da família, à luz da socialidade, numa concepção eudemonista que, no dizer de Maria Berenice Dias, tem origem filosófica grega e está assentada na realização da felicidade. (FIGUEIREDO, 2014, p.35)

Conforme sobredito, no entendimento do doutrinador sobre família eudemonista (cláusula geral de inclusão), o autor Didier, com previsão constitucional, destaca que:

Não existe, efetivamente, outra instituição tão próxima da natureza do homem como a família. Sociedade simples ou complexa, assente do modo mais imediato em institutos primordiais, à família nasce do simples desenvolvimento da vida humana. (DIDIER, 2013, pp.82-83)

Sendo assim, trata-se o Direito de Família como sendo a entidade de afeto e solidariedade, fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana, que tem como diploma legal regulamentador a Constituição da República de 1988. Para tanto, preceituando o art. 226 da CF/88 sobre o Direito de Família, gerando assim a cláusula geral de inclusão. (DIDIER, 2014, p.83)

Para melhor embasar essa afirmação sobre família eudemonista, observa-se, que, a constituição do “direito de ser feliz”, conforme preceitua entendimento do autor Pedro Henrique de Assis Crisafulli, em sua monografia: “O Direito de Família e a Filosofia Eudemonista”. (CRISAFULLI, Pedro Henrique de Assis. O direito de família e a filosofia eudemonista. Disponível em: http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-2c868f39a4c3101ea7254eb5b372ee41.pdf. Acesso em 18 set. 2014).

Segundo Ima (2011), enfatizando-se a ética eudemonológica, existe um projeto de emenda a Constituição da República de 1988 (PEC), encabeçado pelo senador Cristovam Buarque, já aprovada na Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, visando à inclusão do “direito de ser feliz” entre o rol dos direitos sociais do art. 6º da Constituição da República de 1988, cuja redação passaria a ser a seguinte:

São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL. PEC. Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal).

Ao aprovar a “PEC da Felicidade”, como foi batizada, estar-se-á garantindo que o Estado assuma a responsabilidade de agir em prol do oferecimento de condições básicas para que o indivíduo possa ser feliz, cumprindo com um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III, da Constituição da República de 1988.

Conforme a redação textual dada pela PEC da Felicidade ao art. 6º da Constituição da República de 1998, acima transcrito, fica claro que a implementação dos direitos sociais busca a satisfação de um fim maior, a promoção da felicidade humana, para qual toda a atuação estatal estaria voltada. É a consagração de um Estado eudemonista.

Por fim, como ressaltado, mesmo que não positivada expressamente no texto constitucional, impõe-se reconhecer a busca pela felicidade como um direito fundamental do homem a ser observado pelo Estado brasileiro como verdadeiro programa das atividades políticas. Do sistema jurídico é possível tirar esta conclusão, pois o art. 3º da Constituição da República de 1988 afirma ser objetivo do Estado a realização do bem de todos, o que pressupõe o direito de ser feliz, o que também se encontra conectado com o princípio da dignidade humana (CF/88, art. 1º, III).

E o Supremo Tribunal Federal, assim já se manifestou, reconhecendo como postulado constitucional implícito o direito fundamental de busca à felicidade, quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 477.554, de relatoria do Ministro Celso de Mello, cujo trecho da ementa merece ser transcrito:

[...] A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedente do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no recurso extraordinário nº 477.554. Relator: Ministro Celso de Mello).

 

Após, essa ideia basilar sobre a evolução do Direito de Família expresso na Constituição Federal, no que tange ao “direito da felicidade”, conforme supracitado, não se encontra na CF/88, que, apesar disso tudo, o atual Código não tratou da união homoafetiva, na qual, somente em 2001 foi possível o reconhecimento de pessoas do mesmo sexo, conforme preceitua o autor Figueiredo destarte:

A titulo de registro histórico, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia decidiu em 04 de abril de 2001 ser juridicamente possível reconhecer a união habitual de pessoas do mesmo sexo como sociedade de fato, aplicando-se por analogia o regramento da união estável as relações entre casais homoafetivos. Dez anos depois disto, o Supremo Tribunal Federal decide a ADPF 132 – RJ e assim também pacifica o entendimento. (FIGUEIREDO, 2014, p.39)

Diante disso, nada mais exato que a inclusão da cláusula geral e a afirmação e em relação aos princípios do Direito de Família, segundo preceitua Humberto Ávila: “violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer”. (ÁVILA, apud FIGUEIREDO, 2014, p.39).

5. PRINCIPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Segundo Flávio Tartuce – Novos Princípios do Direito de Família Brasileiro - apud Artigo especialmente escrito para o seminário virtual Temas atuais do Direito de Família, do site Âmbito Jurídico, no que tange aos princípios do Direito de Família, o mesmo correlaciona que:

Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tenha mais ingerência ou atuação do que o Direito de Família. De qualquer modo, por certo é difícil a denominação do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana. Reconhecendo a submissão de outros preceitos constitucionais à dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o princípio em questão como “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”.

É possível trazer aqui alguns exemplos de aplicação, pela jurisprudência nacional, do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito de Família.

Como se pode perceber, o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é o ponto central da discussão atual do Direito de Família, entrando em cena para resolver várias questões práticas envolvendo as relações familiares. Concluindo, podemos afirmar que o princípio da dignidade humana é o ponto de partida do novo Direito de Família brasileiro. (TARTUCE, acesso em 20 set.2014).

Sendo assim, nosso ordenamento jurídico, em busca de uma leitura civil-constitucional, passa-se a analise dos seguintes princípios do direito de Família, apresentando o seguinte rol e breves comentários sobre os mesmos:

  1. Afetividade;

  2. Pluralismo das Entidades Familiares;

  3. Solidariedade Familiar;

  4. Igualdade entre os Consortes;

  5. Isonomia Filial;

  6. Facilitação da Dissolução do Casamento;

  7. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento;

  8. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável

  9. Intervenção Mínima;

  10. Função Social;

Passa-se ao entendimento, agora, aprofundando de cada princípio basilar, princípios estes específicos previstos na CF/88, alhures:

Principio da Afetividade – conforme preceitua entendimento de Figueiredo: “A família marcada pelo afeto e pelo amor [...] é o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa”. (FIGUEIREDO, 2014, p.45)

Ainda assim, no que concerne a este princípio, conforme explicitado está mais relacionado com a “busca da felicidade”, que, segundo Figueiredo relata:

Doutrina e jurisprudência especializadas já reconhecem que o afeto constitui valor impregnado de natureza constitucional a consolidar, no contexto do sistema normativo brasileiro, um novo paradigma do plano das relações familiares. Esta questão está intimamente relacionada a outro importante elemento jurídico que vem ganhando força no estudo do direito civil-constitucional. Estamos a falar do direito a busca da felicidade e da importante função contra-majoritária que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, com fito de fazer a omissão dos demais atores da República na formulação de medidas destinadas a assegurar, aos grupos minoritários, a fruição dos direitos fundamentais. (FIGUEIREDO, 2014, p.47)

Além disso, o autor acima citado, (FIGUEIREDO, 2014, p. 47/48) ainda fundamenta sobre o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, alhures:

UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI)- A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARÇO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL . - Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR . - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares . - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar . - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA . - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE . - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina . - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais . - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS . - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito . - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. ( BRASIL. STF - RE: 477554 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Turma. Data de Publicação: DJe-164 DIVULG 25-08-2011 PUBLIC 26-08-2011 Disponível em: )

 

E com relação ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, há também pelo Superior Tribunal de Justiça importantes decisões reconhecendo o valor jurídico do afeto, que, segundo Figueiredo elenca:

No REsp. 450.566 se admitiu, por exemplo, a filiação sócio afetiva. Por sua vez, a duas mulheres que conviviam more uxória. Sem duvida, o afeto é principio já presente na jurisprudência dos tribunais superiores, que se coadunam com a melhor doutrina do direito das famílias. (FIGUEIREDO, 2014, p.49)

 

Principio do Pluralismo das Entidades Familiares – conforme preceitua Didier:

[...] o Texto Constitucional alargou o conceito de família, permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento. Emana do caput do art. 266 da Lex Legum: “a família, base da proteção da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (DIDIER, 2013, pp.57-88)

 

Vale ressaltar ainda, que, segundo Figueiredo, destaca que, a pluralidade de núcleos é festejada pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange a pluralidade e adoção, observa-se:

Esta pluralidade de núcleos familiares é festejada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança, priorizando as relações afetivas, sendo assim, admitida a possibilidade do casal homoafetivo adotar. (FIGUEIREDO, 2014, p.62)

A partir dessa exige, o Estado irá proteger o pluralismo das entidades familiares, conforme também condiz o ensinamento de Didier, correlata o ensinamento do autor supracitado, no que tange a adoção, destarte:

Incorporando essa filosofia pluralista, o Estatuto da Criança e do Adolescente com as modificações implantadas pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), reconheceu a proteção a diferentes modelos familiares (à família natural, à família ampliada e à família substituta). [...].

Outrossim, deixando de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo (entidade de produção), avançando para uma compreensão socioafetiva (como expressão de uma unidade de afeto e entreajuda), surgem, naturalmente, novas representações sociais, novos arranjos familiares. Abandonando-se o casamento como ponto preferencial necessário para buscar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do homem. É a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. (DIDIER, 2013, p.88)

O princípio da solidariedade apenas se tornou jurídico após a promulgação da Constituição Federal de 1988, de maneira que, anteriormente, a solidariedade era concebida apenas como dever moral e ético a ser cumprido pelos cidadãos.

A regra principal do princípio da solidariedade é o inciso I, do art. 3º, da CF/88, que traz os fundamentos da ordem jurídica. Já no núcleo familiar, a solidariedade deve ser tanto exercida reciprocamente entre os cônjuges ou companheiros (já que devem prestar assistência material e moral uns aos outros), quanto pelos pais no interesse dos filhos, uma vez que estes devem ser mantidos, instruídos e educados pelos pais até atingir a idade adulta. Assim, no capítulo destinado à família, o princípio encontra-se presente no dever imposto à sociedade, ao Estado e à família de proteção ao grupo familiar (art. 226), à criança e ao adolescente (art. 227) e às pessoas idosas (art. 230).

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança inclui a solidariedade como um dos princípios a serem observados, o que é reproduzido pelo art. 4º do ECA, in verbis:

Art.4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p.1027).

Nesse contexto, verifica-se que o princípio da solidariedade representa a negação dos valores individualistas mantidos pelo Estado Liberal, à medida que incumbe tanto à sociedade quanto a cada integrante desta reconhecer a responsabilidade pela existência de cada pessoa que compõe o corpo social.

Com fundamento explícito ou implícito no princípio da solidariedade, Paulo Lôbo destaca que:

Os tribunais brasileiros avançam no sentido de assegurar aos avós, aos tios, aos ex-companheiros homossexuais, aos padrastos e madrastas o direito de contato, ou de visita, ou de convivência com as crianças e adolescentes, uma vez que, no melhor interesse destas e da realização afetiva daqueles, os laços de parentesco ou os construídos na convivência familiar não devem ser rompidos ou dificultados.

Ademais, ainda de acordo com referido autor, desenvolve-se no âmbito do direito de família estudos relativos ao “cuidado como valor jurídico”, o que estaria intimamente associado ao princípio da solidariedade. Assim, o cuidado com as pessoas vulneráveis, como a criança e o idoso, recebe a força subjacente do princípio da solidariedade, vez que incumbe à família o cuidado com aqueles membros.

Assim, destaca Figueiredo:

Podemos afirmar com segurança que a solidariedade familiar decorre da própria noção constitucional e principiológica da solidariedade social (cf. artigo 3º, inciso I da Constituição). [...]. Ora, se a família é a base da sociedade e se esta sociedade há de ser erigida pela teia da solidariedade, familiar, é inegável concluir pela existência lógica do principio da solidariedade familiar, enquanto consectário necessário do objetivo fundamental republicano.[...].

Acreditamos que a solidariedade é a dimensão coletiva da dignidade da pessoa humana, dentro de uma concepção metaindividual, exógena, estritamente relacionada com o advento dos direitos sociais e, particularmente, a função social da família. [...]. A própria noção de boa-fé objetiva, enquanto regra de conduta imposta pelo art. 113 do CC, exige o comportamento das partes pela tessitura da solidariedade familiar. (FIGUEIREDO, 2014, p.67)

- Principio da igualdade entre os consortes com ênfase da isonomia no que tange a Lei Maria da Penha - relata Figueiredo que, o modelo democrático e igualitário de família não mais permite enxergá-la sobre o direcionamento de apenas um dos consortes. Assim, diuturnamente não mais se fala em pátrio poder ou chefe de família, haja vista ser defasada a noção da sobreposição paterna sobre os demais membros da entidade familiar. (FIGUEIREDO, 2014, p.70)

Sendo assim, com esse entendimento, conforme preceitua o mesmo autor supracitado, relata o seguinte:

Na atual concepção igualitária, não mais há de se falar em pátrio poder, mas sim em poder familiar. Este é exercido em igualdade de condições entre os consortes, seja na criação dos filhos, na eleição do domicilio ou na gestão patrimonial. Tal noção de isonomia decorre dos artigos 5 e 226 da CF/88. (FIGUEIREDO, 2014, p.71)

 

Flávio Tartuce, em sua obra, Novos Princípios do Direito de Família Brasileiro, elenca sobre a possibilidade de alimentos devidos ao cônjuge:

Assim como há igualdade entre filhos, o Texto Maior reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, §§ 3º e 5º, da CF/88). Lembramos que o art. 1º do atual Código Civil utiliza o termo pessoa, não mais homem, como fazia o art. 2º do Código Civil de 1916, deixando claro que não será admitida qualquer forma de distinção decorrente do sexo.

Especificamente, prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Por óbvio, essa igualdade deve estar presente na união estável, também reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e pelos arts. 1.723 a 1.727 do atual Código Civil.

Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prático, o marido/companheiro pode pleitear alimentos da mulher/companheira ou vice-versa. Além disso, um pode utilizar o nome do outro livremente, conforme convenção das partes (art. 1.565, § 1º, do CC). Vale lembrar que o nome é reconhecido, pelo atual Código Civil, como um direito da personalidade (arts. 16 a 19).

Quanto aos alimentos, reconhecendo essa igualdade, há julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo apontando que a mulher apta a trabalhar não terá direito a alimentos em relação ao ex-cônjuge. Em alguns casos, a jurisprudência paulista entende que haverá direito à pensão somente por tempo razoável para sua recolocação no mercado de trabalho. (TARTUCE, disponível em: . Acesso em 22 set. 2014).

Ressalte-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça tem reformado essas decisões, que merecem análise caso a caso. Como se pode perceber, a grande dificuldade reside em saber até que ponto vai essa igualdade no plano fático.

Outra curiosidade também que está sendo bem comentada sobre a isonomia diz respeito a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2003), prevenindo a violência contra a mulher, que neste parâmetro se discute também sobre a igualdade com o homem, sendo que a questão aqui abordada seria a isonomia. Observa-se o que preceitua o autor Figueiredo: “Malgrado mais rara, há registros de agressões femininas. Há casais, inclusive, nos quais a completude física da mulher é mais superior a do homem. Neste cenário, deve ser aplicada a tutela da Lei Maria da Penha”? (FIGUEIREDO, 2014, p. 73)

Neste entendimento, cinge-se no que tange a polêmica sobre esse determinado principio, que conforme o mesmo autor supracitado exemplifica:

O tema é polemico. Todavia, já há decisões ordenando a aplicação, a exemplo de uma datada de 2008, oriunda do Estado de Cuiabá. O Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, a época titular do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, entendeu pela aplicação da Lei Maria da Penha para proteção de um cidadão, que sofria agressões físicas, psicológicas e financeiras por parte de sua ex-mulher (autos 1074/2008). Tal noticia foi veiculada no site CONJUR.

Tais ideias registram-se, ainda carecem de uma maior consolidação jurisprudencial, devendo o futuro aprovado acompanhar as decisões dos Tribunais superiores sobre o assunto. (FIGUEIREDO, 2014, p. 74)

Ainda, no que tange a questão de isonomia, segundo relata Didier: “Nessa tocada, encontra-se motivo para a admissibilidade do tratamento diferenciado sempre que existir um discrimen – ou seja, um elemento de diferença formal, no plano fático”. (DIDIER, 2013, p. 125)

Elenca ainda o mesmo autor:

Os traços diferenciados entre homem e mulher são de tais maneiras evidentes que justificam a adoção de verdadeiras ações afirmativas, em prol de quem historicamente foi vitimada por violência doméstica.

Bem por isso, Maria Berenice Dias afirma que a Lei Maria da Penha decorre, exatamente, da necessidade de colocar “em prática o principio constitucional da igualdade substancial, que impõe sejam tratados desigualmente os desiguais”. Na mesma senda, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto propugnam como necessárias medidas compensatória que visam remediar as desvantagens históricas, consequências de um passado discriminatório. (DIDIER, 2013, p. 126)

Em sobrepartida, discordando deste entendimento, o autor Figueiredo destaca acerca da inconstitucionalidade na norma em comento, na qual se cinge: “Em síntese, nos parece igualmente inconstitucional a norma em comento. Destarte, mais uma vez tal posicionamento é doutrinário, carecendo o tema de uma consolidação jurisprudencial”. (FIGUEIREDO, 2014, p. 75)

- Principio da isonomia filial ou igualdade substancial entre os filhos – segundo artigo cientifico publicado por Gabriela Soares Linhares Machado - Dos princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis ao direito de família: repercussão na relação paterno-filial - elenca que:

Outro princípio constitucional aplicável ao direito de família é o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no art. 227, § 6º, CF/88, instituído com o objetivo de pôr fim às discriminações existentes em relação à pessoa dos filhos, em razão do tipo de vínculo existente. Ora, todos os filhos possuem os mesmo direitos, independentemente da origem, consolidando-se, desta forma, dois tipos de filiação: a biológica e a socioafetiva.

Convém destacar, por oportuno, que, dando ênfase a este princípio, o Código Civil de 2002 reproduziu em seu art. 1.596 a mesma regra contida no art. 227, § 6º, CF/88.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama propõe que o preceito contido no art. 227, § 6º, CF/88, seja desdobrado em dois importantes aspectos que estão relacionados, mas que não se confundem: a igualdade de qualificações entre filhos e a igualdade de direito entre estes.

Em relação à igualdade de qualificações, tem-se que não há mais espaço para utilização de termos que importem em discriminação entre os filhos, como, por exemplo, as designações de filhos ilegítimo, espúrio, bastardos, adulterinos, incestuosos. Portanto, todos os filhos são filhos independentemente da origem, não cabendo mais o uso de designações discriminatórias.

Ao lado da igualdade de qualificações entre os filhos, a Constituição Federal de 1988 impôs a necessária igualdade de direitos entre os mesmos. Assim, independentemente da origem da filiação, se matrimonial ou extramatrimonial, se fundada em vínculo civil (por adoção, reprodução assistida heteróloga ou posse de estado de filho) ou natural, todos terão os mesmos direitos.

Logo, para Guilherme Calmon, “uma vez existente o vínculo jurídico de parentalidade-filiação, todos os filhos do mesmo pai ou da mesma mãe têm, estritamente, os mesmos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico brasileiro, sem possibilidade de qualquer diferenciação”. (MACHADO, disponível em: . Acesso em 22 set.2014).

Segundo Figueiredo, relata que “Nos dias de hoje, um filho não poderá ter tratamento diferenciado em relação aos demais, independentemente da origem da filiação”. O mesmo ainda destaca os artigos 226 e 227 da CF/88 e 1.596, 1.803 e 1.834 do CC e Súmula 447 do STF. (FIGUEIREDO, 2014, p. 75)

Com esse entendimento, chega-se a conclusão, de que, não importa se o filho decorre de um casamento, união estável, namoro, adoção, relação incestuosa, relação concubinária, sócio afetividade, os direitos serão os mesmos, sem nenhum tipo de discriminação (FIGUEIREDO, 2014, p. 81).

Segundo Flávio Tartuce - Novos Princípios do Direito de Família Brasileiro - correlata o mesmo entendimento de Figueiredo, observa-se:

E mais importante especialidade da isonomia constitucional Prevê o art. 227, § 6º, da Constituição Federal que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do Código Civil em vigor tem exatamente a mesma redação, consagrando, ambos os dispositivos, o princípio da igualdade entre filhos.

Esses comandos legais regulamentam especificamente a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5º, caput, do Texto Maior, um dos princípios do Direito Civil Constitucional.1 Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso, as quais são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que, juridicamente, todos os filhos são iguais.

Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira. (TARTUCE, disponível em: . Acesso em 23 set.2014).

 

Ainda assim, por proteção e igualdade entre os filhos, os mesmos gozarão de isonomia no plano patrimonial, ainda destaca Didier, a luz do ensinamento de Tartuce, conforme acima, que: “Outrossim, sequer são admitidas qualificações indevidas dos filhos, não mais sendo possível juridicamente atribuir a um filho a designação de adulterino ou incestuoso”. (DIDIER, 2013, p.113)

Sendo assim, conforme dito, o filho gozará dos mesmos direitos e proteção em nível patrimonial e nível pessoal.

Para complementar: “Tal isonomia contamina tanto o prisma material, como o moral. Assim, perpassar por igualdade no direto sucessório, nos alimentos e no cuidado, inserindo-se aqui a indenizatória por abandono afetivo [...]”. (FIGUEIREDO, 2014, p. 82).

- Principio da facilitação de dissolução do casamento – Este presente principio, sem mais delongas, correlata somente uma breve posição.

Em um breve escorço fático e jurídico, segundo relata Didier:

O texto originário da Lex Legum de 1988 já trazia consigo, como principio fundamental, a facilitação da dissolução do casamento, fazendo com que casar e não permanecer casado fossem o verso e reverso da mesma moeda: a autodeterminação afetiva. (DIDIER, 2013, p.139)

Diz-se ainda, que, nas pegadas desse principio, a Lei nº 7.841/89 aboliu o limite da concessão de divórcio, antes estabelecido no art. 38 da Lei nº 6.515/77, extinguindo uma esdrúxula situação pela qual somente poderia ser concedido um único divorcio por pessoa.

Ainda, segundo Didier, sobrepõe que: “Depois disso, adveio a Lei nº 11.441/07, autorizando a dissolução consensual do casamento em via administrativa, através da escritura pública lavrada em cartório, quando não houvesse interesse de incapaz”. (DIDIER, 2013, p.139)

- Principio da facilitação da conversão da união estável em casamento – este principio, também, sem mais delongas, correlata somente uma breve posição.

Segundo Figueiredo relata:

Diante do pluralismo de entidades familiares, o constituinte, expressamente, informa a necessidade de facilitação de conversão da união estável em casamento (art. 226, 3), o que é abraçado pelo Código Civil (art. 1.726 do CC). [...].

Por tudo isso pasme, por vezes é mais fácil se casar do que converter a união estável em casamento.

Outrossim, interessante pontuar que o principio ora em analise foi o responsável por instrumentalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Explica-se. O Supremo Tribunal Federal através do julgamento da ADPF 132-RJ informou que a união homoafetiva é uma entidade familiar e, como tal, deve ser regida por analogia, pelas regras da união estável. (FIGUEIREDO, 2014, pp.84-85)

- Principio do planejamento familiar e paternidade responsável - este principio, também, sem mais delongas, correlata somente uma breve posição.

Segundo artigo cientifico publicado por Gabriela Soares Linhares Machado - Dos princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis ao direito de família: repercussão na relação paterno-filial - elenca que:

O princípio da paternidade responsável está previsto no art. 226, § 7º, CF/88, e implica dizer que deve haver responsabilidade individual e social do homem e da mulher que decidem procriar uma nova vida humana, sendo dever dos mesmos priorizar o bem estar físico, psíquico e espiritual da criança que irá nascer.

Não obstante a utilização do termo “paternidade responsável”, sabe-se que o alcance desta expressão deve ser a mais ampla possível, englobando não apenas o pai, mas também a mãe. Por isso, para a doutrina, mais correto seria o uso da expressão parentalidade responsável.

De toda sorte, a despeito do termo empregado, sabe-se que a paternidade responsável implica num planejamento familiar para que o filho seja concebido e criado dentro de um lar que garanta todos os direitos atinentes à criança ou adolescente, como alimentação, educação, lazer, respeito, dignidade, e, sobretudo, afeto, na perspectiva de que filho é para toda a vida.

Assim, a responsabilidade dos pais em relação ao filho atual ou àquele que vai nascer se mostra vitalícia, vinculando os mesmos a todas as situações jurídicas existenciais e patrimoniais relacionadas aos seus filhos.  (MACHADO, disponível em:. Acesso em 22 set.2014).

 

 Segundo Figueiredo:

Em sede infraconstitucional, podemos citar a Lei 9.263/96, a qual traz políticas especificas sobre o planejamento familiar. Segundo esta norma, o planejamento em tela consiste no conjunto de práticas de regulação da fecundidade que garanta iguais direitos de constituição, limitação ou aumento da prole (art. 2), sendo reconhecido a todo cidadão o direito de organizar-se em família (art. 1).

Nas pegadas da aludida norma, tal planejamento será guiado por orientações preventivas e educativas, além da garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para regulação da fecundidade. (FIGUEIREDO, 2014, p.88)

 

Sendo assim, como decorrência lógica do planejamento familiar, tem-se a paternidade responsável. Uma vez gerada a prole, os genitores terão deveres materiais (sustento) como morais (guarda e educação). (FIGUEIREDO, 2014, p.88).

- Principio da intervenção mínima ou Direito das famílias mínimo (intervenção mínima do Estado nas relações familiares) – em um breve escorço jurídico, Didier: “[...] com a consequente valorização da autonomina privada. [...]”. (DIDIER, 2013, p. 157)

Ainda contextualiza o autor:

Neste quadrante, toda e qualquer ingerência estatal somente será legítima e justificável quando tiver como fundamento a proteção dos sujeitos de direito, notadamente daqueles vulneráveis, como a criança e o adolescente, bem como a pessoa idosa (a quem se dedica a proteção integral). [...]

Em síntese, apertada, porém completa: o Estado somente deve interferir nas entidades familiares para efetivar a promoção dos direitos e garantias (especialmente, os fundamentais) dos seus componentes, assegurando a dignidade (DIDIER, 2013, p. 159).

Ainda destaca Figueiredo:

Correta é a lição de Rodrigo da Cunha Pereira para que o Estado, a guisa deste principio, abandona sua postura de protetor-provedor-assistencialista. É possível verificar a positivação deste princípio no art. 100 do ECA, especialmente seu inciso VII, segundo o qual a intervenção mínima se apresenta de modo a exigir das autoridades publicas e das instituições uma ação restrita àquilo que for indispensável à efetiva promoção dos direitos e da proteção da criança e do adolescente. (FIGUEIREDO, 2014, p.97)

Diante disso, a família não é mais enxergada segundo a sua função econômica ou política, conforme preceitua Figueiredo: “Ao revés, o papel da família contemporânea não é patrimonializador, mas sim despatrimonializado e repersonificador, em busca da promoção da dignidade humana e promovem a busca de sua felicidade.e de seus integrantes”. (FIGUEIREDO, 2014, p. 101)

Ainda, o mesmo autor destaca: “A família hoje é vista como um lugar de acolhimento, onde as pessoas realizam a sua dignidade humana e promovem a busca de sua felicidade. Cresce a noção existencialista de família (ser), enquanto regride o seu papel patrimonialista (ter)”. (FIGUEIREDO, 2014, p. 101)

Para finalizar este princípio, conforme ensinamento de Gama: “Dentro dessa perspectiva, inclusive, o não atendimento da função social da família poderá implicar efeitos jurídicos de índole negativa entre as partes interessadas”. (GAMA, apud DIDIER, 2013, p.157)

6. DIREITO AO CASAMENTO HOMOAFETIVO X DIREITO NATURAL

Atualmente as diversidades de “famílias” encontradas ensejaram o advento do chamado “Direito das Famílias”, são famílias monoparentais, homoafetivas e as chamadas “tradicionais”, o progresso neste campo é notório além de vasta a legislação pertinente.

Diante de várias influências no aspecto religioso, social, moral, o presente assunto se eleva a grande amplitude de discussões, devendo-se considerar o aspecto do Brasil ser uma um Estado Democrático de direito, a dignidade da pessoal humana, os valores arraigados numa sociedade que valoriza a instituição do casamento como algo sagrado, ou seja, normas e princípios se encontram num contexto em que é preciso pondera-los para aplica-los.

A fonte obrigatória é a constituição, ou seja, fruto do trabalho do legislador que aplica a lei, portanto a hermenêutica utilizada pelo interprete para aplicar o direito e os princípios do direito. Diz Bonavides: “interpretar a constituição normativa é muito mais do que fazer-lhe claro o sentido: é, sobretudo atualizá-la” (BONAVIDES, 2003, p.483).

Dentre a relação do casamento, pode-se observar primeiramente o que a Magna Carta sobrepõe, conforme destaca Didier, em sua evolução histórica:

É certo e incontroverso que o casamento é uma instituição histórica, trazendo consigo a marca da tradição e de inúmeros fatores que a ele se agregaram com o passar do tempo. É, enfim, uma instituição milenar, conglobando valores culturais, sociais, religiosos, biológicos e jurídicos. (DIDIER, 2013, p.183).

Ao certo, com o ensinamento do autor supracitado, vislumbra-se uma ideia de que também se relaciona com a religião, que, segundo Didier destaca: “Aliás, de qualquer maneira, conquanto tenha explícita natureza civil, continua, de certa maneira, interligado, ainda que por via oblíqua, às manifestações religiosas”. (DIDIER, 2013, p.184).

Em destaque, ainda no que tange à religião, no mesmo entendimento do autor supracitado, em nota, o autor Luciano Figueiredo sobrepõe: “A influencia da religião sobre o Estado era tão grande que não imaginava o casamento fora da religião e a família fora do casamento”. (FIQUEIREDO, 2014, p. 104)

Há que destacar a influencia da positivação e vedação ao casamento homoafetivo nos dogmas estabelecidos pelo direito canônico, bem como a luz do direito natural, sobre o conceito de casamento.

Ao longo da história, o instituto do casamento, bem como sua tentativa conceitual por parte do legislador e da doutrina, apresentaram diversas roupagens, cujas mutações se deram em adequação ao contexto sociocultural de cada época, às concepções religiosas, e até mesmo a preconceitos intrínsecos, inerentes à condição humana, que, muitas vezes, acabam por macular, com achismos subjetivos, institutos basilares e de grandiosa relevância da sociedade civil, como o casamento.

Assim destaca Roberto Gonçalves o casamento como toda instituição social, varia com o tempo e os povos, razão pela qual “são inúmeras as definições de casamento apresentadas pelos escritores, a partir de Modestino, da época clássica do direito romano, muitas delas refletindo concepções ou tendências filosóficas ou religiosas. A aludida definição é do século III e reflete as ideias predominantes no período clássico”. (GONÇALVES, 2010, p.37)

Para Modestino, o casamento seria a “conjunção do homem e da mulher, que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”. (MODESTINO, apud GONÇALVES, 2010, p. 37-38).

Caio Mário da Silva Pereira por sua vez, aduz que:

O cristianismo elevou o casamento à dignidade de um sacramento, pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro una, uma só carne), e de maneira indissolúvel (quos Deus coniunxit, homo non separet). (PEREIRA, 2004, apud GONÇALVES, 2010, p. 38).

Vale ressaltar também, com a visão da questão de religião e casamento, nos ensinamentos de Didier, destarte:

Durante a vigência da Codificação Beviláqua, o casamento assumiu preponderante papel de forma instituidora única da família legítima, que gozava de privilégios distintos. Fora do casamento a família era ilegítima, espúria ou adulterina, e não merecia proteção do ordenamento jurídico familiarista, projetando efeitos, tão somente, no âmbito das relações obrigacionais. (DIDIER 2013, p. 184)

Até então se observa que, além do casamento ser compelido à religiosidade, por muito tempo, somente em 1.861 é que se deu inicio à regulamentação do matrimonio entre os não católicos, conforme posicionamento de FIGUEIREDO “Com o advento da República de 1.889, restou ainda mais clara a separação entre Igreja e o Estado (fenômeno de laicização). Nasce, então, nas pegadas do Decreto nº 181/1.890, o casamento civil” (FIGUEIREDO, 2014, p. 104).

Mais ainda assim, a religião não se afastou por completo, não ganhando uma certa simpática com o advento deste decreto, onde Figueiredo destaca:

Entretanto, dado o costume pelo casamento religioso, o casamento civil não ganhou a simpatia imediata. Assim, criou-se com a Lei 379/1.937 o casamento religioso com efeitos civis, posteriormente melhorado com a Lei 1.110/1.950. O intuito era compatibilizar o costume (casamento religioso) com o direito (casamento civil). (FIGUEIREDO, 2014, p. 104)

Pois bem, com esse breve relato sobre a evolução histórica do casamento, passa-se agora ao entendimento basilar da nossa Magna Carta, com a grande proteção do casamento.

Observando o posicionamento de Didier:

Com a Lex Mater de 1988, a situação se modificou, ganhando novos ares. A família foi pluralizada, assumindo diferentes feições. O casamento perdeu a exclusividade, mas não a proteção. Continua merecedor da especial proteção do Estado (CF, art. 226), como uma das formas possíveis para a constituição de uma entidade familiar, através de uma união formal, solene, entre outras humanas. Apenas não mais possui a característica da exclusividade, convivendo com outros mecanismos de constituição de família, como a união estável, a família monoparental, a família homoafetiva [...] Dispõe, textualmente, o caput do art. 226 da Carta Maior que a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, revelando, de forma evidente, que todo e qualquer núcleo familiar, tenha sido constituído de que modo for, merecerá a proteção estatal, não podendo sofrer discriminações. O casamento, em meio a esta multiplicidade de núcleos afetivos, continua protegido, apenas perdendo o exclusivismo. (DIDIER, 2013, p. 184)

Com este breve relato, agora, com definição e conforme predomina a Constituição Federal 1998, dentre o elo entre igreja e casamento, passa-se agora ao que se discute nesse presente capítulo, sem mais delongas, ou seja, no que tange ao casamento homoafetivo.

Atualmente, sabe-se da aceitação do casamento homoafetivo, que, atualmente pessoas do mesmo sexo se relacionam no intuito de formar uma família, em convivência como uma família de sexos diferentes, inclusive, enfocar-se na questão de adoção.

Conforme preceitua Didier as famílias homoafetivas sobrepõem-se à união estável, destacando-se o conceito da mesma:

A adequada compreensão da união estável como uma entidade familiar reclama, naturalmente, a análise dos seus elementos caracterizadores, a partir das latitudes do art. 226 da Constituição, especificamente de seu § 3º, e do art. 1.723 do Código Civil. (DIDIER, 2013, p.529)

Sendo assim, com esse breve relato no que tange a relação do casamento, passa-se agora ao estudo do direito ao casamento homoafetivo.

Destarte a questão da dualidade de sexos e as uniões do mesmo sexo (das uniões homoafetivas), logo assim, percebe-se que, a Magna Carta é expressa ao exigir a diversidade de sexos para a constituição da união estável. Destarte: “a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”, CF/88, art. 226, § 3º, inserido pelo CC/02, art. 1.723.

Segundo destaca Didier:

Efetivamente, a união entre pessoas homossexuais poderá estar acobertada pelas mesmas características de uma entidade heterossexual. Ou seja, ambas as configurações de relacionamentos humanos estão fundadas, basicamente, no afeto e na solidariedade. (DIDIER, 2013, p.529)

Sem dúvida, não é a diversidade de sexos que garantirá a caracterização de um modelo familiar, pois a afetividade poderá estar presente mesmo nas relações homoafetivas. Igualmente, não se pode olvidar que mesmo os casais homossexuais poderão, eventualmente, experimentar a paternidade, através de reprodução assistida e da adoção, conforme vem reconhecendo a jurisprudência mais recente.

No mesmo sentido, conforme o autor supracitado, ainda destaca que, não se pode fechar os olhos para a existência de entidades familiares homoafetivas, pessoas (eventualmente de um mesmo gênero sexual) que se unem ao derredor de objetivos comuns, que dedicam amor recíproco e almejam a felicidade, como qualquer outro grupamento heteroafetivo, impondo-se tutelar, juridicamente, tais grupos familiares, não limitando a constituição das entidades convivências. (DIDIER, 2013, p. 534)

Do mesmo modo, ao destacar sobre a união homoafetiva e a felicidade e convivência entre pessoas do mesmo sexo, os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao falarem em felicidade (eudemonista), conforme também elencado no capítulo em princípios, este autor destaca acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277, bem como manifestação do Superior Tribunal de Justiça no REsp. 1.183.378/RS, autorizando o casamento civil homoafetivo. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Ademais, no que tange ao tratamento legal, o legislador não cuidou ainda de regulamentar o casamento civil e a união estável entre pessoas do mesmo sexo, que, segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, destarte:

É bem verdade que a jurisprudência, cumprindo seu papel, passou a admitir, em favor dos companheiros do mesmo sexo, a aplicação das regras da união estável, o que ganhou reforço com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277.

[...] Não existe, portanto, no Brasil, ainda, lei em sentido estrito que expressamente regule a união homoafetiva, de maneira que, no atual estágio do nosso Direito, sempre defendemos, em respeito ao principio da dignidade da pessoa humana, a aplicação analógica das regras que disciplinam a união estável (arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil). (GAGLIANO; FILHO, p.487)

Em recente entendimento, o superior tribunal de justiça tem se manifestado em comemoração aos 25 anos da Carta Política Brasileira, Precavido as ambições da população brasileira, a suprema corte tem entendido que as diretrizes Constitucionais são no sentido de diminuir a existência das desigualdades sociais e na diminuição dos problemas das minorias. Nessa Toada, o STJ tem buscado preservar os direitos e garantias dos homossexuais, que vêm nas últimas décadas conseguindo quebrar muitas barreiras. Como observado nos recentes julgados;

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADI N. 4.277/DF.

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.

132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.

11. Recurso especial provido.

(BRASIL. STJ. REsp 1183378/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 01/02/2012)

Noutro julgado abaixo a suprema corte remete à adoção unilateral de companheira de mãe biológica na hipótese de união estável homoafetiva:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. PEDIDO DE ADOÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE SOBRE A EXISTÊNCIA DE VANTAGENS PARA A ADOTANDA.

I. Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor, deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda, no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal, que já vivia em união estável, e acordaram na inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, em C.C.V.

II. Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral - que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer, onde preexista um vínculo biológico, e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança -, mas que se aplica também à adoção conjunta - onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado.

III.A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min.

Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável.

IV. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

V. Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido, o pedido de adoção ainda se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando".

VI. Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas "(...)têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo". (FARIAS, Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76).

VII. O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurídico, grupos minoritários como os de orientação homoafetiva - ou aqueles que têm disforia de gênero - aos heterossexuais, traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteção ao menor - aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção - e, de outro, a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico - tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos.

VII. A confluência de elementos tecnicos e fáticos, tirados da i) óbvia cidadania integral dos adotantes; ii) da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar, e não restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem, quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral.

Recurso especial NÃO PROVIDO.

(BRASIL. STJ. REsp 1281093/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013)

Elenca os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que ao falar em união estável e união homoafetiva, seria uma questão de hermenêutica, alhures: “Na jurisprudência brasileira, a despeito de a tese não ser pacífica, não são poucos julgados que já anunciam esse novo horizonte de compreensão hermenêutica”. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Então, a interpretação faz com que o sujeito possa delimitar a abrangência e o sentido da norma, quando se aplica uma lei e não outra, o intérprete pratica a ciência criada pela hermenêutica, extraindo ou fixando o sentido, limite e verdadeiro significado da norma jurídica. A adequação da norma ao ato concreto se dá quando se estuda a norma e princípios e aplica ao caso concreto. Assim, através de métodos e princípios de interpretação, o hermeneuta realiza o direito.

A interpretação faz com que o sujeito possa delimitar a abrangência e o sentido da norma, quando se aplica uma lei e não outra, o interprete pratica a ciência criada pela hermenêutica, extraindo ou fixando o sentido e limite da norma jurídica.

A discussão que agora sobrepõe é acerca do casamento homoafetivo, em sendo adotada a união estável como parâmetro para poder falar em casamento civil homoafetivo, dentre outras, o autor supracitado destaca a evolução deste tema.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, elencam que:

Finalmente a matéria chegou para apreciação do Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e pelo governo do Rio de Janeiro, em que se discutiu especificamente se seria possível equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Na histórica sessão do dia 5 de março de 2011, os ministros do STF reconheceram, definitivamente, a união homoafetiva como uma entidade familiar.

Sendo assim, o STF já concretizou o entendimento de que a união estável de pessoas do mesmo sexo poderá converter-se em casamento, passa-se ao entendimento do Ministro Joaquim Barbosa, destarte:

O Conselho Nacional de Justiça aprovou, na manhã desta terça-feira (14/5), uma resolução que determina aos cartórios de todo o país que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil. A proposta partiu do próprio presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, e foi aprovada por maioria de votos dos conselheiros.

A justificativa do presidente do CNJ foi tornar efetiva a decisão do STF que reconheceu, em 2011, a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Barbosa qualificou como contrassenso ter de esperar que o Congresso Federal estabeleça a norma e afirmou também que os cartórios estão descumprindo a decisão do STF. "O conselho está removendo obstáculos administrativos à efetivação de decisão tomada pelo Supremo, que é vinculante”, afirmou.

Apenas a ministra Maria Cristina Peduzzi, representante do Tribunal Superior do Trabalho no Conselho, se opôs à decisão e ficou vencida por 14 votos a um. De acordo com Peduzzi, não há previsão legal sobre o assunto e a decisão do Supremo Tribunal Federal apenas igualou os direitos no que toca à união estável.

O sub-procurador-geral da República Francisco de Assis Vieira Sanseverino, presente na sessão desta manhã, também alertou para o fato de o assunto estar em debate no Parlamento e disse ainda que a decisão da corte suprema tratou apenas da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Os próprios ministros do STF, em ocasiões diversas, externaram opiniões em sentido diverso sobre o assunto. Para o ministro Ayres Britto (aposentado), relator das duas ações que discutiram o tema, a decisão do Supremo poderia, sim, estender o direito à figura do casamento civil. Porém, tanto nos votos quanto no acórdão do julgamento, não há detalhamento da decisão nesse sentido.

debate tem chegado aos tribunais em razão de dúvidas acerca da decisão do Supremo sobre união homoafetiva ter ou não efeito vinculante — Casais que tiveram seu pedido de conversão da união estável em casamento negada pelos cartórios têm procurado à Justiça. Em setembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a possibilidade de a união estável entre dois homens ser convertida em casamento depois de decisões em sentido contrário em primeira instância.

De acordo com a resolução aprovada nesta terça pelo CNJ, “é vedada às autoridades competentes” a recusa em celebrar casamento civil ou em converter união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em caso de o cartório deixar de cumprir o que dispõe a resolução, caberão providências pelo devido juiz corregedor. A decisão do CNJ passa a valer a partir de sua publicação no Diário de Justiça Eletrônico.

Sem proteção

Advogados ponderam que a decisão do CNJ não é protegida por lei. “É inegável que um casal homossexual é uma entidade familiar. Porém, não pode se tornar casamento porque o Código Civil e a Constituição são específicos ao definir que a união estável e o casamento é a união entre homem e mulher. Da maneira como foi feito, o casamento homossexual não é protegido pela Constituição”, afirma Luiz Eduardo Gomes Guimarães, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra. (BILIARDO. EFEITO VINCULANTE CNJ. Disponível em . Acesso em 24 set.2014).

Assim, a família hoje se apresenta numa instituição formada por pessoas ligadas pelos laços afetivos, e não mais como aquela instituição estanque, como antes era vista. Ë o direito a uma família, o direito a liberdade, direito a ser livre e principalmente e tema recente abordado pelo STJ o direito a felicidade.

Abordado o tema principal, adentram-se nesse momento os efeitos jurídicos da união homoafetiva.

Conforme destaca os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “[...] a falta de regulamentação legal explicita não pode impedir a aplicação analógica das normas atinentes à união estável, bem como se sabe, é um fato da vida moldado pelo afeto independentemente do sexo das pessoas envolvidas”. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Com isso, a união entre pessoas do mesmo sexo, compreende-se em efeitos pessoais, quais sejam direitos e deveres recíprocos.

Assim, conforme os autores supracitados, em síntese, podem ser sistematizados 4 (quatro) deveres básicos, que consideramos também perfeitamente exigíveis na união homoafetiva, a saber:

Dever de lealdade;

Dever de respeito;

Dever de assistência;

Dever de guarda, sustento e educação dos filhos. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Destarte conceito de cada dever a ser cumprido pela união homoafetiva:

Dever de lealdade – [...] compreensivo do compromisso de fidelidade sexual e afetiva, remete-nos à ideia de que a violação, aliada à insuportabilidade de vida em comum, poderá resultar a dissolução da relação de companheiros. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Dever de respeito – o dever de respeito fala por si só e, dada à grandeza, é difícil de ser apreendido por meio de Standards jurídicos tradicionais, pois, em toda e qualquer relação, inclusive na de união estável homoafetiva, o respeito recíproco é pressuposto da própria afetividade, justificando a existência do próprio vinculo.

Dever de assistência – o dever de assistência, por sua vez, traduz-se não apenas na mutualidade material de apoio alimentar, mas também no auxílio espiritual e moral necessariamente existente entre os companheiros ao longo de toda união.

Vale ressaltar, que, os mesmos autores ainda destacam a jurisprudência, relatando o vínculo familiar, conforme julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, destarte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. Há possibilidade jurídica na ação declaratória de união estável mantida entre pessoas do mesmo sexo, uma vez preenchidos os demais requisitos exigidos em lei. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Configurada a continuidade e a publicidade da união pelas partes, com o intuito de constituir família, é de ser reconhecida a união estável homoafetiva. Sentença de procedência confirmada. NEGARAM PROVIMENTO Á APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70038506176, Sétima Câmara Cível [...]. (BRASIL, TJ-RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho Data de Julgamento: 19/10/2011, Sétima Câmara Cível. Disponível em: , apud GAGLIANO; FILHO, p.476)

Além dos efeitos pessoais, direitos e deveres recíprocos, têm-se os efeitos patrimoniais, quais sejam alimentos, regime de bens e direito sucessório.

Sendo assim, segundo os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, destacam que:

[...] não é a orientação pessoal do julgador que deve prevalecer na análise do caso sub judice, mas, sim, uma interpretação que, reconhecendo a afetividade como o núcleo do conceito de família, conclua pela improbidade que é excluir da tutela jurídica pessoas que se amam por conta de um critério simplesmente sexual. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

No mesmo posicionamento dos autores, destarte jurisprudências conforme se segue, há divergências:

Agravo de instrumento. Ação de dissolução de união homoafetiva cumulada com pedidos de partilha, alimentos e indenização por danos morais. Liminar. Competência. Vara de família. Alimentos. Cabimento. Redução do valor. Adequação. Recurso, parcialmente, provido. A união homoafetiva deve ser equiparada à união estável entre homem e mulher, portanto reconhecida como entidade familiar, impondo a competência da vara de família para processar e julgar a demanda. Por analogia, são os alimentos devidos entre os conviventes que deles necessitarem, respeitado o preceito contido no art. 1.695 do Código Civil. O valor arbitrado a título de alimentos merece redução para adequação à situação econômica da devedora da obrigação. (BRASIL. TJMT, AI 23557/2008, 4ª C. Cível. Rel. Des. Márcio Vidal, j. 23/06/2008. Disponível em: . Acesso em 23 set.2014)

Conforme os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em decorrência das jurisprudências citadas, enfatiza, que, as vezes é negada a concessão de alimentos as pessoas do mesmo sexo, observa-se. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Concluímos, portanto, que o direito aos alimentos é consectário lógico do reconhecimento da união homoafetiva como forma de família, podendo, claro, ser negado o direito – assim como se dá no casamento ou na união estável heterossexual – se não ficar suficientemente demonstrado o binômio necessidade do alimentando X capacidade econômica do alimentante:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO HOMOAFETIVA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. ELEMENTOS INSUFICIENTES AO RECONHECIMENTO DA ALEGADA UNIÃO E ACERCA DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO RECORRENTE. INDISPONIBILIDADE DE BENS QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO ANTE A AUSÊNCIA DE QUALQUER INDÍCIO DE QUE O REQUERIDO ENTEJA QUERENDO SE DESFAZER DOS BENS. RECURSO DESPROVIDO. (BRASIL. Agravo 70024877623, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 04/08/2008). Disponível em: . Acesso em 23 set.2014).

Sendo assim, por todo exposto sobre o direito aos alimentos, não pode ser desconsiderado, quando verificados os seus pressupostos, em face de pessoas, independentemente do sexo, que mantiverem entre si uma relação estável de afeto. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

Há que se destacar também relação sobre o regime de bens existente na união homoafetiva, como dito acima, em tópico sobre a adoção do regime de bens aplicado a união entre pessoas do mesmo sexo é o regime de comunhão parcial, conforme dispõe o art. 1.725 do CC/02, destarte jurisprudência:

EMENTA

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJE DA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (BRASIL. STJ - REsp nº 1.183.378 - RS - 4ª Turma - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJ 01.02.2012. Disponível em:. Acesso em 23 set. 2014).

Com este breve comentário sobre o regime de bens adotado da união de pessoas do mesmo sexo, há que se falar brevemente sobre o direito sucessório também, que, conforme os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, destacam, que:

[...] enfrentamos um contrassenso intransponível, reconheceríamos o afeto, como matriz do núcleo formado durante a vida, e o consideraríamos aniquilado após a morte.

[...] Nesse diapasão, concluímos que, também aqui, ausente ainda legislação específica, deverá ser aplicado o regramento existente para a união estável heterossexual. (GAGLIANO; FILHO, p.476)

 

Por último, conforme se pode perceber atualmente, há que se destacar também a adoção por casais homossexuais segundo os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que, “em nosso pensar, a premissa da qual devemos partir, a fim de chegarmos a uma conclusão justa, é o interesse existencial da criança ou do adolescente que se pretende adotar”. Ao final, conforme destacam os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a adoção é um ato sagrado de amor, não cabendo ao Judiciário, sob nenhum argumento, se verificada a garantia do bem-estar da criança ou do adolescente, impedir sua concretização, pois, em assim agindo, desrespeitaria a maior das leis, segundo a qual devemos sempre amar o nosso semelhante como a nós mesmos. (GAGLIANO; FILHO, p.509).

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS NO BRASIL

Em significância ao que foi relatado no decorrer do presente trabalho sobre a união homoafetiva, destarte entendimento no que tange ao reconhecimento do casamento da união entre pessoas do mesmo sexo e ideia de relação afetiva para constituição de uma família pela felicidade (eudemonia) e agora não mais restringindo-se em reconhecimento ou não da união homoafetiva.

Observam-se também algumas divergências no que tange ao casamento civil, ou seja, destacam-se posicionamentos diferentes. Alhures:

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA AQUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃOIMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃOPRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,entendida esta como sinônimo perfeito de família. 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios daigualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição -explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas porpares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família. 6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os"arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar,independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez queas famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos,quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea comum ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar,nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união. 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria,mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo"democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância,exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume,explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1183378 RS 2010/0036663-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 25/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012). http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21285514/recurso-especial-resp-1183378-rs-2010-0036663-8-stj.

PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. PRETENSÃO DE SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO. "ADI Nº 4.277 E DA ADPF Nº 132, PELO STF, RECONHECEU COMO ENTIDADE FAMILIAR A UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, CONCEDENDO A PROTEÇÃO DO ESTADO COMO ENTIDADE FAMILIAR À UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA NA FORMA DO CONTIDO NO ARTIGO 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. VERIFICAÇÃO DE SIMILITUDE, MAS NÃO DE IGUALDADE FACTUAL EM RELAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER E UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. APLICAÇÃO ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS, CARACTERIZADAS COMO ENTIDADES FAMILIARES, DAS PRESCRIÇÕES LEGAIS RELATIVAS ÀS UNIÕES ESTÁVEIS HETEROSSEXUAIS, EXCLUÍDAS, PORÉM, AQUELAS QUE EXIJAM A DIVERSIDADE DE SEXO PARA O SEU EXERCÍCIO". IMPROVIMENTO AO RECURSO. I - Quando do julgamento das ADI Nº 4.277 e ADPF nº 132, pelo colendo Supremo Tribunal Federal, salientou o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI que as ações deveriam ser julgadas procedentes "para que sejam aplicadas às uniões homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações"; II - De fato, o casamento é contrato solene e para tanto o legislador dispôs no art. 1.514, do Código vigente, que "O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados" exigindo seu art. 1.535 que "Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.". Marido e mulher. Marido é o homem unido a uma mulher pelo matrimônio; esposo. Mulher é a companheira do cônjuge; esposa e, como vimos, exige o Código Civil para a celebração do casamento a presença do homem e da mulher. Sem modificar o Código Civil o casamento entre pessoas do mesmo sexo é, simplesmente, nulo; III Importante relembrar que a Constituição Federal remete à lei a celebração do casamento e união estável entre homem e mulher - art. 226, § 3º: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento", dispondo seu § 7º que "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas". Ve-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal exigiu, para o casamento, alteração do Código Civil e com as vênias devidas ao CNJ, a Resolução 175 infringe disposições do Código Civil e não se pode atribuir ao Judiciário a função de legislador positivo; IV - Inatendidos os preceitos insculpidos no Código Civil para o casamento, acolher o recurso importaria em indiscutível afronta à lei que o magistrado jurou cumprir; V - Improvimento ao recurso. (TJ-RJ - APL: 00667280420128190000 RJ 0066728-04.2012.8.19.0000, Relator: DES. VALERIA DACHEUX NASCIMENTO, Data de Julgamento: 22/05/2013, DÉCIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 19/11/2013 15:24). http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117433352/apelacao-apl-667280420128190000-rj-0066728-0420128190000.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. REGISTRO PÚBLICO. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 132 E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4277. EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADES FAMILIARES. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL CONFORME A CONSTITUIÇÃO. RECOMENDAÇÃO CONSTITUCIONAL CONFERINDO À UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA OS MESMOS DIREITOS E DEVERES DOS CASAIS HETEROSSEXUAIS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 4277 e da ADPF 132, equiparou as uniões homoafetivas as uniões estáveis heterossexuais, sem qualquer ressalva quanto à sua extensão, afastando, de forma expressa, todo e qualquer entendimento que pudesse diferenciar estas duas formas de união. Logo, qualquer interpretação que subdivida a união estável em união estável homoafetiva e união estável heteroafetiva é vedada, como sinaliza a nossa Corte Constitucional. 2. Negar a conversão de união estável homoafetiva em casamento civil seria conferir posição hierárquica superior à entidade familiar heteroafetiva sobre a homoafetiva o que implicaria afronta aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, ante a arbitrariedade de tal conduta e a inexistência de norma proibitiva ou limites semânticos do texto impeditivos de tal exegese constitucional inclusive de abrangência da união homoafetiva no regime jurídico do casamento civil e da união estável. 3. Qualquer raciocínio ou conclusão que parta de premissa distinta se mostra discriminatório e inconstitucional, por sobrepor a literalidade de dispositivos legais à realidade social em que devem ser aplicados. 4. Agora, a concepção constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados -, deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00798814120128190021 RJ 0079881-41.2012.8.19.0021, Relator: DES. JOSE CARLOS MALDONADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 02/07/2013, PRIMEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 31/10/2013 17:43). http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/117415388/apelacao-apl-798814120128190021-rj-0079881-4120128190021.

DIREITO CIVIL. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ARTIGO 1º, III; VEDAÇÃO A QUALQUER FORMA DE DISCRIMINAÇÃO - ARTIGO 3º, IV; PRINCÍPIO DA IGUALDADE - ARTIGO 5º, CAPUT; PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL ÀS ENTIDADES FAMILIARES EM SUAS MAIS DIVERSAS MODALIDADES DE CONSTITUÇÃO - ARTIGO 226, § 3º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ARTIGO 1723 DO CÓDIGO CIVIL CONFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADIN 4277/DF) PARA EXCLUIR QUALQUER SIGNIFICADO QUE IMPEÇA O RECONHECIMENTO DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES, DESDE QUE CONFIGURADA A CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA, DURADOURA E ESTABELECIDA COM O OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA, INSTITUIÇÃO PROTEGIDA PELO ESTADO. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Vencida a Des. Marilia de Castro Neves. (TJ-RJ - APL: 00124834320128190000 RJ 0012483-43.2012.8.19.0000, Relator: DES. MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 22/08/2012, VIGÉSIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 17/10/2012 10:30). http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114919934/apelacao-apl-124834320128190000-rj-0012483-4320128190000.

 

7. CONCLUSÃO

O homossexualismo já é fato em nossa sociedade, contudo, legalizar um instituto como o casamento para a união homossexual, talvez seja, não se ater ao termo do que é o instituto do casamento, uma coisa é oferecer os direitos atinentes ao casamento, como já acontece com a união estável, outra é dar outro sentido ao termo casamento, assim, grandes e importantes discussões e inquietações no campo social, quanto nos poderes constituídos. As posições são variadas e amplas os questionamentos.

Enquanto a lei não acompanhar a evolução do fato social dos usos e costumes, dos conceitos e dos preconceitos, não se pode fechar os olhos frente a essa nova postura, mas deve se ater a valorização e o respeito aos direitos fundamentais do ser humano, como elementos de um legítimo estado democrático de direito.

8. REFERÊNCIAS

Almeida Junior, Jesualdo. Comentários à Lei da Alienação Parental – Lei nº 12.318, de 26 de Agosto de 2010. Revista Síntese Direito de Família. São Paulo: Síntese, V. 12, n. 62, p.79-89, Out./ Nov. 2010.

BRITO, Barbara Heliodora de Avellar Eralta. Alienação Parental: Um Abuso que não pode ser Tolerado pela Sociedade. Revista Síntese Direito de Família. São Paulo: Síntese, v. 12, n. 64, p. 114-128, Fev./Mar. 2011.

CARVALHO, Dimitre Braga Soares de. Lei da Alienação Parental. In (______). Leis Especiais para Concursos: Leis Civis Especiais no Direito de Família. 1. ed. Juspodivm, 2011. cap. 6, p. 145-161.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 672 p.

FARIAS . Cristiano Chaves; Rosenvald Nelson. Curso de Direito Civil – Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald – Famílias, 5ª edição, revista ampliada e atualizada, edição 2013, volume 6, 5ª edição, Bahia.

FIGUEIREDO Luciano; Figueiredo Roberto. Coleção sinopses para concursos, Editora Juspodivm, 2014, Bahia.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Vol. VI - Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito - situação atual. São Paulo: Saraiva, 1994, 5.ª ed., p. 122

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. 483 p.

VERSIANI, Tátilla Gomes et al. A Síndrome da Alienação Parental na Reforma do Judiciário. In (­­­­­______). Reforma do Judiciário. Projeto de Pesquisa - Universidade Estadual de Montes Claros – UNIMONTES, 2008.

WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito de Família. 17. Ed. São Paulo: Saraiva 2009. 408 p.1


Publicado por: Kamila Salla

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